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tudes

thmatiques
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tudes thmatiques
Les mesures conservatoires ..........................................................

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Introduction ....................................................................................

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Lurgence, fondement des mesures conservatoires ....................

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Lurgence, cadre des mesures conservatoires ............................

74

Conclusion .....................................................................................

88

Exclusivit et contrats de long terme .........................................

89

Introduction ....................................................................................

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Les effets anticoncurrentiels des accords dexclusivit


et des contrats de long terme .......................................................

90

Les justifications possibles des clauses dexclusivit


et des contrats de long terme .......................................................

103

Les actions menes pour restaurer et dynamiser le jeu


concurrentiel..................................................................................

112

Conclusion .....................................................................................

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Les mesures conservatoires

Introduction
Le temps est un facteur important en droit de la concurrence. Pour tre pleinement efficace, lautorit charge de protger lordre public conomique
doit tre en mesure de suivre le rythme des entreprises et des pratiques
anticoncurrentielles quelle est mme de sanctionner. Dans son premier
rapport dactivit, le Conseil soulignait combien la facult dont il dispose
de prononcer des mesures conservatoires tmoigne dun souci de ralisme conomique 1 .
Vingt ans de pratique dcisionnelle ont confirm limportance de cette
facult qua le Conseil dordonner des mesures conservatoires pour faire
face aux situations durgence.
En effet, chaque fois quil est saisi, le Conseil doit prendre le temps dinstruire le dossier, denquter sur lexistence dventuelles pratiques anticoncurrentielles, dvaluer les enjeux conomiques, dentendre les parties
intresses. Lensemble de ces aspects rend invitable quun dlai de plusieurs mois 18 mois en moyenne spare la saisine du Conseil de la dcision sur le fond.
Cependant, si le dlai dexamen au fond des saisines du Conseil est pleinement justifi, il nest pas toujours compatible avec le temps conomique, le temps des entreprises, lequel sest considrablement acclr au
cours des dernires annes 2 .
Dans lintervalle, en effet, les pratiques allgues peuvent continuer de produire des consquences nfastes sur la concurrence et porter une atteinte
grave lconomie gnrale, au secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante. Elles peuvent, par exemple, entraner
la disparition dentreprises et ainsi rduire de manire durable la concurrence sur le march.
1. Cons. conc., Rapport annuel 1987, Paris, JORF, d. documents administratifs, 1988, p. VI.
2. Cons. conc., Rapport annuel 2004, Paris, La Documentation franaise, p. 3.

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Lorsquelles sont irrparables, les consquences susceptibles de rsulter


de ces comportements risquent, en outre, de priver deffet utile la dcision
du Conseil au fond. Par exemple, une pratique de ciseau tarifaire ou de prdation commise par une entreprise en position dominante peut aboutir
la disparition de concurrents, avant mme que le Conseil nait eu le temps
de dclarer cette pratique illgale et de la sanctionner.
Dans de telles circonstances, la dcision sur le fond serait prive dune
partie de son efficacit. La dcision serait toujours dote dune fonction
dissuasive, mais elle ne pourrait assurer la sauvegarde de lordre public
conomique, puisque la possibilit de rtablir la concurrence aurait structurellement disparu : ni linjonction de cesser la pratique, ni la sanction
pcuniaire, aussi leve soit-elle, ne produiraient deffet utile, la pratique
ayant rempli son dessein et irrmdiablement nui la concurrence, que le
Conseil a pour mission de protger.

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Face de telles pratiques, lintervention du Conseil ne peut se limiter


ladoption de sanctions adquates au comportement infractionnel : le fonctionnement de la concurrence, sur tel ou tel march, a souvent besoin dtre
prserv pendant la priode ncessaire linstruction de la saisine au fond.
Tel est lobjet de la procdure relative aux mesures conservatoires qui ouvre
le droit, aux entreprises victimes notamment, de demander au Conseil de
prendre les mesures idoines dans lattente de la dcision au fond. En gnral, le Conseil se prononce sur les demandes de mesures conservatoires
dans un dlai de trois ou quatre mois. Cette clrit permet aux interventions du Conseil dtre en phase avec le temps conomique.
La majorit des autorits de concurrence europennes 3, ainsi que la
Commission europenne, disposent galement dun outil procdural permettant de rpondre aux situations durgence.
Cependant, en pratique, la plupart de ces autorits utilisent peu ces prrogatives. titre dillustration, seulement quatre dcisions de la Commission
europenne prononant des mesures provisoires 4 ont t rpertories
depuis lordonnance du 17 janvier 1980 de la Cour de justice des communauts europennes autorisant la Commission prendre de telles mesures 5. Autre exemple, sagissant de lautorit anglaise, les seules mesures
conservatoires ordonnes par lOffice of Fair Trading (OFT) ont t annules sur recours le 15 mai 2006 6.
En France, au contraire, le prononc de mesures durgence est en plein
essor.
Dans un premier temps, la procdure relative aux mesures conservatoires a
connu un succs relatif. En effet, de crainte que la facult offerte au Conseil
dadopter des mesures durgence ne dbouche sur un interventionnisme
injustifi et contradictoire avec lesprit de lordonnance 7 , le prononc de
3. lexception des autorits estonienne, danoise et irlandaise, qui ne disposent pas de comptence propre en matire de mesures provisoires.
4. Dcisions du 13 juillet 2001, NDC Health ; du 29 juillet 1987, BBI ; du 29 juillet 1983, AKZO ;
du 18 aot 1982, Ford Werke AG.
5. CJCE, 17 janvier 1980, Camera care.
6. OFT, 27 fvrier 2006, LME.
7. Cons. conc., Rapport annuel 1998, Paris, JORF, d. documents administratifs, 1999, p. XII.

mesures conservatoires tait fortement encadr. tel point que, en 1997,


aprs dix ans de pratique dcisionnelle, le Conseil soulignait le caractre
fortement restrictif de la procdure relative aux mesures conservatoires.

