Droit Administratif

Dossier 3 : Les sources du Droit Administratif

Chapitre 5 : Les normes administratives
Section 1 : Le pouvoir normatif de l'Administration
.....

Section 3 : Dfinition et classification des normes administratives

1 : Acte unilatral et contrat
A) Le critre de la distinction
Le nombre des auteurs de l'acte n'est pas dterminant : s'il y a en a au moins deux dans le
contrat, il n'y en a pas forcment un seul dans l'acte unilatral.
Le critre est qualitatif, il prend en compte le contenu de l'acte. Plus prcisment, la
position par rapport ce contenu des auteurs de l'acte et de ses sujets.
Le contrat est l'acte dont le contenu rgle les rapports mutuels de ses auteurs (acte dont les
auteurs sont aussi les sujets).
L'acte unilatral est l'acte qui a pour objet de rgler la conduite de personnes autres que ses auteurs.
Les sujets ne sont plus les auteurs. La norme s'impose eux sans leur consentement.
B) Dcider ou ngocier ?

= acte unilatral ou contrat ?

Une fois faite la distinction, la question qui en pratique se pose est celle du choix par les
autorits administratives de l'un ou l'autre procd.

Dans certains cas, il n'y a pas le choix, il y a comptence lie. L'Administration doit agir par
voie d'acte unilatral. Une personne publique ne pourrait conclure avec ses fonctionnaires un
contrat qui aurait pour objet de droger leur "situation lgale et rglementaire".

Dans d'autres cas, si la procdure unilatrale occupe toujours en droit administratif une place
plus grande qu'en droit priv, il y a de plus en plus affirmation d'une volont de ngocier. La
tendance est la contractualisation des actions et moyens publics d'intervention.
Contractualisation dsigne des relations contractuelles l o i n'y en avait pas. Plus
largement, a vise un mouvement d'ensemble, le fait que le contrat tend devenir le mode
normal d'action administrative.
Contrat, mode d'action publique et de production de norme (rapport du CE 2008).
Ce mouvement de contractualisation peut tre observ deux niveaux :
Dans les relations entre personnes publiques (conscutif la dcentralisation).
Dans les relations entre personnes prives.

C) Les situations intermdiaires

S'il reste essentiel d'opposer contrat et acte unilatral, l'opposition n'est en pratique pas
toujours trs nette.
Il y a d'abord des contrats ayant "un contenu entirement dfini par voie lgislative et
rglementaire". Ce sont des contrats parfois qualifis de contrats d'adhsion ou d'actes-condition
parce que l'aspect contractuel s'y rduit peu de choses. Exemple-type du contrat par lequel il est
procd eu recrutement d'un agent public non-titulaire. Le contrat est si proche de l'acte unilatral
que le CE a admis que des tiers puissent en demander l'annulation par voie de REP : arrt Ville de
Lisieux de 1998.
Il y a galement des actes unilatraux qui se prsentent comme des actes unilatraux
ngocis. a ne pose pas de problme a priori car l'existence d'une ngociation en cours de
procdure n'empche pas qu'il y ait vraiment acte unilatral. Malgr tout, c'est souvent ambigu en
raison d'une tendance la confusion du vocabulaire. Voir l'exemple de la fonction publique : alors
qu'il ne peut y avoir contrat, sont souvent signs des protocoles d'accords dans le cadre de politique
contractuelle. S'ils sont essentiels au fait, ils n'ont aucune valeur juridique. Se pose le problme de
la reconnaissance d'une valeur juridique certains de ces actes. Voir le rapport 2008 du CE sur le
contrat (page 230) propos des "conventions d'objectifs et de moyens". Il est dit que ce ne sont pas
des actes unilatraux mais pas non plus des contrats. Le CE propose alors de distinguer contrats et
conventions, e qui voudrait dire que, sans tre un contrat, la convention ne serait pas pour autant
dpourvue de toute valeur juridique.
Il existe encore des actes mixtes (actes pour partie contractuelle et pour partie unilatraux).
Voir des contrats de concessions de service public ou de concession de travail public. D'un ct,
l'administration confie pour une dure dtermine son cocontractant la charge d'assurer l'excution
d'un service public ou l'exploitation d'un ouvrage public. D'un autre cot, en principe, le
concessionnaire excute le service public ou exploite l'ouvrage ses frais et risques tout en ayant
respecter un cahier des charges. Il est rmunr grce aux redevances qu'il peroit grce aux
usagers.
Il y a ainsi des clauses vraiment contractuelles (concernent la dure et ses conditions
financires) mais ensuite des clauses considres comme rglementaires, ce sont celles relatives
l'excution du service public ou l'exploitation de l'ouvrage ou celles relatives aux relations avec
les usagers. L'existence de clauses rglementaires a toujours eu deux consquences :
L'autorit concdante, dans l'intrt gnral, peut tout moment les modifier
Les tiers peuvent, par REP, demander l'annulation de toute dcision qui ne les respectent
pas. Depuis un arrt Cayzeele de 1996, est aussi admis un REP direct des clauses
rglementaires elles-mmes.
2 : Classification des normes administratives
Quelles sont pour les contrats, comme pour les actes unilatraux, les catgories les plus
importantes ?
A) Les contrats administratifs
Deux catgories au moins distinguer :

Les marchs publics : ils sont dfinis l'article 1er du code des marchs publics (2006). Ce
sont les contrats conclus titre onreux entre les pouvoirs adjudicateurs dfinis l'article 2
et des oprateurs conomiques publics ou privs, pour rpondre leur besoin en matire de
travaux, de fournitures ou de services. Sont dfinis l'article 2 l'tat et ses tablissements
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publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits
territoriales et les tablissements publics locaux. Il en rsulte que le code ne s'applique pas
toutes les personnes publiques (sont exclus les EPIC).
La version de 2006 n'est pas tellement diffrente des prcdentes : il y a toujours commande d'une
prestation moyennant rmunration verse directement.
Subsiste aussi avec cette dfinition un critre organique.
Est nanmoins adopt en 2006 le vocabulaire communautaire. Dans le texte, pouvoir adjudicateur
remplace personne morale de droit public et oprateur conomique remplace personne publique.
S'ajoute galement la possibilit de conclure des accords cadres, c-a-d des contrats entre un pouvoir
adjudicateur et des oprateurs ayant pour objet d'tablir les termes rgissant les marchs passer au
cours d'une priode donne, notamment en ce qui concerne les prix et le cas chant les quantits
envisages.
Les dlgations de service public : elles sont aujourd'hui dfinies l'article 3 de la loi du
11 dcembre 2001 dite MURCEF. Une dlgation de SP est un contrat par lequel une
personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la
responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement
lie au rsultat de l'exploitation du service. C'est le mode de rmunration qui distingue ces
conventions des marchs publics.
La loi ne fait l que reprendre une dfinition jurisprudentielle qui rsultait d'un arrt prfet des
Bouches du Rhne de 1996. Suite cet arrt, on s'est beaucoup interrog sur le mot
substantiellement. Au vu de la jurisprudence, il est apparu signifi "de manire suffisante". Il s'en
suit que si l'administration peut quand mme verser elle-mme un prix, celui-ci ne doit pas dpasser
un certain seuil. La rmunration doit tre substantiellement lie au rsultat de l'exploitation. Si tel
est le cas, il n'y a plus dlgation de SP mais march public.
Comme illustration, voir l'arrt SMITOM de 1999. Il s'agissait de savoir si un contrat pass par le
syndicat pour le traitement d'ordures mnagres collectes tait march public ou DSP. En l'espce
le contrat est DSP dans la mesure o 30% des recettes du cocontractant sont lies au rsultat de
l'exploitation. Par ex, la vente d'nergie produite partir des dchets.
Un arrt de 2008 Dpartement de la Vende a prcis la formule retenue par la loi en faisant
rfrence la notion de prise de risques. Ainsi la rmunration doit tre regarde comme
substantiellement lie au rsultat de l'exploitation ds lors qu'il y a une part significative du risque
d'exploitation demeurant la charge de ce cocontractant.
Il y a essentiellement deux types de dlgation :

La concession : lorsqu'il y a concession c'est grce un prix peru sur l'usager

que le concessionnaire trouve sa rmunration.
L'affermage : si c'est proche de la concession, a s'en distingue sur deux points.
Tout d'abord, c'est la personne publique elle-mme qui assure elle-mme au dpart les frais
d'quipement. Ensuite, une redevance lui est verse. Autrement dit, cette personne publique ralise
les travaux et confie un fermier l'exploitation, il verse alors une redevance.

Si la concession et l'affermage sont des procds traditionnels, l'expression utilise pour les
regrouper est rcente. Elle ne s'est vraiment impose que depuis la loi de 1993 relative la
prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique (loi anti-corruption = loi
Sapin).
L'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement simplifier le droit autoriser le
gouvernement crer de nouvelles formes de contrat par voie d'ordonnance;
En est rsulte une ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats. Il s'agit de contrats
de partenariats dits publics-privs (PPP) destins raliser des oprations complexes. Le partenaire
de l'Administration a une mission globale, ce qu'il veut dire qu'il finance, construit, et assure
l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou gestion des ouvrages ou quipements. Exemple : un
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hpital, une prison, Si ces contrats sont prsents comme n'tant ni des marchs ni des
conventions de dlgation de SP, le CE a jug qu'il constitue des marchs publics au sens du droit
communautaire. Arrt Sueur de 2004, RFDA 2004 page 1103 avec les conclusions.
Une loi du 28 juillet 2008 est intervenue pour faciliter le recours au contrat de partenariat (mais elle
ne l'a fait qu'en partie). En 2004, le CC avait estim que ces contrats ne devaient tre rservs des
situations rpondant des motifs d'intrt gnral (tel que l'urgence ou les caractristiques de
l'quipement envisag). Figurait dans le projet de 2007 des dispositions prsumant l'urgence, qui ont
t dclares contraires la C (TD 12).
B) Les actes administratifs unilatraux
Il est possible en adoptant diffrentes points de vue d'en faire au moins trois classifications.

Acte rglementaire
Acte particulier
Acte individuel

L'opposition essentielle reste celle d'acte rglementaire/individuel. La catgorie qui

s'intercale vise prendre en compte l'existence de situations intermdiaires difficiles
qualifier. C'est une catgorie fourre-tout comprenant des actes dont le rgime relve en
partie de l'acte rglementaire et en partie de l'acte individuel. Le plus souvent, il s'agit
d'actes qui appliquent un cas d'espce une rglementation qui ne s'en trouve pas modifie.
S'il ne cre pas de normes, il ne vise pas non plus de particuliers. Exemple-type : l'acte de
tutelle de l'tat sur une collectivit. Ou encore la dclaration d'utilit publique pralable
une expropriation.
S'ajoutent aussi des actes dont les destinataires peuvent tre des individus. Mais alors soit ils sont
pris sous une qualit unique, (dcret de dissolution d'un conseil municipal) soit il s'agit d'une
opration unique (convocation d'lecteurs).
Pour classer un acte dans telle ou telle catgorie, la jurisprudence est trs empirique. Voir arrt
2008, comit des vins d'appellation d'origine.
Le refus du 1er ministre de notifier la commission europenne un texte relatif une aide de l'tat
ou tout au moins susceptible de constituer une telle aide. L'acte peut sembler rglementaire s'il vise
toute une srie d'entreprises mais quand serait-il si une seule entreprise tait vise ? En l'espce la
question ne se posait pas mais le rapporteur public suggre qu'il pourrait toujours s'agir d'actes
rglementaires "compte tenu de la plasticit de cette notion".

Aux actes crateurs de droits peuvent encore s'opposer les actes non-crateurs de
droits. Cette distinction ne pose problme que pour les actes individuels. Actes
rglementaires et particuliers ne sont normalement pas crateurs de droits.
Il est difficile de systmatiser et de donner un critre de distinction. La jurisprudence procde au cas
par cas. Ne cre pas de droits les nominations aux emplois suprieurs la discrtion du
gouvernement, les nominations de police, les autorisations de voiries, les actes refuss par fraude.
Au contraire, crent des droits les nominations et promotions dans la fonction publique, les
autorisations de construire/dmolir, les dcisions accordant un avantage financier (alors mme que
l'autorit publique avait l'obligation de refuser cet avantage : arrt Soulier de 2002).

Sous-catgorie parmi les actes crateurs de droit : si certains sont vritablement intangibles,
i.e constituent ainsi des droits acquis, d'autres sont prcaires.

Aux dcisions expresses s'opposent les dcisions implicites (voir le sur le scnario d'un
procs avec la dcision pralable). A cot des dcisions implicites de rejet alors voques, il
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existe des cas de dcisions implicites d'acceptation. Selon la loi DCRA du 12 avril 2000, le
silence gard pendant deux mois vaut acceptation dans les cas prvus par dcret en CE.
Il est prcis qu'il peut y avoir des dlais diffrents si la complexit ou l'urgence de la procdure le
justifie.

Section 4 : Dlimitation
1 : Par rapport au droit priv (dj vu)
2 : Normes administratives ou actes ne faisant pas griefs
Tous les actes unilatraux qui se prsentent comme administratifs ne sont pas forcement
susceptibles de REP, certains sont insusceptibles car ne faisant pas griefs.
A) Les mesures d'ordre intrieur
A la diffrence des circulaires dnues de caractre impratif et des directives, ce sont de
vritables dcisions. Il y en a toujours eu deux sortes :
Des mesures de gestion interne qui portent sur le fonctionnement des services administratifs.
Des mesures dites de police interne, mesures qui peuvent tre des sanctions et qui sont
prononces par une autorit administrative envers des personnes dont elles sont
responsables. Sont concernes l'arme, les prisons, les tablissements d'enseignement.
Il a aussi toujours t difficile d'en donner un critre. Elles sont trop peu importantes pour
donner lieu un recours, "le juge ne s'occupe pas des broutilles".
Il n'y a malgr tout jamais eu de limites trs prcises. Ce qui est sr c'est que dans les annes 80,
certaines de ces MOI pouvaient avoir "un certain caractre de gravit" : arrt Caillol de 1984
concernant une mesure de placement d'un dtenu en quartier de plus grande scurit.
Si la jurisprudence pouvait se justifier, elle a par consquent toujours t trs critique.
L'irrecevabilit des recours peut paratre alle l'encontre mme du principe de l'tat de droit.
a pourrait paratre contraire la CEDH, laquelle a t une conception trs extensive du
droit l'octroi d'un recours effectif, droit reconnu l'article 13. Il en est rsult une tendance
constante la rduction des cas d'irrecevabilit. Voir arrts Marie et Hardouin de 1995.
Le premier concerne les prisons. Il revient sur la jurisprudence Caillol et admet un recours contre
"la sanction de mise en cellule de punition pour une dure de 8 jours avec sursis eu gard la
nature et la gravit de cette mesure".
Le second concerne les casernes : il admet les recours contre une punition de 10 jours d'arrt.
La notion d'ordre intrieur subsiste mais elle est beaucoup plus circonscrite. Pour ce qui est
des prisons, 3 arrts de 2007, AJDA 2008 ont prcis la jurisprudence Marie.
L'approche se veut toujours concrte, donc pas exclusivement juridique. Il faut pour un acte
"apprcier sa nature et l'importance de ses effets sur la situation des dtenus". Il ne s'agit toutefois
plus de procder au cas par cas mais par catgorie d'actes. Ainsi, a t jug susceptible de recours la
dcision de changement d'affectation d'une maison centrale une maison d'arrt.
Pour les catgories d'actes insusceptbiles de recours, il peut tre fait exception lorsque "sont
en cause des liberts et des droits fondamentaux des dtenus". Avec ces arrts, le CE a voulu donner
une grille pour dlimiter ce qui est ou non susceptible de recours.
Voir Guyomard, AJDA 2009. On peut s'interroger sur la disparition termes de la mesure d'ordre
intrieur dans les prisons.
B) Les circulaires dnues de caractre impratif
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Depuis l'arrt Duvignres de 2002, elles sont distinguer des circulaires impratives,
lesquelles font grief et sont susceptibles de recours. Auparavant, faisait rfrence un arrt de 1954
institution ND du Kreis-Keur, lequel distinguait entre circulaire interprtative et circulaire
rglementaire.
D'une manire gnrale, les circulaires sont des textes que les autorits administratives
adressent leur subordonn pour leur donner des explications et des commentaires sur le contenu
des lois et rglements qu'ils sont chargs d'appliquer ou de faire appliquer. Cela dit, la pratique
administrative est telle qu'il y a malgr tout un problme de dlimitation. Il s'introduit souvent des
dispositions allant au-del de la simple interprtation, autrement dit dictant des normes
rglementaires nouvelles.
Il est possible de le faire par inadvertance ou en toute connaissance de cause. Ce n'est pas
forcment irrgulier si l'auteur de la circulaire a un pouvoir rglementaire, peu importe que son
rglement se glisse dans un texte interprtatif.
C'est irrgulier si, n'ayant pas le pouvoir rglementaire, une autorit a tent d'dicter des rgles
qu'elle n'avait pas le pouvoir de prendre. D'o la jurisprudence de 1954 : face un texte qui se
prsentait comme une circulaire, le CE recherchait toujours en principe s'il y avait ou non des
dispositions rglementaires.
S'il y en avait, le REP tait recevable et il y avait contrle de leur rgularit.
Avec la jurisprudence nouvelle, la recevabilit du recours dpend non plus de l'objet de la
circulaire (l'interprtation) mais de son effet (l'obligation). Ce n'est pas parce qu'elle ne fait
qu'interprter qu'elle ne fait pas grief. L'un des intrts du changement est d'admettre le recours
quand une circulaire ne fait que rappeler une rgle antrieure irrgulire.
Si elle apparat imprative, il peut y avoir recours et examen par voie d'exception de la rgle
rappele.
C) Les directives
Ce sont des actes d'orientation du pouvoir discrtionnaire. Actes par lesquels peut tre fixe
une ligne de conduite, "une doctrine" en vue de dcisions prendre. L'objectif est de limiter les
risques de contradiction ou les discriminations involontaires.
Il s'agit de rationaliser, faciliter l'action administrative lorsqu'il y a libert de choix,
possibilit d'apprcier l'opportunit d'une dcision.
Il ne s'agit pas toujours de l'acte d'un suprieur hirarchique.
Attention, rien voir avec les directives europennes.
Ce sont aussi des actes qui, partir des annes 60, ont pos problme. C'est une poque de
dveloppement du pouvoir discrtionnaire, notamment en matire d'interventionnisme conomique.
Pour tre en mesure de s'adapter aux circonstances, l'administration ne souhaitait pas des
dcrets qui auraient li son pouvoir.
En mme temps, il lui apparaissait ncessaire de fixer les principes guidant son action pour
elle-mme mais aussi pour en informer les intresss.
D'o paralllement l'extension du pouvoir discrtionnaire, la multiplication des directives. D'un
ct, elles paraissaient pleinement justifies car elles assuraient la cohrence de l'action mais aussi
l'galit des administrs. D'un autre ct, elles ne pouvaient qu'apparatre irrgulires car lorsque
l'on a un pouvoir discrtionnaire pour prendre des actes individuels, on doit procder un examen
particulier de chacun des cas.
On ne doit pas se lier en fixant des rgles.

La solution actuelle de ce problme rsulte de l'arrt Crdit foncier de France de 1970.

Cet arrt considre qu'une dcision prise en application d'une directive n'est pas de ce seul
fait irrgulire. Cela dit, c'est la condition que la directive n'impose pas absolument le
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respect des principes qu'elle contient. Les autorits charges de la mettre en uvre doivent
conserver leur pouvoir d'apprciation, ce qui veut dire qu'il leur faut procder un examen
de la situation individuelle du demandeur et il va de soi qu'elles doivent pouvoir droger la
directive soit en raison de la particularit de l'affaire, soit pour des motifs d'intrt gnral.
Le rgime des directives en rsulte :

Ds lors qu'elles n'ont pas de caractre rglementaire, elles sont insusceptibles de

recours.
Elles sont opposables aux administrs.
Elles sont aussi opposables l'Administration.
On peut contester, dfaut de faire un REP, leur rgularit l'occasion des
recours contre les dcisions qui en font application.
C'est trs ambigu. Voir note Marcel Waline sur l'arrt Crdit Foncier : a directive
est un acte qui ne modifie pas la situation juridique du particulier mais qui, la
modifie tout de mme. Attention, bien rviser.
3 : Normes administratives et actes de gouvernement

Problme d'identification. Les actes de gouvernement sont rputs avoir t l'origine des
actes que le CE se refusait contrler en raison de leurs "mobiles politiques".
Tel n'est plus le cas aujourd'hui. Toute rfrence aux mobiles politiques a t abandonne par un
arrt Prince Napolon de 1875. tait en cause une dcision refusant de rtablir le prince Napolon
sur la liste des gnraux. S'en se proccuper de l'arrire-plan politique de l'affaire, le CE examine et
rejette le recours. Aprs l'arrt Blanco, cet arrt est l'un des premiers grands arrts du DA.
Cela n'a toutefois pas empch le CE de s'estimer incomptent pour connatre de certaines
catgories d'actes administratifs (ni normes prives, ni mesures d'ordre intrieur), que l'on a qualifi
d'actes de gouvernement, alors mme que le CE utilise trs rarement la formule.
S'il y a longtemps eu des controverses concernant ce qui peut justifier leur existence, on tend
admettre qu'ils relvent d'une fonction gouvernementale distincte de la fonction administrative
proprement dire.
Une telle explication ne donne pas un critre. A dfaut, on peut constater que les actes de
gouvernement existent et se placent en deux grandes catgories :
Certains concernent les rapports entre pouvoirs publics centraux. Il y a des actes du
gouvernement dans ses rapports avec le Parlement, dcrets portant convocation ou clture
de cession parlementaire ou encore dcision de saisir ou non le CC ou encore dcision de
mettre en uvre l'article 16.
Actes intressants les rapports entre le gouvernement et le Parlement : relatif la constitution du
Parlement.
D'autres relatifs aux relations internationales de l'tat (tout ce qui concerne la signature
des traits internationaux). Tout ce qui concerne la protection diplomatique.
Deux sortes d'actes sont exclus de cette catgorie :
Les traits et accords : pas de REP.
De nombreux actes considrs comme "dtachables des RI". Ne sont pas
dtachables les actes dont le juge ne pourrait connatre sans s'immiscer dans les
relations extrieures de l'tat, les actes "tourns" vers l'ordre international. Voir
arrt Association Greenpeace France de 1995 concernant la dcision de
reprise d'une srie d'essais nuclaires. Par opposition sont dtachables les actes
tourns vers l'ordre interne, tels les actes pris en matire d'expulsion d'trangers.
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Tout au long du XX la tendance a toujours t la rduction du nombre des

actes du gouvernement. Mme si on justifie par l'existence d'une fonction
gouvernementale, l'immunit juridictionnelle risque toujours d'apparatre comme
contraire l'tat de droit.
Arrt Royaume-Uni de 1993 admettant la recevabilit du recours du R-U. Il ne considre
plus comme acte de gvt le refus dextradition oppos par la Fce un E tranger.
L'volution se fait petit petit. Pour la dcision d'extrader, le CE s'tait dj reconnu comptent en
1937 dans un arrt Decerf.
Voir aussi arrt Comit des vins d'appellation d'origine 2008 (voir arrt Glaser, page 111
AJDA 2009).
nest pas acte de gouvernement et donc est susceptible de recours "la dcision par laquelle le
premier ministre ou un ministre refuse de notifier un texte au titre de la rglementation
communautaire des aides d'tats" y compris quand le texte en cause est de nature lgislative. Une
telle dcision prcise larrt "se rattache lexercice par le gouvernement dun pouvoir quil
dtient seul aux fins dassurer lapplication du droit communautaire et le respect des exigences
inhrentes la hirarchie des normes". Cependant, le juge administratif ne peut connaitre dun
recours contre la dcision de notifier un acte au titre des aides dtat, le motif est alors que cette
dcision "nest pas dtachable de la procdure dexamen par la commission".

