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POLITIQUES EUROPEENNES DE CONCURRENCE ET ECONOMIE SOCIALE DE MARCHE

OFCE
N 2010-30 NOVEMBER 2010

Frdric Marty
CNRS

OFCE - Centre de recherche en conomie de Sciences Po


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Frdric Marty

Politiques europennes de concurrence et conomie sociale de march


Version prliminaire Frdric Marty CNRS UMR 6227 GREDEG Universit de Nice Sophia-Antipolis / OFCE Sciences Po. Paris

Une rflexion sur les valeurs communes sous-jacentes aux politiques de lUnion ne peut se faire en faisant abstraction de la politique de la concurrence. Celle-ci a constitu la cheville ouvrire de la construction du march intrieur. Elle constitue lune des politiques europennes les plus affirmes. Elle apparat peut tre de ce fait ses pourfendeurs comme lune des plus envahissantes voire dogmatiques. En effet, nul ne saurait contester la politique de concurrence europenne une cohrence et une constance qui ne sont pas dmenties depuis le Trait de Rome. Les vifs dbats qui ont marqu le rfrendum franais de 2005 relatif au Trait tablissant une Constitution pour lEurope se sont polariss sur la notion dune concurrence libre et non fausse. Le fait que celle-ci ait pu tre dnonce comme un dogme tmoigne au moins de limportance de la notion de concurrence dans la construction europenne. La notion mme de concurrence constitue notre sens lune des valeurs fondamentales sousjacentes la construction europenne. Elle ne doit pas tre pense comme une politique parmi dautres, pour laquelle la Commission est dote de larges attributions, mais, au contraire, comme lun des piliers principaux du projet europen et du modle de socit port par ses pres fondateurs. La place occupe par la concurrence dans la construction de lUnion nest pas sans faire cho celle quelle prit dans la construction de la Rpublique Fdrale Allemande la fin des annes quarante. Dans un certaine mesure, le modle dconomie sociale de march, tel quil a pu driver de lapproche ordo-librale dveloppe par lEcole de Fribourg durant les annes trente et quarante, a influenc la construction europenne notamment au travers des missions assignes aux politiques de concurrence. La prservation du processus de concurrence, contre les atteintes des pouvoirs conomiques, publics ou privs, apparat tout la fois comme une condition indispensable la dfense des liberts conomiques et politiques mais aussi comme lun des fondements essentiels dun nouveau contrat social. En dautres termes, la politique de concurrence nest pas seulement une politique conomique parmi dautres ou une politique mene isolment des autres actions de lEtat. Dans le cas ouestallemand, elle a constitu, selon les termes de Michel Foucault, un des principaux moyens de

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lgitimation de lEtat1. Faute de pouvoir fonder ce dernier sur des lgitimits historiques ou juridiques, lexercice garanti de la libert conomique a fait office de base la reconstruction dune structure tatique2. La politique de la concurrence et plus gnralement la politique conomique dans laquelle elle est englobe nont pas seulement eu pour objet et pour effet le bien-tre conomique stricto sensu. Elles ont produit de la souverainet politique, une lgitimit pour lEtat garant de la prservation du processus de march. Dans une certaine mesure, la politique de concurrence europenne occupe une place comparable. Elle nest pas seulement le volet de la politique conomique relatif la sanction des pratiques anticoncurrentielles mais un outil de construction dun march intrieur unifi lequel ne revt pas seulement un sens conomique mais aussi politique. Notre propos dans le cadre de cette contribution est dapprocher, dans une premire partie, les principes sous-jacents la conception ordo-librale de la politique de concurrence ; tout dabord pour saisir le rle que cette dernire a jou dans la construction du modle allemand de lconomie sociale de march, puis pour valuer son influence sur la construction de la politique europenne de la concurrence. Notre seconde partie essaie de jauger cette aune la mise en uvre de ces principes depuis le Trait de Rome. A cette fin, nous nous attachons dans une premire section la pratique dcisionnelle des autorits europennes et notamment celle de la Cour de Justice. Nous nous interrogeons enfin dans le cadre de notre seconde section sur la persistance de ce modle lheure o la conception mme des politiques de concurrence est appele voluer vers une approche plus conomique dont le critrium defficacit semble se limiter la maximisation du bien-tre du consommateur. I Les valeurs de la politique de concurrence europenne relvent-elles dun objectif de construction dun modle dconomie sociale de march ? Il sagit dans le cadre de la premire section de cette premire partie de mettre en exergue le rle de lordo-libralisme dans la construction de la politique de concurrence allemande et ldification du modle de lconomie sociale de march. Notre seconde section porte sur linfluence exerce par cette approche sur la construction des rgles de concurrence europennes, notamment sur larticle 102 du Trait3. Nous verrons que celle-ci apparat comme bien indirecte et quil serait htif de conclure que ce dernier relve exclusivement dune telle logique. A En Allemagne : la place de la concurrence dans le projet ordo-libral de construction dune conomie sociale de march
a) La libert conomique comme condition de la libert politique et fondement de lEtat Foucault M., (2004), Naissance de la biopolitique cours au Collge de France (1978-1979), coll. Hautes Etudes, Gallimard, Seuil, Paris, 355p. 2 Foucault M., (2004), Ibid. 3 Nous adoptons, pour lensemble de cet article, la numrotation du TFUE. Rappelons que larticle du Trait relatif aux abus de position dominante a successivement correspondu aux articles 86, 82 et enfin 102. 3
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Pour reprendre lanalyse de Michel Foucault, lordo-libralisme puis le modle de lconomie sociale de march ne relvent pas exclusivement de la politique conomique. Au lendemain du second conflit mondial ces politiques ont fourni lun des fondements la reconstruction de lEtat. Il sagissait en dautres termes de lgitimer un nouvel Etat sur dautres bases que lhistoire. Le contrat social fut fond sur la libert conomique4. Celle-ci tait pense comme une condition la garantie de la libert politique et de la prosprit collective. Les sources de ce qui allait inspirer le modle allemand de lconomie sociale de march se trouvent dans la ville universitaire de Fribourg, traditionnel bastion libral. Des conomistes et des juristes sy retrouvrent en poste ds les annes trente et menrent, de faon plus ou moins clandestine un programme de recherche dont les fondements philosophiques et les prescriptions politiques qui en drivaient taient radicalement loignes du modle totalitaire alors impos en Allemagne5. Les ordolibraux, tels quils furent plus tard baptiss, partir du nom dune de leur revue Ordo , se rattachaient au no-libralisme6. Lexprience de la Rpublique de Weimar et particulirement lchec de la premire loi sur la concurrence en 1923 leur avait montr que la concurrence laisse elle-mme convergeait spontanment vers sa propre destruction. La concentration du pouvoir conomique priv aggravait les tendances, dj bien tablies, dune cartellisation de lconomie. Cette concentration du pouvoir conomique priv mettait en cause la libert conomique mais aussi les liberts politiques elles-mmes au travers de la centralisation des dcisions et de la monte subsquente du dirigisme. Ce faisant, la dfense de la libert politique elle-mme conduisait rompre avec le modle du laisser faire propre au libralisme manchestrien. Il apparaissait ncessaire de protger le processus de concurrence contre lui-mme, fut-ce au travers dune intervention de lEtat. Cependant, si cette intervention tatique doit permettre de contrecarrer les atteintes la libert manant des pouvoirs conomiques privs, elle doit galement se faire dans des conditions permettant de prvenir les menaces propres labus du pouvoir conomique public. Il sagit donc de rinventer une politique permettant de placer cette intervention dans le cadre de rgles gnrales et dtermines ex ante ouvrant la voie un libralisme constitutionnel.
Foucault M., (2004), Ibid. Certains devront sexiler, dautres seront inquits en fin de priode du fait de leur appartenance des cercles dopposition clandestins. 6 Au point de vue thorique, les ordo-libraux se distinguent la fois de lapproche noclassique et de lEcole historique allemande. Contre la premire, ils considrent quil est impossible danalyser sparment les phnomnes conomiques et les phnomnes juridiques. Ils se rapprochent en ceci du legal economic nexus des institutionnalistes amricains et notamment de J. Commons. Dans le mme temps, ils se sont dtachs de lhistoricisme, alors dominant en Allemagne, dans la mesure o celui-ci ne permettait plus de penser lconomie en termes de principes gnraux. Ce dernier conduisait en effet rejeter tout cadre dductif dans la mesure o les actions conomiques taient analyses partir de paramtres historiques ou culturels. De la mme faon, lordolibralisme sinscrivait en opposition avec la pense juridique allemande laquelle stait peu peu cantonne un pur positivisme conduisant limiter la science juridique la seule tude de la lgislation au dtriment de lanalyse des autres sources du droit Gerber D., (1994), Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competition Law and the New Europe, American Journal of Comparative Law, vol 42, pp.25-84.
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Il sagit alors de rhabiliter la loi comme un principe gnral et de prvenir les risques de capture, tels quils se firent jour durant la Rpublique de Weimar7. Lide commune aux conomistes et aux juristes de Fribourg tait que lchec du systme juridique contrecarrer la cration et lexercice du pouvoir conomique priv fut la principale origine de la remise en cause des liberts conomiques et enfin politiques. Un lien direct tait tabli entre la dispersion du pouvoir conomique condition de la libert daccs au march et celle du pouvoir politique condition de lexercice de la libert individuelle. Le cadre constitutionnel doit conduire mettre en place un systme de pouvoirs et de contre-pouvoirs permettant de garantir ces liberts. La concurrence est donc un outil de dispersion du pouvoir et dexercice des liberts. Elle permet, ce faisant, la fois de maximiser le bien-tre de la socit et de protger les liberts individuelles. A linverse du libralisme classique qui considre le march comme un principe de limitation de lEtat, lordo-libralisme va faire de la libert de march un principe organisateur de laction mme de lEtat. Pour reprendre la formule de Foucault, il sagit non dun march sous la surveillance de lEtat mais dun Etat sous la surveillance du march. En dautres termes, cest la libert de march qui va fonder la lgitimit de lEtat et assurer son acception par le corps social. La politique de concurrence innerve donc lensemble des politiques publiques. Dans ce cadre, la finalit de la politique de la concurrence ne tient pas la maximisation du bientre du consommateur. Lobjectif est de permettre aux agents conomiques daccder librement au march. De cet accs natra lefficience conomique. Celle-ci nest que la rsultante du processus de march. La concurrence est, en effet, conue comme la condition sine quae non pour lexercice de la libert conomique fonde sur le choix rationnel individuel. Cependant, cette concurrence nest pas considre comme une donne de nature mais comme un principe formel (eidos). En dautres termes, la concurrence ne produit ses effets que si sa logique (i.e. sa structure) est respecte, ce qui laisse donc un rle de construction et de prservation de ses conditions dvolu lEtat. Si la Rpublique Fdrale Allemande ne fut fonde quen 1949, les premires bases du modle dconomie sociale de march furent jetes ds 1948 avec la mise en place dune politique conomique sinspirant des prescriptions de lEcole de Fribourg. En 1947, fut cr une direction de lconomie unifie pour les zones britanniques et amricaines. Si ladministration militaire amricaine avait dj promulgu une premire loi relative la dcartellisation de lconomie allemande, la construction de la politique de concurrence se fit en grande partie sur des bases internes sous limpulsion du futur ministre de lconomie et plus tard chancelier, Ludwig Erhard. Ce dernier forma en 1947 un conseil dorientation (Wissenschaftchaftlicher Beirat) form duniversitaires, dont Eucken, Bhm et Mller-Amarck dont linfluence fut dterminante dans la
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Law increasingly came to be viewed as a tool of power rather than a reliable social institution . Gerber D., (1994), op. cit. 5

