Conseil des barreaux europens

Council of Bars and Law Societies of Europe

Association internationale sans but lucratif

Rue Joseph II, 40 /8 1000 Bruxelles

T. : +32 (0)2 234 65 10 F. : +32 (0)2 234 65 11
Email : ccbe@ccbe.eu www.ccbe.eu

Commentaires du CCBE sur le document de

discussion de lOCDE concernant laction 12 du
BEPS sur les rgles de divulgation obligatoire
Le Conseil des barreaux europens (CCBE) reprsente les barreaux de 32 pays membres et 13 pays
associs et observateurs, soit plus dun million davocats europens. Le CCBE rpond rgulirement
au nom de ses membres aux consultations sur les politiques qui concernent les citoyens et les avocats
europens.
Le document de discussion de lOCDE fait rfrence laction 12 du Plan daction sur lrosion de la
base dimposition et le transfert de bnfices et indique que les pays, lors de ladoption des rgles
de divulgation obligatoire, devront dcider sils introduisent ou non une double exigence de
dclaration sappliquant au promoteur et au contribuable ou sils introduisent une obligation de
dclaration qui incombe principalement au promoteur. Lorsque lobligation premire de dclaration
incombe au promoteur, le document recommande que lobligation de dclaration revienne au
contribuable lorsque (i) le promoteur est ltranger ; (ii) il ny a pas de promoteur ; ou lorsque (iii)
le promoteur invoque le secret professionnel.
Bien que la terminologie ne soit pas toujours claire dans le document de discussion de lOCDE, il
semble que le projet englobe les avocats lexamen des diffrentes caractristiques de divulgation
obligatoire : cest la raison pour laquelle le CCBE rpond cette consultation.
Le CCBE souhaite attirer lattention de lOCDE sur un certain nombre de points concernant la
profession davocat et qui sont dune importance capitale dans lexamen de questions telles que la
divulgation obligatoire :

Un avocat est une personne qualifie et habilite conformment au droit national plaider,
agir au nom de ses clients, pratiquer le droit, ester en justice ou conseiller et reprsenter
ses clients en matire juridique .1

En conseillant et en reprsentant leurs clients, les avocats tiennent un rle fondamental

dans la protection des droits de lhomme et des liberts fondamentales.2

Lemploi du terme promoteur est trompeur et peut crer de fausses hypothses au sujet des
avocats. Les avocats ne sont pas des promoteurs (de rgimes fiscaux) : les avocats
fournissent des conseils juridiques leurs clients sur des questions juridiques diverses, notamment
en matire fiscale, ou dfendent leurs clients en tenant compte des lois et des rgles en vigueur dans
un pays donn.

Les avocats europens, lorsquils conseillent et reprsentent leurs clients, sont soumis des
principes professionnels fondamentaux qui sont essentiels la bonne administration de la

Voir les considrants de la Recommandation du Conseil de lEurope sur la libert dexercice de la profession davocat du 25
octobre 2000.

Dans une socit fonde sur le respect de la justice, lavocat remplit un rle minent. Sa mission ne se limite pas
lexcution fidle dun mandat dans le cadre de la loi. Lavocat doit veiller au respect de ltat de droit et aux intrts de ceux
dont il dfend les droits et liberts. Il est du devoir de lavocat non seulement de plaider la cause de son client mais aussi
dtre son conseil. Le respect de la mission de lavocat est une condition essentielle ltat de droit et une socit
dmocratique . Voir larticle 1.1 du Code de dontologie des avocats europens du CCBE. Voir galement : Recommandation
du Conseil de lEurope sur la libert dexercice de la profession davocat du 25 octobre 2000 et Principes de base des Nations
unies relatifs au barreau.

justice, laccs la justice et au droit un procs quitable, tel que lexige la Convention
europenne des droits de lhomme.

Le respect du secret professionnel3 et de la confidentialit des affaires dont lavocat a

la charge est lun des principes fondamentaux de la profession davocat en Europe.
Sans certitude de confidentialit, la confiance ne peut exister. Ce principe a t reconnu par des
instruments juridiques europens4 et internationaux5 ainsi que par la jurisprudence, aussi bien
lchelle europenne6 que nationale. Selon la Cour europenne des droits de lhomme, il sagit
dun droit fondamental des justiciables inscrit dans la Convention europenne des droits de
lhomme et auquel il nest possible de porter atteinte quen des circonstances exceptionnelles.

Tous les pays europens connaissent des dispositions assurant le respect du secret
professionnel et de la confidentialit des affaires dont lavocat a la charge7. Les
mthodes de garantie de cette protection diffrent selon les pays. Dans certains tats, des
obligations juridiques sont expressment imposes aux avocats et les droits correspondants leur
sont expressment confrs. Dans dautres tats, cette protection est garantie par la cration
dobligations, de droits ou de drogations aux rgles ordinaires du droit. La nature et ltendue
de ces droits, obligations et drogations varient dun pays lautre. Cependant, quels que soient
les moyens de garantie de cette protection, et quelle quen soit la nature et ltendue, son objectif
reste le mme dans tous les tats. Lobjectif est, tout dabord, de protger toute personne
qui ncessite les conseils et lassistance dun avocat afin de faire valoir ses droits et
ses liberts et, dautre part, dassurer ladministration juste et quitable de la justice.
Cet objectif ne peut tre atteint qu condition que la relation entre lavocat et son
client soit une relation de confiance8.

Il nest de secret professionnel lorsque lavocat lutilise des fins illicites.