Dossier 5 : Les rgles relatives aux moyens d'action de l'Administration

Dossier 6 : Les rgles relatives aux normes administratives

Chapitre 1 : Le contrat administratif
Section 1 : La formation du contrat
Existent des rgles qui pour lessentiel sont fixes par des textes.
Il y a eu depuis une 20aine dannes multiplication de ces textes = re de linflation
normative, lgislative. Ce nest pas clair. Devrait tre procd une clarification et simplification
du droit :

D'ores et dj, le ministre de l'conomie publie un guide des bonnes pratiques en matire de
marchs publics sous forme de circulaires.
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Est annonc "un code de la commande publique", susceptible de concern tous les contrats
publics et pas les seuls marchs publics. A propos de ce code, dj la loi de simplification du
droit de 2004 avait autoris le gouvernement ladopter par ordonnance, cela na pas t
fait. Nanmoins le rapport du CE de 2008 a appel le remettre en chantier, ctait une de
ses recommandations A suivre.

La plupart des rgles nouvelles sont intervenues pour lapplication du droit communautaire.
Il en est ainsi depuis la fin des annes 80 car il a fallu en France comme ailleurs transposer de
nombreuses directives. A cela sest souvent ajoute une volont de renforcer les contrles, de mieux
encadrer les procdures, dans le cadre de la lutte contre la corruption.
1 : La transposition des directives communautaire et la prvention de la
corruption
Des directives communautaires ont t adoptes en matire de marchs publics pour assurer
le respect des principes de non-discrimination et de libre circulation.
Sil ny avait rien dans le trait de Rome concernant ces marchs, cest sa logique mme qui
a conduit sy intresser et les rgir en partie. On ne vise que les conditions dans lesquelles les
contrats sont passs, il faut faire en sorte quil y ait mise en concurrence, que les ressortissants des
autres tats ne soient pas a priori exclus.
Il y a 4 de ces directives qui sont intervenues entre 1989 et 1992 et ont t transposes par 4 lois :
Loi du 3 janvier 1991 relative la transparence et la rgularit des procdures de
march et soumettant la passation de certains contrats des rgles de publicit et de mise
en concurrence.
Loi du 4 janvier 1992 relative aux recours en cas de violation des rgles dictes par la loi
prcdente.
Loi du 11 dcembre 1992 relative certains contrats dans les secteurs dits "exclus" (=
secteurs autres que ceux viss par la loi prcdente, secteur de leau, de lnergie, des
transports et des tlcommunications (si ces 4 secteurs peuvent paraitre htroclites, ils ont
en commun dtre particuliers, ils correspondent aux industries en rseaux car ce sont des
secteurs o, dans tous les tats, pendant longtemps, il ny a gure eu de concurrence, o les
autorits nationales avaient concd des droits exclusifs pour lexploitation des rseaux.
Loi du 29 dcembre 1993 relative aux recours en matire de secteurs exclus.
Aux vues de ces lois, on peut s'tonner que le code rsulte d'un simple dcret. Selon un arrt
Ordre des avocats la Cour de Paris de 2003, a vient tout la fois de l'article 34 qui n'exige pas
de lois pour les marchs de l'tat et d'un dcret-loi de 1938 qui donne comptence au pouvoir
rglementaire pour tendre aux marchs des CT des dispositions applicables aux marchs de l'tat.
Il en ressort notamment que les critres communautaires des marchs publics ne sont pas
exactement ceux du droit interne franais tout simplement car le critre organique est ignor.
Il peut sagir de contrats passs par les personnes prives ds lors que celles-ci sont
soumises linfluence des pouvoirs publics. Cest beaucoup plus souple que les jurisprudences
Culard et Peyrot autrement dit plus souple quen droit franais.
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Consquence : les rgles communautaires sappliquent tout la fois aux marchs publics et
certains contrats de droit priv y compris contrats entre personnes prives.
Do la formule de la loi du 3 janvier 1991 relative aux marchs, elle est oblig de viser des
marchs qui ne sont pas en droit franais des contrats administratifs.
Dautres rgles rsultent notamment de la loi anti-corruption de 1993 (loi Sapin). Cette loi
aussi tend des principes de publicit et de mise en concurrence contenus dans le code des marchs
publics des contrats qui pour le reste nen relvent pas.
Sont viss par exemple dans la loi Sapin les contrats de socits dconomie mixte ou les contrats
dHLM.
Cette loi institue galement une procdure dappel doffre pour les conventions de
dlgation de services publics. Pour la passation de ces contrats, il ny avait aucun encadrement
normatif, aucune obligation dinformer tous ceux qui sont susceptibles dtre intresss.
Les codes de 2004 et 2006, pour lessentiel, ont transpos des directives de 2004.
Lune de ses directives est gnrale et porte sur la coordination des procdures de passation
des marchs publics de travaux, de fournitures et de services.
Lautre est relative au march dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des
services postaux, ce que lon appelle aujourdhui les secteurs spciaux (le 4me a chang).
Sil est question de services postaux, on ne trouve plus les tlcommunications ds 1996.
Dans les secteurs mis part, disparaissent les tlcommunications et apparaissent les
services postaux. Pour ce qui est des recours, une nouvelle directive de 2007 a t transpose par
l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procdures de recours applicables aux contrats de la
commande publique.
Alors que la directive est relative aux marchs publics, sont viss les marchs publics au
sens du droit interne mais aussi des marchs privs, les contrats de partenariat ou encore les
conventions de dlgation de services publics Voir doc TD 12.
Tend s'imposer peu peu avec tous ces textes un "droit commun de la commande
publique". La formule est du CC (26 juin 2003) sur une loi habilitant le gouvernement simplifier
le droit. Selon le CC, trois principes de valeur constitutionnelle s'appliquent, qui sont
complmentaires :
Le principe de libert d'accs la commande publique ;
Le principe d'galit de traitement des candidats ;
Le principe de transparence des procdures.
Ce sont l des principes rappels par l'article 1er du code des marchs publics (code en question est
celui de 2001). Le code ne peut noncer un principe constitutionnel, il ne fait que le rappeler.
Il s'agit de principes qui dcoulent des articles 6 et 14 de la dclaration de 1789. Pour la
passation des contrats publics, il y trois principes constitutionnels respecter.
Pratiquement, et d'aprs le code des marchs publics, pour respecter ces principes, il faut que
le pouvoir adjudicateur :
Procde une dfinition pralable des besoins
Respecte des obligations de publicit et de mise en concurrence des oprateurs conomiques
10

 Choisisse "l'offre conomiquement la plus avantageuse", ce qui veut dire que toujours
prvaut la "rgle du choix du mieux disant" et donc jamais celle du moins disant (c'est ce
qui explique la disparition de la procdure d'adjudication (= procdure au terme de laquelle
devait tre retenue le candidat proposant le prix le moins lev).
Si on prend toujours en compte le prix, ce nest plus quun lment parmi dautres). Il sagit
dassurer "lefficacit de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics".
Ce que le CC a trouv dans la dclaration de 1789 rejoint ce que la CJCE a logiquement fait
dcouler des rgles fondamentales du trait en gnral et du principe de non-discrimination
en raison de la nationalit en particulier :
Arrt Telaustria de la CJCE de 2000 : ce principe de non-discrimination implique notamment
"une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de sassurer que le dit
principe est respect".
"Cette obligation de transparence consiste garantir, en faveur de tous soumissionnaires
potentiels, un degr de publicit adquat permettant louverture du march de services la
concurrence ainsi que le contrle des procdures dadjudications".
Pour la CJCE, cela vaut mme en dehors du champ dapplication des directives qui ne concernent
que les marchs, autrement dit cest de porte gnrale.
Par exemple, cela sapplique aussi aux concessions de services publiques.
Le CE a ainsi jug dans un arrt du 1er avril 2009 communaut urbaine de Bordeaux que doit
alors tre assure "une procdure de publicit adquate insusceptible dchapper lattention
des oprateurs raisonnablement vigilant pouvant tre intresss y compris ceux implants sur le
territoire d'un autre tat".
Il est fait exception selon une jurisprudence Peckal de 2005 "en cas de prestation intgre
de quasi-rgie".
Aucune publicit ne s'impose ni mise en concurrence. Sont viss les contrats que passe un pouvoir
adjudicateur avec une autre personne (personne publique proprement dite ou socit capitaux
entirement publics).
Plusieurs conditions :
Il exerce sur celle-ci un contrle analogue celui qu'il exerce sur ses propres
services.
Celle-ci ralise avec lui l'essentiel de son activit.
2 : Le choix du cocontractant
Peuvent se poser d'abord des problmes de comptence, il faut dterminer l'autorit
administrative qui, au nom de chaque personne publique, signera les contrats.
Pour l'tat, au niveau central, ce sont en principe les ministres, sous rserve de dlgation de
comptence ou de signature.
Dans les services dconcentrs, c'est le prfet.
Pour les autres personnes publiques, ce sont les autres organes excutifs qui interviennent.
En toute hypothse, l'exercice de cette comptence peut tre subordonne, soit une
autorisation pralable de l'organe dlibrant, soit une approbation de l'autorit de tutelle. Depuis
1982, cela ne vaut que pour les tablissements publics.
Suite l'arrt Martin de 1905, tous les actes administratifs unilatraux pris par les
autorits comptentes et relatifs la formation des contrats (autorisation, approbation mais
11

aussi dcision de contracter) ont t considrs comme des actes dtachables, actes donc
susceptibles pour les tiers de REP.
Do le problme des consquences tirer dune annulation de tels actes dtachables. Deux rgles
sont retenir :
L'annulation est en principe sans consquence sur le contrat.
(Rgle qui corrige la premire). Si le juge du contrat est saisi par l'une des parties d'un litige
relatif l'excution de ce contrat, il ne peut qu'en tirer les consquences et le cas chant, il
doit annuler le contrat.
Tout le problme est alors de faire en sorte que ce juge du contrat soit saisi. Si les parties ne
le saisissent pas, lannulation reste thorique, pas deffet sur le contrat.
Pour que tel soit le cas, en 1994, dans un arrt Lopez, le CE a jug que suite lannulation
pour dtournement de pouvoir dune dlibration autorisant la passation dun contrat, il appartient
la collectivit publique, dfaut dy tre parvenu par dautre voie, de saisir le juge du contrat afin
quil prononce la nullit du contrat (la personne publique doit saisir le juge).
En 1999, dans un autre arrt Socit Hertz France, le CE, utilisant les pouvoirs que lui
reconnait la loi du 8 fvrier 1995 a enjoint lautorit mise en cause de provoquer la rsolution du
contrat soit dun commun accord entre les parties, soit, dfaut daccord, en saisissant le juge du
contrat.
Depuis l'arrt Socit Tropic travaux signalisation de 2007, "le concurrent vinc de la
conclusion d'un contrat administratif n'est plus recevable faire un REP contre des actes
dtachables aprs la conclusion du contrat".

A) Le choix en cas de march public

Le pouvoir adjudicateur peut dcider que le march sera pass sans publicit ni mise en
concurrence pralable, si son montant estim est infrieur 4 000 euros HT (un dcret de 2008
avait fait passer ce seuil 20 000 euros mais il a t annul par l'arrt Perrez du 10 fvrier 2010
au motif que "le pouvoir rglementaire avait mconnu les principes d'galit la commande
publique, d'galit de traitement de candidats et de transparence des procdures").
En dehors de ce cas, doit d'abord tre faite une publicit pour informer des besoins des
candidats potentiels.
En dessous du seuil de 90 000 euros, il faut une "publicit adapte et suffisante". Cela relve de la
responsabilit de l'acheteur.
Entre 90 000 euros et les seuils communautaires, il faut procder une publicit dtermine par le
code (ex : faire une publication au BOAMP par ex : bulletin officiel des annonces des marchs
publics).
Au-dessus des seuils communautaires, il faut une publicit nationale et europenne.
Depuis le 1er janvier 2010 sont de :
125 000 euros HT pour l'tat ;
193 000 pour les CT s'il s'agit d'un march de fourniture ou de services.
4 845 000 pour les marchs de travaux, tat et collectivits confondues.
Ensuite, aprs la publicit, (sauf pour les marchs infrieurs 20 000), il faut faire une
mise en concurrence, ce qui va permettre de respecter les principes du code :

12

 En dessous des seuils de l'UE, les marchs sont conclus "selon une procdure adapte",
procdure que la personne publique dfinit elle-mme.
Au-dessus des seuils de l'UE, l'appel d'offre est en principe la procdure de droit
commun.Selon l'article 33 du code, cest "la procdure par laquelle le pouvoir
adjudicateur choisit lattributaire, sans ngociation sur la base de critres objectifs
pralablement ports la connaissance des candidats". Lappel doffre peut tre ouvert ou
restreint. Il est ouvert si tout oprateur peut remettre une offre, par opposition il est restreint
si seuls peuvent le faire les oprateurs autoriss aprs slection.
A dfaut, s'il n'y a pas appel d'offre, il y a normalement "procdure ngocie" : art 34 du
code. Le choix est fait aprs consultation des candidats et ngociation des conditions du
march avec un ou plusieurs dentre eux. Ce nest possible que dans certains cas numrs
par le code. La procdure ngocie est lexception, il faut qu'elle soit prvue par un texte.
Diverses procdures particulires existent :
La procdure de "dialogue comptitif": vise les cas de marchs complexes o la personne
publique n'est pas en mesure de dfinir ses besoins.
Le "systme d'acquisition dynamique", article 78. Procdure entirement lectronique pour
des fournitures courantes.
La procdure suivre dpend de seuils (= de la somme du march) de l'UE et elle est soit
une procdure adapte, soit une procdure formalise. Pour les contrats de partenariat, lordonnance
de 2004 prvoit deux des procdures applicables aux marchs publics :
Le dialogue comptitif ;
Lappel doffre (en cas durgence).
B) Le choix en cas de dlgation de service public
Lorsquun service public doit tre confi une personne prive ou publique, la loi anticorruption oblige en principe la personne dont dpend le service engager une procdure en 2
tapes :

Elle doit assurer la publicit de son projet de faon provoquer la mise en concurrence

Elle doit tablir ensuite la liste des candidats admis prsenter des offres et adresser
chacun un document donnant toute prcision sur le service assurer.

Mme s'il n'y a pas l de directive communautaire, s'impose la jurisprudence de la CJCE :

Telaustria de 2000 et Teckal.
Sil sagit de services publics locaux, la loi de 93 prvoit en plus lintervention dune
commission compose dlus de la collectivit. Elle doit donner un avis sur les offres recueillies
avant que la discussion ne soit librement engage.
Depuis la loi MURCEF, cest cette commission qui dresse la liste des candidats admis
prsenter une offre. Aux termes de cette procdure, le principe reste celui de la libert de choix du
dlgataire, les offres sont librement ngocies avec leur auteur.
3 : Les rfrs pr-contractuels
13

Il sagit de recours qui, en vertu de directives communautaires, se sont ajouts aux recours a
posteriori traditionnels.
Lobjectif des directives tait dviter que, pratiquement, les violations des rgles
communautaires ne se rsolvent uniquement aprs la conclusion du contrat, donc finalement
par loctroi de dommages et intrts.
Elles laissaient cependant aux tats la possibilit de confier les procdures de recours soit
une juridiction soit une administration. En France, cest la voie juridictionnelle qui a t retenue.
La loi du 4 janvier 1992 institue 2 types de recours :

Lun ouvert devant le juge judiciaire pour les contrats de droit priv

Lautre devant le juge administratif pour les marchs relevant du droit public.

Dans les deux cas, les recours sont ports devant le prsident de la juridiction comptente ou
videmment celui qui le dlgue, lesquels "statuent en 1er et dernier ressort en la forme des
rfrs".
Dans les deux cas galement, il sagit l dun rfr trs particulier car le juge peut tout la
fois prendre des mesures dfinitives et "prjudicier au principal" (c-a-d statuer sur le fond).
En effet, sil ne peut octroyer des dommages-intrts, le juge peut prendre dune part des
mesures provisoires (telle linjonction la personne responsable du manquement de se conformer
ses obligations ou encore la suspension de la procdure de passation et de toutes dcisions qui s'y
rapportent) et dautres part il peut prendre aussi des mesures dannulation pralablement la
passation du contrat (annulation de dcision se rapportant la procdure, ou suppression de clauses
de prescription destines figurer dans le contrat).
Alors qu'en 1992 seules pouvaient tre invoques la violation des rgles communautaires, la
loi anti-corruption de 1993 a tendu la procdure la violation de toutes obligations applicables la
passation des marchs. Elle la aussi tendu aux conventions de dlgation de services publics.
La loi du 30 dcembre 1993 relative aux secteurs exclus institue quand elle 2 autres types
de recours pour les contrats passs dans les "secteurs exclus". Son dispositif nest plus le mme
qu'en 1992, le juge administratif ou judiciaire peut toujours avant la conclusion du contrat ordonner
l'auteur du manquement de se conformer aux obligations. Mais ensuite, il est prcis seulement
quil ne peut que prononcer une astreinte provisoire ou dfinitive.
Apparaissait l en matire administrative une nouvelle possibilit dastreinte pour le juge
administratif mais il ntait plus question de suspendre la passation du contrat ni de lannuler.
En dpit de leur succs, diverses faiblesses de ces recours sont apparus, la principale tant
qu' compter de la signature, ils n'ont plus lieu d'tre. En est rsult une "course la signature des
contrats".
C'est pour y remdier qu'est intervenue une nouvelle directive de 2007 transpose par une
ordonnance du 7 mai 2009. Elle a t suivie par un dcret d'application du 27 novembre 2009.
14

L'ordonnance concerne l'ensemble des rfrs prcontractuels, ainsi, outre des dispositions
communes, sont distingus les contrats passs par les pouvoirs adjudicateurs (ceux viss par la loi
de 1992) et les contrats passs par les entits adjudicatrices (ceux de la loi de 93).
Entit adjudicatrice est le nom aux oprateurs de rseaux.
Il est prcis que peuvent agir les personnes "ayant un intrt conclure le contrat et qui sont
susceptibles dtre lss par le manquement invoqu ainsi que le reprsentant de l'tat lorsque le
contrat doit tre conclu par une CT".
Selon le dcret d'application, aprs notification du choix dun candidat tous les candidats, le
contrat ne peut tre conclu avant un dlai de 16 jours (laisser le temps d'agir aux vincs).
En principe, le juge a 20 jours pour statuer, lordonnance prcisant que le contrat ne peut tre sign
compter de sa saisine et jusqu notification de sa dcision.
Sont aussi renforcs par l'ordonnance les pouvoirs du juge.

Section 2 : L'excution du contrat

Il existe des rgles qui pour lessentiel sont dorigine jurisprudentielles (vieilles
jurisprudence du dbut du XXme sicle). Ces rgles se caractrisent surtout par limportance des
pouvoirs quelles confrent lAdministration.
1 : Les prrogatives de l'Administration
A) Le pouvoir de modification unilatrale
Il existe et se justifie par les exigences de l'intrt gnral. A l'origine de sa reconnaissance,
deux arrts font rfrence :
Arrt Compagnie nouvelle du gaz de Dville-ls-Rouen de 1902.
Arrt relatif aux conflits des gaziers et des lectriciens. La commune avait concd le monopole de
lclairage une compagnie de gaz. Mais se dveloppe lclairage lectrique. Le CE admet que cet
clairage lectrique nouveau pourra tre concd un tiers si la compagnie, aprs mise en demeure
refuse de sen charger.
On voit l la ncessit d'une mutabilit des contrats mais il n'y a pas encore reconnaissance expresse
d'un pouvoir de modification.
Arrt compagnie gnrale franaise des tramways de 1910, cest une affaire o le prfet,
au nom de l'tat, avait impos la compagnie daugmenter le nombre de rames pour mieux
satisfaire les besoins accrus de la population.
Le CE, sur recours de la compagnie, reconnait quil avait ce prfet le pouvoir de prescrire les
modifications et les additions ncessaires, pour assurer, dans lintrt du public la marche normale
du service.
Justification par l'intrt gnral.
Ce pouvoir reste limit :

15

 il n'est pas discrtionnaire mais il est conditionn mais il est conditionn par des
changements de circonstances et il ne vise qu' la satisfaction de l'intrt gnral.
Il ne peut aller jusqu' changer l'conomie du contrat
Il ne s'applique jamais aux clauses financires.
S'il cause un prjudice, le cocontractant a droit a une indemnit.
Deux analyses sont susceptibles d'tre faites :
D'aucuns considrent qu'il y a purement et simplement drogation 1134 CC et que ce qui
caractrise ainsi le contrat administratif est sa mutabilit.
Dautres sont + nuancs : ils soulignent que sil ny a pas intangibilit sur les normes
contractuelles, il ny a pas non plus conscration pure et simple dun principe de mutabilit
(se serait nier la logique contractuelle).
B) Le pouvoir de rsiliation
En effet, c'est en plus radical le complment logique du pouvoir de modification. En effet,
sil ne suffit plus de procder des amnagements limits, si le contrat ne correspond plus aux
exigences du service public, il peut tre rsili en labsence mme de toute faute. Le cocontractant,
sil subit un prjudice, a le droit rparation de lintgrit de son prjudice.
C) Les pouvoirs de contrle, direction et sanction
A tout moment, l'Administration peut exiger des renseignements sur la manire sur la
manire dont le contrat est excut, notamment pour faire usage des autres pouvoirs.
Elle peut aussi imposer certaines modalits d'excution, non-prcises par le contrat (par ex fixer
l'ordre des oprations).
En cas de mconnaissance des clauses du contrat, ou inobservation de ses instructions, elle
peut infliger elle-mme les sanctions, sans avoir saisir le juge, aprs simple mise en demeure.
Trois types de sanctions sont possibles :
Sanctions pcuniaires.
Sanctions coercitives : faire en sorte que le contrat soit excut. L'Administration peut
excuter elle-mme ou faire excuter elle-mme aux frais et risques du cocontractant
dfaillant.
Sanctions rsolutoires : en cas de faute grave, rsiliation du contrat (attention, diffrent avec
le pouvoir de rsiliation pour absence d'intrt gnral qui est accompagn d'une
indemnisation. Il y a des exceptions : la dchance du concessionnaire ne peut, sauf si le
contrat le prvoit, tre prononc que par le juge).
2 : Les obligations et droits du cocontractant
A) L'obligation d'excution personnelle

16

Le cocontractant ne peut tre dispens d'excuter ses obligations qu'en cas de force majeure.
Il ne peut en dcider lui-mme (illustre que les parties que ne sont pas sur un mme pied d'galit)
et il ne peut que saisir le juge.
Trois conditions pour qu'il y ait force majeure :

Le fait invoqu doit avoir t absolument indpendant de la volont du cocontractant.