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constitution de la politique conomique allemande. Ce dernier rendit le 18 avril 1948 un rapport dont les conclusions seront reprises par Erhard ds le 28 avril dans un discours devant lassemble de Francfort. Le principe de la libert des prix comme mcanisme dajustement de lconomie tait dfinitivement pos. Le discours dErhard, si lon suit la lecture qui en est faite par M. Foucault, ne se rduit pas seulement loriginalit dune option de politique conomique librale une heure o le dirigisme ou la planification sont mis en uvre dans de nombreux tats europens. Elle introduit, selon lui, une nouvelle conception de lEtat, lequel tire sa lgitimit de la garantie du libre exercice des liberts quelles soient politiques ou conomiques. La reconstruction de lEtat va se fonder sur la construction dun cadre permettant la croissance conomique.

b) Ordo-libralisme et conomie sociale de march : quelles prescriptions de politique conomique ?


Classiquement, les prescriptions de lEcole de Fribourg, en termes de politique conomique, sont rassembles en six principes constitutionnels et en quatre principes de rgulation8. Le premier principe constitutionnel tient la stabilit montaire ; stabilit dont lindpendance de la banque centrale constitue une garantie de faon crdibiliser lengagement public. Le deuxime tient louverture des marchs tant aux points de vue externes (ouverture lchange international) quinterne (refus des monopoles ou de tout avantage comptitif accord un agent donn)9. Le troisime principe rside dans la garantie des droits de proprit. Le quatrime principe constitutionnel tient la libert des contrats ; lexception cependant de tout engagement contractuel qui serait de nature remettre en cause la libert daccs au march10. Le cinquime principe tient la notion de responsabilit conomique des acteurs. Le sixime principe, enfin, rside dans la cohrence et la prvisibilit de laction conomique des pouvoirs publics, lesquelles supposent que celle-ci se fasse au travers de rgles et non dinterventions de nature discrtionnaire. Ces principes constitutionnels apparaissent comme indispensables aux yeux des ordo-libraux pour garantir lordre concurrentiel. Ils doivent cependant sappuyer sur quatre principes de rgulation visant garantir le fonctionnement du processus de concurrence11. Le premier tient la suppression ou du moins au contrle du comportement des monopoles. Le deuxime est relatif une politique de redistribution

Eucken W., (1952), Grndstze der Wirtschaftspolitik, Tnbingen. Notons que cette prescription sinscrit dans une nette rupture avec le modle allemand mis en place depuis la seconde moiti du XIXme sicle. La protection de lconomie vis--vis de la concurrence trangre notamment sous linfluence des prescriptions du protectionnisme ducateur de F. List se doublait dune cartellisation du march intrieur. 10 Nous trouvons ici la distinction canonique entre la notion de performance competition et celle dimpediment competition. Dans la seconde la finalit conomique de la stratgie de la firme ne peut sexpliquer que par la volont de rduire la performance de march de ses concurrents et non damliorer la sienne propre. 11 Le terme de rgulation doit sentendre la fois comme le fait de laisser jouer les processus mais aussi de favoriser leur accomplissement.
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des revenus dans lconomie. Le troisime porte sur le traitement des externalits. Enfin, un dernier domaine dintervention publique porte sur la correction des dysfonctionnements du march du travail. Ce cadre gnral permet de resituer la politique de concurrence dans un modle densemble cohrent de politique publique dont dcoulera le modle de lconomie sociale de march, appellation dailleurs due un conomiste ordo-libral, Alfred Mller-Armack. Lconomie sociale de march est souvent vue comme une des (sinon la) traductions de la pense ordo-librale. Elle se distingue cependant de celle-ci au travers de laccent particulier qui est mis sur la rpartition quitable des fruits du processus de march au sein du corps social. Le processus de march garantit un rsultat socialement souhaitable, au sens des ordo-libraux, ds lors quil apparat lgitime aux yeux des individus et que ces derniers ont dgales opportunits dy participer. La concentration du pouvoir conomique remet en cause ce modle dans la mesure o les gains du processus de concurrence peuvent tre accapars par certains acteurs et que ce processus mme ne peut plus tre tenu comme juste par ses participants. Ainsi, la garantie de la concurrence est vue comme non seulement comme un gage defficacit conomique mais aussi dquit sociale. Ses fruits doivent bnficier tous. Cette ncessit peut justifier la mise en place de mesures redistributives12. Il convient cependant de circonscrire la dimension redistributive de lordo-libralisme. Lgalisation des niveaux ressources ne peut tre un objectif en soi dans la mesure o le jeu de la concurrence procde des diffrentiels entre les acteurs du march. Il faut cependant que les rgles du jeu soient suffisamment quitables pour que tous acceptent dy participer. Si des transferts de revenus entre agents sont ncessaires par exemple pour couvrir les risques, il est galement prfrable quils ne se fassent pas par lintermdiaire de lEtat mais par le biais de mcanismes assurantiels privs13. Cette politique fit progressivement lobjet dun consensus politique. Trs vite la CDU se lappropria malgr linfluence initiale au sein du parti dune variante du socialisme chrtien. Aprs la mise en uvre hautement risque mais couronne de succs de la politique conomique dErhard (fin du contrle des prix en 1948), la CDU adopta dfinitivement un projet dinspiration ordo-librale en 1949, avec la plateforme de Nuremberg. La mise en uvre de cette politique fut facilite par lhgmonie des dmocrates chrtiens jusquen 1966, notamment marque par les gouvernements dAdenauer (jusquen 1963) puis dErhard lui-mme. Les succs initiaux, dans le domaine de la stabilit des prix et de la concurrence, lorigine du miracle allemand permirent certains conomistes ordo-libraux comme Mller-Armack de proposer de passer une seconde phase plus axe sur les dimensions de redistribution. Comme lcrit D.
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Gerber D., (1994), op. cit. Notons cependant que ce modle ordo-libral pur na jamais t rellement mis en uvre ne serait ce que du fait de lhritage de la protection sociale bismarckienne. 7

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Gerber, the emphasis in social market economy shifted from market to social14 . Cette inflexion fut dautant plus marque qu partir de 1966 les lections conduisirent la formation dune grande coalition avec le SPD. La nouvelle politique conomique fut formalise en 1967 au travers dun programme de stabilit et de croissance (appellation vocatrice). Elle ralisa un compromis entre conceptions ordo-librales en matire de stabilit montaire et de rgles de concurrence et approches plus keynsiennes en termes de redistribution. Cependant, il convient de noter que le consensus nou autour des principaux traits de lordo-libralisme est bien plus prcoce que la formation de la grande coalition. Ds le dbut des annes cinquante, des membres du SPD se rallirent aux principales ides de lapproche ordo-librale15. En 1955 Karl Schiller, futur ministre de lconomie et des finances, publia un ouvrage intitul Socialisme et concurrence. Il introduisit la formule qui caractrisera lapproche de lconomie sociale de march savoir la concurrence autant possible et lintervention publique autant que ncessaire. Le ralliement de fait du SPD sera ralis en 1959 avec le congrs de Bad Godesberg. Ce consensus conduit analyser plus en dtail la place de la politique de concurrence chez les ordo-libraux dans le cadre dune Gesellchaftspolitik. Lun des principes de base de la politique ordolibrale tient en une limitation de nature constitutionnelle des interventions de lEtat dans lconomie. Si celles-ci sont indispensables pour prvenir les distorsions lies la cration et lexercice des pouvoirs conomiques privs, elles sont galement porteuses de risques quil sagit de prvenir. A ce titre, laction gouvernementale ne doit reposer que sur des normes gnrales drivant de la constitution conomique. Il sagit donc de prvenir toute intervention discrtionnaire propre mettre en cause la scurit juridique des agents conomiques et de distordre le rsultat de la concurrence. A linstar de lapproche de John Locke dans son Second Trait sur le Gouvernement Civil, les ordo-libraux considrent la fois que la dispersion du pouvoir est une condition de la libert et que la prvisibilit et labsence darbitraire qui accompagnent les interventions publiques constituent une indispensable garantie pour les droits individuels16. Lintervention doit donc moins porter sur le rsultat de march que sur la prservation dur processus de concurrence. Ainsi, se met en place une logique de rgulation indirecte (ordnungspolitik) qui doit permettre de fournir un cadre dans lequel pourra se dployer la concurrence. Il sagit donc dintervenir seulement sur la forme de lconomie et non sur les choix individuels qui sy expriment. La politique de la concurrence ne doit pas tre considre isolment de lensemble des politiques publiques. Lensemble des dcisions publiques en matire conomique doivent sinscrire en cohrence avec la constitution conomique. En dautres termes, il sagit dadopter une politique conomique
Gerber D., (1994), op. cit. Foucault M., (2004), op. cit. 16 A ce titre, le contrle juridictionnel des dcisions des organes administratifs joue un rle dterminant. Gerber D., (1998), Law and Competition in the Twentieth Century: Protecting Prometheus, Clarendon Press, Oxford.
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intgre assurant la cohrence de lensemble des actions de lEtat quil sagisse de la politique montaire, de la politique de lemploi ou de la politique de la concurrence. Ces diffrents volets de politique publique sintgrent dans une politique de socit. Lintervention publique ne doit pas se faire sur le processus de march lui-mme mais sur son environnement. Il sagit galement daccroitre le primtre des activits rgules par le processus de concurrence, lequel constitue pour les ordo-libraux, rappelons le, le principe de rgulation de lensemble de la socit17. La concurrence occupe une place cependant centrale dans la construction de cette constitution conomique. En effet, les diffrentes politiques conomiques menes par lEtat pourraient tre inexorablement contrecarres par la capacit des firmes dterminer le niveau de leurs prix ou dfinir le niveau de leur production. Il sensuit des prescriptions en matire de contrle du pouvoir de march des firmes assignes la politique de concurrence. Celle-ci doit faire pice aux pouvoirs de monopole. Cela peut passer par lobligation faite aux entreprises dotes de pouvoirs de march de se comporter comme si elles taient en situation de concurrence voire par des cessions forces dactifs au risque de remettre en cause les droits fondamentaux des entreprises. Linfluence des ides ordo-librales en matire de politique de concurrence fut renforce par la prparation de la loi allemande sur les restrictions de concurrence (Gesetz gegen Wettwerbsbeschrngungen, GWB) de 1957. Les dbats engags ne furent pas sans influence sur les positions prises par les membres de la dlgation allemande dans le cadre de la prparation du Trait de Rome. B Quelle influence sur la rdaction des articles du Trait de Rome relatifs la politique de la concurrence ? Linfluence relle de lordo-libralisme sur la construction des rgles europennes de concurrence fait dbat. Lhistoire tend montrer que cette influence ne fut que trs indirecte. Le Trait fut naturellement le fruit de compromis. Les articles relatifs aux rgles de concurrence ne prirent leur sens dfinitif que trs progressivement, au fil de leur mise en uvre dans le cadre de contentieux.
a) Analyse historique : les canaux de linfluence ordo-librale dans les premires annes de la construction europennes