Ses vux ont t partiellement exaucs par la double intervention du lgislateur et des juridictions de contrle. Dabord, larticle 72 de la loi no 2001420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques est venu
modifier larticle L. 464-1 du Code de commerce pour offrir au Conseil la possibilit de prononcer, non seulement les mesures qui lui sont demandes,
mais galement celles qui lui paraissent ncessaires. Ensuite, la Cour de cassation a facilit lexercice du pouvoir du Conseil en interprtant souplement
les rgles applicables la procdure relative aux mesures conservatoires.
Aussi, depuis deux ans, le Conseil adopte-t-il de plus en plus frquemment
des mesures conservatoires : alors quaucune mesure conservatoire navait
t prononce en 2005, trois dcisions ordonnant des mesures conservatoires ont t prises en 2006 et six pour la seule anne 2007.
Ltude des dcisions du Conseil montre que cette procdure rpond
deux objectifs quil faut concilier, tous deux lis lurgence qui caractrise
la procdure : agir vite tout en nexcdant pas ce qui est ncessaire pour
neutraliser latteinte porte lconomie, au secteur, lentreprise ou aux
consommateurs. En effet, sil importe que, dans certains cas, le Conseil
puisse intervenir en gelant une situation afin dviter quune pratique
trs vraisemblablement anticoncurrentielle porte une atteinte immdiate
et difficilement rversible, ou mme irrversible au mcanisme concurrentiel, il nen reste pas moins que lutilisation de cette facult dintervention
doit rester strictement limite 9 .
Le point dquilibre entre ces deux exigences consiste mettre en uvre
une procdure rapide et efficace mais galement strictement circonscrite.
Lurgence apparat donc la fois comme le fondement et le cadre de la procdure relative aux mesures conservatoires : toute lurgence, mais rien que
lurgence, pourrait-on ainsi rsumer.

Lurgence, fondement des mesures conservatoires


Les situations durgence qui ont amen le Conseil adopter des mesures
conservatoires sont des plus varies. Pour autant, les comportements dentreprises lorigine de ces situations prsentent dtroites similitudes.
Face ces situations, le Conseil dispose de prrogatives qui lui permettent dagir avec clrit.
8. Cons. conc., Rapport annuel 1997, Paris, Journaux officiels, 1998, pp. XXI et XXII.
9. Cons. conc., Rapport annuel 1998, Paris, JORF, d. documents administratifs, p. XII.

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Considrant que limportant dveloppement du droit de la concurrence justifiait que lon nencadre plus aussi strictement sa capacit daccorder des
mesures durgence, le Conseil stait alors interrog sur la possibilit de
modifier certaines dispositions restrictives de lordonnance pour permettre loctroi plus frquent de mesures conservatoires 8 .

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Les circonstances ncessitant le recours une procdure rapide


Lurgence qui fonde le pouvoir du Conseil de prononcer des mesures conservatoires est spcialement caractrise lorsque des agissements susceptibles de constituer des pratiques dexclusion sont mis en uvre sur des
marchs mergents ou en voie de libralisation.

Les pratiques
Le Code de commerce ne restreint pas le primtre de la procdure relative aux mesures conservatoires. En exigeant simplement que la demande
de mesures conservatoires soit forme accessoirement une saisine au
fond, larticle R. 464-1 du Code de commerce offre au Conseil la possibilit
dadopter des mesures lgard de toutes les pratiques quil est susceptible
de connatre au fond, aussi bien des ententes anticoncurrentielles, des abus
de position dominante ou de dpendance conomique que des prix abusivement bas (articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 du Code de commerce).
Pourtant, il ressort de la pratique dcisionnelle du Conseil que les mesures
conservatoires ont trouv un terrain dlection naturel dans la neutralisation de comportements qui prsentent deux traits spcifiques.

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En premier lieu, les comportements ayant amen le Conseil prononcer


des mesures conservatoires ont invariablement eu pour objet ou pour effet
dexclure du march une ou plusieurs entreprises. Cette premire spcificit est inhrente lurgence qui caractrise la procdure des mesures
conservatoires : cest parce que ces comportements taient susceptibles de
porter une atteinte irrversible la concurrence en liminant des entreprises quils ont justifi loctroi de mesures conservatoires. Car, si lurgence
est une notion de fait que le Conseil apprcie au cas par cas, elle suppose
la ralisation dun dommage aux consquences difficilement rparables,
dont on peut considrer quil est constitu lorsquune entreprise risque de
disparatre en cours de procdure.
Le Conseil a eu connatre de nombreux types de comportements susceptibles de constituer des pratiques dexclusion. Il sagit dune part de
comportements concernant directement les relations entre lauteur et les
entreprises victimes, et dautre part de comportements relatifs aux seules
relations entre lauteur et ses clients, ses distributeurs, ses fournisseurs ou
ses salaris mais, par ricochet, susceptibles dvincer les entreprises victimes. Toutefois, quils concernent directement ou indirectement les entreprises menaces, tous ces comportements risquent de porter une mme
atteinte la concurrence en excluant du march une ou plusieurs entreprises. ce titre et quel que soit leur mode opratoire, ils peuvent tre lorigine du prononc de mesures conservatoires.
Dans la premire catgorie, figurent des agissements susceptibles de constituer des boycotts, des ciseaux tarifaires, des refus daccs, de vendre ou
de contracter et des discriminations. Ces diffrents types de comportements sadressent en effet directement lentreprise menace dexclusion. Les espces rpondant ce premier cas de figure sont regroupes
dans le tableau ci-dessous :