Il doit navoir pu tre prvu ni empch.
Il doit rendre lexcution du contrat absolument impossible.

Le caractre personnel de l'obligation a longtemps pos deux problmes : celui de la cession

du contrat et de la sous-traitance.
Aujourdhui la cession est possible mais sur autorisation expresse de ladministration. Pour la soustraitance, il faut tout la fois lacceptation du sous traitant et lagrment prvu pour sa
rmunration. MURCEF a prcis que le paiement direct est rserv au sous-traitant de premier
rang (sont exclus les sous-traitants de sous-traitants). Elle a aussi interdit la sous-traitance de la
totalit d'un march public.
B) Le droit au paiement du prix et l'quilibre financier
Outre le paiement initialement prvu, le cocontractant a droit rmunration intgrale des
prestations supplmentaires imposes par lAdministration (voir larrt des tramways de 1910).
Au nom du mme droit l'quilibre financier, il peut aussi y avoir rmunration de sujtions
imprvues (dans les marchs publics de travaux, il sagit par exemple dalas dordre technique, de
difficults matrielles non prvues l'origine, concernant par exemple la composition gologique
dun sol).

Dabord, il appartient au cocontractant de prouver quil sagit de difficults anormales

exceptionnelles, imprvisibles, bouleversants lconomie du contrat.
Lindemnisation nest pas automatiquement intgrale, il y a partage des responsabilits.
C) Le droit indemnisation en cas de "fait du Prince"

On trouve au moins 3 conceptions :

Conception extensive : lexpression vise toute intervention des pouvoirs publics qui a des
effets sur le contrat, qui bouleverse son quilibre.
Conception intermdiaire : lexpression ne vise que les mesures de la personne publique
contractante
Conception restrictive : ne vise que certaines mesures prises par la personne publique
contractante, celle qu'elle prend en agissant en une qualit autre que celle de puissance
contractante ex : le maire intervenant en tant quautorit de police.
La dernire surement est la plus rigoureuse, elle ne mlange pas des situations diffrentes. C'est
celle retenue par la jurisprudence.

17

Le fait du prince est lgal (quune personne publique passe un contrat avec une entreprise
ne lempche pas dexercer ses comptence), condition quil ne sagisse pas dun dtournement de
pouvoir.
Le fait du prince peut donner lieu indemnit. La jurisprudence est quand mme rpute difficile
interprter.
Quand le cocontractant est seul atteint, il semble qu'il y ait une indemnisation intgrale.
Cest moins vident si toute une srie de contrats est concerne : si porte gnrale, semble
prvaloir l'absence d'indemnisation.
D) Le droit indemnisation en cas d'imprvision
Construction jurisprudentielle prolongeant celle relative aux sujtions imprvues nes dans
le contentieux des services publics locaux suit la guerre 14-18.
A lorigine de cette construction : arrt compagnie gnrale dclairage de Bordeaux de
1916 : il sagissait dune histoire de concessionnaire au gaz qui utilisait du charbon dont le prix du
fait de la guerre avait t multipli par 3. En consquence, il demandait que la ville supporte
laugmentation de ses charges.
Tout en admettant une indemnisation, le CE a fix des conditions :

Il faut des lments extrieurs (diffrence avec le fait du prince), indpendant de la volont
des parties.
Il faut que ces vnements "bouleversent lconomie du contrat".
Il faut quils soient imprvisibles.

Lindemnit ne couvre pas lintgralit des charges nouvelles car elle vise, pour assurer la
continuit du service public, permettre au contractant "de traverser une situation difficile".
Elle tend aussi au partage des charges.
Lindemnit doit n'tre quun expdiant provisoire dans lattente dun retour la normale.
Le cocontractant nest pas dispens de ses obligations.
Toutefois, quand le retour la normale savre impossible, limprvision se transforme en
cas de force majeure qui justifie la rsiliation du contrat (Arrt de 1932 Compagnie de
Cherbourg).
3 : Le contentieux contractuel
Cest un contentieux qui, il y a quelques annes apparaissait comme extrmement rigide et
inadapt :
Quand le juge, saisi par les parties, constatait une irrgularit, il ne faisait que constater la
nullit du contrat (nullit signifiant annulation rtroactive).
Le mme juge nacceptait pas les recours en annulation dirigs contre les actes dexcution
du contrat. On a l un principe irrationnel, sculaire et insatisfaisant.
Son rle se rsumait donc des dommages-intrts en cas de prjudice.

18

La transformation de ce contentieux devrait rsulter de larrt 28 dcembre 2009

commune de Bziers qui redfinit loffice du juge du contrat. (AJDA 2010 p 142).

Est dabord envisag dans cet arrt le cas o les parties saisissent le juge d'un recours de
plein contentieux "contestant la validit du contrat qui les lie" et la nouveaut est qu'il est
expose dans cet arrt toute une gamme de solution possible "selon la nature de lillgalit
commise et en tenant compte de lobjectif de stabilit des situations contractuelles" (cela va
de la poursuite du contrat moyennant rgularisation lannulation, en passant par la
rsiliation).

Sagissant dun "litige relatif lexcution", cest plus elliptique, il est dit que le juge doit
"faire application du contrat" tant entendu que sil constate une irrgularit, "il doit carter
le contrat et ne peut rgler le litige sur le terrain contractuel".
Selon l'AJDA, le CE renverse la perspective antrieure. Voir deux arrts de 2011 : Grosse et
Manoukian. Le contrat ne peut tre cart pour le rglement d'un litige que "eu gard la gravit
de l'illgalit, et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a t commise".

Larrt Socit tropic travaux signalisation de 2007 avait ajout dj, devant le juge du
contrat, un nouveau recours pour "tout concurrent vinc de la conclusion dun contrat
administratif". RFDA 2007, Didier Cassas, page 697.
Bien quil ne sagisse plus dun recours des parties un contrat, cest encore un recours de pleine
juridiction.
Ce recours doit tre fait "dans un dlai des 2 mois compter de laccomplissement des mesures de
publicit appropries", et il peut tre assorti dune demande tendant la suspension de lexcution
du contrat (l o la loi de 2000 sur les rfrs ne visait que les actes unilatraux, devient possible
avec cet arrt la suspension dun contrat).

Il ne peut tre exerc qu lencontre des contrats dont la procdure de passation a t engage
postrieurement la date du 16 juillet 2007.
Voir chapitre sur la jurisprudence administrative : le CE reconnait que la rgle jurisprudentielle qu'il
cre ici na pas deffet rtroactif. IL est fait exception pour des actions en justice dj engages.
A partir de la conclusion du contrat et ds lors quil dispose du nouveau recours, le concurrent
vinc ne peut plus faire de REP contre les actes pralables dtachables du contrat. En principe, rien
n'empche cependant lintress de contester les actes dtachables dans le cadre de nouveau
recours.
Les pouvoirs du juge sont trs tendus, il peut annuler le contrat, accorder des indemnisations
(subsiste et a mme t renforc ct de ce nouveau recours le rfr prcontractuel).
Lordonnance du 7 mai 2009, outre quelle rforme le rfr prcontractuel, cre un rfr
contractuel.
Il est diffrent du "recours Tropic" qui est un recours au fond qui n'est pas destin permettre une
action rapide des concurrents vincs et qui permet aussi de soulever des moyens autres que ceux
relatifs au manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence.
"Il est nanmoins troublant de constater que ses deux recours vont se superposer. Ils ont un champ
dapplication identique, savoir les contrats prcds dune mise en concurrence et pourront dans
certains cas permettre de sanctionner les mmes irrgularits par la mme sanction, savoir
lannulation du contrat". JCDA 2009, n2144.

Chapitre 2 : L'acte unilatral

19

Section 1 : L'laboration de l'acte unilatral

1 : L'analyse de l'acte
Bien apprendre. L'expression acte unilatral prend deux sens :
Elle peut dsigner la norme elle-mme, un certain contenu qui fixe.
Elle peut dsigner aussi l'opration normatrice. Dans un sens large, elle vise alors, outre le
contenu, tout ce qui peut intervenir pour l'laboration de la norme, et donc, peut s'analyser
en diffrents lments.
Dans ce second sens, l'acte unilatral se dcompose en 7 lments :
le contenu ;
l'auteur ;
la procdure : l'ensemble des oprations qui interviennent pour la prparation de la
dcision et pour son entre en vigueur ;
la forme : en admettant qu'il y ait acte crit, c'est l'ensemble des indications portes
sur l'acte, i.e la prsentation du document ; avec l'nonc du contenu mais aussi avec
diffrentes mentions qui renvoient aux autres lments de l'acte. Voir par exemple la
motivation, c-a-d le fait d'crire ses motifs sur l'acte. C'est un lment de la forme
mais cet lment renvoie au motif, il n'est que l'expression sur l'acte des motifs.
les motifs : ensemble des donnes, antrieures et exterieures l'acte et qui le rendent
ncessaire (comptence lie) ou au moins possible (pouvoir discrtionnaire). C'est ce
que l'on appelle aussi des "raisons de fait et de droit".
le but/mobile : objectifs viss par l'acte. Toujours difficile cerner car
le lieu/moment : coordonnes spatio-temporelles.
En un lieu, un moment donn, aux vues de motifs et dans un certain but, un auteur
dcide d'un contenu, selon une procdure et avec des formes.
Chacun des lments distingus peut faire l'objet de rgles qui s'imposent l'Administration
sous le contrle du juge de l'excs de pouvoir.
Les rgles se rpartissent en deux blocs :

Lgalit externe avec tout ce qui concerne l'auteur de l'acte, sa procdure et sa forme. Ces 3
lments sont dit externes par ce qu'ils visent la faon dont on dcide et non pas ce qui est
dcid. Ils ne touchent pas directement le contenu mme de la dcision.

Lgalit interne avec ce qui concerne le contenu, ses motifs et son but.
N'apparaissent pas les coordonnes spatio-temporelles car il n'y a pas leur propos de rgles
spcifiques. Le lieu est indiffrent. Le moment, s'il est essentiel, notamment parce qu'il fixe dans le
temps un point pour apprcier le droit et les faits applicables, et s'il y a des rgles qui le dterminent
en fixant certains dlais pour agir, ce sont soit des rgles de comptence telles 38 C, soit des rgles
de procdure comme par exemple les dlais fixs pour la dure des enqutes publiques.
2 : La lgalit externe
A) Les rgles relatives l'auteur de l'acte

20

L'autorit comptente pour prendre une dcision est aussi comptente mme dans le silence
des textes pour la modifier ou l'abroger : en vertu de la rgle du paralllisme des comptences. Il
peut y avoir des dlgations de comptence, ces dlgations sont de deux sortes :
La dlgation de pouvoir consentie une autorit dsigne de faon abstraite,
indpendamment de la personne et elle ralise un vritable transfert juridique de
comptence. De telle sorte que le dlgataire prendra en son nom propre des actes qui se
situeront son propre niveau dans la hirarchie des normes.
L'auteur de la dlgation est dessaisi de la comptence, il ne peut plus l'exercer.

La dlgation de signature : elle est consentie un autorit nominativement dsigne et

donc elle ne fait que dcharger matriellement le dlguant d'une comptence dont il reste le
titulaire et donc qu'il peut tout moment continuer d'exercer.
Ds qu'il y a changement dans la personne du dlgataire ou du dlguant, elle cesse.
Font exception depuis un dcret de 2005 les dlgations des ministres aux principaux responsables
de leur ministre. Elles sont faites de droit et n'ont pas tre ritres chaque changement de
ministre.

B) Les rgles relatives la procdure de l'acte : procdure prcdant

l'acte
Il y a d'abord des rgles qui organisent les consultations pour avis, ce que l'on appelle les
procdures consultatives. Elles rgissent tout la fois les organismes consultatifs et les modalits
de leur consultation.
Elles prcisent aussi les effets de la consultation. Trois hypothses sont distinguer :
Soit la consultation est facultative et une autorit comptente une entire libert de
dcision.
Soit la consultation est simplement obligatoire, il faut prendre cet avis sans tre tenu de le
suivre. La consultation est obligatoire, pas l'avis. Il faut consultation de la dcision ou qu'elle
corresponde l'avis propos par l'organisme consultatif.
Cela n'empche pas.
Selon la jurisprudence du CE, en principe, il suffit que la consultation ait porte sur "l'ensemble du
problme". Seules sont exclues les questions nouvelles.
Il en va autrement pour les avis du CE : la jurisprudence est beaucoup plus rigoureuse : c'est le texte
mme du gouvernement ou celui retenu par le CE qui doit tre adopt.
Soit la consultation, tout en tant obligatoire, est aussi destine recueillir un avis
conforme : c'est beaucoup plus rare. On est plus dans la consultation mais dans la codcision.
D'autres rgles imposent des procdures contradictoires. Voir arrts TrompierGravier/Aramu propos de dcisions ayant le caractre d'une sanction et consacrant les principes
dits des "droits de la dfense".
La jurisprudence n'a pas limit l'application de ce principe aux seules sanctions et, selon la loi
DCRA de 2000 "exception faite des cas o il est statu une demande, les dcisions individuelles qui
doivent tre motives en application de la loi du 11 juillet 1979 n'interviennent qu'aprs que la
personne intresse a t mise mme de prsenter des observations crites, et, le cas chant, sur
sa demande, des observations orales". Cette personne peut se faire assister par un conseil ou
reprsent par un mandataire de son choix.
21

Se sont ajoutes (depuis 30 ans environ) ces rgles classiques diverses rgles
d'amlioration des procdures. DCRA en rappelle et en prcise certaines. Deux exemples :

Toute demande fait l'objet d'un accus de rception, lequel doit comporter certaines
mentions importantes, par exemple doit tre mentionn le dlai l'expiration duquel,
dfaut de rponse expresse, la demande sera rpute accepte ou rejete. De mme, doivent
tre prciss les dlais et voies de recours contre une dcision implicite de rejet.

Lorsqu'une demande est adresse une autorit incomptente, celle-ci doit transmettre
l'autorit comptente.

L'amlioration va de plus en plus de pair avec la gnralisation des tl-procdures. En

mme temps est poursuivi l'amlioration des sites internet des personnes publics.
Cette volution n'empche pas les dmarches au guichet des bureaux de service public mais tend
se mettre en place une administration " accs pluriel" (accs internet ou au guichet).
C) Les rgles relatives la forme de l'acte
Le droit administratif n'est pas formaliste. Prvaut la libert des formes. Il n'y a pas de rgles
relatives aux visas. Les visas sur un acte sont la mention de tous les actes antcdents : les normes
qui sont appliqus, les sources, tous les actes de procdure tel que les consultations). S'il est d'usage
de les mentionner, ce n'est jamais obligatoire.
Une erreur dans le visa n'est pas une irrgularit. Ce qui compte c'est le texte effectivement
appliqu. Le visa ne qualifie pas l'acte : arrt Frampar de 1960. Un prfet avait vis un texte
relatif la PJ et donc, avait pris un acte de PJ alors mme que le CE considre, au vue de l'acte pris,
d'un acte de police administrative.
Cette absence de formalisme se justifie parce que ce qui compte c'est le fond pas la forme
qui n'en est que l'exception. Cela n'empche pas la forme d'tre essentielle.
Outre les rgles relatives au contreseing ministriel, il y a malgr tout :
Obligation de signature de certains actes.
Obligation de motivations de certains actes.
La motivation est pour l'essentiel rgie par la loi du 11 juillet 79 telle que complte par une
loi de 1986.
Le CE estime que cette loi n'a pas remis en cause le principe de non-motivation, principe qui
subsiste hors les cas expressment prvus par la loi ou par d'autres textes ou jurisprudence.
Cette loi n'est pas seule imposer la motivation : article L2213-2 du code des CT par exemple o
sont viss certains rglements de police municipale.
Cela dit, elle prescrit la motivation de deux catgories de dcisions individuelles :
Les dcisions individuelles dfavorables :
Celles qui restreignent l'exercice des liberts publiques ou constituent une
mesure de police.
Celles qui infligent une sanction
Celles qui subordonnent la dlivrance d'une autorisation des conditions
restrictives.
22

 Retire ou abroge une dcision cratrice de droit.

Oppose une forclusion ou une dchance.
Refuse un avantage constituant un droit.
Les dcisions individuelles -positives ou ngatives- qui drogent aux rgles
gnrales fixes par les lois ou rglements. En matire d'urbanisme et de droit du
travail surtout.
Trois cas o il est possible de ne pas motiver :
Si les motifs concernent des faits couverts par le secret.
S'il y a "urgence absolue".
S'il s'agit d'une dcision implicite.
Si les deux premires limites sont dfinitives, les autres sont momentanes. Chaque fois, le
destinataire peut exiger une motivation a posteriori dans le dlai de recours contentieux.
Si l'obligation de motiver se justifie aisment, il y a toujours eu plus ou moins discussion sur sa
porte exacte. Elle se justifie en tant qu'elle rpond trois exigences :
dmocratie,
exigence de bonne administration,
exigence de bon contrle de l'administration (si l'administration s'explique, le
juge sera plus mme de contrler le respect de la rgle de droit).
Les discussions viennent qu'en pratique, la rgle peut tre facilement dtourne. La motivation peut
tre ct de la plaque.
3 : La lgalit interne
Il y a toujours des rgles relatives au contenu. Tout acte doit avoir une "base lgale".
Par contre, il ny a pas forcment de rgle imposant lexistence de certains motifs de fait : il
peut y avoir pouvoir discrtionnaire.
Prcision :

Tout dpend de la nature de lacte, les actes non-rglementaires le plus souvent sont
conditionns pour sanctionner un fonctionnaire, tel nest gnralement pas le cas des actes
rglementaires :
2 sortes de rgles sont possibles :

Les unes en prsence de certains faits obligent prendre lacte

Les autres ne font que le permettre.

Dans les deux cas, deux oprations sont faire :

Il faut examiner la matrialit des faits, leur existence.

Il faut effectuer la "qualification juridique des faits". Il faut dterminer aux vues
des faits qui sont tablis s'ils relvent ou non de la condition prvue par la rgle
de droit. Par ex, si on a tablit qu'il y a trois agits ivres, sont-il susceptibles de
troubler l'ordre public ?
23

Concernant le but, il y a une rgle qui vaut pour tous les actes, toujours ils doivent tre fait
dans lintrt gnral, cela exclut les actes qui nont pas ce but. Pour le reste deux sortes de rgles
existent pour le but :

Des rgles dassignation de but spcifique telle ou telle catgorie dacte. Ex : la police
des tablissements dangereux et insalubres.

Des rgles dadquation de lacte au but, il ne suffit plus alors que le but soit rgulier, il
faut encore que lacte soit adapt au but ou permette de le raliser, voir la police.
Section 2 : L'excution de l'acte unilatral
1 : L'entre en vigueur

Une fois l'acte labor et sign, c'est en principe la publicit qui marque la date partir de
laquelle il entre en vigueur et devient obligatoire pour les administrs, et donc le dlai pour le REP.
Ce n'est qu'un principe : cette publicit ne suffit pas toujours (voir actes des CT : certains mais pas
tous, les plus importants. Certains doivent faire lobjet dune transmission au reprsentant de l'tat
pour que celui-ci exerce son contrle et le cas chant saisisse le tribunal administratif.)
Voir le cas du rglement qui fixe une date ultrieure don entre en vigueur
Pour les actes individuels, il y a plus prcisment une notification aux destinataires.
Parfois sajoute la ncessit dinformer les tiers intresss pour leur permettre au moins de faire un
recours, par exemple le permis de construire.
Lentre en vigueur peut tre antrieure la notification. Selon la jurisprudence, en effet, sil faut
notifier cest seulement pour imposer des obligations. Il en rsulte que les dcisions favorables
entrent en vigueur ds leur signature.
Pour les autres actes administratifs, il y a normalement publication ou affichage.
Ladministration, sauf sil y a un texte prcis, dispose dune certaine libert pour choisir le mode de
publicit. Dans certains cas, comme pour les lois, il doit y avoir publication au JO. Il en est ainsi
selon une ordonnance du 20 fvrier 2004 pour les dcrets, les ordonnances et pour les autres actes
lorsquune loi le prvoit. La mme ordonnance prcise que la publication est assure "sur papier et
sous forme lectronique de manire permanente et gratuite".Voir Lgifrance.
La mme ordonnance prcise aussi que les actes en question entrent en vigueur la date
quils fixent ou dfaut, le lendemain de leur publication.
Si ladministration ne fait pas ce quil faut (si la publicit apparait insuffisante par exemple),
il ny aura pas irrgularit de lacte, autrement dit, il ny aura pas un vice qui ferait lobjet dun
REP. Tout simplement, lacte ne sera pas opposable et le dlai de recours ne sera pas dclench.
Toutefois peut tre attaqu le refus de publier un rglement.
Voir arrt de 2003 Syndicat des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale :
est consacr le PGD selon lequel lautorit administrative est tenue de publier dans un dlai
raisonnable les rglements quelle dicte.
Toutes ces rgles font que, souvent, lacte existe avant dtre en vigueur.
Lacte existe ds sa signature. a a au moins 3 consquences :
Cest cette date de la signature que lon apprcie sa rgularit en cas de REP.
L'acte peut servir de fondement ventuellement dautres actes.
L'acte peut faire lobjet dun REP.
24

Il nempche quil nest pas alors opposable aux administrs (les administrs ne sont pas censs le
connaitre), il ne le sera que quand la publicit adquate aura t faite.
Lentre en vigueur est en principe non-rtroactive. Il y a des exceptions et donc des cas
possibles de rtroactivit :
En vertu de lois,
Dune manire gnrale,

lorsquil faut tirer les consquences dune annulation juridictionnelle

lorsque lAdministration dispose du pouvoir dannuler elle-mme ses actes en
dcidant de leur retrait.