Il convient cependant de noter quil existe une indniable similarit quant aux enjeux de la construction europenne de la fin des annes cinquante avec ceux de la reconstruction de lEtat ouest

Dans une certaine mesure, il sagit de penser chaque volet de la vie sociale, chaque dcision individuelle selon un modle de choix de march. Cependant cette dimension de choix rationnel ne peut suffire accompagner toutes les dimensions de la vie sociale. Cest le principe de la Vitalspolitik de Rpke selon Foucault. Dans la mesure o la concurrence apparait comme un principe plutt dissolvant quunifiant , il est ncessaire dorganiser un cadre politique et moral permettant de maintenir une communaut non dsagrge . Foucault M., (2004), op. cit. 9

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allemand dix annes auparavant18. La logique ordo-librale de construction dun pacte social sur la base de lconomie et de la libert daccs au march tait particulirement adapte aux problmatiques de la construction europenne. Celle-ci du fait du rejet franais du projet de Communaut Europenne de la Dfense, en 1954, ne pouvait plus se faire que par la voie de lintgration par lconomie. Linfluence de lordo-libralisme sur la construction europenne et notamment la dfinition de la politique de concurrence passa par plusieurs canaux19. Lun des principaux tint la participation aux institutions europennes de personnalits allemandes fortement influences par cette approche. Il en alla ainsi du premier prsident de la Commission, Walter Hallstein, et du premier commissaire la concurrence, Hans von der Groeben, qui fut lun des rdacteurs du Rapport Spaak, lequel servit de base au Trait de Rome. La dlgation allemande qui participa la discussion du Trait compta en outre dans ses rangs Mller-Armack lui-mme. La prparation du Trait de Rome dbuta en 1955 avec la Dclaration de Messine, laquelle insista notamment sur la ncessit de mettre en place des rgles de nature protger la concurrence au sein du march commun. Ltape suivante se fit au travers dune runion des ministres des affaires trangres des Six Bruxelles. Elle donna lieu un expos de Paul-Henri Spaak, connu sous la dnomination du Rapport Spaak. La discussion sur ce qui allait devenir le futur article 102 du TFUE se polarisa sur la question de son objectif. Paradoxe apparent, ce fut lefficience productive et non la libert daccs au march qui fut mise en exergue. De la mme faon, la dlgation allemande dfendit non la sanction de la position dominante en elle-mme mais uniquement celle de son abus20. Cette position ne doit pas tonner. En effet, lordolibralisme ne saurait tre assimil au structuralisme de lEcole de Harvard. Il sagit de prvenir les comportements par lesquels des oprateurs dominants pourraient user de leurs capacits de coercition sur des firmes de la frange concurrentielle. Alors que la jurisprudence de la Cour de Justice conduira considrer quune pratique susceptible de conduire llimination de la concurrence revient un abus de position dominante21, les rdacteurs des projets, dont von der Groeben, considraient que les comportements en cause devaient recouvrir les seules pratiques dloyales22. En dautres termes, il ne sagissait pas de sanctionner per se les stratgies des oprateurs dominants se traduisant par lviction des concurrents. Ce ne sera que la pratique des autorits qui construira la spcificit de larticle 102.

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Giocoli N., (2009), Competition vs Property Rights: American Antitrust Law, the Freiburg School and the Early Years of European Competition Policy, Journal of Competition Law and Economics, vol.5, n4, pp. 747-786. 19 Akman P., (2009), Searching for the Long-Lost Soul of Article 82EC, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 29, n 2, pp. 267-303. 20 Akman P., (2009), op. cit. 21 Voir Continental Can, Cour de Justice, 1973. 22 Akman P., (2009), op. cit.

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Comme lcrit P. Akman, Article 82EC was not perceived as a fully enforceable provision as such. This surely explains why, for many years, it was feared that Article 82EC would remain a dead letter23. Les positions de von der Groeben et de Mller-Armarck furent dailleurs des plus rserves. La notion dabus de position dominante apparaissait peut tre leurs yeux comme un compromis acceptable par rapport aux propositions dautres Etats fondateurs, plus enclins sanctionner la position dominante en elle-mme. Si le Trait et ses travaux prparatoires ne visaient pas interdire la position dominante (ou la concentration du pouvoir conomique) per se24, un dbat existe quant la finalit mme de larticle. Ce dernier visait-il les abus dviction mis en uvre par les oprateurs dominants ou seulement les abus dexploitation25 ? Au-del mme de cette ambigit, les articles relatifs aux rgles de concurrence ne firent pas, loin sen faut, lunanimit. Ils apparurent comme excessivement vagues, peu oprationnels mais surtout, comme nous le verrons, sujets interprtations
b) Les diverses interprtations de larticle 102

Les articles relatifs aux rgles de concurrence du Trait de Rome, et notamment larticle 102, laissent la porte ouverte de multiples interprtations. Ils pourraient, sous certaines conditions, tre alternativement lus comme participant dune politique de concurrence base sur la libert daccs au march ou une politique de concurrence visant la maximisation du bien-tre du consommateur. Le dbat va se cristalliser autour des critres mis en uvre pour sanctionner les comportements abusifs (formalisme juridique ou approche conomique) voire le conflit autour de ses finalits mmes (protger la concurrence dans le sens de la maximisation du bien tre ou protger la libert daccs au march des concurrents). Lune des prescriptions fondamentales de lapproche ordo-librale en matire de politique de concurrence tient la sanction des comportements que pourraient mettre en uvre des oprateurs dominants afin dentraver laccs au march de leurs concurrents (Behinderhungswettbewerb). Sont alors considres comme anticoncurrentielles toutes les stratgies qui ont pour effet non daugmenter la performance de loprateur dominant mais de dgrader celles de ses concurrents. Parmi ces pratiques, qui devraient faire lobjet dune interdiction per se pour les oprateurs dominants, vont figurer la prdation par les prix, les boycotts et mme les rabais de fidlit26. Pour les ordo-libraux le standard de comportement as if ne peut sappliquer en matire de certains types de rabais de fidlit dans la mesure o loprateur naurait aucune raison de mettre en uvre de tels comportements sil ntait dot dune position dominante sur le march. Cette logique
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Akman P., (2009), Ibid. Akman P., (2009), Ibid. 25 Joliet R., (1970), Monopolization and Abuse of Dominant Position, Martinus Nijhoff, La Haye. 26 Ce qui pourra, peut tre, en partie expliquer lattitude trs restrictive des juridictions europennes en la matire. 11

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est particulirement visible dans la jurisprudence de la Cour de Justice. Par exemple, dans larrt Michelin I (Cour de Justice, aff. 322/81, Michelin v Commission), le standard de preuve dune pratique abusive a tenu au fait que la stratgie de march mise en uvre par le manufacturier clermontois naurait pas fait sens en labsence dune telle position de march. Lide est la suivante : un comportement de march qui ne serait pas sanctionn sur la base de larticle 102 est un comportement quaurait rationnellement pu mettre en uvre lentreprise si elle ne dtenait pas une position dominante. A la diffrence de lapproche dfendue par lEcole de Chicago, lefficience conomique ne constitue pas, pour les conomistes de lEcole de Fribourg, lobjectif premier de la politique de concurrence. Il sagit seulement dun produit driv de la libert de march (i.e. de lintgrit du processus de concurrence). La finalit des politiques de concurrence est donc de prserver une structure de concurrence effective sur les marchs (dans le sens dune prservation des conditions dune concurrence complte). Cette structure est indispensable la prennit du processus de concurrence, malgr ses tendances naturelles. Lefficience conomique est dfendue par ce biais dans la mesure o elle nest que la consquence de lintgrit de ce processus. Lanalyse des travaux prparatoires au Trait montre que les articles relatifs au droit de la concurrence ne revtirent pas directement une coloration ordo-librale. Il sagissait principalement de promouvoir lefficience productive. Lobjectif est de prvenir la perte sche pour lconomie qui survient ds lors que les prix sont fixs au-del du niveau concurrentiel mais aussi les consquences ngatives, en termes dynamiques, de la vie paisible lie la dominance, sur les incitations investir et innover. Si sur le principe la notion defficience productive peut avoir quelques liens avec lapproche en termes de bien-tre, il ne sagit pas apparemment du critre de la maximisation du bien-tre du consommateur mais peut tre plus de celui du bien tre global. Si labus de position dominante est sanctionn, cest quil rduit les incitations des firmes rechercher lefficience conomique. La place du critre de lefficience dans la construction de larticle 102 fait donc dbat. Quand D. Gerber considre que ce dernier ne vise pas protger directement le bien-tre mais le processus de concurrence en lui-mme27, P. Akman considre que dans loptique de ses rdacteurs, larticle 102 ne pouvait porter dobjectifs autres que lefficience28. Selon elle, lobjet de la politique de concurrence pour Mller-Armack tait de promouvoir lefficience. Les objectifs redistributifs devaient dans ce cadre tre ports par dautres politiques publiques. Il apparat en fait quil est difficile de reconstituer ex post lintention des rdacteurs du Trait. De tels problmes dinterprtation ne devraient pas tonner. En effet, il est possible de considrer que les textes de lois ne disent rien en eux-mmes, tout dpend de la faon dont ils sont saisis en situation.
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Gerber D., (2008), op. cit. Akman P., (2009), op. cit.