Dcisions de mesures conservatoires

Boycott

90-MC-09 1, 92-MC-10 2, 94-MC-05, 95-MC-07, 02-MC-06 3

Ciseau tarifaire et autres pratiques tarifaires


dviction

99-MC-01 4, 99-MC-09, 01-MC-07, 07-MC-04, 07-MC-05 5

Refus daccs/de vente/de contracter

87-MC-03 6, 91-MC-01 7, 99-MC-10, 00-MC-01 8, 03-MC-02 9,


03-MC-04 10, 04-MC-01 11, 07-MC-03

Discriminations

90-MC-12, 99-MC-06, 02-MC-03 12, 02-MC-04 13, 04-MC-02 14

1. Dcision confirme par CA Paris, 6 aot 1990, Syndicat professionnel des films publicitaires pour le cinma et la
tlvision.
2. Dcision confirme par CA Paris, 26 novembre 1992, Fdration franaise des socits dassurances.
3. Dcision confirme par CA Paris, 4 juin 2002, GIE Sport libre.
4. Dcision confirme par CA Paris, 15 mars 1999, France Tlcom et C cass, 18 avril 2000, France Tlcom.
5. Dcision confirme par CA Paris, 24 aot 2007, TDF.
6. Dcision confirme par CE, 30 octobre 1987, JVC Vido France.
7. Dcision rforme par CA Paris, 19 avril 1991, ODA.
8. Dcision confirme par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom.
9. Dcision rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom.
10. Dcision rforme par CA Paris, 31 janvier 2006, NMPP la suite de C cass, 12 juillet 2005, NMPP. Larrt de la cour
dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier 2007, MLP.
11. Dcision rforme par arrt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf
Tlcom.
12. Dcision confirme par CA Paris, 9 avril 2002, France Tlcom.
13. Dcision rforme par CA Paris, 21 mai 2002, TDF.
14. Dcision rforme par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe.

Dans la seconde catgorie, apparaissent des comportements qui ne sadressent pas directement aux entreprises victimes. Ces agissements consistent,
de la part dun oprateur dominant, utiliser ses relations avec ses clients,
ses fournisseurs, ses distributeurs ou ses salaris, pour marginaliser, puis
vincer ses concurrents. Ils sont susceptibles de constituer des pratiques
telles que des clauses dexclusivit, des dnigrements, des pratiques fidlisantes, des offres globales avec effet dviction, des prix prdateurs ou
encore des ventes lies. Les espces rpondant ce second cas de figure
sont regroupes dans le tableau ci-dessous :
Comportements concernant indirectement
lentreprise menace dexclusion

Dcisions de mesures conservatoires

Clauses dexclusivit avec les clients

99-MC-07 1, 03-MC-03 2, 07-MC-01 3, 07-MC-02

Clauses dexclusivit avec les fournisseurs


ou les distributeurs

93-MC-03, 95-MC-10 4, 98-MC-07, 01-MC-01, 04-MC-02 5

Dnigrement

91-MC-01 6, 92-MC-08, 93-MC-02, 07-MC-03, 07-MC-06 7

Offre globale avec effet dviction

03-MC-01, 06-MC-03

Pratiques fidlisantes

03-MC-04 8, 04-MC-02 9, 06-MC-01 10

Prix prdateurs

94-MC-10 11, 98-MC-03, 01-MC-07

Renchrissement des cots des concurrents


par lalourdissement de charges salariales

06-MC-02

Ventes lies

00-MC-19, 01-MC-06, 04-MC-01 12

1. Dcision rforme par arrt CA Paris, 16 dcembre 1999, SA Financire SOGEC Marketing, lui-mme annul par C cass,
12 fvrier 2002, Scan Coupon.
2. Dcision confirme par CA Paris, 8 janvier 2004, TDF.
3. Dcision confirme par CA Paris, 26 juin 2007, KalibraXE.
4. Dcision rforme par arrt CA Paris, 23 aot 1995, Ligue nationale de football, lui-mme annul par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France.
5. Dcision rforme par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe.
6. Dcision rforme par CA Paris, 19 avril 1991, ODA.
7. Cette dcision a fait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris (affaire pendante).
8. Dcision rforme par CA Paris, 31 janvier 2006, NMPP la suite de C cass, 12 juillet 2005, NMPP. Larrt de la cour dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier 2007, MLP.
9. Dcision rforme par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe.
10. Dcision confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP.
11. Dcision confirme par CA Paris, 3 novembre 1994, SMB et C cas, 4 fvrier 1997, socit Bton de France (quatre
arrts).
12. Dcision rforme par arrt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf
Tlcom.

En second lieu, les pratiques qui ont donn lieu au prononc de mesures
conservatoires taient, en grande majorit, unilatrales. Cette seconde spcificit est troitement lie la premire dans la mesure o les pratiques

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Comportements concernant directement


lentreprise menace dexclusion

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dexclusion sont plus frquemment le fait doprateurs en position dominante que dentreprises en concertation. En outre, les pratiques unilatrales
sont, compte tenu du pouvoir de march de leur auteur, de nature porter une atteinte grave et immdiate lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante,
en bloquant lentre de concurrents sur le march ou en rduisant sensiblement lintensit de la concurrence qui y rgne.
Toutefois, deux priodes se distinguent cet gard.
Dans un premier temps, le Conseil a prononc des mesures conservatoires aussi bien en matire dententes anticoncurrentielles que dabus de
position dominante et ce, dans des proportions quivalentes. Ainsi, de
1987 1998, le Conseil est intervenu en matire dententes anticoncurrentielles cinq reprises 10, en matire dabus de position dominante six
reprises 11 et lgard de pratiques susceptibles de constituer simultanment des ententes anticoncurrentielles et des abus de position dominante
trois reprises 12.