Le document de discussion de lOCDE repose en grande partie sur la terminologie et les notions
employes dans les pays de common law ( legal professional privilege ) et ignore les principes et
les notions de pays dEurope continentale et de droit civil ( secret professionnel ). Le CCBE tient
en particulier apporter ses commentaires sur les parties suivantes du document de discussion :

() the existing legislation recognises that legal professional privilege, as recognised under the
UK and Irish law, may act to prevent the promoter from providing the information required to
make a full disclosure (13). [Footnote 13: Except for those cases where litigation is in actual
contemplation, legal privilege generally only applies to confidential legal advice given to the client
by the professional adviser and does not extend to documentation prepared in the ordinary
course of the transaction or to the identity of the parties involved.] 9

Il est important de constater que dans les pays dEurope continentale et de droit civil, le secret
professionnel va au-del des litigation privilege et legal advice privilege des pays
de common law et englobe galement les documents tablis dans le cadre dune opration ou de
conseils juridiques. Dans ces pays, les faits partir desquels les conclusions juridiques sont tablies
peuvent relever du secret professionnel. Il se peut ds lors quils ne puissent pas tre divulgus
une autorit fiscale. En outre, le nom du client est protg par le secret professionnel dans certains
3

Voir le principe b) de la Charte des principes essentiels de lavocat europen du 24 novembre 2006.

Voir la Recommandation du Conseil de lEurope sur la libert dexercice de la profession davocat du 25 octobre 2000 : 6.
Toutes les mesures ncessaires devraient tre prises pour veiller au respect du secret professionnel des relations entre
avocats et clients. Des exceptions ce principe devraient tre permises seulement si elles sont compatibles avec ltat de
droit.

Voir les Principes de base des Nations unies relatifs au barreau : 22. Les pouvoirs publics doivent veiller ce que toutes les
communications et les consultations entre les avocats et leurs clients, dans le cadre de leurs relations professionnelles, restent
confidentielles.

Les dcisions de la Cour europenne des droits de lhomme reconnaissent le droit la confidentialit des communications
entre un avocat et son client en vertu aussi bien de larticle 6 (droit un procs quitable) que de larticle 8 (droit au respect
de la vie prive et familiale) de la Convention europenne des droits de lhomme. Voir par exemple : affaire S. c. Suisse,
requte 12629/87 ; 13965/88, 28 novembre 1991 ; affaire Campbell c. Royaume-Uni, requte 13590/88, 25 mars 1992 ;
affaire Niemietz c. Allemagne, requte 13710/88, 16 dcembre 1992 ; ou affaire Petri Sallinen et autres c. Finlande, requte
50882/99, 27 septembre 2005.

Le principe a des origines diffrentes : dans les pays de common law, il sest dvelopp avec la jurisprudence, alors quen
Europe continentale et dans les pays de droit civil, il est parfois inscrit dans la Constitution, le droit pnal, le droit procdural
ou les lois rgissant la profession davocat ou les barreaux. Il se retrouve galement dans les diffrents codes nationaux de
dontologie des avocats. Pour en savoir plus : a) Rapport de D.A.O. EDWARD, Q.C. The Professional Secret, Confidentiality
and Legal Professional Privilege in the Nine Member States of the European Community du 29 octobre 1976, b) Update of the
Edwards Report on the professional secret, confidentiality and legal professional privilege in Europe du 30 septembre 2003
et c) tude comparative du CCBE sur la surveillance gouvernementale des donnes des avocats hberges dans le nuage.

Voir le rapport de D.A.O. EDWARD, Q.C., op.cit.

Voir la page 27 du document de discussion de lOCDE.

pays. Par consquent, la porte du secret professionnel est plus tendue que celle du legal
professional privilege.

() the client has the option of waiving any right to legal privilege ()10

Contrairement aux pays de common law, le client ne peut pas toujours renoncer au droit au
secret professionnel dans les pays dEurope continentale et de droit civil, auquel cas lavocat
ne peut divulguer ni les informations ni les documents fournis par son client ou quil lui aurait
transmis. En outre, dans certains pays europens, la violation du secret professionnel constitue une
infraction pnale. Dans certains pays de droit civil, mme si le client dcide de renoncer au droit au
secret professionnel, cest lavocat qui prend en dernier ressort la dcision relative la divulgation
ventuelle en prenant en compte les intrts de son client.

The legal professional asserting legal privilege must advise clients of their obligation to disclose
and must also advise the tax administration that the legal professionals obligation to disclose
has not been complied with because of the assertion of legal professional privilege. 11

Cela implique quun avocat serait tenu dinformer les autorits fiscales quil na pas pu divulguer des
informations en raison du secret professionnel. Cela implique galement que lavocat ne resterait pas
indpendant des autorits de ltat, ce qui est contraire au principe fondamental de lindpendance
de la profession davocat. Un avocat ne peut laisser ni une autorit de ltat ni dautres intrts
puissants compromettre son indpendance. Un avocat ne peut ds lors tre contraint de
signaler des clients aux autorits fiscales. En outre, comme indiqu ci-dessus, dans un certain
nombre de pays europens, les avocats ne peuvent pas communiquer le nom de leur client car il
relve du secret professionnel : ils ne sont par consquent pas autoriss fournir des informations
aux autorits fiscales.
En conclusion, le CCBE prie instamment lOCDE prendre en compte ces observations dans ses
futures discussions et prises de position. Le CCBE, pour les raisons qui ont t indiques, soppose
fermement toute solution qui ferait peser une obligation de divulgation des rgimes fiscaux sur les
avocats prodiguant des conseils juridiques en matire fiscale.

10

Voir la page 27 du document de discussion de lOCDE.

11

Voir la page 27 du document de discussion de lOCDE.