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Comme nous le verrons, Mller-Armack, lui-mme, considrait que le caractre vague et bancal de larticle 102 risquait den faire un concept infirme, une disposition inapplicable29. Or, du fait de la texture ouverte des rgles de droit, celles-ci disposent dune plasticit faisant quelles prennent en fait tout leur sens dans le cadre de leur interprtation par les autorits en charge de leur application. Ce sens se construit galement dans le contexte de leur activation dans une logique stratgique notamment par les diffrentes parties prenantes. Ainsi, lanalyse de larticle 102 ne peut se faire quau travers de celle de sa mise en uvre par la Commission et du contrle juridictionnel des dcisions de la Commission par la Cour de Justice (et le Tribunal). Il est donc ncessaire de saisir le droit en action pour comprendre le sens effectif de larticle 102 mais aussi pour valuer la possibilit de voir lapplication de ce dernier voluer30. A ce titre, il convient de sinterroger sur la possibilit de faire converger ce dernier vers une approche plus conomique et in fine de se poser la question de limpact dune telle convergence si celle-ci est en ltat possible en termes de prennit dune logique sousjacente la construction europenne relevant dun modle dconomie sociale de march.

II Quelles valeurs ressortent de la mise en uvre du droit de la concurrence europen ?


Le sens de larticle 102 va tre en effet produit par la pratique dcisionnelle des instances en charge de son application. Nous montrons dans une premire sous partie de quelle faon linterprtation qui va en tre faite par la Commission mais aussi et surtout par la Cour de Justice va lui donner son sens actuel. Dans une seconde sous partie nous traitons des critiques faites une telle interprtation. Elle ferait notamment obstacle la mise en uvre dune approche plus conomique sur le modle amricain. Cependant, malgr les impulsions imprimes en ce sens par la Commission, la jurisprudence de la Cour de Justice semble faire obstacle une telle convergence. Il sagit enfin, dans le cadre de notre conclusion, de sinterroger sur le sens dune telle convergence en termes dintrt gnral. La maximisation du bientre constitue-t-elle, en dautres termes, un objectif quivalent ceux ports par un modle inspir de lconomie sociale de march ? A Une construction du march intrieure par la mise en uvre de la politique de concurrence
a) La mise en uvre de la politique de concurrence par la Commission

Trs tt la Commission interprta larticle 102 comme participant de la dfense dun modle de concurrence non fausse31. Dans cette logique, lobjet premier de la politique de concurrence est de favoriser ltablissement dun ordre conomique de nature promouvoir le bien-tre et la libert des
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Akman P., (2009), Ibid. Sur ces points, voir : Kirat T. et Serverin E., (s.d.), (2000), Le droit dans laction conomique, CNRS ditions, 238p. 31 von Der Groeben, (1965), Competition policy as part of the economic policy in the Common Market, Speech before the European Parliament, Strasbourg, June. 13

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acteurs du march et donc servir le consommateur. Un tel ordre passe par la prservation dune concurrence praticable et par la dfense des entreprises contre les pratiques commerciales dloyales. Alors que linfluence ordo-librale demeurait limite dans le cadre de la rdaction de larticle 102, la position dfendue par le Commissaire la concurrence pouvait apparatre comme tmoignant dune filiation de la stratgie de la Commission vis--vis de cette dernire, filiation assez imparfaite comme nous allons le voir. Par exemple, le concept de concurrence praticable tait dfini comme une situation de march caractrise par la prsence dune concurrence active et effective. De la mme faon, laccs au march doit dans ce cadre rester ouvert, les mouvements de prix ne doivent pas reflter et les liberts dactions et de choix des autres firmes et consommateurs garanties. Comme le relve P. Akman, il ressort bien du discours de von der Groeben que la politique de concurrence quentend mener la Commission napparat pas ds lors comme une politique communautaire isole des autres mais comme un moyen pour accrotre la productivit, le bien-tre et la libert conomique pour lensemble du march intrieur. Les concepts dun ordre conomique dont lmergence passe par des normes lgales, dquit du processus de concurrence (fairness) et de libert conomique semblent reflter une trs forte imprgnation des ides ordo-librales32. Cependant, il tait ici question de politique de la concurrence et non de droit de la concurrence. Il sagit des priorits dfinies par la Commission dans la mise en uvre de larticle 102. Ensuite, la connotation du discours du premier Commissaire europen la concurrence sloigne, par certains gards, de la pense ordo-librale. En effet, la politique de concurrence nest pas conue comme un but en elle-mme mais comme un outil pour obtenir des rsultats conomiques. A nouveau, largument de lefficience productive est prsent. Il constitue lobjectif port par la politique de concurrence. La pratique de la Commission ne semble donc pas pouvoir sanalyser sous le prisme dune logique ordo-librale. Lattitude clmente vis--vis des concentrations, labsence de mise en cause des positions dominantes en elles-mmes (par des obligations comportementales ou des

dsinvestissements) constituent des diffrences notables. De la mme faon, lviction nest considre comme abusive que si elle procde de mthodes dloyales. Elle ne sera considre comme abusive que plus tard. En effet, il apparait que seuls les abus dexploitation taient initialement viss. A ce titre, la finalit de larticle 102 scartait de la logique de la Section 2 du Sherman Act (monopolization). Il sagissait moins de dfendre une structure de march donn que de veiller ce quune structure caractrise par une forte dominance ne se traduise pas par des pratiques dfavorables aux consommateurs en termes de prix ou dincitations lefficacit productive. Ainsi, la politique de la concurrence porte ds le milieu des annes soixante par la Commission prsentait-elle une double

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Akman P., (2009), op. cit.

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originalit tant par rapport aux prescriptions de lEcole de Fribourg que par rapport aux pratiques de lAntitrust amricain.
b) Les arrts de la Cour de Justice dans les annes soixante : une interprtation tlologique de la politique de concurrence

Linfluence de lordo-libralisme sur la construction europenne sexera en fait de faon significativement plus sensible sur la Cour de Justice33. En effet, linflexion de linterprtation de larticle 102 vers une logique plus ordo-librale se dessina progressivement au fil de ses arrts. Comme lcrit D. Gradin, the ECJ and the General Court largely supported the decisional practice of the Commission, systematically rejecting appeals against these decisions by private parties, often making matters worse by adding a strong ordo-liberal flavor to their judgments34. En effet, certains de ses arrts, notamment Continental Can, conduisirent accrotre le primtre de larticle 102 de la sanction des pratiques dexploitation vers celle des pratiques dviction. Sans dvelopper ici une description exhaustive des dcisions de la Cour de Justice relevant plus dune logique de construction du march intrieur et de prservation du processus de march que de simple sanction des pratiques abusives, il sagit de prsenter quelques uns des cas au travers desquels il est possible de mettre en exergue linfluence ordo-librale dans la pratique dcisionnelle de la Cour. Un premier exemple peut tre apport par la dcision Continental Can de 1973 (cas 6-72). Celle-ci a constitue, selon D. Gerber, the apotheosis of the teological method35. Selon P. Akman, il marque le glissement entre la sanction de lexploitation de la dominance et la sanction des abus dviction ; sanction apparemment non prvue par les rdacteurs du Trait36. Linterprtation de larticle 102 par le juge lui donna donc un sens nouveau. Comme nous lavons vu leffet rel des textes de lois ne dpend pas uniquement de leur nonc mme ou dune quelconque reconstitution ex post de lintention initiale du lgislateur par ceux qui sont au final charg de lappliquer. Au final, le sens des textes nest construit quen situation au travers de la pratique dcisionnelle de lautorit en charge de les appliquer. Cette
Lovdahl-Gormsem L., (2006), Article 82EC: Where are we coming from and where are we going to?, The Competition Law Review, volume 2, n2, pp.5-25. 34 Gradin D., (2010), Is the Guidance Paper of the Commissions Enforcement Priorities in Applying Article 102TFEU to Abusive Exclusionary Conducts useful?, Working paper, disponible sur ssrn. 35 Gerber D., (1994), The Transformation of European Community Competition Law, Harvard International Law Journal, 35, pp. 97-148. 36 As such, it led to Article 82EC being predominantly used for a purpose for which it was not designed. Akman P., (2009), op. cit. 15
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jurisprudence, dcoule de la faon dont les acteurs, juges ou parties prenantes, vont se saisir des ressources daction que leur offrent les rgles de droit. Les effets rels des rgles procderont donc de ces conditions dactivation et de linterprtation qui vont en tre faites. Au final, larticle 102, article vague sil en tait, va acqurir en situation un sens qui va permettre den faire un levier dapprofondissement de la construction europenne37. A ce titre, le cas de Continental Can est particulirement intressant. Dans le cas de cette affaire, juge en 1973, seize ans avant la publication du premier rglement relatif au contrle des concentrations, la Cour considra quune concentration pouvait constituer un abus de position dominante si elle impliquait un oprateur dj dtenteur dune telle puissance de march38. Il nest nullement question ici des consquences de la concentration sur le bien-tre du consommateur. Le caractre abusif drive simplement de laltration des conditions de concurrence. Pour la Cour, larticle 102 na pas seulement vocation sappliquer aux seules situations de march susceptibles de causer un dommage direct aux consommateurs mais celles qui peuvent lui porter prjudice terme en renforant de faon significative une position dominante. Celle-ci est alors vue comme susceptible de faire dpendre le maintien ou les conditions daccs au march des concurrents de la volont dun tel oprateur. Pour reprendre linterprtation qui avait t faite par Joliet ds 1970, alors que le dplacement de laccent des pratiques dexploitation vers celles dviction aurait pu sembler faire le jeu des entreprises dans la mesure o lvaluation des premires aurait revtu un aspect des plus intrusifs, la monte en puissance des secondes savra bien plus problmatique pour les entreprises dominantes. Larrt Commercial Solvents de 1974 (aff. C-6-7/73) constitue un deuxime cas tmoignant de la transformation progressive du sens de larticle 102. La Cour considra quun groupe verticalement intgr est susceptible de commettre un abus en liminant potentiellement un concurrent du march en entravant ses possibilits daccder un intrant
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Il est possible de mettre en exergue un mme processus pour le secteur de lnergie ; processus au travers duquel lactivation des ressources constitues par les rgles gnrales de concurrence peut servir de levier la libralisation dans le cadre dune politique europenne de construction dun march intrieur. Marty F., (2004), Analyse de la libralisation des industries de rseaux au travers de la jurisprudence du Conseil de la Concurrence franais , Revue Internationale de Droit Economique, tome XVIII, n 4 2004, pp. 435-459. 38 It can be regarded as an abuse if an undertaking holds a position so dominant that the objectives of the Treaty are circumvented by an alteration to the supply structure, which seriously endangers the consumers freedom of action in the market such a case necessarily exists if practically all competition is eliminated. Lovdahl-Gormsem L., (2006), Ibid.