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En revanche, dans un second temps, le Conseil na quasiment plus adopt


de mesures conservatoires qu lencontre dentreprises accuses dabuser de leur position dominante. En effet, depuis 1999, hormis la dcision
02-MC-06, toutes les dcisions du Conseil ordonnant des mesures conservatoires ont concern des agissements susceptibles de constituer des
abus de dpendance conomique ou, le plus souvent, des abus de position dominante 13.
Les comportements unilatraux sont donc dsormais davantage concerns par la procdure relative aux mesures conservatoires que les pratiques
concertes. Par suite, cest logiquement sur les marchs domins par un
oprateur que les interventions du Conseil en matire de mesures conservatoires sont les plus frquentes.

Les marchs
Certains marchs ont, plus que les autres, donn lieu au prononc de mesures conservatoires. Il sagit des marchs domins par des oprateurs dont
les comportements susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles crent souvent une situation durgence en raison de la puissance
de leur auteur. Ainsi, dans le secteur de la presse, le Conseil a dj eu loccasion dadopter deux dcisions visant neutraliser des agissements des
10. Dcision 90-MC-09, confirme par CA Paris, 6 aot 1990, Syndicat professionnel des films
publicitaires pour le cinma et la tlvision ; dcision 92-MC-10, confirme par CA Paris, 26 novembre 1992, Fdration franaise des socits dassurances ; dcision 93-MC-02, 94-MC-10, confirme par CA Paris, 3 novembre 1994, SMB et C cass, 4 fvrier 1997, socit Bton de France (4
arrts) ; dcision 95-MC-07.
11. Dcision 87-MC-03, confirme par CE, 30 octobre 1987, JVC Vido France ; dcision 90-MC-12 ;
dcision 91-MC-01, rforme par CA Paris, 19 avril 1991, ODA ; dcisions 92-MC-08, 93-MC-03
et 98-MC-03.
12. Dcision 94-MC-05, dcision 95-MC-10 rforme par arrt CA Paris, 23 aot 1995, Ligue nationale
de football, lui-mme cass par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France ; dcision 98-MC-07.
13. On notera toutefois que les dcisions 03-MC-01 et 04-MC-01 (rforme par arrt CA Paris,
29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf Tlcom) portaient la fois sur des pratiques susceptibles de constituer des ententes anticoncurrentielles et
des abus de position dominante.

NMPP et de la SAEM-TP, qui dtiennent conjointement une forte position


dominante sur le march de la distribution de la presse au numro, dans
lattente des dcisions au fond 14.
Parmi ces marchs, deux types de march ont particulirement bnfici
des interventions durgence du Conseil ces dernires annes : il sagit des
marchs en voie douverture la concurrence et des nouveaux marchs.
Parce quils sont lorigine de monopoles temporaires en attribuant pisodiquement des droits exclusifs aux entreprises qui les remportent, les
marchs publics et dlgations de service public ont galement donn lieu
de nombreuses interventions du Conseil.
Les marchs en cours de libralisation

Sous limpulsion du droit communautaire, les grands secteurs de rseau


autrefois organiss en monopoles lgaux ont t libraliss. Les secteurs
des communications lectroniques, de la poste, de lnergie et des transports ont ainsi t ouverts la concurrence.
Cependant, les libraliser na gnralement pas suffi transformer demble ces anciens marchs monopolistiques en marchs concurrentiels. En
effet, dune part, ces marchs prsentent souvent de fortes barrires lentre qui empchent ou freinent larrive des nouvelles entreprises. Dautre
part, sur ces marchs, loprateur historique conserve, au moins dans un
premier temps, une position ultra-dominante, voire un monopole de fait,
quil peut tre tent dutiliser pour carter la concurrence naissante. Saisi
de tels comportements qui menacent larrive ou la survie des nouveaux
entrants, souvent fragiles et vulnrables, le Conseil de la concurrence
reconnat gnralement que lurgence qui lui permet dadopter des mesures conservatoires est caractrise. Un grand nombre de mesures conservatoires a donc t prononc dans ce contexte.
La prsence dautorits de rgulation ddies ces secteurs, telles que
lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes
(ARCEP) et la Commission de rgulation de lnergie (CRE), ne prive donc
pas de leur intrt les interventions durgence du Conseil et ce, pour deux
raisons.
En premier lieu, le droit commun quest le droit de la concurrence sapplique toutes les activits conomiques, y compris celles en voie douverture.
Par consquent, les rgles de concurrence ont, avec les droits sectoriels,
vocation rgir les secteurs libraliss.
En second lieu, le Conseil de la concurrence et les autorits de rgulation
sectorielles sont dots de prrogatives diffrentes. La CRE, par exemple,
ne dispose du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires quen cas
datteinte grave et immdiate aux rgles rgissant laccs ou lutilisation
des rseaux publics de transport ou de distribution dlectricit, des ouvrages de transport ou de distribution de gaz naturel et des installations de
14. Dcision 03-MC-04, rforme par CA Paris, 31 janvier 2006 la suite de C cass, 12 juillet 2005.
Larrt de la cour dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier 2007, MLP.V. Dcision 06-MC-01,
confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP.

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gaz naturel liqufi ou de stockage de gaz naturel 15. Lintrt de solliciter le


Conseil dans ce secteur afin quil mette en uvre ses pouvoirs durgence
ressort lorsque dautres aspects sont en cause. Les autorits de rgulation
sectorielle lont bien compris. Par suite, lARCEP, sous son ancienne dnomination dAutorit de rgulation des tlcommunications (ART), na pas
hsit saisir le Conseil aux fins de mesures conservatoires, comme ly
autorise larticle L. 36-10 du Code des postes et communications lectroniques 16. Rciproquement, il est arriv au Conseil de rejeter une demande
de mesures conservatoires au motif que lART avait prvu de rsoudre
cette question en concertation avec les oprateurs 17. Le Conseil bnficie
en outre de lavis des experts sectoriels pour rendre ses dcisions, mme
dans lurgence qui caractrise la procdure relative aux mesures conservatoires, ainsi que le prvoit larticle R. 463-9 du Code de commerce.
Grce sa procdure durgence, complmentaire de celles dont disposent
les autorits de rgulation sectorielles, le Conseil a contribu protger la
concurrence, spcialement dans les secteurs des communications lectroniques et de lnergie, ainsi que nous allons le voir prsent.
Les mesures conservatoires dans le secteur des communications
lectroniques