2 : Le retrait et l'abrogation
Une fois l'acte entr en vigueur, dans quelles conditions peut-il tre mis fin son
application ?
Retrait et abrogation ne sont que des cas particuliers de la sortie de vigueur. En effet, trs
souvent l'acte disparait lui-mme car il cesse de produire ses effets.
Retrait et abrogation sont plus prcisment des cas o la disparition de lacte rsulte dun
acte distinct de lacte initial.
A) Le retrait
Lacte de retrait est une dcision dannulation rtroactive dun acte initial dj existant. Cest
un acte qui a les mmes effets quune annulation pour excs de pouvoir. Son rgime juridique
dpend de ce quest lacte initial. A chaque fois, il se faut se demander :

Si cet acte initial est rgulier ou non (si a priori il n'y a pas de raison de retirer l'acte rgulier,
on peut penser quil faut retirer lacte irrgulier sans attendre la dcision du juge). Est en jeu
le principe de lgalit.

Si l'acte est ou on crateur de droit. Sil cre des droits, il faut en assurer le respect et donc il
faut exclure le retrait. Si l'acte ne cre pas de droit, il n'y pas d'opposition le retirer. Est en
jeu le principe de scurit juridique.
Il faut trouver un quilibre entre lgalit/scurit juridique.
Jusquen 2000, 3 grandes rgles pouvaient se dgager de la jurisprudence :

Quil soit rgulier ou irrgulier, lacte non crateur de droits peut tre en principe retir
toute poque (sauf diffrentes exceptions notamment celle des rglements devenus
dfinitifs). En effet, sils ne crent pas par eux mme de droits, ils ne peuvent qu'tre
abrogs ds lors que leur application a fait naitre des droits.

25

 Sil est rgulier, lacte crateur de droits ne peut tre en principe retir (sauf exceptions de
la loi, si lintress le demande ou si cela ne porte pas atteinte aux droits dun tiers).
Sil est irrgulier, lacte crateur de droits peut tre retir pour des motifs dirrgularit et
dans le seul dlai du recours contentieux.
Voir exemple grand arrt Dame Cachet de 1962 qui fait rfrence en la matire jusqu'en 2000. 3
prcisions ont t apportes par des jurisprudences ultrieures :
Quand un acte individuel doit tre la fois notifi son destinataire et publi, il peut
tre retir tant quil nest pas notifi et publi (tant que les deux dlais ouverts par
ces deux publicits ne sont pas expirs).
Arrt Ville de Bagneux de 1966 : il sagissait dun permis de construire qui avait t notifi mais
non publi. De ce fait, le dlai avait t ouvert et tait expir pour le destinataire mais non pour les
tiers. Par suite, lacte ntait pas dfinitif (si elle tait logique, cette solution pouvait se discuter car
elle pouvait aboutir prolonger indfiniment la priode pendant laquelle ladministration pouvait
retirer une dcision cratrice de droit et cela alors mme que cest ladministration qui navait pas
fait la publicit ncessaire). Au bout du compte, un choix tait fait en faveur de la lgalit contre la
stabilit des situations juridiques.
Quand une lgislation organise un mcanisme de dcision implicite dacceptation ou
dautorisation sans publication. La formation de la dcision implicite lexpiration
du dlai prvu provoque le dessaisissement de lAdministration de sorte que tout
retrait devient impossible alors mme que la dcision serait irrgulire et pourrait
toujours tre attaque devant le juge administratif, notamment par des tiers. Voir
larrt Sieur Eve de 1969. On a la une autre logique que celle de larrt Ville de
Bagneux o il ny avait pas eu de publicit, ds lors prvaut ici la scurit juridique.
"Ladministration ne peut se prvaloir de la circonstance quelle na pas mentionn
les voies et dlais de recours lencontre dune dcision individuelle (dans la
notification quelle en a adress lintress) pour retirer cette dcision au-del
dun dlai de 2 mois aprs sa notification" : arrt Madame de Laubier de 1997 :
dans cette affaire, antrieurement la loi DCRA de 2000, cest un dcret de 1983,
aujourdhui abrog, qui obligeait indiquer aux administrs les voies de recours et
dlai possibles tant entendu que si ce ntait pas fait, le dlai de recours contre
lacte ne commenait pas courir. Ladministration qui navait pas mentionn les
voies et dlais de recours prtendait pouvoir retirer lacte tout moment. La rgle
qui se veut favorable aux administrs se retourne contre eux. Ce que ne fait pas le
CE. L'administration ne peut se prvaloir de la circonstance qu'elle n'a pas
mentionn les voies et dlais de recours pour retirer ce recours.
L'article 23 DCRA de 2000 a remis en cause le jurisprudence Eve et pos une rgle contraire
en permettant le retrait pour illgalit dune dcision implicite dacceptation. Plus prcisment, 3
hypothses :

Sil y a eu des mesures dinformation des tiers, le retrait est possible pendant le dlai de
recours.

Sinon, la diffrence de larrt Eve, il lest possible dans les deux mois suivant la date
laquelle la dcision est intervenue.

Il lest encore, en cas de recours contentieux, pendant la dure de linstance.

26

Cest la solution qui peut apparaitre plus quilibre que la jurisprudence. On ne permet pas
indfiniment le retrait en labsence de publicit, il nest pas non plus compltement exclu, "il lest
dans les deux mois".
Larrt Ternon de 2001 a remis en cause la jurisprudence Ville de Bagneux et rduit la
porte de la jurisprudence Cachet. "Sous rserve de dispositions lgislatives ou rglementaires
contraire, et hors le cas o il est satisfait une demande du bnficiaire, lAdministration ne peut
retirer une dcision individuelle explicite cratrice de droit si elle est illgale, que dans le dlai de
4 mois suivant la prise de cette dcision" (pour les dcisions implicites de rejet mais quand mme
cratrices de droit sapplique toujours la jurisprudence Cachet).
Quelques prcisions sur cet arrt : Sont ainsi dissocis les dlais de retrait et de recours :
Est pos un dlai de retrait de 4 mois.
Il nempche pas le dlai de recours de rester ouvert si les publicits ncessaires nont pas t faites
(par exemple si, comme dans larrt Ville de Bagneux, il y a eu notification lintress mais pas de
publicit pour les tiers).
La logique de cet arrt Ternon est la mme que larrt de Laubier. Ladministration ne peut plus tirer
partie du dfaut de publicit. C'est une logique qui privilgie la scurit juridique tout en retenant
une solution qui parait plus quilibre. On ne sacrifie pas la lgalit (on ninterdit pas le retrait dun
acte irrgulier), le retrait reste possible pendant un dlai de 4 mois. La logique du retrait est celle du
recours contentieux.
Le respect du dlai de 4 mois sapprcie la date laquelle a t prise la dcision de retrait, et non
pas celle de sa notification au bnficiaire de lacte retir. Ce qu confirm larrt Socit
Brtim de 2007.
Tout cela est fort complexe ! La chronique de lAJDA dit propos de l'arrt Brtim "le paysage est
passablement touffu".
2 remarques :
Sans quil ny ait de justification trs claire, le retrait des dcisions explicites (jurisprudence
Ternon) est rgi par des rgles diffrentes de celui des dcisions implicites dacceptation (loi
DCRA).
Sajoute ces rgles diffrentes exceptions qui rsultent de textes

Reste simplifier, doc de TD extrait dun article AJDA 2008 o lauteur sinterroge sur les
diffrentes solutions qui pourraient tre apportes la solution pour simplifier.
B) L'abrogation

Met aussi fin l'existence d'une dcision antrieure mais il ne le fait que pour l'avenir.
Quant la possibilit d'abroger, deux rgles au moins se dgagent de la jurisprudence :
Si l'acte n'est pas crateur de droits, il peut toujours tre abrog, tant entendu que le
principe de scurit juridique peut imposer des mesures transitoires (arrt KPMG).
Si l'acte est crateur de droits, il ne peut l'tre en cas de dcision expresse individuelle que
dans les conditions dfinies par l'arrt Ternon : arrt Coulibaly.

27

 S'ajoutent d'autres rgles qui, dans certains cas, obligent abroger, deux jurisprudences ont
pos de telles rgles :
Arrt Alitalia de 1989 concernant l'obligation de dfrer une demande
d'abrogation d'un rglement irrgulier. Il en ressort que "l'autorit comptente, saisie
d'une demande tendant l'abrogation d'un rglement illgal, est tenue d'y dfrer :
soit que ce rglement ait t illgal ds la date de la signature, soit que l'illgalit
rsulte de circonstances de droit ou de fait postrieures cette date".
Arrt Association "Les verts" de 1990 : concernant l'obligation de dfrer une
demande d'abrogation d'un acte non-rglementaire irrgulier qui n'a pas cr de
droits. La rgle de 1990 nest pas exactement celle pose pour les rglements. En
effet, dans la jurisprudence "les verts", "lobligation ne vaut que si la dcision est
devenue illgale la suite de changement dans les circonstances de droit et de fait
postrieures son diction". Autrement dit, il n est pas dit qu'elle vaut aussi si l'acte
est illgal ds sa signature. Seulement lorsqu'il y a changement de circonstances et
pas quand l'acte est illgal ds l'origine. Voir conclusion sur larrt de 1990, RFDA
1991.
Larticle 1 de la loi de 2007 relative la simplification du droit a donn valeur
lgislative lobligation dabroger les rglements tout en amnageant quelque peu la
jurisprudence Alitalia. Il ajoute un article 16-1 la loi DCRA de 200 : "Lautorit
administrative est tenue, doffice ou la demande dune personne intress,
dabroger expressment tout rglement illgal ou sans objet, que cette situation
existe depuis la publication du rglement ou quelle rsulte de circonstances de droit
ou de fait postrieures cette date".
Voir AJDA 2008 p 399, commentaire du dput-rapporteur de la loi qui dfend le texte +
commentaire critique sous le titre "pourquoi ne rien voter quand on peut voter une loi inutile ?" :
inutile car il najoute rien la jurisprudence, dune certaine manire, elle marque un recul car l o
le CE obligeait abroger ds la signature, la loi dit "depuis la publication".
Quand la loi dit doffice, si ladministration ne fait rien, cela ne veut rien dire, pas de porte
pratique.
Quant l'obligation d'abroger des textes sans objet, c'est sans porte pratique : s'il est sans objet, il
n'a pas s'appliquer.
Lauteur du texte explique que lide est dobliger lAdministration faire un toilettage dans les
textes.
3 : Les moyens de faire face un refus d'excution
Que se passe-t-il si l'administr refuse d'excuter un acte ? L'autorit administrative peut-elle
sanctionner ou forcer excuter ?
Elle le peut mais dans des conditions trs restrictives. Elle le peut, comme toujours, au nom
de l'intrt gnral, du point de vue de l'tat, impossible de faire obstacle la puissance publique.
Cest trs restrictif car sest toujours susceptible de porter atteinte "aux liberts individuelles et au
droit de proprit".
A) Les sanctions administratives

28

De par la sparation des pouvoirs, c'est en principe le juge rpressif qui a le pouvoir de
prononcer des sanctions. C'est ce qui fait qu'il y a de nombreux texte qui prvoient des sanctions
pnales : des lois mais aussi des rglements.
Depuis 58, contraventions sont du domaine du rglement. Il y a malgr tout possibilit de sanctions
administratives (actes qui, par leur contenu, sont rpressifs, mais qui, par leur auteur, sont
administratifs). Voir CADA : pouvoir de sanction en cas de violation des rgles relatives la
rutilisation des documents publics.
Le CC a admis leur constitutionnalit : dcision de 89 sur le CSA. Mais deux limites :
pas de privation de liberts,
ce pouvoir doit tre assorti de mesures protectrices des droits des administrs. Sont applicables tous
les principes constitutionnels qui valent pour les procdures pnales : "Le principe de lgalit des
dlits et des peines, le principe de non-rtroactivit de la loi d'incrimination plus svre, ainsi que
le principe du respect des droits de la dfense".
Cela rejoint la jurisprudence du CE : ds lors qu'il y a sanction, peu importe que le lgislateur ait
laiss le soin de la prononcer une autorit de nature non-judiciaire, il y a toujours les mmes
principes respecter.
En cas de recours contentieux, devant le juge administratif, les sanctions administratives ne relvent
plus de l'excs de pouvoir lorsqu'elles sont "infliges aux administrs" (cela ne vaut pas pour les
agents publics objets de mesures disciplinaires ni pour les professionnels soumis une
rglementation. Il y aura toujours pour eux REP avec contrle restreint pour les agents publics et
contrle normal pour les autres) : arrt 2009 Socit Atom : "le juge se prononce comme juge
de plein contentieux". Ainsi, il peut prendre une dcision qui se substitue celle de l'administration
et, le cas chant, faire application d'une loi nouvelle plus douce. Voir sujet de 2009.
Sanctions pour les administrs = plein contentieux.
B) Excution force ou d'office
Il s'agit d'utiliser la force pour contraindre excuter. Dans quelle mesure est-ce possible ?
Le principe est l'absence d'excution force. Voir les conclusions Romieu sur l'arrt TC
Socit immobilire de Saint-Just de 1902. Normalement, c'est l'emploi de sanctions pnales qui
doit permettre d'obtenir l'excution.
Excution force possible que dans 3 cas :
Si la loi l'autorise expressment.
S'il y a urgence.
S'il n'y a pas d'autres moyens, c-a-d aucune sanction pnale mais aussi aujourdhui aucune sanction
administrative et plus gnralement " dfaut de tout autre procdure pouvant tre utilement
employe".

29

Dossier 7 : Les rgles relatives aux objectifs de l'action administrative

Chapitre 1 : La police administrative
Ici, la police sera dfinie comme activit normative destine raliser certains buts relevant
de l'intrt gnral. Elle sera ainsi distingue des actes matriels (contrle routier, dispersion de
manif, ...) qu'accomplissent les personnels qui sont eux aussi dits de police.

Section 1 : Les objectifs de la police administratives

Ils sont trs divers. Il s'agit de maintenir l'ordre public, ce que fait la police gnrale.
S'ajoutent diffrentes objectifs spcifiques qui constituent les polices spciales.
1 : La police gnrale
A) La notion d'ordre public
Pour l'essentiel, "l'ordre public, au sens de la police, est l'ordre matriel et extrieur" :
Maurice Hauriou. Il s'agit d'empcher les atteintes :
A la scurit publique (accidents, dommages aux personnes, )
A la tranquillit publique.
A la salubrit publique.
Tel qu'il est ainsi conu, cet ordre public rsulte du dveloppement au XIX sicle de l'tat
libral. Autrement dit, ce n'est pas n'importe quel ordre public, il correspond un tat o il y a des
liberts publiques et o les mesures de police qui les restreignent ne doivent pas tre la rgle
mais l'exception. Sauf devenir totalitaire, l'ordre public ne doit pas devenir trop puissant.
La notion n'en reste pas moins trs contingente et relative, elle ne saurait tre dfinie une
fois pour toute. Elle dpend des reprsentations que l'on s'en fait. Elle est l'expression des choix
politiques.
Il en va de mme pour dterminer ce qu'exige le maintien de l'ordre public. C'est variable
dans le temps et dans l'espace. Voir la police municipale. En principe, les mesures prendre sont
fonction de circonstances locales.
IL y a d'autant plus d'incertitudes que la conception traditionnelle de l'ordre public (celle
d'Hauriou) tend se renouveler. Ainsi, le juge administratif a fait de la moralit publique, du respect
de la dignit de la personne humaine et de la protection des mineurs des composantes de l'ordre
public.
Trois jurisprudences retenir :
Arrt Socit des films Lutetia de 1959 : admet l'interdiction municipale d'un film lorsque
sa projection et susceptible "d'tre, raison du caractre immoral dudit film, et, de
circonstances locales, prjudiciable l'ordre public". Jurisprudence qui a toujours t trs
discut et souvent mme considr comme dangereuse. Voir conclusions : "l'autorit de
30

police ne peut prvenir les dsordres moraux sans porter atteinte la libert de conscience
ou alors elle tend imposer l'ordre moral".
Attention, le caractre immoral. Des circonstances locales sont aussi voques. Il doit y avoir des
circonstances locales. Voir la diffusion d'une uvre blasphmatoire dans une ville de plerinage.
Ou film voquant une affaire criminelle dans la localit o celle-ci s'tait droule.
Si cela peut se justifier, c'est si vrai qu'autorits administratives et juges veillent viter les affaires
susceptibles de prter discussion.
Sauf exception, les maires n'utilisent plus ce pouvoir d'interdiction d'un film. Lorsqu'ils le font, le
juge exerce un contrle trs rigoureux.
Jurisprudence concernant les lancers de nains : arrts Commune de Morsang-surOrge et ville d'Aix-en-Provence de 1995. Jurisprudence qui admet, mme en l'absence de
circonstances locales, l'interdiction d'une attraction qui porte atteinte au respect de la dignit
de la personne humaine. En l'espce, interdiction par des arrts municipaux du lancer de
nains dans les discothques. Les nains taient privs de leur travail.
Cela pose les mmes problmes qu'en matire de films.
Au moins deux diffrences avec la jurisprudence sur les films :
Il n'est pas fait rfrence des circonstances locales.
Il s'agit d'un domaine, o, la diffrence des films, il n'y a pas de rglementation
au niveau national. La jurisprudence est venu combler un vide juridique.
Voir arrt CAA de Douai 2006 Socit Valnor : tait en cause l'autorisation d'un centre de
stockage de dchets mnagers sur un champ de bataille de la guerre 14-18 o il y avait encore des
dpouilles de soldats.

Jurisprudence sur le couvre-feu impos aux mineurs : ordonnance juge des rfrs
prfet du Loiret 2001 : jurisprudence qui admet que pour contribuer la protection des
mineurs, le maire peut faire usage de son pouvoir de police en fonction des circonstances
une double condition : que "les mesures soient justifies par l'existence de risques
particuliers dans les secteurs pour lesquels elles sont dictes et qu'elles soient adaptes
par leur contenu l'objectif pris en compte". tait en cause un arrt du maire d'Orlans
ayant interdit la circulation la nuit des mineurs de moins de 13 ans non-accompagns d'une
personne majeure. Extension de la mission de police. Il s'agit de protger un intrt priv.
On prvoyait de ramener les mineurs chez eux. S'ajoute une mission de responsabilisation des
parents.
AJDA 2002, page 353. Voir actualit : a t adopt au Parlement un projet de loi qui tout en
prcisant, reprend cette jurisprudence.
LOPSI II (loi d'orientation et de programmation pour pour la performance et la scurit intrieure).
En 2010, la rflexion sur l'ordre public a t relance et a conduit la loi du 11 octobre 2010
interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public. Voir dcision du 7 octobre du CC. Une
tude avait t demande au CE. Il doutait de la constitutionnalit du projet estimant qu'tait
suppose une conception de l'ordre public n'ayant "jamais t labore ni par la doctrine juridique,
ni par les juges, et qu'elle ne semble pas rencontrer d'chos dans les systmes juridiques de nos
voisins". Il ne censure pas la loi en se fondant notamment sir l'article 5 de la DDHC de 1789 "la loi
n'a le droit de dfendre que les actions nuisibles la socit". Le CC reste trs flou.
Il faut aujourd'hui aussi compter avec le droit de l'UE. Au nom de l'ordre public, les Etats
peuvent droger aux liberts du march commun. Leurs dcisions peuvent tre contestes. Voir arrt
31

CJUE 2004 rapprocher du lancer de nains : la cour considre comme PGD communautaire le
"droit fondamental la dignit humaine et l'intgrit de la personne". tait en cause une variante
d'un jeu laser ayant pour objet de tirer sur des cibles humaines. Ce jeu avait t interdit en
Allemagne et une socit qui ne pouvait plus l'acheter en Angleterre se plaignait de l'atteinte au
principe de libre-circulation des marchandises.
B) Le caractre prventif des mesures prises
Il s'agit de prvenir des atteintes l'ordre public. C'est ce qui distingue la police
administrative de la police judiciaire. L'une est prventive, vise viter que l'ordre administratif ne
soit troubl, l'autre est dite rpressive (constater une infraction, en rassembler les preuves et en
rechercher les auteurs).
2 : Les polices spciales
2 sortes distinguer :
Certaines ne concernent qu'un aspect dtermin de l'ordre public. C'est le cas de la police des
difices menaant ruine. Ou la police des dbits de boisson. Ce sont des objectifs inclus dans la
police gnrale. Les isoler permet de leur donner un statut particulier.
D'autres ont une finalit diffrente de la police gnrale. Exemple : la police du cinma. Relve au
niveau national d'une police qui vise la protection des bonnes murs, de la moralit des mineurs et
des intrts conomiques du cinma.
Ce qui caractrise ces polices c'est qu'il n'en existe ni dfinition ni liste trs prcise. Elles
tendent se multiplier. Elles voluent en fonction des proccupations propres chaque poque.