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essentiel pour son maintien sur le march. Labus a t retenu dans la mesure o il sagissait dune dcision mettant un terme une relation commerciale dj tablie. La situation aurait t diffrente dans le cas dun refus initial. Cependant, dans le cas despce, la Cour ne sest jamais proccupe de savoir si lviction du concurrent tait au final prjudiciable en termes de bien tre du consommateur39. Il sagit, dans de pareils cas, de protger laccs au march de petits oprateurs40. Il peut ainsi apparatre que limprgnation ordo-librale de la politique de concurrence europenne sest faite au travers de la pratique dcisionnelle de la Cour de Justice, laquelle a interprt larticle 102 dune faon tlologique , comme porteur dun objectif de construction du march intrieur41. c) Deux manifestations dune telle logique : la notion de responsabilit particulire de loprateur dominant et lactivisme de la Commission dans la libralisation sectorielle
Pour les ordo-libraux, la destruction des liberts politiques allemandes dans les annes trente est ne de celle des liberts conomiques. La concentration du pouvoir conomique apparat donc comme une menace la fois pour le processus de march mais aussi pour les liberts individuelles. Il sensuit une mfiance vis--vis des firmes dominantes pouvant aller jusqu considrer que la concentration de lconomie est un mal en soi. Ds lors, la politique de concurrence pourrait porter un modle de march dans lequel lensemble des firmes seraient preneuses de prix, voire un modle dune conomie compose de PME42. A ce titre, la conception mme de ce que doit tre la finalit de la concurrence diverge entre les politiques de concurrence europennes et amricaines. Quand les secondes visent la maximisation du bien-tre du consommateur sous rserve du respect des droits de proprit et de la libert contractuelle des oprateurs de march, la premire considre quil sagit de protger laccs au march de lensemble des oprateurs, notamment celui des petites firmes43. Ce faisant, il y a un abus de dominance ds lors que le comportement dun oprateur puissant remet en cause par ses pratiques la
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Protecting the competition though the action of curtailing the power of the near monopolist, the consumer may benefit through increased choice and a reallocation of profits from the monopolist to alternative competitors [] As these competitors will not have the habitability to reap monopoly profits, we would then expect these profits to be passed back to the consumer though reduced prices. Lovdahl-Gormsem L., (2006), Ibid. 40 Dans certains cas, la protection des petites firmes est prsente comme lun des objectifs des politiques de concurrence (Hugin v Commission, cas 22/78, 1979). 41 Gerber D., (1994), The Transformation of , op. cit. 42 Foucault M., (2004), op. cit. 43 Fox E.M., (1986), Monopolization and Dominance in the United States and the European Community: Efficiency, Opportunity and Fairness, Notre Dame Law Review, vol.61, p.981 et s. 17

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prennit dune structure de concurrence effective. En dautres termes, un comportement est abusif ds lors quil est susceptible davoir pour effet de restreindre la libert conomique des tiers, leur capacit tirer profit des opportunits de march. Ainsi, la politique de la concurrence peut tre conue comme participant dun interventionnisme juridique visant contrecarrer la concentration du pouvoir conomique priv44. Lactivisme de la Commission pour la construction du march intrieur, sil est lu comme relevant de laccroissement du primtre des activits sociales rgules par le processus de march, participe dune telle logique. Il pourrait tre fait lhypothse que lapplication des rgles de concurrence dans le cas des industries de rseaux nouvellement libralises tmoigne dune approche dans le cadre de laquelle larticle 102 en particulier et les rgles de concurrence en gnral sont utilises non seulement pour sanctionner dventuelles pratiques anticoncurrentielles mais aussi pour parfaire la construction du march intrieur. Cet activisme lgal peut conduire des situations dans lesquelles les droits fondamentaux des entreprises, notamment les droits de proprit ou la libert contractuelle, peuvent tre remis en cause. Ceux-ci peuvent tre mis en balance avec les objectifs de la politique de concurrence ds lors quil sagit de rapprocher la structure, ou du moins le fonctionnement du march, dune une situation de concurrence complte. Il en va ainsi notamment de certaines dcisions prises dans le domaine de lnergie dans le cadre de procdures ngocies (des engagements sur la base de larticle 9 du rglement 1/2003). Les mesures correctives acceptes (cession des actifs de transports i.e. la d-intgration verticale des groupes concerns), peuvent tre lues dans une certaine mesure comme un moyen dobtenir au travers de dcisions contentieuses impliquant des oprateurs dominants, ce qui navait pas pu tre accept par les Etats membres dans le cadre de la prparation des directives sectorielles45. Une telle approche peut conduire une logique de rgulation asymtrique de la concurrence. Celleci peut particulirement tre observe en matire de traitement des industries de rseaux anciennement gres dans le cadre de monopoles lgaux, quil sagisse des secteurs de lnergie, des tlcommunications ou du transport ferroviaire. Elle peut cependant tre mise en vidence pour lensemble des politiques de concurrence europennes. Un amendement la GWB (la loi allemande sur la concurrence de 1957) constitue un des premiers exemples de diffrences de traitement entre oprateur dominant et firmes de la frange concurrentielle46. Il avait conduit ladoption dun standard de la preuve plus exigeant pour lentreprise dominante que pour ses concurrents. Lobjectif tait de contrecarrer les stratgies dimpediment competition. Cette position, qui rvle notamment linfluence de F. Bhm, peut tre observe dans la jurisprudence concurrentielle europenne au travers daffaires telles Hoffmann-La Roche ou Michelin II. Ds lors que le comportement de loprateur dominant est de nature remettre en cause la prennit de la structure de concurrence effective, nul besoin de
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Amato G., (1997), Antitrust and the Bounds of Power, Hart Publishing, London. Voir en ce sens les deux dcisions de la Commissions relatives lacceptation dengagements proposs par les deux lectriciens allemands, E.On et RWE, respectivement en 2008 et 2009. 46 Lovdahl-Gormsem L., (2006), op. cit.

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mesurer les effets rels des pratiques sur le march pertinent ou encore sur le bien-tre du consommateur (cas T -203/01, Michelin v Commission). Labus de position dominante est prsum. Linfluence ordo-librale sexprime galement au travers dun certain interventionnisme juridique. Celui-ci est rendu ncessaire, pour les conomistes de Fribourg, par le caractre autodestructeur et non autorgulateur du processus de concurrence. En dautres termes, leur vision de la concurrence et de la dynamique des marchs sinscrit diamtralement en opposition avec celle porte par lEcole de Chicago47. Ce faisant, alors que lEtat doit se garder au maximum de cder aux sirnes de linterventionnisme conomique, il ne doit pas hsiter mettre en uvre un rel interventionnisme juridique pour protger le processus de march. Pour reprendre une formule dEucken, il sagit de mettre en uvre un droit conomique conscient48 , condition que ces interventions se fassent dans le cadre dun Etat de droit (Rechtsstaat). Il nest gure tonnant, au vu des conclusions de lEcole de Chicago, que ce modle fasse lobjet de contestations croissantes. Reposant sur des catgories juridiques formelles, il ne permettrait pas une dfense sur la base de lefficience et conduirait, faute dvaluation des effets concrets des pratiques sur les marchs, linterdiction de pratiques certes mises en uvre par des oprateurs dominants mais in fine favorables aux consommateurs en termes de bien-tre. Il sagit donc dans le cadre dune dernire section de sattacher aux dterminants de ces recommandations dvolutions avant de sinterroger sur la possibilit de les mettre en uvre dans le cadre de la jurisprudence en vigueur.

B Un modle dat historiquement ?


a) La tradition ordo-librale de la politique de concurrence face la contestation porte par les tenants dune approche plus conomique

Il est tout dabord possible de sinterroger sur les liens entre les objectifs de prservation dune structure de march de concurrence effective et de maximisation du bien tre. Ces derniers produisentils quivalents en termes de pratique dcisionnelle ?

Une telle logique suppose en tout tat de cause daccepter de sexposer au risque de faux positifs, cest--dire de sanctions infondes de pratiques pourtant conformes une concurrence par les mrites. Ce risque peut apparatre, dans une logique ordo-librale, comme acceptable dans la mesure o le risque symtrique dun faux ngatif peut conduire atteinte irrversible au processus de concurrence. Inversement, lhypothse de marchs autorgulateurs peut conduire considrer que le risque de faux ngatif est moins coteux que le risque de faux positif. En effet, le premier pourra tre corrig par de nouvelles entres dans la branche, motives par lobservation dun surprofit. Le second, sera dautant plus coteux quil dgradera irrversiblement les incitations des firmes acqurir une position dominante par leurs mrites. Lopposition entre une approche inspire de lordo-libralisme et lapproche de lEcole de Chicago peut tre totale sur ce point. 48 Bilger F., (1964), La pense conomique librale de lAllemagne contemporaine, Librairie Gnrale du Droit, Paris. 19

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Lapproche traditionnelle de la politique de concurrence europenne fait lobjet de critiques croissantes compter du dbut des annes deux mille. La raison en tient une logique qui serait par trop axe sur un formalisme juridique. Elle conduirait des interdictions per se ne faisant pas justice au caractre ventuellement bnfique en termes defficacit conomique de certaines pratiques de march. La Commission se focaliserait excessivement sur la qualification des stratgies de march mises en uvre par loprateur dominant partir de catgories formelles. Elle naccorderait pas une place suffisante lvaluation des effets concrets de celles-ci non seulement sur les concurrents mais aussi sur le bien-tre. A ce titre, les annulations de dcisions de la Commission dans le domaine du contrle de concentrations sur la base derreurs manifestes dapprciation en matire conomique par le Tribunal au dbut de la premire dcennie de ce sicle49 pourraient apparatre comme de salutaires rappels lordre et defficaces incitations la modernisation de son approche conomique50.

Les autorits de la concurrence europennes notamment la Cour de Justice ont fait lobjet de critiques tenant une insuffisante prise en considration des prescriptions drives de lanalyse conomique. De faon parfois peu excessive, il est reproch aux autorits europennes de rester figes sur une apprhension par trop structuraliste de la concurrence, laquelle ne saurait plus tre considre comme prdominante aux Etats-Unis depuis les annes soixante-dix51. En effet, les analyses issues de lEcole de Chicago sont souvent prsentes comme ayant irrversiblement loign les analyses de lAntitrust dvaluations en termes de structures de march, dinterdictions de pratiques per se au profit dvaluations fondes sur les effets concrets des pratiques sur les marchs52. Lide sous jacente est que la science conomique ou pour tre plus prcis les analyses de lAntitrust dveloppe par lEcole de Chicago - fournit une base objective pour traiter des comportements de march53. Elle offrirait de plus
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Il sagit, principalement, de dcisions reposant sur le critre de la position dominante collective (affaires Air Tours / First Choice ou encore Sony / BMG). Marty F., (2010), La notion de position dominante collective dans les politiques de concurrence : incertitudes conomiques et inscurit juridique , Economie et Institutions, n 10-11/ 2007, pp.185-218. 50 Gradin D. et Petit N., (2010), Judicial Review in European Union Competition Law : A Quantitative and Qualitative Assessment , sminaire du Groupe de Recherche en Droit, Economie et Gestion, CNRS Universit de Nice Sophia-Antipolis, octobre. 51 Lcole structuraliste tait en grande partie reprsente par les travaux mens au sein de lUniversit de Harvard. Selon ces derniers la concurrence ne pouvait tre rellement pratricable que si la structure du march tait rellement concurrentielle. Par voie de consquence, les efforts de lAntitrust devaient porter sur la prservation de structure de marchs dpourvues de situation de dominance. Il sensuivait une approche trs interventionniste caractristique de lAntitrust amricain jusquaux annes soixante-dix et reposant sur des interdictions per se de certaines pratiques ds lors quelles taient le fait dentreprises dtentrices de fortes parts de march. 52 Il serait pour autant excessif de considrer que lAntitrust amricain peut se rsumer la mise en uvre des prescriptions de cette cole. En fait, linfluence des conomistes de lUniversit de Chicago nest pas sans partage. Kovacic W., (2007), The Intellectual DNA of Modern US Competition Law for Dominant Firm Conduct the Chicago / Harvard Double Helix, Columbia Business Law Review, vol.1, pp.1-80. 53 Pour reprendre les termes mmes de Richard Posner dans un article publi en 1979 : it is no longer worth talking about different schools of academic antitrust analysis. Posner R., (1979), The Chicago School of Antitrust Analysis, University of Pennsylvania Law Review, vol. 127, n4, pp.925-948.