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La procdure relative aux mesures conservatoires a montr son efficacit


lors de la libralisation du secteur des communications lectroniques, ce
secteur tant caractris par la rapidit des volutions technologiques et
concurrentielles.
Dans ce secteur, le Conseil est intervenu tant sur les marchs de dtail que
sur les marchs de gros.
Sur les marchs de dtail, plusieurs reprises, le Conseil a enjoint loprateur historique de modifier ses comportements qui visaient se rserver la clientle par des procds susceptibles de constituer des pratiques
anticoncurrentielles.
Par exemple, en matire de tlphonie fixe, deux reprises, le Conseil a
enjoint France Tlcom de suspendre des offres tarifaires couplant des
prestations en concurrence avec des prestations toujours en monopole de
droit, offres que les nouveaux entrants taient dans limpossibilit de proposer aux consommateurs, notamment la veille de louverture la concurrence du march des communications locales 18.
En matire de tlphonie mobile, le Conseil a adopt des mesures conservatoires mettant fin latteinte grave et immdiate porte au march dans
les Carabes par une filiale de France Tlcom. Le Conseil a, en effet, considr que des comportements dOrange Carabe taient susceptibles de
constituer des abus de position dominante, notamment des discriminations
15. Art. 38 I A 1 in fine de la loi no 2000-108 du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au
dveloppement du service public de llectricit (JORF, 11 fvrier 2000, p2143). Sur le pouvoir
de lARCEP de prononcer des mesures conservatoires, v. art. L. 36-8 I du Code des postes et
communications lectroniques.
16. Dcision 00-MC-19.
17. Dcision 00-MC-01, confirme par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom.
18. Dcision 00-MC-19 et dcision 01-MC-06, confirme par CA Paris, 30 mars 2000, France
Tlcom.

tarifaires et des pratiques de fidlisation, de nature dissuader les consommateurs de recourir lunique oprateur alternatif, ainsi empch dexercer une pression concurrentielle sur lentreprise dominante 19.

Encore rcemment, le Conseil a prononc des mesures conservatoires


lencontre de France Tlcom en raison de comportements, notamment
des dnigrements et des pressions sur les clients, susceptibles de constituer des abus de position dominante sur le march du raccordement final
au rseau tlphonique 21.
Sur les marchs de gros, le Conseil a galement adopt des mesures
conservatoires en vue dempcher les atteintes graves pouvant tre portes par France Tlcom et TlDiffusion de France (TDF) sur les marchs
de la tlphonie et de la radiodiffusion et de la tldiffusion par cble et
par voie hertzienne. Il a ainsi suspendu des comportements susceptibles
de relever de trois types de pratiques anticoncurrentielles : ciseaux tarifaires 22, refus daccs ou conditions daccs discriminatoires aux rseaux 23
et clauses dexclusivit 24.
Par ses interventions durgence, le Conseil a permis dassurer leffectivit
de louverture la concurrence de nombreux domaines du secteur des
communications lectroniques, en combinaison avec laction du rgulateur sectoriel.
Il a notamment jou un rle dans le processus de libralisation de la diffusion des programmes tlvisuels, lheure o cette activit connaissait
un changement crucial de technologie avec le remplacement de la diffusion analogique par la diffusion numrique 25.
Un autre nouveau march rgul par lARCEP a bnfici de nombreuses
dcisions du Conseil prononant des mesures conservatoires : il sagit de
celui de linternet. Toutefois, avant dtudier ces interventions, il convient
dvoquer les rcentes dcisions rendues par le Conseil dans le secteur
de lnergie.
19. Dcision 04-MC-02, rforme par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe.
20. Dcision 03-MC-02, rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom. La portabilit est
la possibilit offerte aux abonns de changer doprateur tout en conservant le mme numro
dappel.
21. Dcision 07-MC-03.
22. Dcisions 01-MC-07 et 07-MC-05, confirme par CA Paris, 24 aot 2007, TDF.
23. Dcision 99-MC-01 confirme par CA Paris, 15 mars 1999 et C cass, 18 avril 2000, France
Tlcom ; dcision 02-MC-04 rforme par CA Paris, 21 mai 2002, TDF ; dcision 07-MC-03.
24. Dcision 03-MC-03 confirme par CA Paris, 8 janvier 2004, TDF ; dcision 04-MC-02, rforme par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe ; dcision 07-MC-02.
25. Dcision 02-MC-04 rforme par CA Paris, 21 mai 2002, TDF ; dcisions 07-MC-02 et 07-MC-05,
confirmes par CA Paris, 24 aot 2007, TDF.

tudes thmatiques

Le Conseil est galement intervenu en matire de services tlphoniques


spciaux de libre appel et dappel cots partags offerts aux clients professionnels, en enjoignant France Tlcom de suspendre lapplication
dune clause qui lui rservait lusage des supports de communication des
marques numro vert , numro azur et numro indigo . Le Conseil
a, en effet, considr que cette clause tait susceptible de faire obstacle
au dveloppement des oprateurs alternatifs, un moment o la concurrence aurait prcisment d connatre une impulsion significative grce
la mise en place de la portabilit 20.

53

Les mesures conservatoires dans le secteur de lnergie


Le 1er juillet 2007 a marqu laboutissement du processus de libralisation
du secteur de llectricit, en donnant lensemble des consommateurs
finals la possibilit de choisir leur fournisseur sur le march libre (on parle
de consommateurs ligibles ).
Sollicit par de nouveaux entrants, le Conseil a dj rendu deux dcisions
imposant des mesures durgence loprateur historique, la premire sur
le march de dtail, la seconde sur le march de gros.