Section 2 : Le rgime juridique des actes administratifs

Il s'agit toujours d'actes unilatraux. Ce sont aussi toujours des actes non-crateurs de droits
qui restreignent l'exercice de liberts. Ils doivent donc tre rglements et contrls. La libert est la
rgle, la police est l'exception.
1 : Les autorits comptentes
A) En matire de police gnrale
Jusqu'en 2004, seules les autorits de 3 catgories de personnes publiques pouvaient
intervenir : l'tat, les communes et les dpartements.
Avec la loi du 13 aout 2004 se sont ajoutes les EPCI fiscalit propre. Les maires des
communes membres peuvent transfrer au prsident de l'tablissement certaines comptences de
police dans 5 domaines et dans des conditions fixes par la loi.
L5211-9-2 du CGCT.
Trois niveaux de comptence sont distinguer :
Niveau national : il y a en principe en vertu de Labonne, comptence du PM. A cette
comptence s'ajoute celle du PR.
32

 Niveau dpartemental : 4 comptences distinguer au niveau dpartemental :

Pour prendre des mesures ncessites par le maintien de la scurit publique sur
les routes nationales hors agglomrations o ce sont les maires comptents.
D'une faon gnrale, comptence pour prendre tourte mesure de police dont le
champ d'application excde le territoire d'une commune. Ex en priode de
scheresse : l'interdiction dans tout le dpartement de l'arrosage des pelouses.
Vis a vis des maires et du prsident du conseil gnral, pouvoir de substitution
d'action. Cela veut dire que si ces autorits ne prennent pas les mesures qui relvent
de leur comptence, le prfet peut, aprs mise en demeure reste sans rsultat, agir
leur place au nom des collectivits concernes lesquelles qui portent ventuellement
la responsabilit des mesures prises. C'est un cas o la loi de dcentralisation n'ont
pas supprim la tutelle. Avec le dfr prfectoral, elle n'a fait qu'enlever au prfet le
pouvoir de suspendre ou d'annuler les arrts qu'il estime illgaux ou inopportuns.
Comptence pour le maintien de la tranquillit publique dans les communes o a
t institue une police d'tat, c-a-d une police nationale avec des personnels qui
sont fonctionnaire de l'tat.
Jusqu'en 1995, il s'agissait pour l'essentiel des communes de plus de 10 000 habitants. Une loi a
alors supprim ce seuil. Il peut y avoir police d'tat dans une commune en fonction de ses besoins
en matire de scurit.
A Paris existe un rgime d'exception. Prfet de police qui a des pouvoirs beaucoup plus importants
que les autres prfets. Par exemple, ce qui relve de la circulation, de l'hygine et de
l'environnement. Pouvoirs exercs au nom de la ville de Paris, pas au nom de l'tat.
C'est rvlateur de la manire dont volue l'organisation de la rgion parisienne. La loi du 2 mars
2010 renforant la lutte contre les violences de groupe prcise que ce prfet de police a en outre "la
charge de l'ordre public dans les dpartements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du
Val de Marne et il dirige l'action de la police nationale et des units de la gendarmerie nationale".
Il s'agit l de constituer une "police d'agglomration". Cette mesure permet une collaboration avec
la police de la petite couronne. La rfrence aux gendarmes vient que s'ils ont toujours le statut de
militaire, en matire d'ordre public, ils sont aujourdhui placs sous l'autorit du ministre de
l'intrieur.
Niveau communal : il y a, en tant qu'agent de l'tat, comptence du maire. Si le maire est
pour l'essentiel l'agent de la commune CT, il agit parfois au nom de l'tat. Ainsi, peut-il
avoir assurer l'excution des "mesures de sret gnrale", mesures prescrites par le
gouvernement, alors, videmment, sous l'autorit du prfet.
S'agissant des autorits communales, seul le maire (sous rserve de transferts et d'arrts pris
conjointement avec le prsident de l'EPCI), sous l'autorit du prfet, et avec les limites que l'on a
vues, exerce le pouvoir de police.
Ce pouvoir de police est un de ses "pouvoirs propres", c-a-d un de ceux qu'il n'exerce pas en
tant qu'excutif.
Mme quand il il y a police d'tat, il conserve en matire de tranquillit certaines
comptences, concernant notamment les "troubles de voisinage" et les" rassemblements habituels" :
foires, marchs, dfils traditionnels,
33

Pour l'excution des arrts de police, l'existence d'une police d'tat n'empche plus la
commune de crer ses frais une police municipale. Une loi de 87 a en effet lgalis ces polices et
leur rgime juridique a t fix par une loi de 1999. Sujet toujours d'actualit, LOPPSI 2 prvoyait
que les policiers municipaux auraient un pouvoir de police judiciaire, qu'ils pourraient faire des
contrles d'identits
S'agissant du dpartement, le prsident du conseil gnral a une comptence rcente et qui
reste limite car elle rsulte d'une loi de 1982 qui l'investit des pouvoirs affrents la gestion du
domaine dpartementale, notamment "en ce qui concerne la circulation sur ce domaine". Cette
comptence, bien que limite, a pris plus d'importance depuis la loi du 13 aout 2004 en raison du
transfert au dpartement d'une grande partie des routes jusque l nationales.
B) En matire de police spciale
Deux sortes d'autorits peuvent tre comptentes :
Des autorits n'ayant pas le pouvoir de police gnrale :

Des autorits de l'tat (le ministre de la culture pour la police du cinma, le

ministre de l'Intrieur pour la police des trangers).

Des autorits de toute autre personne publique (le prsident de l'universit pour
le maintien de l'ordre dans les locaux universitaires).

Des autorits ayant le pouvoir de police gnrale. Elles ont alors comptence :
Soit dans des domaines relevant de leur comptence gnrale. C'est le cas de la
police des difices menaant ruine qui appartient au maire.
Ce qui fait qu'il y a police spciale, c'est l'existence de pouvoirs ou de procdures spcifiques.

Soit dans des domaines ne relevant pas de leur comptence. C'est le cas de la
police des gares et des arodromes qui appartient au prfet alors que le maintien
de l'ordre devrait relever du maire.
C) Les concours de police

Il faut faire coexister toutes les comptences. 3 hypothses envisager :

Le concours des pouvoirs de police gnrale : arrt de Nris-ls-Bains de 1902.
Arrt qui confirme Labonne, en gnralisant. Si l'autorit de niveau infrieur ne peut empiter sur
les pouvoirs de l'autorit suprieure, elle peut complter cette prescription mais seulement en
aggravant leur svrit, et condition que des circonstances locales le justifient.
Par exemple, le code de la route limite 50 km/h dans les agglomrations, un maire peut fixer 40,
30, en fonction des circonstances locales.

Le concours des polices spciales et de la police gnrale :

Soit la loi tablissant la police spciale interdit l'intervention de la police

gnrale, il n'y a pas de problme.
Soit, l'intervention de la police gnrale n'est pas exclue et, comme dans la
jurisprudence Nris, elle peut aggraver la mesure de police spciale. Voir les
34

films Lutecia. Alors que le ministre avait accord un visa d'exploitation pour le
film "Le feu dans la peau", le maire de Nice a pu interdire la projection.
Voir aussi TA Cergy-Pontoise contre prfet de Seine-Saint-Denis : affaire o le prfet n'tait pas
intervenu et le maire prend une mesure. Il est admis que le maire puisse intervenir.

Le concours entre polices spciales : chaque police ayant ses objectifs et ses procdures, il
ne doit pas y avoir d'empitement de l'une sur l'autre.
2 : Rgle d'adquation au but

Rgle selon laquelle doivent tre prises les mesures ncessaires la ralisation de
l'objectif. Si ce n'est pas la seule rgle qui s'impose aux autorits de police, elle permet de prciser
ce que sont leurs pouvoirs.
S'il y a rellement risque de troubles, l'autorit de police est tenue d'intervenir : il y a
obligation d'agir, notamment d'exercer le pouvoir rglementaire. En pratique, c'est assez
compliqu : s'il y a bien obligation, il ne saurait y avoir obligation de rtablir l'OP n'importe quel
prix (cas d'une manifestation). Il faut apprcier le bilan cot-avantage d'une action de force.
L'autorit de police peut temporiser en choisissant la ngociation. Il lui appartient d'apprcier ce
qu'il faut faire.
Certaines mesures sont en principe prohibes. Par exemple, il n'est pas possible, par voie
de rglement, de subordonner l'exercice d'une activit une dclaration pralable ou une
autorisation. Voir arrt Daudignac de 1951 : le CE annule l'arrt d'un maire au motif qu'il ne
pouvait, sans porter atteinte la libert du commerce et de l'industrie (LCI) subordonner l'exercice
de la profession de photographe-filmeur sur la voie publique la dlivrance d'une autorisation.
Seul en principe la loi peut le faire.
Voir la loi de 2001, article 53, relative la scurit quotidienne concernant "les rassemblements
exclusivement festifs caractre musical, organiss par les personnes prives, dans des lieux qui ne
sont pas au pralable amnags cette fin".
Est instaur un rgime de dclaration pralable au prfet.
Sont a priori suspectes les interdictions gnrales et absolues :

Elles ne sont pas ncessairement irrgulires

Mais il convient de se demander si elles ne sont pas trop gnrales ou absolues

La rgle est qu'il faut en faire le moins possible. Seul est admis ce qui est strictement
indispensable.
Arrt Benjamin de 1933 concernant une confrence interdite par un maire. Dans cet arrt, le
conseil d'tat commence par rappeler qu'il faut concilier l'exercice des pouvoirs de police avec le
respect de la libert de runion. De l il conclut qu'aux vues des circonstances, le maire aurait pu
"sans interdire la confrence, maintenir l'ordre en dictant les mesures qu'il lui appartenait de
prendre".
Voir aussi jugements de TA de 95 qui annulent des arrts qui interdisent la mendicit.
Voir arrt Bricq de 1997 qui, lui, admet une interdiction de passer la tondeuse le dimanche matin
entre mai et octobre (limite dans le temps).

Chapitre 2 : Les autres services publics

35

Comme le mot "police", l'expression "SP" a des sens trs diffrents, est polysmique. Elle
dsigne couramment les activits, les objectifs viss. Elle dsigne aussi les organes.
Voir le Que sais-je ? de Jacques Chevalier : il montre que l'expression est "sature de
significations multiples".
Au singulier, l'expression dsigne principalement une notion : elle qualifie certaines activits
auxquelles s'applique un certain rgime juridique.
Quelles sont les activits concernes ?
Quel en est le rgime juridique ?
Est aujourd'hui retenue essentiellement une conception fonctionnelle ou matrielle. Service
public = activit d'intrt gnral assure ou assume par une personne publique et rgie, au
moins partiellement, par des rgles de droit public.
Au pluriel, ce sont toutes les activits ainsi qualifies de service public.

Section 1 : La notion de service public

1 : La notion de SP
2 : lments d'identification du SP
Il y a peu encore, on considrait qu'il n'y avait pas de critre trs prcis. D'aucuns
considraient mme que le SP n'tait qu'un "label". Voir AJDA 1982, page 427 Didier Truchet.
Force tait malgr tout d'avoir quelques repres, quelques cadres de raisonnement. Dans
cette perspective,2 lments d'identification se sont imposs : la mission d'intrt gnral et le
rattachement une personne publique.
Si cela rester vrai, la jurisprudence s'est efforce de clarifier et donc de prciser les critres :
Comme par le pass, en l'absence de clarification, il ne peut y avoir mission de SP que s'il y
a mission d'intrt gnral. C'est malgr tout l'lment premier.
Voir arrt Rolin de 1999 concernant le LOTO et autres jeux.
S'il doit toujours aussi y avoir rattachement une personne publique, diffrentes hypothses
sont distinguer :
Si la personne publique assure elle-mme l'activit, il y a forcment rattachement.
Mais il n'y a pas toujours pour autant service public.
Voir arrt Ordre des avocats au barreau de Paris. Il distingue les missions de SP dont sont
investies les personnes publiques et les activits qu'elles peuvent prendre en charge si elles justifient
d'un intrt public (et si elle respecte la LCI et le droit de la concurrence). A lire l'arrt, on peut
penser que dans le second cas, il n'y a pas SP.
C'est ambigu parce que les activits vises correspondent ce qu'on a toujours appel SPIC.
Si la personne publique n'assure pas elle-mme : arrt APREI de 2007 (association
personnelle relevant des tablissements pour inadapts).
Sont rserves les cas o le lgislateur a tranch.
36

Hors ces cas, "une personne prive qui assure une mission d'intrt gnral sous le contrle de
l'administration, et qui est dote cette fin de prrogatives de puissance publique est charge de
l'excution d'un service public" (solution traditionnelle).
Jusqu' cet arrt, la question tait de savoir si en l'absence de telles prrogatives, il pouvait u avoir
service public.
Rponse positive de l'arrt : "mme en l'absence de telles prrogatives, diffrents indices sont
numrs concernant la cration, l'organisation et le fonctionnement de l'activit ainsi que les
obligations imposes".
Il en ressort qu'il peut y avoir SP s'il apparat que l'administration a entendu confier la personne
prive une telle mission.
Arrt socit UGC cin cite de 2007 : exemple d'application.
Arrt Commune Aix-en-Provence de 2007 ajoute une autre hypothse : si personne
prive a pris l'initiative de l'activit. Normalement, pas de service public. Il peut en
aller autrement "si une personne publique, en raison de l'intrt gnral qui s'y
attache et de l'importance qu'elle revt ses yeux, exerce un droit de regard sur son
organisation et, le cas chant, lui accorde, ds lors qu'aucune rgle ni aucun
principe n'y fait obstacle, des financements".
Une activit d'initiative prive peut devenir service public.
3 : SPA et SPIC
Un SP est prsum administratif. Cette prsomption ne cde que si trois conditions se
trouvent simultanment remplies : voir conclusions arrt 1956 USIA (union syndicale des
industries aronautiques). Si une condition manque, pas SPIC mais SPA. Pour qu'il y ait SPIC :
Objet du service analogue une entreprise prive.
Le financement du service doit tre assur "pour l'essentiel" par le prix ou la redevance que
payent les usagers pour services rendus. S'il y a financement par l'impt ou par subvention,
le SP est administratif.
lment le plus prcis. Il peut poser problme du fait de la multiplicit des financements.
Les conditions de fonctionnement du service doivent renvoyes aux usages du commerce et
des rgles de droit priv.
Voir par exemple avis contentieux CE 2000 Madame T, conclusions Chauvaux. Concerne les
activits de l'tablissement franais du sang. Le CE rpond qu'il y a SPA parce qu'il y a "mission de
sant publique qui se rattache par son objet au SPA. Peu importe que le financement et certaines
rgles de fonctionnement soient semblables ceux des SPIC".
1 : volution de la notion de SP
Quatre priodes peuvent tre distingues :
La thorisation : si au XIX sicle, l'expression SP a pu figurer dans diffrents arrts
(Blanco par exemple), la notion n'a t vraiment thorise que fin XIX/dbut XX,
notamment par "l'cole du SP" (= cole de Bordeaux (doyen = Duguit)). L'cole de
Bordeaux s'oppose l'cole de Toulouse (doyen = Maurice Hauriou).
Il semble y avoir trois lments pour dfinir le SP :
37

Activit visant satisfaire l'intrt gnral.

Elle est prise en charge par une personne publique.

S'applique un droit spcial.

SP = personne publique = DA. La notion de SP parat tre la pierre angulaire du DA :notion

dterminant tout la fois le champ d'application et la comptence du JA.
Il y a malgr tout des difficults. L'quation rpute limpide n'est pas toujours vrai, mme cette
poque-l. Certains SP chappent au DA. Il y a pour les autres SP une part de gestion prive
arrt des porphyrodes.
Mme cette poque, il y avait incertitude sur le premier lment de la dfinition. Duguit considre
comme SP "toute activit indispensable la ralisation et au dveloppement de l'interdpendance
sociale, toute activit de nature telle qu'elle ne peut tre ralise que par l'intervention de la force
gouvernante".
Il s'appuyait sur la sociologie de Durkheim et sur le solidarisme de Lon Bourgeois. On lui a
reproch de ne jamais numrer trs prcisment les activits en question.
Gaston Jze prcisait qu'il fallait s'en tenir la seule intention des gouvernants. Faute de critre
objectif, pour lui tait SP tout besoin d'intrt gnral que les gouvernants d'un pays donn, une
poque donne, ont dcid de satisfaire par le procd du SP.
Cela quivalait admettre que l'on ne pouvait pas dfinir le SP.
A partir des 20's, avec le dveloppement de l'interventionnisme, s'est produit un double clatement,
et donc, une crise.
La crise : Aux incertitudes concernant l'intrt gnral, s'est ajout dans le droit positif le
rejet des deux autres lments de la dfinition. Sur le premier, personne n'est d'accord. Les
deux autres sont vacus.
Sont apparus les SPIC suite l'arrt du TC Socit commerciale de l'Ouest Africain
de 1921. Arrt dit aussi du Bac d'Eloka : Bac qui transportait des voyageurs et des
vhicules sur le littoral de la Cote d'Ivoire. En coulant, il endommage un vhicule de la
compagnie requrante. "La colonie de la CI exploite un service de transport dans les
mmes conditions qu'un industriel ordinaire". Il n'est pas question de SP. L'arrt a
malgr tout tait lu et interprt comme admettant que des services publics tout entier
puissent relever du droit priv. Cela permettait de justifier le dveloppement des
interventions publiques.
Ne retrouve-t-on pas dans l'arrt ordre des avocats du barreau de Paris de 2007 la logique de
Bac d'Eloka ?
L'arrt de 21 distingue les activits de SP et celles assures dans les conditions d'un industriel
ordinaire. L'arrt de 2007, de mme, oppose ce qui est SP les activits conomiques prises en
charge par des personnes publiques. Entre les deux priodes, pour ses activits, on a fini par dire
SPIC. Si on revient la logique de 1921, on ne dit plus SPIC. Voir les conclusions Boulouis sur CE
dpartement de la Corrze 2010.
Recours des personnes prives pour grer des SPIC : voir arrts Montpeur et
Manier.
Le retour : au terme de cette volution, le SP n'implique ni implication du DA, ni mme
activit d'une personne publique. Ne subsiste que l'lment de l'intrt gnral.
38

Paradoxalement, en dpit de la crise, partir des 50's, il y a eu retour en force de la notion de SP.
D'abord, la jurisprudence a utilis la notion pour dterminer diffrents critres de comptence du
JA. Elle l'a fait pour les contrats (arrts Bertin et Grimouard de 56).
Pour les travaux publics aussi : arrt Effinieff de 55.
Les grands principes du SP ont t raffirms :

L'galit,
La continuit,
La mutabilit.

La notion n'a jamais cess d'tre utilise comme point de rfrence par le lgislateur. Voir loi de
2008 relative la rforme de l'organisation du SP de l'emploi. Voir aussi la loi du 20 aout 2008
instituant un droit d'accueil pour les lves des coles maternelles et lmentaires pendant le temps
scolaire, en cas de grve. Cette loi cre un nouveau SP que l'on a appel le SP d'accueil des lves.
La notion de SP n'est plus celle conue par l'cole du SP. On ne dit plus seulement activit assure
par une personne publique mais assure ou assume par une personne publique. De mme, on ne
dit plus activit relevant du DA mais rgie au moins partiellement.
Le face face avec l'Europe : partir des 80's, se sont poss des problmes de conciliation
entre la Notion de SP et les notions de SIEG et de service universel propres au droit
communautaire.
Le trait de Rome ignorait pour l'essentiel la notion de SP. On y trouve une fois l'expression
propos de la politique commune des transports.
On a pu penser que les SP taient menacs. Il y a eu volution, trois priodes :

Indiffrence : tout autant que le trait, le droit communautaire driv ignore la

notion de SP.

Recherche d'une concurrence effrne dans les 80's.

Recherche d'un quilibre. Lecture plus soucieuse d'tablir un quilibre. Arrt

Paul Corbeau de la CJCE l'origine de cette volution.

Notion de SIEG instrument de cette volution. Selon le trait de Rome, article 106 de
l'actuel TFUE, "les entreprises charges de la gestion d'un SIEG sont soumises aux rgles
des traits, notamment aux rgles de la concurrence, dans les limites o, l'application de
ces rgles ne fait pas chec l'accomplissement en droit ou en fait de la mission
particulire qui leur a t impartie".
Pour la CJCE, sont considres comme des entreprises toutes les entits exerant une activit
conomique, indpendamment du statut juridique de cette entit et de son mode de financement
(peu importe la nature prive ou publique). Ainsi dfini, les entreprises se distinguent de l'autorit
publique.
Quant l'activit conomique, elle se dfinit comme toute activit consistant offrir des liens ou
des services sur un march donn.
Deux questions se sont poses, notamment dans l'affaire Paul Corbeau :
Quelles sont les activits conomiques d'intrt gnral ? Quelles drogations aux rgles de la
concurrence sont possibles ?
CJCE a eu tendance admettre de plus en plus facilement tout la fois l'existence d'un SIEG et
la possibilit d'y droger.
39

Dans l'affaire Corbeau, il s'agissait des postes belges, elles ont t considres comme SIEG et la
Cour admet une limitation de concurrence de la part des entrepreneurs particuliers au niveau des
secteurs rentables pour permettre aux postes belges d'assurer les secteurs moins rentables.
La notion de service universel est apparue paralllement comme une notion-plancher : dans un
secteur donn, elle dsigne un ensemble minimal de service qui doivent tre mis la disposition des
citoyens.
Trois lments la caractrisent : universalit, qualit du service, abordabilit du prix. Le troisime
complte le premier.
Rien n'empche les tats d'aller au-del et de dfinir des missions d'intrt gnral supplmentaires.
Voir la rforme des tlcommunications de 96 transposant une directive. Elle introduit dans ce
secteur un service universel, lequel n'est qu'un lment parmi d'autres du SP.
Va-t-on vers une fusion des catgories de SP dans les catgories du droit de l'UE ? Des SIEG on est
pass au SIG (service d'intrt gnral) comprenant les SIEG et les SNEIG (services nonconomiques d'intrt gnral). C'est ce que consacre le trait de Lisbonne dans un des protocoles.
A certains gards, l'opposition SIEG/SNEIG se rapproche de la distinction SPIC/SPA. Voir article
Truchet, AJDA 553, il en conclut qu'il faudrait "renoncer l'expression SP". Trs controvers.
Ignore la dimension symbolique du SP.
Une cinquime priode peut tre s'annonce : la fusion dans les notions du droit de l'UE.

Section 2 : L'organisation et le fonctionnement des SP

1 : La cration et la suppression des activits de SP
Deux questions se posent : quelles sont les autorits comptentes ? Quel est l'tendu de leur
comptence ?
A) La comptence du lgislateur
34 C ne lui donne pas explicitement comptence mais diffrentes dispositions font qu'il
continue de jouer un rle essentiel. Par exemple, il fixe notamment les garanties fondamentales
accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques. Limitation des liberts. Si la
cration ou la suppression est en principe une question d'opportunit, il y a des SP imposs par la
C. Voir les privatisations en 86. Il en ressort qu'il existe des SP constitutionnels qui ne pourraient
tre transfrs des personnes prives. La jurisprudence ne dit pas clairement ce qu'ils sont.
Ce qui est sur, c'est qu'il y a au moins les SP rgaliens, ceux qui correspondent des questions de
souverainet. La cration doit aussi se faire dans le respect du droit communautaire, notamment
sous rserve de drogations justifies par l'existence d'un SIEG dans le respect des rgles de la
concurrence.
B) La comptences des autorits administratives
S'agissant des Collectivits Territoriales, il y a d'abord des SP dont la cration par
l'Assemble dlibrante est lgalement obligatoire. Il y a facult de crer des SP prvus ou non par
la loi : arrt Chambre syndicale de commerce de dtail de Nevers de 1930 : il fixe des limites la
40

comptence compte tenu notamment de la LCI. Il considre que "les entreprises ayant un caractre
commercial restent, en rgle gnrale, rserves l'initiative prive, et que les conseils municipaux
ne peuvent riger des entreprises de ce tte nature en SP communaux que si, en raison de
circonstances particulires de temps et de lieu, un intrt public justifie leur intervention en cette
matire".
Mme logique qu'en matire de police : la libert est la rgle, le SP est l'exception.
En toute hypothse, la cration doit se faire dans le respect du droit de la concurrence.
En est rsult une tendance considrer que les CT peuvent, tout comme l'tat, toujours
concurrencer les entreprises prives ds lors qu'il y a galit des conditions d'intervention (tendance
considrer que la jurisprudence de 1930 tait abandonne).
Toutefois, l'arrt Ordre des avocats au barreau de Paris de 2006 a raffirm que la prise en
charge d'activits conomiques par les personnes publiques ne peut se faire que "dans le respect
tant de la LCI que du droit de la concurrence".
Une fois qu'elle intervient, elle doit le faire galit avec d'ventuelles personnes prives.
2 : Le choix du mode de gestion
Il ne suffit pas de crer un SP, il faut encore dcider de la manire de l'assurer. Ce choix
appartient aux collectivits publiques responsables des services (tat ou CT).
arrt Ville d'Aix-en-Provence de 2007.
Il y a deux possibilits : soit la gestion est directe, soit elle est dlgue.