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une grande scurit juridique aux oprateurs dominants, malgr la substitution dune analyse au cas par cas des effets des pratiques des raisonnements fonds sur des normes structurelles. Lapproche de Chicago conduit dplacer laccent de la structure de march vers les incitations qui sexercent sur les firmes. Elle montre que si une entreprise acquiert un pouvoir de march et extrait la rente produite par ses investissements mme en pratiquant des prix de monopole cela profitera tous et sera de toute faon rgl par le march dans la mesure o sa position sera inexorablement conteste. La contestation de lapproche traditionnelle de la Commission en matire de politiques de concurrence va se concentrer sur linterprtation de larticle 102 du Trait. Sagit-il daccrotre le bien tre du consommateur ou de protger la libert conomique des acteurs du march ? Comme le relve D. Gerber, linterprtation ordo-librale de larticle 102 nest pas compatible avec un primat accord la maximisation du surplus. Ce dernier a pour premier objectif de protger le processus de concurrence en lui-mme, et non son seul rsultat54. Il apparat galement que la majeure partie des contestations de lapproche europenne tiennent une possible drive vers une protection des concurrents au dtriment du bien-tre du consommateur55. A ce titre, le maintien de la notion de responsabilit particulire de loprateur dominant vis--vis dune structure de concurrence effective peut-il tre considr comme survivance, de nature entraver la convergence avec les pratiques dcisionnelles de lAntitrust amricain ? La notion de responsabilit particulire de loprateur dominant couple avec des raisonnements fonds sur des catgories juridiques formels peut laisser craindre que des pratiques concourant lefficacit conomique ne soient sacrifies sur lautel de la prservation dune structure de concurrence effective56. Si celle-ci est conue comme lune des formes permettant au processus concurrentiel de pleinement porter ses fruits, une intervention visant prenniser cette dernire pourrait apparatre dans une optique ordo-librale. Le cas peut notamment se prsenter en matire dvictions anticoncurrentielles. Seule une dmarche peut permettre dviter de tels cueils. Il sagirait tout dabord dapprcier la ralit de lviction puis dvaluer le dommage au consommateur. Dans le cadre de lapprciation traditionnelle il peut sembler que lvaluation de ces deux lments repose sur des bases relativement proches dune logique de rgulation asymtrique de la concurrence en dfaveur de loprateur dominant. Tout dabord, la jurisprudence du Tribunal et de la Cour de Justice conduit imposer un standard de preuve somme toute assez peu exigeant la Commission pour caractriser un effet dviction. Par
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Gerber D., (2008), The Future of Article 82: Dissecting the Conflict, in Ehlermann C. and Marquis M., (ed.), European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach to Article 82 EC, Hart Publishing, pp.119-161. 55 Marty F. et Pillot J., (2009), Protger la concurrence ou protger les concurrents ? Laffaire Intel en perspective , Revue Economique et Sociale, n 2009-4, volume 67, dcembre, pp. 65-74. 56 Pour reprendre la formule dHeimler, une approche assise sur le formalisme juridique pourrait conduire banning the sales of Ferrari cars, because it is highly probable that drives will not respect the speed limits. Heimler A., (2005), Pricing below costs and loyalty discounts: are they restrictive and if so, when?, Competition Policy International, vol.1, p.149. 21

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exemple, dans laffaire Microsoft (aff. T-201/04), labus de position dominante a pu tre caractris par la seule limitation des choix des consommateurs. De la mme faon, dans laffaire Michelin II (aff. T-203/1), lexistence mme du systme de remise de fidlit a t interprt comme constitutif dune limitation de la libert de choix des consommateurs dans la mesure o il rendait laccs au march ou le maintien plus difficile pour les concurrents57. Ensuite, pour reprendre lexemple de laffaire Microsoft, le dommage au consommateur avait t apprci partir de la notion de limitation des dveloppements techniques . De faon plus gnrale, la Commission adopte en outre un prsuppos quelque peu structuraliste en considrant que la dtention dune position dominante va supposer lexercice de celle-ci au dtriment des consommateurs. Ce nest pas parce que lextraction du surplus du consommateur est possible (rappelons quelle est tenue pour lgitime par lAntitrust amricain) que loprateur dominant aura les incitations ncessaires pour y procder. Ce dernier peut en effet prfrer maintenir ses prix proximit du prix de concurrence afin de ne pas favoriser de nouvelles entres dans la branche.
b) La rsistance dun modle

Assiste-t-on pour autant un alignement de la politique de concurrence europenne vers la logique et les mthodes de lAntitrust amricain, alignement conduisant ltablissement dun modle unique ? Celui-ci apparat comme tant naturellement favorise par la convergence des grilles de lecture conomiques sous-jacentes58. Cependant, forcer est de constater que les tests conomiques utiliss divergent encore significativement comme le montrent les cas Wanadoo Espaa et Brooke en matire de prdation et Deutsche Telekom et Linkline en matire de stratgies de ciseaux tarifaires. Cette rsistance procde en fait de la jurisprudence des juridictions de Luxembourg et apparat comme lun des principaux facteurs de rsistance du modle europen par rapport un alignement vis--vis des pratiques amricaines. Il savre dautant plus significatif que dans le cadre dune convergence de lensemble des dimensions des politiques europennes de concurrence vers une approche plus conomique (notamment le contrle des concentrations), il pouvait sembler acquis que le processus damricanisation du droit de la concurrence europen tait irrversiblement enclench. Significativement, O. Budzinski brossait en 2003 un tableau quelque peu pessimiste quant la permanence dune influence ordo-librale sur la politique de concurrence europenne59. Celle-ci lui
Waelbrock D., (2005), Michelin II: A Per Se Rule against Rebates by Dominant Companies?, Journal of Competition Law and Economics, vol.1, pp. 149-171. 58 Pour W. Kovacic, la consolidation dune culture conomique commune si ce nest unique constitue un puissant vecteur de convergence (a generally common intellectual framework and a roughly similar set of analytical norms). Kovacic W.E., (2010), Convergence and Divergence in the EU and US Competition Policy, in UKOIK (Polish Office of Competition and Consumer Protection), Changes in Competition Policy over the Last Two Decades, pp.469-502. 59 Notons quil ne lui accordait en outre quune influence secondaire vis--vis de lEcole de Harvard Budzinski O., (2003), Pluralism of Competition Policy Paradigms and the Call for Regulatory Diversity, working paper, n 14/2003, Philipps Universitt Marburg, 49p.
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semblait dsormais appartenir un pass rvolu : [] ordoliberal ideas have been second most influential (next to adaptations of workable competition concepts) in the formation of an European competition policy [], although this influence seems to cease presently . Lvolution des politiques de concurrence europenne vers une approche plus conomique de lAntitrust, conue comme une approche similaire celle mise en uvre aux Etats-Unis est souvent conue comme un outil de convergence des politiques de concurrences de part et dautre de lAtlantique, non seulement en matire doutils utiliss par les autorits pour interprter les faits mais aussi de pratiques dcisionnelles elles-mmes60. En dautres termes, lutilisation de lanalyse conomique dans sa variante due lEcole de Chicago constitue un puissant facteur dunification du droit de la concurrence. Le recours lanalyse conomique dans le droit de la concurrence permettrait la fois dunifier et dobjectiver linterprtation des faits mais aussi fournir lautorit comptente un ensemble de rgles normatives permettant de prendre une dcision allant dans le sens de la maximisation du bien-tre. Une telle convergence au travers de lunification des rgles dvaluation conomique des pratiques serait source de scurit juridique pour les firmes la fois en liminant le risque de dcisions divergentes entre les diffrentes autorits de concurrence et en prvenant au moins en partie le risque de faux positif. La logique dune convergence vers les tests utiliss aux Etats-Unis a t particulirement prgnante dans le cas de la prdation. Dans laffaire Wanadoo Interactive, lAvocat Gnral Mazk avait par exemple propos dadopter la rgle de dcision en vigueur aux Etats-Unis depuis larrt Brooke de la Cour Suprme de 1993, selon lequel la prdation ne pouvait tre retenue que si et seulement si le prdateur prsum dispose de srieuses chances de rcuprer ses investissements en seconde priode61. Les orientations de la Commission relatives aux abus dviction tmoignent dune telle tendance la convergence62. Elle est aussi perceptible au travers dune volont de prendre en considration de faon croissante le bien tre du consommateur comme critrium de mise en uvre de la politique de concurrence au dtriment de tout autre objectif63.