54

Dans le premier cas, le Conseil a t saisi par la socit KalibraXE qui se


plaignait dune fermeture du march due aux clauses dexclusivit inclues
dans les contrats dEDF. Dans la dcision 07-MC-01, le Conseil a considr
que EDF tait susceptible dabuser de sa position dominante sur le march
de la fourniture dlectricit aux clients finals ligibles (catgorie alors uniquement compose de consommateurs professionnels) ayant exerc leur
ligibilit, en concluant avec ces clients des contrats manquant de transparence quant leurs conditions de rsiliation anticipe 26. Il a estim que
cette opacit, combine lambigut de certaines clauses, tait susceptible de faire obstacle la possibilit effective pour le client final de profiter
des opportunits ventuelles de march ou sa volont de sadresser un
autre fournisseur sans supporter des conditions dissuasives. Rapproche
de lchance du 1er juillet 2007, cette situation tait caractrise par lurgence car, cette date, lensemble des consommateurs dlectricit (y compris les consommateurs rsidentiels) allait pouvoir se fournir sur le march
libre. Pour cette raison, le Conseil a enjoint EDF de dfinir, dans ses conditions gnrales de vente, les rgles applicables en cas de rsiliation anticipe, pour les contrats de fourniture dlectricit aux clients finals ayant
exerc leur ligibilit.
Dans le second cas, le Conseil a t saisi par la socit Direct nergie
fournisseur dlectricit ne disposant pas de moyens de production propres
qui accusait EDF de lui vendre de llectricit en gros un prix lempchant dintervenir de manire viable sur le march de dtail. Dans la dcision 07-MC-04, le Conseil a considr que EDF tait susceptible dabuser de
sa position dominante en vendant Direct nergie de llectricit un prix
de gros ne permettant pas un rival aussi efficace quEDF de le concurrencer sur le march de dtail sans subir des pertes.
Le Conseil a galement constat une pnurie doffres dapprovisionnement
en lectricit de base sur le march de gros, de nature gner lactivit des
nouveaux fournisseurs sur le march de dtail. L aussi, replace dans le
contexte particulier de la pleine libralisation du secteur au 1er juillet 2007,
cette situation tait caractrise par lurgence. Pour remdier latteinte au
secteur, le Conseil a donc ordonn EDF de formuler une proposition de
fourniture dlectricit en gros ou toute autre solution techniquement ou
conomiquement quivalente permettant aux autres fournisseurs de concurrencer les offres de dtail faites par EDF sur le march libre sans subir de
ciseau tarifaire. Concernant latteinte lentreprise plaignante, le Conseil
a, en outre, enjoint EDF de ngocier de bonne foi avec cette socit un
26. Dcision confirme par CA Paris, 26 juin 2007, KalibraXE.

contrat transitoire dapprovisionnement en gros qui, comme EDF lavait


propos en sance, devrait couvrir une dure dau moins un an et proposer un prix refltant les cots complets de production de loprateur.
Par ces deux dcisions, le Conseil a donc instaur des conditions favorables au dveloppement de la concurrence dans un secteur en pleine
ouverture.
En parallle de ses interventions favorisant la libralisation de marchs autrefois ferms, le Conseil a galement plac la procdure relative aux mesures
conservatoires au service de la concurrence sur les nouveaux marchs.
Les marchs mergents

Le march franais de linternet est, aujourdhui, parmi les plus concurrentiels. Pourtant, au moment o ce march tait en plein essor, France
Tlcom a tent de tirer profit de son statut doprateur historique, et notamment de sa position dominante sur le march de laccs la boucle locale,
pour prempter ce nouveau march. Saisi par ses concurrents, le Conseil
a adopt cinq dcisions prononant des mesures conservatoires lgard
de France Tlcom. Aux cts de lARCEP, il a contribu au bon dveloppement du march de linternet qui tait alors mergent en mettant un terme
des comportements susceptibles de porter une atteinte grave et immdiate la concurrence.
Sur le march de dtail, par exemple, le Conseil a suspendu deux offres
de France Tlcom. La premire tait une offre tarifaire daccs internet
destination des coles et des tablissements scolaires publics et privs
sous contrat, qui tait susceptible de revtir un caractre prdateur 27. La
seconde tait une offre daccs rapide internet par la technologie ADSL
propose lissue de lexprimentation de la technologie ADSL 28.
Le Conseil a subordonn la commercialisation de ces offres une condition de rplicabilit, consistant, pour la premire, la possibilit pour les
oprateurs concurrents de se connecter au rseau local de France Tlcom
pour construire une offre concurrente et, pour la seconde, la possibilit
effective pour les oprateurs concurrents de prsenter leurs propres offres
daccs internet par la technologie ADSL.
Le Conseil a galement suspendu la commercialisation des packs ADSL
de Wanadoo, filiale de France Tlcom, dans les agences commerciales de
loprateur historique 29.
En parallle, le Conseil est intervenu sur les marchs de gros pour permettre aux fournisseurs daccs internet (FAI) daccder aux parties du rseau
de loprateur historique ncessaires leurs activits. Ses dcisions ont
t dterminantes pour empcher que ne se constitue un quasi-monopole
de fait au profit de Wanadoo, la filiale de France Tlcom, sur le march de
la fourniture daccs internet haut dbit.
27. Dcision 98-MC-03.
28. Dcision 99-MC-06.
29. Dcision 02-MC-03, confirme par CA Paris, 9 avril 2002, France Tlcom.