A) La gestion directe
Si on dcide de grer directement un SP, les collectivits publiques "peuvent, cette fin, le
grer en simple rgie ou encore s'il s'agit de CT, dans le cadre d'une rgie laquelle elles ont
confres une autonomie financire et le cas chant, une personnalit juridique propre". Rgie =
gestion directe par la collectivit. Cela dit, cela n'empche pas une certaine autonomie, voire mme
une personnalit.
Il y a aussi gestion directe du SP si des collectivits publiques "crent cette fin un
organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous rserve d'une diversification purement
accessoire, de grer ce service et, si elles exercent sur cet organisme un contrle comparable
celui qu'elles exercent sur leur propre service". C'tait le cas en l'espce : tait en cause l'association
grant le festival d'art lyrique. Le CE reprend la jurisprudence communautaire sur les prestations
intgres.
Cela dispense de conclure une dlgation de SP, notamment il n'y a pas respecter les rgles
de publicit et de mise en concurrence relatives ces contrats. Voir jurisprudence Teckal. La
CJCE, dans l'arrt Commission contre Allemagne, a admis une mme solution lorsque plusiuers
collectivits mettent en commun. Il s'agissait de l'limination de dchets.
Une loi du 28 mai 2010 a autoris la cration par les CT de SPL (socits publiques locales).
Elle fait suite une loi de 2006 autorisant titre exprimental la cration de SPLA (socits
publiques locales d'amnagement).
En 2010, il s'agit de socits capitaux entirement publics. Ds lors qu'il ait prvu que les
conditions exiges par la jurisprudence Teckal soient remplies, l'objectif est d'viter toute rgle de
publicit et de concurrence.

41

Jusque l, il n'y avait que des SEM (socits d'conomie mixte) qui, outre les personnes
prives et certains tablissements publics, taient dlgataires de SP. Pour dlguer un SP ou
renouveler une dlgation, il fallait procder une mise en concurrence. Les SPL permettent de
l'viter.
B) La gestion dlgue
La dlgation doit tre faite un tiers "authentique", pas par exemple une association
transparente (commune de Boulogne-Billancourt), sinon on est dans l'hypothse des prestations
intgres.
Il y a des cas o elle n'est pas possible. Cela dit, la dlgation peut tre contractuelle ou
unilatrale.
En principe, doit tre conclu un contrat de dlgation de SP ou un march public. Une exception est
envisage lorsque le tiers auquel la collectivit s'adresse, ne saurait tre regard comme un
oprateur sur un march concurrentiel. a doit viser les cas o l'activit confie au tiers n'est pas
une activit conomique.
Il y a aussi de nombreuses dlgations unilatrales. Voir le cas des dlgations faites des
fdrations sportives.
3 : Les diffrentes rgimes juridiques
Les rgimes juridiques des SP varient en fonction des catgories de services. S'il y a SPA, les
rapports avec les usagers, le personnel et aussi les tiers sont en principe rgis par le DA.
Les rgimes juridiques varient en fonction du statut des organes. Le fait qu'il y ait personne
publique ou personne prive n'est pas indiffrent. Si l'organisme est priv, son statut relve du droit
priv. Le DA reste l'exception. Si c'est une personne publique, le statut relve du DA.
Quelle que soit la catgorie de service, ou le statut de l'organe de gestion, s'il y a activit
conomique, doivent tre respectes les rgles de la concurrence.
Ces rgles rsultent de l'ordonnance de 86 relative la libert des prix et de la concurrence mais
aussi du droit communautaire. Elles s'appliquent aux actes administratifs. Arrt Million et Marais
de 1996. Elles n'interdisent pas le versement d'aides qui sont la compensation d'obligations de SP.
Si l'entreprise gre un SIEG, et si elle a des obligations que n'ont pas ses concurrents, les aides
visent rtablir l'galit. Rgles fixes par arrt CJCE Altmark de 2003.
4 : Les principes gnraux de fonctionnement
Diffrents grands principes traditionnels rgissent les SP.
Le principe de mutabilit : le rgime des SP doit pouvoir tre adapt l'volution des
besoins collectifs. Explique le pouvoir de modification unilatrale des contrats. Explique
aussi le caractre mixte des contrats.
Explique aussi le fait qu'il n'y a pas droit au maintien d'un SP.
Le principe de continuit : il faut satisfaire sans interruption aux besoins d'intrt gnral.
Explique la thorie de l'imprvision en matire de contrats. Explique aussi en matire de
fonction publique la rglementation relative la grve.
Le principe d'galit : des situations identiques doivent tre traites de manire identique.
42

 Le principe de neutralit : implique l'galit. S'il est li au principe d'galit, il rsulte tout
autant du principe de lacit.
Selon la jurisprudence du CE, sa porte n'est pas la mme pour les usagers et les agents du SP.
Depuis le annes 90's, dans le cadre de la politique de modernisation administrative, de
nouveaux principes tendent s'imposer. Voir la circulaire du PM de 95 relative la reforme de l'tat
et des SP : tait affirm la ncessite de "donner corps des principes nouveaux : la qualit,
l'accessibilit, la simplicit, la rapidit, la transparence, la mdiation, la participation, la
responsabilit". Principes destins complter les principes traditionnels.
Deux questions : qu'en est-il de ces principes ? Avec la RGPP, le principe premier ne
devient-il pas de faire des conomies ? Ne reforme-t-on pas dsormais les SP sur le modle de
l'entreprise dans la mise l'cart des exigences d'intrt gnral ?
Le Monde, 29 mars.

Dossier 8 : Rgles relatives la responsabilit administrative

La RA est l'une des trois sortes de R susceptibles d'tre encourues par les personnes
publiques. Elle se distingue de leur ventuelle RC quand il y a SPIC mais aussi parfois de leur RP,
laquelle rsulte de l'article 121-2 du Code Pnal.
Au sein de la RA, seule sera traite la responsabilit extra-contractuelle. Il existe en effet
une responsabilit contractuelle (responsabilit sans faute).
S'il y a des rgles propres au DA, les problmes poss n'ont, pour l'essentiel, rien de
spcifique.
La R n'est jamais que l'obligation qui pse sur une personne de rparer les dommages subis
par une autre. Toujours quatre lments se distinguent :
La constatation d'un prjudice subi par un plusieurs victimes.
L'identification d'un fait gnrateur.
L'imputabilit du prjudice au fait gnrateur (lien de causalit).
valuer le prjudice. Rparation.

Chapitre prliminaire : Introduction

1 : L'affirmation de la responsabilit administrative
Rsulte de l'arrt Blanco de 1873.
A) De la loi des 16 et 24 aout 1790 Blanco
43

Aprs la loi de 1790, le principe tait rest celui de l'irresponsabilit de l'tat. C'tait une
survivance de l'ide que le Roi ne peut mal faire.
Il n'y avait par consquent que quelques rgimes spciaux de R. Ainsi, en matire de travaux
publics, la R ne pouvait tre engage que sur le fondement de la loi du 28 pluvise an VIII.
Pour la gestion du domaine priv, avait aussi trs vite t admise la comptence judiciaire. Il
en allait de mme pour les collectivits locales : R engage car considres comme des
groupements privs.
Cela dit, la charge de la responsabilit tait normalement reporte sur les fonctionnaires qui,
suite 75 C de l'an VIII, qui s'est appliqu au-del de la C, pouvaient tre poursuivis, mais devant
les tribunaux judiciaires. C'tait malgr tout trs restreint, trs thorique, en raison de la garantie
des fonctionnaires : il fallait, pour poursuivre, une autorisation du CE, laquelle n'tait quasiment
jamais accorde.

B) Les arrts Blanco et Pelletier (TC, 1873)

Blanco pose le principe selon lequel la R de l'tat a ses "rgles spciales" et n'est ni
gnrale, ni absolue. S'il sous-entend ainsi un principe de R, l'arrt reste restrictif.
La formule marque deux limites : la R n'est pas gnrale en raison de l'irresponsabilit totale qui
reste attache certaines activits. Elle n'est pas absolue parce qu'il y a des cas o la R est
subordonne une faute d'une certaine gravit (faute lourde).
L'arrt Pelletier a distingu la faute personnelle relevant du juge judiciaire de la faute de
service relevant du JA.
Cet arrt fait suite un dcret de 1870 supprimant la garantie des fonctionnaires. Il donne de
ce dcret une interprtation restrictive. Alors que d'aucuns pensaient que les fonctionnaires,
dsormais, pourraient toujours tre poursuivis devant les tribunaux judiciaires, le TC juge que cette
possibilit ne vaut que s'il y a eu de leur part faute personnelle, c-a-d faute qui, selon La Ferrire
(douard de son prnom, fils de Firmin), "l'homme avec ses faiblesses, ses passions, ses
imprudences".
Il doit y avoir faute dtachable des fonctions exerces, susceptible d'tre apprhende en elle-mme.
"Si l'acte dommageable est impersonnel, s'il rvle un administrateur plus ou moins sujet
erreur", la comptence ne peut qu'tre administrative. Voir arrt Papon.
2 : L'volution
A) L'extension de la RA
La premire extension rsulte de l'unification du contentieux de l'tat et de celui des CT.
Blanco ne concernait que l'tat. Deux autres arrts ont permis de gnraliser.
Arrt Terrier de 1903, propos de la R contractuelle d'un dpartement.
Arrt Feutri de 1908 en matire de R quasi-dlictuelle : comptence administrative ds lors
qu'tait en cause l'organisation et le fonctionnement d'un SP.
44

D'autres extensions ont eu pour effet la fois de supprimer en matire administrative les cas
d'irresponsabilit et de rduite les cas o une faute lourde est rdige.
Deux arrt symbolisent ces notions :
Arrt Tomaso Grecco de 1905 : reconnat que l'tat est responsable mme pour ses
activits de police.
Arrt Monsieur et madame V : exigence d'une faute lourde dans le contentieux de la R
hospitalire. Accident survenu lors d'un accouchement.
S'est aussi dveloppe une R sans faute.
En toute hypothse, on a pu admettre que c'est le principe d'galit des citoyens devant les
charges publiques qui fonde la jurisprudence.
En matire de R pour faute, on estime anormal que le service ait mal fonctionn pour
certains alors qu'il fonctionnera bien pour d'autres.
Mme ide en matire de responsabilit sans faute : on considre anormal que certains soient seuls
supporter des charges ou risques inhrents telle ou telle activit d'intrt gnral.
Qu'en est-il de la R de l'tat du fait des lois adoptes en mconnaissance des engagements
internationaux de la France ? Responsabilit admise par Gardedieu (2007).
C'est le mme principe qui explique en partie les limites de la RA.
Si la vie en socit comporte des avantages, il faut aussi en supporter certains inconvnients. Toute
rupture de l'galit n'est en consquence par indemnise. Il faut que le dommage soit anormal.
A ces limites s'en ajoute une autre qui vient de la multiplication des cas de comptence
judiciaire.
Aujourd'hui, il n'y a pas seulement eu extension de la R proprement dite parce que celle-ci
n'est pas toujours apparue suffisante ou adapte. En effet, il y a des cas o, au nom de la solidarit
nationale, le lgislateur a prvu des systmes d'indemnisations originaux et cela indpendamment
des actions en R qui peuvent tre engages par ailleurs contre les auteurs de dommages.
Ainsi en est-il pour les victimes de dommages corporels rsultant d'une infraction pnale, les
victimes d'acte de terrorisme, les victimes contamines (SIDA, amiante). Voir aussi l'actualit
Mediator cration d'un fonds d'indemnisation. Chaque fois un fonds est cr : il indemnise. Il se
trouve subrog dans les droits de la victime et dispose d'une action rcursoire l'encontre du ou des
responsables.
La socit prend en charge le risque. Voir le rapport du CE 2005 : Socialisation du risque.
La loi du 5 juillet 2010 relative la reconnaissance et l'indemnisation des victimes des essais
nuclaires franais ne participe pas de cette logique. En effet, aucun fonds n'est institu par cette
loi : la loi ne fait qu'organiser une procdure permettant une indemnisation.
Si la victime accepte la somme propose, cela vaut transaction et aucune action
juridictionnelle n'est plus possible.
B) Les cas de comptence judiciaire
45

Cas o il est fait exception la comptence administrative. Sur ce,

Chapitre 1 : Le fait gnrateur de la responsabilit

Section 1 : La responsabilit pour faute
1 : La faute de service
Il y a faute quand on n'a pas fait ce qu'on aurait du faire. La difficult est de diagnostiquer la
faute. Reste savoir ce que cela veut dire.
Peuvent tre fautifs soit des actes juridiques, soit des oprations matrielles
(agissements). Pour les premiers, c'est en principe trs simple. Toute dcision irrgulire a le
caractre d'une faute. Attention quand mme, c'est en ralit plus subtile et quelque peu incertain.
La rgle ne signifie pas que toute faute gnre un prjudice indemnisable au moins pour deux
raisons :

Souvent, des actes annuls, par exemple pour vice de procdure, ne donnent pas droit des
indemnits parce qu'au fond ils se rvlent justifis.

Il reste des cas o une faute lourde est exige.

Cela dit, pour les oprations matrielles, pas de rgle gnrale. Si un agent est en cause, on est assez
proche de la logique du droit civil : est fautif le comportement qui aurait pu tre vit par un agent
normalement form et diligent.
Pour le reste, il faut qu'il y ait faute anonyme du service rsultant de dysfonctionnements divers.
Voir l'affaire de l'amiante : arrt Botella de 2004 : le CE juge qu'il y a eu faute de l'tat du fait de
carences dans la prvention des risques.
L'ordonnance CAA Douai reconnait l'tat fautif pour n'avoir pas assur des prisonniers des
conditions de dtention conformes la dignit humaine.
Voir aussi arrt Bleitrach : est cr un nouveau cas de R sans faute : avocate handicape
moteur. Attention, ds lors qu'il n'est pas fait allusion la gravit de la faute, cela signifie qu'une
faite lourde n'est plus exige.
Dans certains cas, une faute simple ne suffit pas. La Jurisprudence exige une faute lourde.
L'ide gnrale est que ces cas ont beaucoup diminu depuis quelques annes. Voir en matire
hospitalire arrt Monsieur et Madame V de 1992.
Voir aussi le cas des activits de secours et de sauvetage : diffrents arrts dans les annes
90 ont abandonn galement lexigence dune faute lourde. Ils concernent les cas durgence comme
les sauvetages en mer, les secours et la lutte contre lincendie.
Voir aussi en matire d'administration pnitentiaire l'arrt Chabba de 2003 : abandonne
l'exigence d'une faute lourde. Il juge qu'un suicide en prison est la consquence d'une "succession
de fautes imputables aux services pnitentiaires". Attention : ds lors qu'il n'est pas fait allusion la
gravit de la faute, cela signifie qu'une faute lourde n'est pas ou n'est plus exige.

46

En matire d'administration fiscale, arrt du 21 mars 2011 Monsieur K : un nouveau clou

dans le cercueil de la faute (sous-entendu un nouveau recul : la faute lourde souffre, elle agonise,
elle a trs mal).
Jusque l faisait rfrence un arrt Bourgeois de 1990 qui faisait subsister l'existence d'une
faute lourde lorsque le fisc se heurte une difficult particulire. Avec la nouvelle jurisprudence,
cette rserve disparat.
Restent malgr tout des activits ou il faut toujours une faute lourde. 2 cas notamment
noter :
Lactivit des juridictions administratives : longtemps il y a eu irresponsabilit pure et
simple, ce nest plus tout a fait vrai.
Il y a eu une volution constitutive une loi de 1972 sur les juridictions judiciaires qui posait le
principe d'une responsabilit pour faute lourde et plus prcisment cette volution a t conscutive
un arrt de 1978 Darmont, o tout en reconnaissant que la loi ne s'applique pas aux juridictions
administratives, le CE y admet la charge de l'tat une responsabilit pour faute lourde, sauf pour
ce qui concerne les dcisions juridictionnelles devenues dfinitives.
Cela n'est plus tout fait vrai : un arrt Gestas de 2008 a admis une drogation. Ainsi, la
responsabilit de l'tat peut tre engage "dans le cas o le contenu de la dcision juridictionnelle
est entache d'une violation manifeste du droit communautaire, ayant pour objet de confrer des
droits aux particuliers". Jurisprudence conscutive celle de la CJCE condamnant l'irresponsabilit
lorsque sont en cause des dcisions violant le droit communautaire.
Attention, indpendamment de ces jurisprudences Darmont et Gestas, la responsabilit de l'tat
peut tre aussi engage selon un rgime de faute simple en raison de la dure excessive dune
procdure. Fait rfrence larrt Magiera de 2002, ce nest plus la mme dmarche que les
jurisprudences Darmont et Gestas.
Lexercice du contrle de lgalit = voir arrt commune de Saint Florent de 2000 =
faute lourde dun prfet qui na pas dfr au TA pendant 3 ans, neuf dlibrations
successives d'un syndicat intercommunal, "manifestement entaches dincomptence et
ayant des consquences financires graves pour les communes".
Remarque (en voie de disparition) : pour dautres activits, lexigence dune faute lourde
est rpute varie selon les circonstances. 2 exemples systmatiques :

Lactivit des services fiscaux : ne vaut plus depuis l'arrt Monsieur K.

La police : volution. Au dpart, suite larrt Tomaso Grecco de 1905, il n'y avait que
faute lourde.
Par la suite, ont t distingues les activits sur le terrain et les activits bureaucratiques.
Comme cela n'a jamais t systmatique, il a t admis que la jurisprudence procde au cas par cas.
S'il y a un choix difficile faire, ncessitant une apprciation dlicate, il y a rgime de faute lourde.
Sinon, il y a faute simple.
Aujourdhui, faute de jurisprudence significative, on finit par se demander sil y a vraiment toujours
exigence dune faute lourde.

2 : La rpartition de la responsabilit entre ladministration et ses

agents
La rpartition continue de se faire sur la base des principes poss par l'arrt Pelletier.
47

Il y a toujours eu tendance au dveloppement de la responsabilit administrative au

dtriment de la responsabilit personnelle pour permettre aux victimes de mettre en cause
l'administration plutt que ses agents pour faciliter leur indemnisation. Ce dveloppement sest fait
de deux manires :

Par une conception restrictive de la faute personnelle : voir arrt TC Thpaz de 1935,
arrt qui considre que mme une faute pnale peut ne pas tre une faute personnelle (la
faute est lie au service), la faute personnelle est difficilement admise.

Par des "thories du cumul", thories qui posent des problmes particuliers par rapport la
rpartition de la responsabilit.
A) Les thories du cumul

Alors que larrt Pelletier paraissait considrer que les deux sortes de fautes taient
exclusives lune de lautre, la jurisprudence a admis laction contre ladministration mme
quand le dommage rsulte dune faute personnelle.
Dabord a t admis ce que lon appelle "le cumul de faute" par larrt Anguet de 1911. Il
en ressort que sil y a plusieurs fautes lorigine dun seul et mme dommage, la victime peut soit
rclamer lintgralit de la rparation lAdministration soit agir contre le fonctionnaire.
En lespce, un bureau de poste ferme avant lheure (faute de service), de l, pour faire sortir
Anguet, deux agents le brutalisent au point de lui casser la jambe (faute personnelle). Faute
personnelle qui na t rendue possible que par la faute de service.
A ensuite t admis "le cumul des responsabilits" par larrt poux Lemonnier de 1918 :
il sagit toujours de permettre la victime de choisir son action mais dans lhypothse o le
dommage est caus par une faute unique qui sanalyse la fois comme faute personnelle et comme
faute de service.
Histoire dun maire qui autorise un stand de tir sur le bord dune rivire alors quil y a de
lautre ct de la rivire une promenade faute personnelle (car des promeneurs reoivent des
balles et sont blesss) mais faute considre galement comme faute de service (faute du maire
davoir autoris cela) car elle na t rendue possible quen raison du pouvoir dont disposait le
maire.
Cumul de R : faute unique du au fait de l'agent mais entrainant la responsabilit du service
aussi bien que celle de l'agent.
B) Les actions rcursoires
Suite logique, car ds lors que la responsabilit de ladministration a t engage pour des
fautes essentiellement personnelles, le problme sest pos de la possibilit pour cette
Administration de se retourner contre ses agents, autrement dit de faire des actions rcursoires.
Dans un premier temps, suite larrt Lemonnier dans les annes 20, toute action
rcursoire est apparue impossible (pas de fondement trs solide). Seul existait alors un
mcanisme de subrogation destin surtout viter que la victime, ayant attaque la fois
ladministration et lagent, ne peroive deux indemnits.
Hypothse o le juge administratif condamne l'administration rparer et le juge judiciaire, de son
ct, condamne l'agent. L'agent, au lieu de rgler la victime, de par la subrogation, rgle
l'administration.
48

Si ladministration pouvait rcuprer des sommes verses parce quelle avait t condamne pour
faute de service, ctait trs thorique, elle ne pouvait qutre exceptionnelle. Il y avait donc
toujours quasi-irresponsabilit des fonctionnaires.
Ce sont deux arrts de 1951 Laruelle et Delville qui ont admis la possibilit dactions
rcursoires :
Action de ladministration contre son agent ;
Mais aussi action de lagent contre ladministration.
Ces actions relvent toujours du juge administratif alors mme quil va falloir apprcier des
fautes personnelles. Si une faute personnelle est exclusive du dommage, tout peut tre mis la
charge de l'agent public. S'il y a diffrentes fautes, il faut rpartir. Ce sont toujours des problmes
qui ne concernent plus la victime.
Il sagit pour ce juge de rgler la contribution finale de ladministration et de lagent la
charge des rparations. Pour une illustration o il a t fait une application de cette thorie du
cumul, voir larrt Papon de 2002 : le CE a admis un partage des responsabilits, il a estim quil
y avait faute personnelle de Maurice Papon. Mais en mme temps, il y avait faute de l'tat.
Le CE a condamn l'tat prendre en charge la moiti des dommages-intrts. Voir aussi sur
la responsabilit du CE pendant la mme priode lavis contentieux du 16 fvrier 2009 qui
confirme quil y a une faute de l'tat.
Section 2 : La responsabilit sans faute
L'anormalit ne se situe plus au mme niveau. Dans la responsabilit pour faute, ce qui est
anormal, cest la faute. Dans la responsabilit sans faute, cest dabord le dommage qui est anormal
dans la mesure o il ny avait pas de faute.
Certaines conditions doivent en principe tre runies pour quil y ait prjudice anormal
(gnrateur d'une rupture d'galit devant les charges publiques).
Deux sont positives :

Le prjudice doit tre "spcial" c-a-d doit tre particulier un individu ou un groupe
d'individus, mais pas tout le monde.