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Gerber D., (2010), Global Competition, Law, Markets and Globalization, Oxford University Press, 350p. Marty F., (2010), LAutorit de la Concurrence raffirme sa position en matire dutilisation du critre de rcupration des cots dans les stratgies de prix prdateurs, Concurrences, chronique Pratiques Unilatrales, n1-2010, fvrier, pp. 102-105. 62 Commission europenne, (2009), Orientations sur les priorits retenues par la Commission pour lapplication de larticle 82 du Trait Ce aux pratiques dviction abusives des entreprises dominantes, Communication de la Commission, 2009/C45/02, JOUE, C45/7-20, 24 fvrier 63 La Commission avait pos, dans son document de consultation relatif aux pratiques dexclusion mises en uvre par les oprateurs dominants que lobjectif de larticle 102 tenait la maximisation du bien-tre du consommateur. European Commission, (2005), DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses, Brussels, December. 23

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Cependant, une convergence des cadres thoriques et des tests conomiques utiliss de part et dautre de lAtlantique ne saurait garantir elle seule celle des pratiques dcisionnelles64. La dcision du juge de la concurrence ne procde pas dun syllogisme pur. Elle nest point rductible lapplication mcaniste ou algorithmique de rgles partir dun formalisme juridique voire conomique65. La dcision va toujours participer dune logique dinterprtation des textes. Elle va dpendre de lexprience du dcideur (sur les consquences de sa dcision sur le comportement du mchant homme pour reprendre lexpression de Holmes), sur sa perception des ncessits perues du temps mais aussi de la pratique dcisionnelle passe de lautorit et de paramtres institutionnels et procduraux66. Elle va galement tre lie la pratique dcisionnelle passe de lautorit la fois pour scuriser les anticipations des parties quant lvaluation de leurs pratiques et pour garantir son acceptation collective67. Une difficult additionnelle est relever. Les rsultats de lEcole de Chicago ne sauraient tre considrs comme reprsentatifs des dernires avances de la science conomique quant la mise en uvre des politiques de concurrence68. Les rsultats de lconomie industrielle ont conduit lmergence dune synthse post-Chicago dont les conclusions ne conduisent pas un pareil optimisme quant aux capacits auto-rgulatrices des marchs et la bnignit de certaines stratgies mises en uvre par les oprateurs dominants. En outre, cette synthse recouvre en fait un ensemble de modles de thorie des jeux permettant de montrer que selon les circonstances de march des pratiques peuvent savrer dommageables pour la concurrence. Ce faisant, il ne saurait sagir dune thorie gnrale cohrente. De plus, la
Deschamps M. et Marty F., (2008), Les politiques de la concurrence sont-elles rductibles de la thorie conomique applique ? Rflexions autour de laffaire Microsoft , Cahiers de Mthodologie Juridique Droit Prospectif / Revue de la Recherche Juridique, n 22, pp. 2571-2593. 65 Deschamps M. et Marty F., (2008), Lanalyse conomique du droit est-elle une thorie scientifique du droit ? , Cahiers de Mthodologie Juridique Droit Prospectif / Revue de la Recherche Juridique, n 22, pp. 2541-2569. 66 A ce titre, linterprtation trs restrictive par la Cour Suprme amricaine des cas dans lesquels une violation de la Section 2 du Sherman Act peut tre en grande partie explique par le poids des actions de suite engages sur la base de demandes en dommages et intrts. Les risques financiers encourus par les entreprises sanctionnes au titre de lAntitrust accroitraient dautant le cot collectif des erreurs de type I (i.e. les faux positifs). Ce faisant, on observerait aux Etats-Unis, un effet dviction du private enforcement sur le public enforcement. Celui-ci procderait donc de facteurs institutionnels (lAntitrust private enforcement ouvert par le Clayton Act de 1914) mais aussi procduraux (rgle des triples dommages, actions de groupe, rgles dopen discovery, formules de rmunration des avocats,). Kovacic W.E., (2010), op. cit. 67 Zywicki G. and Sanders A, (2007), Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, George Mason University Law and Economics Research Paper Series, n07-05, 49p. 68 [] in any case, the Chicago claim that industrial economics provide a unambiguous manual to the right competition policy cannot be sustained even if competition economics is reduced to theoretical industrial economics. Budzinski O., (2003), op. cit.
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principale conclusion oprationnelle des modles tient la ncessit de procder des valuations au cas par cas. Quant lenseignement thorique majeur de lapproche, il a t tabli par F. Fisher en 1991 sous le nom de Second Principe Organisateur : the principal result of theory is to show that nearly anytthing can happen69 . En dautres termes, si une approche plus conomique pourrait thoriquement permettre une rduction du risque de faux positif vis--vis dune analyse reposant sur un formalisme juridique, il nen demeure pas moins quelle ne saurait garantir et pour cause une plus forte scurit juridique en termes de prvisibilit des dcisions.
Toujours est-il que la publication en dcembre 2005 dun document de consultation de la Commission europenne sur les pratiques dviction semblait marquer un basculement vers une approche plus conomique en matire dapplication de larticle 102 du TFUE, linstar de la tendance observe depuis le dbut des annes deux mille dans dautres domaines des politiques de concurrence europennes70. La publication en fvrier 2009 des orientations de la Commission sur le sujet, fruit dun difficile compromis, ne permet cependant pas de pleinement anticiper une telle volution71. En effet, la Commission considre toujours que la hausse des prix nest pas la seule voie par laquelle une entreprise dominante peut porter prjudice au consommateur (notion de capacit lever ses prix de faon significative et non transitoire sans compter sur une attitude cooprative des concurrents). La limitation de la qualit des produits ou celle des choix des consommateurs peut galement tre constitutive dun tel prjudice (19). Si cette seconde notion recouvre effectivement une pratique abusive, il nen demeure pas moins quelle peut donner lieu des interprtations insuffisamment rigoureuses du dommage caus aux consommateurs. De la mme faon, la question de leffectivit dune ventuelle viction anticoncurrentielle peut illustrer lune des constantes de la pratique dcisionnelle de la Commission susceptible de contrecarrer les efforts vers une approche plus conomique. Dans une allocution de septembre 2008, N. Kroes, alors commissaire europenne la concurrence avait soulign que la DG Concurrence ne devait pas attendre que lviction ne devienne effective pour intervenir72. Dans un pareil cas le dommage la concurrence pourrait savrer irrversible73. Elle soulignait de la mme faon, que le but de la stratgie de loprateur dominant peut ne pas rsider en lviction effective du concurrent mais peut tre plus
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Fisher F., (1991), Organizing Industrial Organization: Reflections of the Handbook of Industrial Organization, Brookings Paper on Economic Activity, vol. 1991 (1), pp. 201-225. 70 Cartlidge H., (2005), The European Commissions Discussion Paper on Article 82, Competition Law Journal, vol.4, n4, pp.253-262. 71 Petit N., (2009), From Formalism to Effects? The Commissions Communication on Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC, World Competition, vol.32, n4, pp.485-503. 72 Kroes N., (2008), Exclusionary Abuses of Dominance The European Commissions Enforcement Priorities, Fordham University Law Symposium, SPEECH / 08/457, New York, 25th September. 73 you cannot resuscitate a corpse Kroes N., (2008), Ibid. 25

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stratgiquement en son irrmdiable affaiblissement de faon carter toute vellit de sa part sengager plus tard dans des stratgies commerciales agressives. Si de telles rserves sont pleinement justifies, ds lors que lon ne fait pas sienne la croyance en un caractre autorgulateur des marchs, il nen demeure pas moins quelles peuvent conduire sanctionner un oprateur dominant non sur la base de limpact de ses pratiques sur le bien-tre du consommateur, voire sur celles de leurs consquences effectives sur les concurrents, mais sur celle de lobjet de ces dernires. A ces limitations tenant lnonc gnral de la politique de concurrence, il convient dajouter celles relatives la pratique dcisionnelle elle-mme. Par exemple, les contre-arguments prsents par les entreprises dominantes font lobjet de rejets parfois rapides, comme le montre la dcision Wanadoo Interactives (COMP /38.233 du 16 juillet 2003). Dans le cas despce, la Commission a considr quune stratgie dviction pouvait tre caractrise mme si ses parts de march taient en dclin dans la mesure o celles-ci auraient pu sinscrire en plus net repli le cas chant. De la mme faon dans Telefonica (COMP /38.784 du 4 juillet 2007), une prsomption fonde sur des critres structuraux pouvait encore tre mise en vidence74. De telles constantes peuvent conduire penser que lapplication des orientations de fvrier 2009 pourrait ne pas conduire une nette inflexion de lapproche de la Commission vers une analyse fonde sur les effets conomiques des pratiques. En effet, la convergence ne saurait tre tenue pour acquise du fait nouveau de la jurisprudence de la Cour de Justice. Quelles que soient les impulsions apportes par la Commission au travers de ses communications quant la rorientation de ses analyses des pratiques anticoncurrentielles vers des analyses fondes sur les effets concrets des pratiques75, ces dernires ne sauraient engager la Cour de Justice. En lespce, les orientations de la Commission ne visent qu rendre plus prvisibles ses analyses et dfinir ses priorits en matire de mise en uvre de larticle 102. La Commission ne saurait juridiquement dfinir le droit applicable et sa communication est sans prjudice de linterprtation de larticle [102] par la Cour de Justice ou le Tribunal [] ( 3). Or, ces derniers, pour reprendre les termes dAhlborn et Evans, ont souvent, par leurs arrts, ajout une nette coloration ordo-librale la politique europenne de la concurrence76. En dautres termes, lvolution de lapproche de la Commission ne pourrait tre suivie deffets que si et seulement si la Cour de Justice rompt avec sa pratique dcisionnelle. Or, celle-ci est fonde sur un

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Petit N., (2009), op. cit. Commission europenne, (2009), Orientations sur les priorits retenues par la Commission pour lapplication de larticle 82 du Trait Ce aux pratiques dviction abusives des entreprises dominantes, Communication de la Commission, 2009/C45/02, JOUE, C45/7-20, 24 fvrier. 76 Ahlborn C. and Evans D., (2009), The Microsoft judgment and its implications for competition policy towards dominant firms in Europe, Antitrust Law Journal, volume 75, p. 887-932.

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ensemble de prcdents, certains trs anciens77. Comme nous lavons vu, ceux-ci conduisent par exemple considrer que des pratiques mises en uvre par un oprateur dominant susceptibles de conduire lviction de concurrents doivent tre sanctionnes quand bien mme celles-ci pourraient ne pas tre considres comme anticoncurrentielles si elles taient le fait doprateurs dpourvus de pouvoir de march. Or, mme dans le cadre de la dcision Intel du 13 mai 2009 (pour laquelle il est vrai la communication de fvrier 2009 ne sappliquait pas), la Commission a soulign que dans le cadre de la jurisprudence de la Cour de Justice, lvaluation de leffet rel des pratiques incrimines sur les firmes concurrentes ne simposait pas pour qualifier la stratgie comme abusive et ce du seul fait de sa dominance sur le march78. Cette position tmoigne de linfluence persistante darrts anciens, tels larrt Hoffmann La Roche, selon lesquels leffet sur la concurrence na pas tre valu dans la mesure o il est prsuppos partir de lentrave la concurrence induite par lexistence mme de la dominance. De la mme faon, plusieurs arrts rcents du Tribunal et de la Cour de Justice semblent confirmer le maintien dune approche conduisant une interdiction per se de certaines pratiques aux oprateurs dominants. En dautres termes, il est dans ces cas inutile de dmontrer le dommage la concurrence pour caractriser un abus. Il en a t par exemple ainsi dans larrt Deutsche Telekom (Tribunal, T271/03) et dans larrt Wanadoo (Tribunal, T-340/03). Dans le premier, il est indiqu quune stratgie de ciseau tarifaire entrave par principe le dveloppement des concurrents sur le march aval. Dans le second, il est indiqu que la dmonstration dun objet anticoncurrentiel ou celle dun effet anticoncurrentiel peuvent tre quivalentes pour qualifier les pratiques dun oprateur dominant. En dautres termes, ce nest pas parce que lobjectif de la pratique nest pas ralis que loprateur peut chapper une sanction79. De la mme faon, il apparat quun oprateur dominant pourrait toujours tre sanctionn sil met en uvre une stratgie ayant pour effet llimination dun concurrent mme si ce dernier nest pas au final aussi efficace que lui . En effet, dans le cadre de la conception de la concurrence sous jacente la pratique dcisionnelle des autorits europennes, il apparat que le consommateur peut avoir gagner au maintien sur le march de firmes concurrentes loprateur dominant mme si ces dernires savrent moins efficaces que ce dernier. Tout dabord, le maintien de ceux-ci prserve la libert de
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Rappelons soit dit au demeurant que la Cour nest pas tenue par ses propres prcdents, offrant ainsi un certain degr de flexibilit pour dventuelles volutions de sa pratique dcisionnelle. 78 For the purposes of establishing an infringement of Article 82 EC, it is not necessary that the abuse in question had a concrete effect on the markets concerned. 79 Notons qu linverse, lEcole de Chicago refuse de considrer les intentions comme preuve dun comportement anticoncurrentiel. Sur ce point se reporter Ferey S., (2008), Une histoire de lanalyse conomique du droit calcul rationnel et interprtation du droit, Bruylant, Bruxelles, 317p. 27