tudes thmatiques

55

Ainsi, dans un premier temps, le Conseil a ordonn France Tlcom de formuler aux oprateurs tiers une offre daccs au circuit virtuel permanent,
leur permettant de ne pas tre cantonns dans une fonction de revente de
son offre commerciale mais de dvelopper une offre daccs internet haut
dbit qui leur soit propre et dexercer une concurrence effective tant par
les prix que par la nature des prestations offertes, en attendant le dgroupage de la boucle locale 30.
Dans un deuxime temps, le Conseil a permis aux oprateurs alternatifs
daccder aux mmes informations sur lligibilit des lignes tlphoniques
lADSL que la filiale de France Tlcom Wanadoo. Il a galement exig que
lopration matrielle de connexion ADSL se fasse dans les mmes conditions defficacit pour tous 31.
Enfin, dans un troisime temps, le Conseil a mis fin aux comportements de
France Tlcom qui visaient, notamment, empcher les oprateurs alternatifs dinstaller les quipements ncessaires au dveloppement de services vido par ADSL dans les salles de dgroupage. Considrant que France
Tlcom tait susceptible dabuser de sa position de dtenteur de la boucle locale par ses agissements dilatoires et discriminatoires, le Conseil lui a
enjoint dautoriser linstallation de ces matriels et de procder la migration des lignes dgroupes sur ces nouveaux matriels 32.

56

Au-del de ses effets sur le bon dveloppement de la concurrence dans


le secteur des tlcommunications, cette dcision revt une importance
considrable car elle a donn loccasion la Cour de cassation de rendre
un arrt dcisif donnant toute son efficacit la procdure relative aux
mesures conservatoires 33.
Avant dexaminer cette jurisprudence, il convient de prsenter les dcisions
du Conseil ayant accord des mesures conservatoires relatives des pratiques mises en uvre loccasion de procdures dappels doffres.
M

Les marchs attribus par appels doffres

De manire constante, le Conseil considre que le croisement dun appel


doffres dune collectivit publique et des rponses des candidats constitue un march au sens de lordonnance du 1er dcembre 1986 34 . Ainsi,
quil sagisse dun march public, dune dlgation de service public ou
dune convention doccupation du domaine public, chaque contrat administratif est considr comme un march en soi car il rserve le march
la seule personne qui remporte lappel doffres en principe organis pour
sa dvolution, les autres candidats tant gnralement exclus pour toute
la dure du contrat.
Les pratiques mises en uvre par des entreprises loccasion de procdures dappels doffres reprsentent une part importante du travail du Conseil.
30. Dcision 00-MC-01, confirme par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom.
31. Dcision 02-MC-03, confirme par CA Paris, 9 avril 2002, France Tlcom.
32. Dcision 04-MC-01, rforme par arrt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme cass
par C cass, 8 novembre 2005, Neuf Tlcom.
33. C cass, 8 novembre 2005, Neuf Tlcom.
34. Cons. conc., dcision 98-MC-15.

Au fond, le Conseil condamne frquemment des ententes anticoncurrentielles entre soumissionnaires, spcialement dans les marchs publics.
Cependant, dans le cadre de la procdure relative aux mesures conservatoires, il est plutt intervenu pour modifier des comportements susceptibles
de constituer des abus de position dominante manant du candidat sortant
et visant fausser la concurrence dans lattribution du contrat suivant.

Ces interventions du Conseil sont prcieuses pour les saisissants, concurrents vincs ou entits adjudicatrices, car elles sont un moyen rapide et
efficace de restaurer la concurrence, spcialement durant la phase cruciale
qui prcde la conclusion du contrat o se joue lattribution du march.
Aussi, le Conseil peut-il tre conduit prononcer des mesures conservatoires, contribuant ainsi favoriser la concurrence entre candidats la
commande publique. La rcente pratique dcisionnelle du Conseil lillustre bien : par deux fois en 2006, le Conseil a adopt des mesures conservatoires lencontre dentreprises qui tentaient dvincer leurs concurrents
lobtention de contrats administratifs.
Dans une premire dcision 06-MC-02, le Conseil a enjoint lassociation
Les BoucChoux, gestionnaire des structures daccueil de la petite enfance
de la commune de Bouc-Bel-Air, de suspendre un comportement qui tendait dissuader ses concurrents de prsenter leur candidature lors de lappel doffres que la commune sapprtait organiser.
En effet, lassociation avait adopt un avenant aux contrats de travail de
ses salaris qui offrait 100 000 euros chacun ds lors que leffectif de leur
employeur dpasserait 60 personnes. Lassociation ntait pas concerne
car elle limitait son effectif une quarantaine de salaris. En revanche, la
plupart de ses concurrents risquaient de ltre.
Or, les activits soumises une procdure de march public entrent dans
le champ dapplication de larticle L. 122-12 du Code du travail, selon lequel
lemployeur entrant reprend les contrats de travail de lemployeur sortant.
Le mcanisme instaur par lavenant revenait donc faire peser le cot de
la prime sur lventuel successeur de lassociation, lequel aurait d verser
3,3 millions deuros aux salaris bnficiaires de lavenant.
Constatant que lavenant avait dj produit des effets dissuasifs lors dun
premier appel doffres, le Conseil a considr que son maintien hypothquerait srieusement lexercice dune concurrence effective et non fausse lors du prochain appel doffres que la commune devait lancer durant
lt 2006.
35. Cons. conc., dcision 92-MC-08.

tudes thmatiques

Ainsi, la premire mesure conservatoire prononce par le Conseil pour protger la concurrence dans les marchs publics a-t-elle concern la socit
Pont--Mousson, entreprise dominant le march des tuyaux en fonte ductile, qui, sous couvert de rappeler les rgles relatives la normalisation
dans les marchs publics, incitait les matres douvrage, les matres duvre et leurs services techniques prfrer ses produits ceux de la socit
qui tentait dentrer en concurrence avec elle 35.