Il doit tre "grave", parfois "suffisamment graves". Dpend souvent de considrations

d'quit.

Deux autres conditions que lon peut dire ngatives s'ajoutent :

Le prjudice ne doit pas sanalyser comme la ralisation dun ala normalement

assum par la victime (un risque que prend la victime en toute connaissance de cause).

La rparation ne doit pas avoir t exclue par le lgislateur (pour la jurisprudence le

silence de la loi a longtemps sembl synonyme dexclusion. Ce nest plus le cas.
Voir larrt de 2005 Socit cooprative agricole Axion.

49

Deux sortes de situations peuvent conduire un prjudice anormal, on distingue 2 types de

responsabilits sans faute :
La responsabilit pour risque (celle dont le prjudice rsulte de la ralisation dun risque).
La responsabilit pour rupture directe de lgalit devant les charges publiques,
hypothse o on ne fait plus le dtour par la faute ou le risque, responsabilit directement
fonde sur le principe de lgalit (prjudice sciemment caus).
1 : La responsabilit pour risque
A) Les dommages subis par les collaborateurs du service public
A t admise la responsabilit pour risque professionnel arrt Cames de 1895. Premier
grand arrt concernant la R sans faute.
Mais aujourdhui il na plus aucun intrt. 2 prcisions :
Il ne concerne que les collaborateurs permanents lexception des fonctionnaires civils et
militaires car pour ceux-ci il y avait dj des rgimes forfaitaires dindemnisations.
Des lois ultrieures lui ont fait perdre sa porte, notamment la loi de 1946 qui gnralise la scurit
sociale et qui fait quun employeur public est couvert par la SS.
L'arrt Cames conserve quand mme un intrt car dans cette logique, l'arrt Commune de
Saint-Priest-Laplaine de 1946 a tendu la jurisprudence Cames aux "collaborateurs
occasionnels du service public". Cela concerne surtout trois sortes de SP :

La lutte contre lincendie ;

Le secours aux accidents ;

Lorganisation des rjouissances publiques (bals, feux dartifices).

Nanmoins, ce nest pas exhaustif, tous les services publics peuvent tre concerns, mme ceux
grs par une personne prive.
En toutes hypothses, 3 conditions doivent tre runies pour qu'il y ait indemnisation :
Il faut participer au service public, la jurisprudence est souple, elle admet assez
facilement la participation aux services publics. Mais il y a quand mme des limites. Par
exemple, lors dune fte communale, d'un match de foot.
La collaboration doit tre agre par lautorit publique, mais ce nest pas forcment
expresse comme l'a dit un commissaire de gouvernement : "Peu importe que le sauveteur ait
obit la voix du tocsin ou celle de sa conscience".
La collaboration doit tre justifie. L aussi, la jurisprudence ladmet assez facilement. La
jurisprudence semble malgr tout veiller ne pas dcourager les bonnes volonts.
B) Les dommages procdant d'un risque exceptionnel

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Dommages non-subis par les collaborateurs. A t admise la R pour risque de voisinage.

Arrt Regnault Desroziers de 1919 concernant l'explosion d'un dpt de munitions. La R est lie
l'utilisation de choses dangereuses (munitions, armes feu, ). Aux choses dangereuses se sont
ajoutes certaines activits administratives. Sont viss les dommages causs par des dtenus ayant
bnfici de permissions de sorties, de rgimes de semi-libert ou de libration conditionnelle.
Dommages aussi causs par des malades d'tablissements psychiatriques, en cours de traitement et
ayant bnfici d'une sortie temporaire ou des mineurs dlinquants placs dans une institution
publique. Arrt Thouzellier de 1956.
La loi pnitentiaire de 2009 a toujours prvu une mme R en faveur des dtenus ou des ayant droits
des dtenus. Mme en l'absence de faute, l'tat est tenu de rparer le dommage rsultant du dcs
d'une personne dtenue, caus par des violences commises au sein d'un tablissement pnitentiaire
par une autre personne dtenue. A rapprocher de la jurisprudence Chabba qui admet une R pour
faute simple.
Pour les mineurs placs au titre de lassistance ducative, il existe depuis 2005 un rgime
particulier de responsabilit qui se prsente comme fond sur la notion de garde = arrt GIE Axa
courtage de 2005, cest un rgime inspir de la responsabilit civiliste du fait dautrui mais qui
selon le commissaire du gouvernement reste un rgime de responsabilit pour risque. La mme
solution a t admise dans deux autres cas :
Pour les mineurs dlinquants, cest larrt MAIF de 2006 : un mineur dlinquant est
confi une association il cause des dommages des tiers, la responsabilit de lassociation
est engage mme sans faute car elle en a la garde (alors toutefois la responsabilit de l'tat
peut toujours tre engage dans le cadre de la jurisprudence Touzellier). Est simplement
devenu possible un cumul de responsabilit.
Lorsque, en labsence de dcision du juge, une personne publique a accept de prendre en
charge le mineur = arrt Dpartement des Ctes dArmor de 2008.

La personne ayant la garde est responsable "indpendamment de toute notion de

surveillance effective ou de garde au sens matriel du terme" = arrt Lauze de 2008
(mineur plac dans un foyer qui commet une agression dans son lyce, le foyer est
responsable mme sil agit en dehors de ce cadre).

La rparation nest pas soumise la condition danormalit du prjudice, autrement dit

tout prjudice est indemnisable, sauf cas de force majeure ou faute de la victime.

Existe aussi une responsabilit du fait des attroupements et rassemblements. R est

encourue selon les termes de la loi de 1914 raison du risque social. 3 prcisions :

Cette responsabilit a dabord pes sur les communes et lenjeu tait judiciaire.

Ds 1983, cest une responsabilit d'tat et elle relve du juge administratif.

Il faut que le fait dommageable ait un caractre collectif et que les manifestants se soient
livrs des actes de violence constitutifs de crimes ou de dlits.

A t admise par la jurisprudence une responsabilit sans faute pour certains actes de
diagnostics ou thrapeutiques composant des risques : arrt Bianchi de 1993 : arrt dont les termes
taient trs restrictifs tout comme la jurisprudence qui la suivit.

51

Cest notamment pour tendre les possibilits dindemnisation quest intervenue la loi de
2002 relative aux droits des malades, loi qui cre un fonds dindemnisation, et organise une
procdure spcifique par un organisme spcifique : lONIAM.
Sest encore ajoute en vertu darrts de 1995 une responsabilit sans faute des centres de
transfusions sanguines raison des produits quils fournissent. Depuis cet arrt, cette responsabilit
a t admise plus gnralement pour "la dfaillance des produits et appareils de sant" = arrt
Marzouk de 2003 voir avec jugement TA Toulouse de 2008 (TD) qui carte la jurisprudence du
CE parce quincompatible avec une directive communautaire.
2 : La responsabilit pour rupture directe de l'galit devant les charges
publiques
Cette rupture fonde la responsabilit du fait des lois et du fait des conventions
internationales.
Arrt SA des produits laitiers la Fleurette de 1938 a admis, condition que le lgislateur
nait pas entendu refuser tout droit indemnisation, la responsabilit de l'tat quand une loi
reposant sur des motifs dintrt gnral a pour consquence de causer spcialement un administr
un dommage grave excdant la charge que doit supporter un citoyen au nom de lintrt public.
Attention, si cette responsabilit est reste assez thorique, ne donnant lieu qu trs peu
dapplication, la jurisprudence rcente parait moins restrictive. Une volution se dessine peut tre.
Cf arrt Coopration agricole Axion.
En 1966, larrt compagnie dnergie radiolectrique a tendu les principes de 1938
concernant les conventions internationales pouvant causer un prjudice spcial et grave susceptible
de donner lieu indemnisation. Mais plus encore que pour les lois, cest exceptionnel, il y a eu une
application positive en 1976 et 1984. Arrt Susilowati 11 fvrier 2011.
Elle fonde aussi la responsabilit du fait des dcisions et agissements non-fautifs de
ladministration. Le premier exemple a concern le refus de prter le concours de la force publique
pour lexcution de la force judiciaire.
Exemple qui rsulte de larrt Couiteas de 1923 : sur un domaine de 38 000 hectares vivent
8 000 personnes. Couiteas, le propritaire, obtient un jugement qui ordonne leur expulsion. Il
demande alors et se voit refuser le concours de la force publique aux motifs que lopration ne
pourrait se faire sans trouble grave. Le CE admet ce refus tant quil y a "danger pour lhomme et la
scurit" (il dit au prfet que son refus est lgal) mais il ajoute que le prjudice en rsultant "ne
saurait, sil excde une certaine dure, tre regard comme une charge incombant normalement
lintress".
Illustration de cette jurisprudence sur le cas des jugements ordonnant lexpulsion de locataire. Si
jugement pas excut, indemnisation.
En dehors de cette jurisprudence Couiteas, cest partir des annes 1960 qua t admise
clairement la responsabilit sans faute du fait dactes rguliers :
Sont concerns les actes rglementaires, voir tous les cas dentraves lutilisation du
domaine public. Sont ainsi concerns :
Les actes non-rglementaires (voir tous les cas d'entrave l'utilisation du domaine
public).

52

 Les actes rglementaires (arrt Commune de Gavarnie) : le maire prend un arrt

coupant le chemin en deux. Recours d'un marchand de souvenirs. Recours rejet
mais principe admis.
Arrt Bleitrach : avocate atteinte d'un handicap moteur et qui se plaignait de ne
pouvoir accder au palais de justice.
Au dpart, une loi tait en cause (loi prcisant qu'il y aurait talement dans le temps des travaux
faire pour permettre l'accs aux handicaps).
Cet talement, admet le CE qui ne l'estime pas fautif "ne saurait, s'il revt un caractre grave et
spcial, tre regard comme une charge incombant normalement l'intresse".

Section 3 : Les dommages rsultant d'oprations de travaux publics

Concerne aussi les dommages rsultants des ouvrages construits. Il y a au moins deux
raisons de mettre part ces dommages :
Cest un domaine o le droit possde une certaine autonomie depuis la loi du 28
pluvise an VIII.
Sil y a une part de responsabilit sans faute, c'est pour le reste discut.

Section 4 : La responsabilit de l'tat du fait des lois adoptes en

mconnaissance des engagements internationaux de la France
Le principe de cette responsabilit a t admis par le CE arrt Gardedieu de 2007. Suivi
dun Arrt TC socit Boiron de 2008 prcisant que la juridiction administrative est seule
comptente pour en connaitre.
Une fois admise l'application de Nicolo aux directives par larrt Rothmans de 1992, sest
pos un problme nouveau de responsabilit. Voir arrts Arizona Tobacco et Philippe Morris de
1992. Les fabricants de tabacs se plaignaient dun arrt ministriel, ayant, en vertu dun dcret
d'application dune, loi fix le prix du tabac. Ils estiment la loi contraire une directive et
demandent rparation du manque gagner.
D'o la question, en admettant que la loi soit effectivement incompatible avec la directive, la
responsabilit de l'tat peut-elle tre engage du fait de la non transposition par le lgislateur dune
directive, du fait dune certaine manire de sa faute ?
Pour la CJCE, cela va de soi : arrt Francovitch de 1991 = il faut rparer le prjudice caus
"dans le cadre du droit national de la responsabilit".
Dans le cadre du droit franais, ce ntait pas si vident. Toute responsabilit du fait des lois
ntait pas exclue, voir la jurisprudence La fleurette de 1938. Il en ressort de cet arrt
quen principe, il peut y avoir une responsabilit sans faute Toutefois, elle reste
exceptionnelle.
Lide mme de mettre en cause la R du lgislateur du fait de sa faute reste quelque chose de
difficilement concevable.
Par consquent, avec laffaire du prix du tabac de 1992, le CE tait coinc entre les
exigences du droit communautaires qui lui disait d'indemniser dans le cadre du droit national et la
logique du droit franais o lide dune R paraissait comme quelque chose de farfelu.
53

Le CE sen est sorti dans larrt de 1992 en trouvant le moyen dindemniser en esquivant la
question :

Selon la jurisprudence, Nicolo le CE contrle la loi au regard de la directive.

Aprs l'avoir carte (parce quincompatible avec la directive), il juge que le rglement pris
pour son application est dpourvu de base lgale.

Cest ce rglement et non la loi qui apparait comme le fait gnrateur du prjudice.

Il peut ainsi y avoir indemnisation sans que le lgislateur ne soit mis en cause car il va y
avoir indemnisation.

Le pouvoir rglementaire naura pas du appliquer la loi, il a donc commis une

faute en lappliquant.

Indemnisation possible en considrant que le pouvoir rglementaire avait

appliqu une loi qui ne respectait pas une directive.

Restait lhypothse o la question ne pouvait tre esquive et celle o aucun acte

administratif ne serait susceptible dengager la R = affaire Gardedieu.
De la responsabilit admise en 1938 (jurisprudence La Fleurette), le CE distingue dsormais
une responsabilit de l'tat susceptible dtre engage "en raison des obligations qui sont les
siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorits publiques pour
rparer lensemble des prjudices qui rsultent de lintervention dune loi adopte en
mconnaissance des engagements internationaux de la France".
Attention : il nest finalement pas question de faute, la R est simplement engage du fait de
la mconnaissance des engagements internationaux de la France [par ailleurs, quand une question
apparait bloque, le meilleur moyen de sen sortir est de changer les donnes du problme]. On ne
dit pas non plus que cest une responsabilit sans faute cela reste trs incertain, voir les grands
arrts, ils disent que "le fondement juridique est mal ais dterminer".

Chapitre 2 : La mise en uvre de la responsabilit

Section 1 : Limputabilit du prjudice
Si cest en fait souvent dlicat, cest trs simple en droit. Etant donn un prjudice, il faut
faire apparaitre un lien suffisamment direct entre celui-ci et un fait gnrateur susceptible dengager
la R. Cela ne suffit pas mme si cest lessentiel.
Il faut aussi identifier la personne responsable du dommage. Cest celle qui assume le
service ayant mal fonctionn en cas de faute ou ayant engendr un prjudice anormal ou spcial.
Parfois cest moins vident, notamment il peut y avoir problme quand des agents dune collectivit
sont appels excuter des tches qui relvent de la comptence dune autre personne publique.
Alors, la R est en principe celle de la personne charge du service et non pas celle dont
relve lagent.
Voir le chapitre sur la police quand le prfet se substitue une commune, il agit au nom de la
commune.
54

Voir aussi larrt Popin de 2004 = il concerne lexercice de la fonction juridictionnelle et il

juge que mme lorsque cette fonction est assure par des instances qui ne relvent pas de l'tat, la
responsabilit est toujours celle de l'tat parce que la justice est rendue de faon indivisible au nom
de l'tat. tait en cause la sanction dun conseil dadministration duniversit constitu en
formation disciplinaire (= cest une juridiction administrative). Il faut agir contre l'tat car la justice
est rendue de faon indivisible contre l'tat.
Sil apparait que le dommage nest pas imputable la seule activit administrative mais
aussi une cause trangre, la R est susceptible dtre attnue voir supprime.
3 sortes de causes trangres :

La force majeure.

La faute de la victime.

Le fait dun tiers.

Section 2 : Le prjudice indemnisable

Cest le prjudice anormal. C'est--dire le prjudice qui rsulte soit dune faute, soit qui remplit
les conditions danormalit. Sajoutent diverses conditions :
-

Le prjudice doit tre certain et rel. Cela pose, en droit administratif comme ailleurs, un
problme, notamment lorsquest invoque la perte dune avantage futur.

Le prjudice doit constituer une atteinte " un intrt juridiquement protg" = intrt
lgitime.

Il doit tre apprciable en argent, ce qui veut dire que peuvent tre indemniss les
dommages matriels mais aussi "la douleur morale" depuis Letisserand (1960). Font
exception les agissements du rgime Vichy.
Voir avis contentieux du 16 fvrier 2009 = il en ressort quil y a l un cas o la rparation na
pu se borner des mesures dordres financiers. En effet, le CE estime qu'il y a eu rparation du fait
d'une "reconnaissance solennelle" du prjudice collectivement subi par les victimes de la
dportation. Le CE numre les lments qui constituent une reconnaissance solennelle.

Section 3 : Lindemnisation
Diffrents problmes se posent : quels montants, quelles modalits de rparation ?
Remarques concernant laction en indemnit devant le juge :
Les TA sont juges de droit commun et, depuis 1989, le CE nest plus que juge de cassation
car normalement il intervient sur recours dirig contre les arrts des CAA (mais attention, dans
certains cas, les TA se prononcent en 1er et dernier ressort, ce qui veut dire alors quil ny a pas
dappel possible, seulement un pourvoi en cassation devant le CE. Cela rsulte dun dcret de 2003
relatif aux CAA).
Sauf en matire de travaux publics, il faut avoir fait une demande pralable lAdministration.
Sil y a dcision expresse de rejet, il y a deux mois pour saisir le juge. Sil y a silence
prolong de 2 mois, il y a dcision implicite de rejet. La rgle n'est pas celle qui vaut en REP.
55

Lexpiration du dlai de 2 mois ne fait pas courir le dlai de recours contentieux. Il ny a alors
aucun dlai sous rserve de la prescription quadriennale.
Il en va de mme en matire de travaux publics.
Le ministre davocat est en principe obligatoire, toujours et pas seulement en matire
dappel.
Indpendamment des rgles sur les dlais, il peut y avoir prescription. En effet, selon une loi
de 1831 telle que modifie en 68, sont prescrites "les crances qui nont pas t payes dans un
dlai de 4 ans partir du 1er jour de lanne suivant celle au cours de laquelle les droits ont t
acquis". Cest une rgle purement comptable, rgle dont il faut se mfier quand on dit quil ny a
pas de dlai dans les cas prcdents, la pratique montre que le temps que les choses se mettent en
route, souvent des PB dinscription se posent.
Attention aussi : le dlai ne commence pas au jour du fait gnrateur de la crance mais au
1er janvier de lanne suivante.
Par suite, il expire le 31 dcembre de la 4me anne. Les ministres sont libres dapprcier
lopportunit dopposer ou non la prescription.
Il y a diffrentes possibilits dinterruption notamment une rclamation ou un recours juridictionnel

Dossier 9 : Introduction au droit du contentieux administratif

Mme si ce contentieux ne va pas sans droit administratif, ce droit est distinguer du DA
proprement dit.

Chapitre 1 : Le Recours pour excs de pouvoir

56

Quatre remarques introductives :

Recours qui permet de demander au JA l'annulation d'un acte administratif unilatral pour
cause d'irrgularit.
Le REP se distingue du ou des recours de plein-contentieux, principalement par l'tendu des
pouvoirs du juge.
La distinction REP/RPJ n'est pas fige. Dans certains domaines, l'volution conduit passer
du REP au RPJ, ou inversement. La tendance actuelle est aller vers le plein-contentieux.
Par exemple, CE 2009, Socit Atom concernant les sanctions administratives infliges un
administr. L o il y avait REP, il y a maintenant RPC.
La distinction a toujours t trs discute, conteste. Nanmoins, elle reste essentielle mme
si le REP s'est beaucoup transform.

Section 1 : Les conditions de recevabilit du REP

Quatre sortes de donnes sont prendre en compte.
1 : La requte
= acte introductif d'instance. Voir chapitre sur l'organisation de la juridiction administrative.
2 : Le requrant
Il lui faut la capacit d'agir en justice. Les rgles de droit commun s'appliquent mais avec
quelques amnagements destins l'admettre plus largement.
Ainsi, certains incapables, selon le droit civil, ont la capacit de faire un REP. Par exemple,
une personne place dans un hpital psychiatrique sur dcision prfectorale peut former elle-mme
un recours contre la dcision prescrivant son internement.
Il ny a aucune condition concernant la nationalit, ce qui sous-entend que les personnes
prives ou publiques trangres peuvent faire un REP. Les tats trangers peuvent faire des REP :
(arrt Grande Bretagne).
Depuis 1864, il ny a pas besoin davocat, tout au moins devant le TA. Pour lessentiel,
depuis 2004, en vertu du dcret pour allger les CAA, ce nest plus vrai dans les CAA.
Il faut justifier dun intrt pour agir (intrt matriel mais aussi purement moral).
Sapplique donc le principe gnral de procdure : "pas dintrt, pas daction". Lors du
dveloppement du REP (fin XIX, dbut XX), cette application a t trs discute. Car, ds lors
que le recours tait dit "objectif", c-a-d cens ne tendre quau respect du droit, on pouvait estimer
quil devait tre ouvert tout administr, "une vritable action populaire".
Finalement, la jurisprudence sest situe entre deux positions extrmes :
-

Dun ct, on ne peut se prvaloir seulement de sa qualit de citoyen.

Mais inversement, il nest pas ncessaire que lintrt invoqu soit propre et spcial au
requrant.
57

Une personne physique doit seulement justifier dun intrt personnel suffisant, il lui
faut "tablir que lacte attaqu laffecte dans des conditions suffisamment spciales,
certaines et directes".