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choix des consommateurs. Ensuite, ils font peser une menace au moins potentielle sur loprateur dominant. Ainsi, la pratique dcisionnelle conduit-elle rapidement passer dune notion doprateur aussi efficace celle dun oprateur potentiellement efficace80. Pour D. Gradin et N. Petit, la Cour de Justice, qui fut lorigine, dans les annes soixante, de lextension et de la transformation du primtre de larticle 102, constitue donc le principal frein ladoption dune approche plus conomique, en dautres termes de critres fonds sur la maximisation du surplus du consommateur81. Sa jurisprudence est significativement dfavorable aux entreprises dominantes notamment en matire dabus dviction. En outre, comme le relvent D. Gradin et N. Petit, lanalyse de sa pratique dcisionnelle montre quelle na jamais mis en cause la marge discrtionnaire de la Commission en matire de qualification des pratiques de march et na jamais totalement annul une dcision rendue sur la base de larticle 102 ( la diffrence de larticle 101 et du rglement relatif au contrle des concentrations)
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. Ce faisant, lensemble des dcisions de la

Commission en matire dapplication de larticle 102 qui reposait sur des raisonnements conomiques contestable a-t-il pu faire lobjet dune valuation la plus clmente par la Cour. A contrario, ladoption de critres plus conomiques par la Commission pourrait tre contrecarre par le contrle juridictionnel exerc par cette dernire. Lexemple des rabais de fidlit peut nouveau servir de rfrence. Dans sa communication de fvrier 2009, la Commission insiste sur la ncessaire valuation des cots de loprateur dominant et nexclut pas la possibilit dune dfense sur la base de lefficience. Cependant, dans larrt Tomra (affaire T-155/06, 9 septembre 2010), la Cour a repris une analyse purement formaliste de labus dviction fonde sur sa pratique dcisionnelle passe (Michelin II, Hoffmann-La Roche, etc). Ainsi, pour D. Gradin et N. Petit, le maintien de cette approche fonde sur des critres formalistes savre prjudiciable en termes de bien-tre dans la mesure o elle conduit interdire des pratiques potentiellement porteuses defficience sans quil nen soit fait de relles valuations conomiques. Le rsultat souhait de la concurrence (la maximisation du bien-tre) serait sacrifi la prservation de sa structure mme, conue comme une situation de rivalit effective entre firmes.

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dans certaines circonstances, un concurrent moins efficace peut galement exercer une contrainte qui doit tre prise en considration lorsquil sagit de dterminer si un comportement dtermin en matire de prix entrane une viction anticoncurrentielle. Elle examinera cette contrainte dune manire dynamique tant donn quen labsence dune pratique abusive, ce concurrent peut bnficier davantages lis la demande, tels que des effets de rseau et dapprentissage qui tendront renforcer son efficacit . Commission europenne, (2009), op. cit., 24. 81 Gradin D. et Petit N., (2010), op. cit. 82 Gradin D. et Petit N., (2010), op. cit.

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En guise de conclusion, nous pouvons revenir limpact de ces transformations (ou de ces tentatives) sur la conception de la concurrence sous jacente aux politiques europennes. Si lon considre que la conception ordo-librale de la concurrence entretient des liens non seulement historiques mais aussi logiques avec le modle dconomie sociale de march, il convient de sinterroger sur le possible impact dune substitution cette conception dune logique issue de lapproche de Chicago. La logique ordo-librale suppose un modle daccs de tous au march, une adhsion de toute la socit ce dernier et donc un certain consensus en matire dacceptabilit de son rsultat. La politique de concurrence sinsre dans une politique de socit. Comme lcrit D. Gerber, la spcificit du programme ordo-libral rside non seulement dans laccent mis sur la protection du processus de march en lui-mme et non sur son rsultat mais aussi dans une conception de la concurrence qui voit en elle non pas seulement un outil de cration de richesse mais un outil dintgration sociale83. Une mme insertion des objectifs de la politique de la concurrence dans des objectifs plus larges de politique publique se retrouvait dans le cadre de lapproche structuraliste amricaine84. Le concept de workable competition85 sinsrait dans des finalits de politique publique qui comprenaient la fois des dimensions conomiques et non conomiques (raisonnabilit de la rpartition des revenus, objectifs de dfense des petites entreprises, relative redistribution de la richesse dans lconomie,) et non pas seulement la maximisation du bien-tre. A linverse, une conception de la politique de la concurrence fonde sur lapproche de lEcole de Chicago ne peut porter des objectifs aussi larges. La finalit unique de la politique de la concurrence tient la maximisation du bien tre du consommateur. Elle na pas faire sien un quelconque objectif de redistribution. Conformment la thorie des prix sous-jacente lapproche de Chicago, la concurrence permet de maximiser le surplus global, en dautres termes la somme des surplus des consommateurs et producteurs. Il convient donc, dans ce cadre, de valider toute pratique ayant pour effet dinduire une variation positive du produit net. Considrer leffet net sur le bien-tre peut cependant cacher des transferts de surplus entre consommateurs et producteurs86. Une pratique qui peut conduire rduire le bien-tre des consommateurs peut tre valide tant quelle cre un gain net au point de vue collectif. En dautres termes, une approche conomique de la politique de la concurrence conduit assigner celle-ci une finalit exclusive de maximisation du bien-tre global. Elle ne peut porter dobjectifs redistributifs. Comme le notait R. Bork, Antitrust [] has nothing to
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[] the markets role as an integrative factor in the community rather than as merely a creator of aggregate wealth. Gerber D., (1994), op. cit. 84 Budzinski O., (2003), op. cit. 85 Clark J.M., (1940), Toward a Concept of Workable Competition, American Economic Review, vol.30, pp. 241-256. 86 Ce faisant, la question du choix du critre utilis entre surplus du consommateur et surplus du producteur a quelques consquences 29

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say about the ways prosperity is distributed or used. Those are matters for other laws. Consumer welfare as the term is used in antitrust has no sumptuary or ethical component. [] It can only increase collective wealth by requiring that any lawful products [] be produced and sold under conditions most favourable to consumers87 . Nous sommes ds lors trs loigns de la logique de lconomie sociale de march mais peut tre gure des projets des rdacteurs de larticle 102. Ces derniers considraient que lobjet principal de la sanction des abus de position dominante rsidait en la promotion de lefficience productive. Larticle 102 a revtu la dimension que nous lui connaissons au travers de la pratique dcisionnelle des autorits europennes et notamment de la Cour de Justice. Il nest donc pas tonnant que la cl vers une ventuelle convergence vers une approche o il ne sagirait plus que de maximiser le bien-tre du consommateur se trouve Luxembourg et ne peut passer que par une volution de la jurisprudence88 Reste nanmoins savoir si la valeur de la maximisation du bien-tre du consommateur peut se substituer dans le projet europen celle dune intgration conomique que et in fine politique au travers de ldification dune politique de cadre devant garantir les liberts individuelles, la prosprit et une certaine quit. En dautres termes, la lgitimation dune structure tatique (mme supranationale), qui peut apparatre possible au travers de la mise en uvre dune politique dinspiration ordo-librale (plus prcisment dans sa variante de lconomie sociale de march), peut tre elle assur par la seule recherche de lefficacit conomique ? Autrement dit, la maximisation du bien-tre conomique peut elle suffire porter un projet europen comme put le faire la politique mise en place dans les annes soixante o la construction du march intrieur constituait le seul levier daction disponible pour les promoteurs de lintgration europenne ? Non seulement les tenants de lconomie sociale de march assignaient la politique de la concurrence des objectifs dpassant la seule efficacit conomique mais ne concevaient pas celle-ci isolment des autres politiques publiques. Ces derniers considraient en fait que malgr son caractre indispensable la garantie des liberts et la prosprit conomique, le march tait plus un principe dissolvant quunifiant. Dans le cadre du colloque Walter Lippmann qui avait rassembl la veille de la Seconde Guerre Mondiale Paris linitiative du philosophe Louis Rougi, conomistes libraux, ordo-libraux et de tradition autrichienne, Rstow avait dj relev que si une conomie fonde sur les rgles de march tait indispensable, il nen demeurait pas moins incontournable de mettre en uvre une politique dintgration sociale. Le sens de cette Vitalpolitik, selon Rpke, est daccompagner la politique dextension de la rgulation concurrentielle par une politique publique de nature tablir un

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Bork R.H., (1993), The Antitrust Paradox A Policy at War with Itself, Free Press, New York. Gradin D., (2009), op. cit.

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cadre politique et moral permettant de garantir aux agents conomiques un Etat se maintenant audessus des diffrents intrts conomiques et la prservation des liens de solidarit89. A ce titre, M. Foucault tait pleinement fond souligner la profonde divergence entre le nolibralisme allemand (lordo-libralisme) et le no-libralisme amricain (lEcole de Chicago). En effet, le second considre que lensemble des phnomnes sociaux, mme ceux qui chappent au march, peuvent tre rgis de faon exclusive par un principe de maximisation du bien-tre ou de la richesse. Ce faisant, la politique de concurrence ne perd rien dans cet esprit limiter son ambition la seule maximisation du bien-tre. Le premier, linverse, est peut tre plus apte porter des objectifs dintgration europenne et de lgitimation dune nouvelle forme de souverainet ne pouvant sexprimer que par la libert conomique

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Rpke W., (1939), La crise de notre temps, cit par Foucault M., (2004)), op. cit. 31