Par exemple, tout usager dun service public peut contester les actes dorganisations ou de
fonctionnement du service si le service est directement mis en cause. Ainsi, des tudiants peuvent
attaquer les nominations de leurs professeurs mais non une nomination comme chef de service dans
le ministre dun inspecteur gnral.
Voir arrt Croix de Seguey-Tivoli de 1906 : recours fait linitiative de Lon Duguit qui,
avec les habitants de son quartier, se plaignait de la suppression d'une ligne de tramway.
Lintrt dune personne morale sapprcie en fonction de son objet social. Lintrt agir
dune personne publique contre les actes dune autre personne publique est aussi largement admis,
tout comme celui de certaines autorits administratives. Voir arrt Commune de Nris les Bains
de 1902 : il reconnat lintrt agir dun maire contre un acte du prfet.
3 : Lacte attaqu
Il faut attaquer un acte tout la fois normateur, unilatral, administratif. (Voir chapitre
sur les normes administratives).
4 : La juridiction saisie
Pour que le recours soit recevable, il faut saisir le juge comptent. En principe le TA, mais
aussi parfois directement le CE.
Les jugements de TA sont normalement susceptibles dappel. Mais il existe des exceptions
rsultant du dcret de 2003. Un arrt Meyet de 2003 a prcis alors que la rgle du double degr de
juridiction nest pas un principe gnral du droit.
Prcision quant au cours du premier semestre : un dcret du 29 fvrier 2010 a rduit la
comptence du CE en premier et dernier ressort. La liste a t peaufine de telle sorte que le nombre
de ces cas a t rduit.
Deux exemples :
L o le CE tait comptent pour les dcisions des organismes collgiaux, il ne lest plus
que pour 13 AAI qui sont numres.
Pour les litiges relatifs la situation des fonctionnaires nomms par dcret en conseil des
ministres, ne sont plus concerns que les litiges relevant de la discipline et du recrutement.
Il faut aussi quil ny ait pas de "recours parallle", c-a-d quil nexiste pas dautres
recours juridictionnels permettant dobtenir le mme rsultat.
Ctait l une condition essentielle au milieu du XIX sicle, avant le dveloppement du
REP. Car, alors, de trs nombreux recours taient considrs comme parallles, le REP faisait alors
figure dexception.
Par exemple, si on contestait un rglement de police, on considrait quil y avait recours
parallle et donc irrecevabilit du REP. On disait : si vous nexcutez pas le rglement, vous serez
58

poursuivis devant le juge pnal, si vous avez raison vous ne serez pas condamn, cest le juge pnal
qui apprciera. En raisonnant comme cela, on nadmettait pas le REP.
Tel nest plus le cas. La plupart des hypothses de recours parallles ont disparu car
elles napparaissaient pas quivalentes au REP.
Dans le cas de la police, cest vident. Mieux vaut une annulation pour excs de pouvoir
quune exception dillgalit : mieux vaut faire un REP.
Cela dit, malgr tout, la disparition nest pas totale. Par exemple, le recours fiscal contre un
acte individuel dimposition devant le juge de limpt. Ds lors qu'il est considr comme parallle,
il ne peut y avoir REP.

Section 2 : Les cas d'ouverture du REP

Cas o le recours peut tre exerc avec succs. Formule qui dsigne les diffrentes
irrgularits, les diffrents moyens d'annulation susceptibles d'tre invoqus. Il s'agit, en ngatif, de
ce que l'on a vu pour les actes administratifs.
L o on avait distingu lgalit externe et lgalit interne, on va distinguer irrgularit
externe ou irrgularit interne.
1 : Les irrgularits externes
A) Lincomptence
Prendre un acte sans avoir comptence. Cette incomptence peut tre ngative. Par exemple,
si l'autorit refuse de prendre une dcision quelle aurait du prendre. Elle peut tre positive si
lautorit excde les limites de sa comptence. 3 hypothses :
-

Lincomptence matrielle ;

Lincomptence territoriale ;

Lincomptence temporelle.

Pour permettre au juge de soulever doffice lirrgularit, certains vices de procdure sont
assimils lincomptence. Ainsi, par exemple : quand le gouvernement na pas respect la
procdure de consultation du CE. Dans ces cas l, le CE assimile ce vice de procdure une
incomptence (cest alors justifi par le fait que les avis du CE sont en principe secrets. Les
requrants ne pouvant pas savoir sil y a ou non irrgularit, il faut que le CE puisse le cas chant
soulever doffice le moyen).
Peut tre soulev doffice le moyen qui est dordre public.
B) Le vice de procdure et le vice de forme
Il y a irrgularit entrainant lannulation sil y a omission pure et simple dune forme ou
dune procdure obligatoire.
Il en va de mme sil y a irrgularit substantielle, c-a-d irrgularit telle que la rgle a t
dnature. Par exemple, le fait que lorganisme consult soit compos de telle manire que n'est pas
respect le principe de limpartialit.

59

Autre exemple : s'il y a une motivation, le fait qu'elle soit trs superficielle ne permet pas de
connatre les motifs.
Il ny a pas annulation :
-

Si lirrgularit est juge non-substantielle ;

Si lirrgularit, bien que substantielle, est considre comme ne devant pas tre
sanctionne.
Par exemple, procdures dont le respect sest rvl impossible. Cest le cas si un organisme qui
doit tre consult refuse de se prononcer ou s'il nest pas encore constitu alors que la dcision doit
tre prise.
2 : Les irrgularits internes
A) La violation directe de la loi
Cest le cas le plus simple. Cest une formule qui dsigne lirrgularit concernant le
contenu de lacte. Par exemple, infliger un fonctionnaire une sanction qui nexiste pas dans la
liste qu'numre le statut.
B) Le dtournement de pouvoir
Cest une irrgularit relative au but de lacte. Cest une irrgularit trs souvent
invoque, mais ne donnant lieu qu trs peu dannulations pour deux raisons :
-

Il est difficile tablir ;

Il y a souvent interfrence dintrts diffrents, les intrts publics et privs tendent se

mlanger et, sauf exception, on finit toujours par justifier une dcision. Voir l'expropriation
pour cause dutilit publique.
Des intrts privs sont admis ds lors quils ne sont pas dterminants, quil y a d'autres intrts qui
justifient lopration.
Par exemple, arrt Ville de Sochaux de 1971 = affaire o il y avait eu expropriation pour
construire une dviation routire facilitant laccs aux usines Peugeot. Malgr cet intrt priv, il
ny a pas eu dtournement de pouvoir car "il est conforme lintrt gnral de satisfaire la fois
les besoins de la circulation publique et les exigences du dveloppement dun ensemble industriel
qui joue un rle important dans lconomie rgionale". Par del lintrt priv, on trouve
lintrt gnral.
C'est un arrt qui a donn lieu beaucoup de commentaires sur la confusion de lintrt
gnral et du priv.
C) Linadquation de lacte au but
Irrgularit difficile tablir, dont le contrle a toujours t trs discut. Lacte doit tre de
nature raliser le but. Si ce nest pas le cas, il y a irrgularit. Sous couvert de contrler la
rgularit, le juge tend en ralit ne faire quune apprciation de lopportunit des actes. Il va audel dun contrle proprement juridique.

60

Par exemple, en matire de police, voir arrt Benjamin, ainsi que lexpropriation o est
mise en uvre "une thorie bilan" pour contrler lutilit publique : arrt Ville nouvelle Est de
1971 : pour dterminer sil y a utilit publique, le juge pse les avantages et inconvnients.
D) Les irrgularits relatives aux motifs de lacte
Cest un peu plus complexe. Il y a au moins 4 irrgularits distinguer :
Lerreur de droit : erreur concernant le sens et la porte dune norme suprieure.
Exemples : lapplication dune norme inapplicable, l'application dune norme irrgulire, l'erreur
dinterprtation de la norme suprieure.
Attention : cette erreur de droit ne se distingue que difficilement de la violation directe de la loi.
De lune lautre, seul, peut-tre, change la perspective :
Soit, partant du contenu de lacte, on dit quil ne respecte pas une rgle suprieure =
violation directe.
Soit partant de la rgle suprieure, on dit quelle a t mal applique = erreur de
droit.
Lerreur de fait : erreur concernant les faits. Une dcision est prise qui se fonde sur des
"faits matriellement inexacts".
Cest une erreur qui nest contrle que depuis larrt Camino de 1916 : tape essentielle dans le
dveloppement du contrle du juge de lexcs de pouvoir. Jusque l, il tait considr que
l'Administration tait seule comptente.
Lerreur de qualification juridique des faits : erreur o une dcision est prise qui se fonde
sur des faits qui peuvent tre matriellement exacts mais qui ne sont pas de nature la
justifier.
Cette erreur n'est contrle que depuis larrt Gomel de 1914 : si cet arrt est antrieur de 2 ans
larrt Camino, cest uniquement du au hasard du contentieux.
Cest une affaire o le prfet de la Seine avait refus un permis de construire Place Beauveau
Paris au motif que la construction envisage allait porter atteinte une perspective monumentale.
Le CE considre qu'il lui appartient "de vrifier si lemplacement de la construction
projete est compris dans une perspective monumentale existante et, dans le cas de
laffirmative, si cette construction, telle quelle est propose, serait de nature y
porter atteinte".
Il y a annulation au motif que la place Beauveau "ne saurait tre regarde dans son ensemble
comme formant une perspective monumentale".
Il y avait un double problme de qualification : est-ce quil y a bien une perspective monumentale ?
Est-ce que la construction que lon veut faire va porter atteinte cette perspective monumentale ?
Si l'arrt Gomel est antrieur l'arrt Camino, c'est du au hasard du contentieux. Logiquement, il
aurait du tre postrieur.
Aprs larrt Gomel, le contrle a eu tendance se gnraliser. Mais il a subsist des
domaines o il ne sest pas exerc, o par consquent, le CE a voulu laisser un
pouvoir discrtionnaire lAdministration.
61

 L'erreur manifeste d'apprciation : c'est l'erreur dont le contrle a t progressivement

dvelopp partir des annes 60, dans les domaines o, auparavant, ntait pas contrle la
qualification juridique. Dans ces matires est apparu un contrle manifeste de lerreur
manifeste dapprciation.
Voir, concernant les sanctions des fonctionnaires, larrt Lebon de 1978. Jusque l, il y avait dj
en la matire un certain contrle : le juge vrifiait si les faits reprochs taient de nature justifier
une sanction. Seulement, il ntait pas contrl si telle ou telle faute justifiait telle sanction plutt
que telle ou telle autre (= pas de contrle de la sanction au regard des autres). Avec larrt Lebon, le
CE contrle lerreur manifeste.
Un arrt Madame P du 30 juin 2010 a admis un contrle normal.
Sil ny a jamais un contrle identique celui exerc en vertu de la jurisprudence Gomel, cest
malgr tout un contrle de mme nature. Ce qui le distingue, cest quil est plus superficiel, plus
limit. Autrement dit, il conduit ne sanctionner que les erreurs grossires, "videntes mme pour le
non-spcialiste". Il ny a entre les deux quune diffrence de degr, ils sont alternatifs, cest lun ou
lautre. L'arrt Gomel est approfondi, lautre est superficiel, sen tient ce qui est manifeste.
Lorsquest seulement contrle lerreur manifeste dapprciation, il y a "contrle restreint".
Le contrle nest alors restreint quen ce qui concerne les motifs de fait et plus particulirement leur
qualification juridique. Il nempche pas la prise en compte des autres cas douverture. Lorsque que
le contrle n'est pas restreint, il est normal.
Il peut tre aussi moins que restreint mais plus que normal.

C'est moins que restreint (contrle infra-minimum) dans les cas o il ny a mme
pas contrle de lerreur manifeste, cas de plus en plus rare mais qui subsiste. Par
exemple, l'apprciation par un jury de concours ou dexamen de la valeur des
preuves dun candidat. Exemple aussi de lapprciation des mrites dun
postulant la lgion dhonneur.

Cest plus que normal dans les cas o il y a contrle de ladquation de lacte au
but vis, ce que lon appelle aussi contrle de proportionnalit. Voir arrt
Benjamin, police, expropriation.
Ce sont des cas o il ne suffit plus que les motifs soient de nature justifier la dcision, il faut aussi
que cette dcision soit considre comme susceptible de raliser lobjectif donn.

En toute hypothse, ltendue du contrle peut toujours voluer. Il ny a pas un tableau densemble
qui serait fix une fois pour toute, il y a des jurisprudences qui varient en fonction du pouvoir
discrtionnaire que le juge entend laisser lAdministration.
Si les volutions sont trs diverses, la tendance gnrale a toujours t plutt au dveloppement du
contrle qu sa limitation.

Section 3 : Les effets du recours pour excs de pouvoir

"L'annulation d'un acte administratif implique en principe que cet acte est rput n'tre
jamais intervenu" : arrt association AC de 2004. Ce principe n'est pas nouveau et est juste
rappel par l'arrt. Cet arrt ne fait que raffirmer une rgle traditionnelle.
62

Il signifie que l'administration doit se placer la date o l'acte annul avait t pris, afin, le cas
chant, de reconstituer tout ce qui serait pass s'il n'y avait pas eu irrgularit et annulation.
C'est souvent en pratique trs complexe. Le principe est la fois une ncessit et une fiction.
Ncessit car dans la logique du REP.
Mais on ne peut pas effacer ce qui s'est pass entre l'acte et la date de son annulation. Il y a
des cas contradictoires (voir arrt de 1925 Rodires).
La loi du 8 fvrier 1995 permet aujourdhui au juge administratif dintervenir directement
notamment pour prescrire les mesures prendre.
L'arrt Association AC !, tout en raffirmant le principe, admet quil puisse y tre drog
titre exceptionnel, cela lorsquil "est de nature emporter des consquences manifestement
excessives en raison, tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer
lorsquil tait en vigueur, que de lintrt gnral pouvant sattacher au maintien temporaire de ses
effets".
Larrt admet aussi que lannulation ne prenne effet qu une date ultrieure dtermine par
le juge. Ainsi, alors quil est du 11 mai 2004, il prononce lannulation de certaines dispositions
compter du 1er juillet 2004. Il s'agit de laisser le temps l'administration de prendre les mesures
ncessaires pour qu'il n'y ait pas de vide juridique.
Voir les conclusions du commissaire de gouvernement Devys, RFDA 2004 page 454. Voir
aussi le document de TD (extrait du rapport du CE exigence de SJ).
Revoir aussi l'arrt Techna qui participe de la mme logique : au nom de la SJ, ont alors t
prolongs les effets dans le temps de la suspension par le juge des rfrs d'un dcret au-del de
l'arrt rejetant le recours contre ce dcret. Si le recours est finalement rejet (suspension mais pas
annulation), la suspension n'a plus de raison d'tre. Mais elle peut se prolonger un peu, par exemple
pour permettre de prendre des mesures transitoires.
S'agissant des consquences de l'annulation d'un acte dtachable d'un contrat, l'arrt socit
Ophrys du 21 fvrier 2011 a prcis ce qu'il appartient au "juge de l'excution de faire". Le juge de
l'excution est celui qui, depuis la loi de 95, peut se prononcer sur les consquences de sa dcision
tout en ayant un pouvoir d'injonction et pouvant prononcer des astreintes. C'est un juge de pleincontentieux.
On en tait rest l'arrt Hertz de 1999 enjoignant l'autorit mise en cause de provoquer
la rsolution du contrat, soit d'un commun accord entre les parties, soit en saisissant le juge du
contrat.
Le nouvel arrt confirme que l'annulation d'un acte dtachable n'implique pas
ncessairement la nullit du contrat. Tout dpend de la nature de l'illgalit. Ce qu'il ajoute, ce sont
les options possibles :
Le juge (qui intervient comme juge de plein-contentieux) peut dcider qu'il peut y avoir
poursuite de l'excution du contrat, sous rserve, s'il y a lieu, de mesures de
rgularisation.
Il peut enjoindre la personne publique de rsilier le contrat.
Si l'irrgularit est trs grave, il peut inviter les parties rsoudre leurs relations
contractuelles ou, dfaut d'accord, saisir le juge du contrat pour qu'il rgle les
modalits de la rsolution.
63

Jurisprudence rapprocher de celle issue de l'arrt Commune de Bziers. En effet, les

termes et les possibilits offertes sont les mmes.
Selon la chronique AJDA 2011 page 669, le CE fait du juge de l'excution "un juge hybride,
presque chimrique, qui, pour tirer les consquences d'un litige d'excs de pouvoir, va devoir se
transformer en quasi-juge du contrat. Son pouvoir s'arrte simplement aux limites de l'injonction :
s'il peut ordonner une collectivit de rsilier ou rgulariser son contrat, il n'a pas la capacit de
porter atteinte ce contrat lui-mme en l'annulant ou le rsiliant".
Attention, dans ces arrts (Ophrys, Bziers, ), on ne parle plus seulement de nullit d'un
contrat (expression signifiant que l'tat de nullit pr-existait l'intervention du juge). Dsormais,
c'est l'annulation qui est la sanction ultime. Elle se distingue de la rsiliation qui n'a pas de porte
rtroactive. a rejoint aussi la jurisprudence AC ! en tmoignant d'une mme volont de permettre
des solutions nuances adaptes aux circonstances.

Chapitre 3 : La comptence du juge administratif

Section 1 : La comptence suit-elle le fond ?
A priori oui : arrt Blanco. C'est contest par Chapus qui estime que doivent tre distingues
les questions de comptence et de fond.
Il en ressort qu'en gros, si la rgle est peu prs juste, elle ne donne pas un critre de
comptence : qu'est-ce que le fond ?

Section 2 : Les critres de comptence du juge administratif

1 : Les sources de ces critres
Il y en a trois :
C : elle fait de la rpartition des comptences une matire lgislative, 34 C, tout en fixant
des limites. Voir CC 1987 Conseil de la concurrence.
Loi.
Jurisprudence CE, TC, C.Cass.
2 : L'volution historique
Longtemps, il y a eu recherche par "la doctrine", d'un critre unique susceptible de rendre
compte de toute la jurisprudence : voir l'cole du SP (Jze).
On a fini par admettre que ce critre n'existe pas et que la jurisprudence emploie
simultanment plusieurs critres (SP, ).
3 : Les solutions actuelles
Voir les diffrents domaines du DA. S'il n'y a pas de critre unique, il faut procder matire
par matire).

Section 3 : Les comptences rsiduelles du juge judiciaire

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Exceptions aux principes gnraux de la comptence administrative. Elles sont distinguer

des comptences existant normalement quand des activits ne sont pas considres comme
administratives.
Elles sont de deux sortes :

Certaines sont propres au juge judiciaire et concernent des matires qui lui sont rserves.

D'autres sont des comptences normalement administratives que le juge judiciaire exerce
exceptionnellement en statuant sur des questions pralables (non-prjudicielles).
1 : Les matires rserves au juge judiciaire

Certaines de ces matires sont rserves en vertu du principe de l'autorit judiciaire

gardienne de la libert individuelle et de la proprit prive.
Le principe a une origine incertaine, sa formulation et sa porte sont floues et il est contest.
Il est aussi avanc pour expliquer les thories jurisprudentielles de l'emprise irrgulire et
de la voie de fait.
L'emprise irrgulire : il faut qu'il y ait vritable dpossession irrgulire d'une proprit
immobilire. Le juge judiciaire est comptent pour fixer l'indemnit qui ddommage la
victime mais seul le juge administratif peut apprcier le caractre rgulier ou non de
l'emprise.
La voie de fait : il faut une atteinte grave la proprit prive ou une libert fondamentale.
Il faut que l'action de l'administration ait eu un caractre gravement irrgulier. Elle peut tre
fonde sur une dnaturation de l'action administrative.
Il y a deux sortes de voie de fait :
Celle o une dcision administrative est en elle-mme, indpendamment de ses
conditions d'excution, manifestement insusceptible d'tre rattache
l'excution d'un texte lgislatif ou rglementaire, ou, plus gnralement, d'un
pouvoir appartenant l'administration.

Celle o une dcision, mme rgulire, a fait l'objet d'une excution fore.

Les deux peuvent se combiner : arrt TC Action Franaise de 1935. Si la voie de fait ne rsulte
que d'une dcision, il y a comptence parallle des deux ordres de juridiction pour constater
l'inexistence de cette dcision.
Sinon, la comptence judiciaire est exclusive.
2 : Les questions pralables
Cf manuel. Distinction civil/pnal.

Section 4 : Le rglement des conflits de comptences

1 : Le tribunal des conflits
Loi du 24 mai 1872. Ministre de la justice. 4 reprsentants de l'ordre administratif, 4
reprsentants de l'ordre judiciaire.
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Ce sont des membres d'emprunt. Chaque juridiction en lit 3 pour 3 ans et les 6 en dsignent deux
autres. Ils se runissent 3 4 fois par an. Ils jugent 30 40 affaires par an. C'est un vice-prsident
qui prside.
Le ministre n'intervient que pour dpartager le tribunal trs contest, souvent peru comme
une squelle de la justice retenue. Mme si l'on peut citer comme exemple l'affaire Blanco,
2 : La TC, arbitre des conflits existants
Ces conflits sont soit positifs, soit ngatifs.
A) Les conflits positifs
Conflits entre l'administration et une juridiction judiciaire. Ils surviennent lorsqu'une affaire
est porte devant le juge judiciaire mais que l'administration refuse la comptence.
A aucun moment il n'y a intervention de la juridiction administrative. C'est toujours la
comptence judiciaire qui est conteste, jamais celle de la juridiction administrative.
Signifie que le TC a d'abord et surtout t cr pour protger l'administration.
Le TC intervient au terme d'une procdure en deux actes :
Le prfet adresse au juge judiciaire, par l'intermdiaire du ministre public, un dclinatoire
de comptence. Il demande au procureur gnral de requrir, pour des motifs qu'il prcise,
le dessaisissement de la juridiction.
Si le juge ne se dessaisit pas : le prfet lve le conflit : arrt de conflit. L'arrt a pour
effet d'obliger le juge surseoir statuer.
Soit le TC confirme l'arrt de conflit ou il l'annule.
Existent des exceptions : matires o le conflit ne peut tre lev (matire pnale).
B) Conflits ngatifs
Quand les deux ordres de juridiction saisis se sont tous les deux dclars incomptents.
Si la rforme de 1960 rend thoriquement de tels conflits, il y en a parfois. C'est au requrant qu'il
appartient de saisir le juge des conflits. Soit le TC rejette le recours si les conditions ne sont pas
runies, soit il annule un des jugements d'incomptence.

Cette procdure vise la dfense des intrts des justiciables la recherche d'un juge.

Le conflit ngatif n'est pas l'envers du conflit positif.

En toute hypothse, le TC ne tranche pas le litige au fond, il n'indique mme pas le tribunal
comptent. Il ne dtermine que l'ordre juridictionnel comptent.
3 : Les autres rles du TC
A) Les jugements au fond (loi de 1932)

A l'origine de la loi il y a eu un fait divers : affaire dite Rosay (accident entre voiture civile et
voiture militaire : un passager de la premire qui fut bless n'avait pu, en l'tat du droit, obtenir
rparation ni devant le JJ, ni devant le JA dni de justice).
Aprs le second de ces jugements, l'intress a 2 mois pour saisir le TC, lequel doit trouver une
solution en quit.
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B) Les procdures de renvois

Rsultent d'un dcret de 1960. Il y en a deux, elles visent prvenir les conflits.
Le renvoi obligatoire destin viter les conflits ngatifs. La deuxime juridiction transmet
directement l'affaire au TC au lieu de rendre un jugement d'incomptence.
S'il y a quand mme encore des conflits ngatifs, c'est parce qu'il y a des cas o les deux juridictions
ne sont pas saisies du mme litige.
Le renvoi facultatif : par les juridictions suprmes lorsqu'elles ont juger un litige qui,
leurs yeux soulve une "difficult srieuse de comptence".
En pratique c'est important : un nombre non-ngligeable des arrts du TC rsulte de ces litiges.
Arrt Borvo !!!

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