57

Par consquent, le Conseil a enjoint lassociation de suspendre lapplication de lavenant jusqu la dcision au fond ou jusqu la suppression
effective de lavenant dans les formes lgales. Il a galement demand
lassociation de rendre compte de la situation des contrats de travail de ses
salaris dans un dlai dun mois.
Cette dcision nest pas sans rappeler larrt du 29 juin 1998 par lequel la
cour dappel de Paris a prononc des mesures conservatoires lencontre
de la socit Suez-Lyonnaise des Eaux 36.
Dans cette affaire, la socit mise en cause refusait de communiquer ses
concurrents les conditions de vente dun produit quelle tait seule dtenir et qui tait indispensable pour candidater lobtention de dlgations
de service public de distribution deau.
La cour a considr que cette pratique mise en uvre par une entreprise
en position dominante et disposant de ressources essentielles tait susceptible de constituer un abus.
Elle a indiqu quen raison de sa nature mme, le refus de la socit SuezLyonnaise des Eaux portait une atteinte grave et immdiate lconomie
en gnral et celle du secteur intress. En effet, dune part, il empchait
les concurrents dlaborer des offres utiles et dautre part, il dissuadait les
candidats potentiels de concourir, en raison des difficults rencontres pour
obtenir les donnes ncessaires.

58

Estimant que la proximit des dates auxquelles de nouveaux contrats devaient tre conclus caractrisait une situation durgence, la cour a enjoint
la socit Suez-Lyonnaise des Eaux de communiquer son prix de vente en
gros deau potable dans des conditions permettant une relle information
de ses concurrents sur le cot daccs au produit indispensable.
Dans une seconde dcision 06-MC-03, le Conseil a prononc des mesures conservatoires lencontre de la Socit nationale maritime Corse
Mditerrane (SNCM) en raison de pratiques mises en uvre lors du renouvellement de la dlgation de service public de transport maritime entre
la Corse et Marseille.
Dlgataire sortant, la SNCM avait propos une offre globale et indivisible
pour rpondre lappel doffres organis par lOffice des transports de la
Corse. Le Conseil a estim quune telle offre ne pouvait, par nature, tre considre comme susceptible de constituer un abus de position dominante.
Cependant, en lespce, le recours la SNCM tait incontournable, faute
pour les autres candidats de pouvoir formuler des offres portant sur lensemble des lignes. En outre, le refus de la SNCM de sengager de manire
ferme sur le montant de la subvention ligne par ligne empchait lautorit
organisatrice de comparer les rsultats de la comptition. Le Conseil a donc
considr que loffre de la SNCM tait susceptible dvincer les concurrents
et risquait de ne laisser dautre choix lautorit organisatrice que la SNCM
pour assurer la gestion du service public.
36. CA Paris, 29 juin 1998, Suez-Lyonnaise des Eaux, confirm par C cass, 3 mai 2000, SuezLyonnaise des Eaux.

Le Conseil a indiqu que ce comportement risquait de porter une atteinte


grave et immdiate aux intrts des consommateurs. En effet, la signature
du contrat tait imminente. Or, lattribution dun contrat de six ans lissue
dune mise en concurrence fausse noffrait ni lautorit organisatrice ni
aux contribuables, payeurs en dernier ressort de la subvention, la garantie dun choix conomique clair.
La situation durgence tait dautant plus caractrise que la signature du
contrat aurait entran une situation difficilement rversible et aurait ainsi
fait obstacle leffet utile de louverture la concurrence du service public
de transport maritime reliant la Corse au continent.
dindiquer lOffice des transports de la Corse le montant de subvention
exig pour chaque ligne ;
de faire droit toute demande de lOffice permettant ce dernier dvaluer le montant demand pour les offres groupes quil souhaiterait
tudier ;
de prciser explicitement lOffice ne sopposer ni un examen par ce
dernier de son offre ligne par ligne ou regroupe ni la possibilit dattribution partielle de la dlgation de service public.
Le Conseil a galement demand la SNCM de sabstenir de signer tout
projet de convention qui lui serait propos avant davoir justifi au Conseil
de lexcution de linjonction prononce ci-dessus.
En 2007, le Conseil a, de nouveau, t saisi de pratiques mises en uvre
par la SNCM lors du renouvellement de la dlgation de service public de
transport maritime entre la Corse et le port de Marseille 37. Mais, cette fois,
il a rejet la demande de mesures conservatoires, considre comme non
fonde et non pertinente, et dcid de poursuivre linstruction au fond.
Ces deux dcisions sinscrivent dans une saga juridique qui a galement vu
intervenir le juge administratif 38. cet gard, elles sont une nouvelle illustration du partage des comptences entre le Conseil de la concurrence et
le juge administratif, lun statuant sur les pratiques des entreprises, lautre
sur les actes de ladministration 39.
Aussi, dans sa premire dcision relative aux mesures conservatoires
demandes lencontre de la SNCM, le Conseil a-t-il refus dexaminer
la prtendue entente anticoncurrentielle entre la collectivit territoriale de
Corse, lOffice des transports de la Corse et la SNCM au motif que cette pratique tait indissociable de lacte de puissance publique qutait le rglement particulier de lappel doffres 40.
Il a, en revanche, considr que les abus de position dominante reprochs
la SNCM taient dtachables de lapprciation de la lgalit du rglement
particulier dappel doffres et relevaient de sa comptence 41.
37.
38.
39.
40.
41.

Cons. conc., dcision 07-D-13.


CE, 15 dcembre 2006, Corsica Ferries et CE, 5 juin 2007, Corsica Ferries.
TC, 18 octobre 1999, Aroports de Paris.
Cons. conc., dcision 06-MC-03, point 40-41.
Cons. conc., dcision 06-MC-03, point 42.

tudes thmatiques

Pour cette raison, le Conseil a enjoint la SNCM dans les 48 heures :

59

Dans le mme esprit, le Conseil sest reconnu comptent pour statuer sur
une demande de mesures conservatoires relative des pratiques mises
en uvre par la Ligue nationale de football (LNF), Canal Plus et Kiosque
loccasion de lattribution des droits de diffusion des matchs de championnat de ligue 1 42. Les contrats concerns ntaient, certes, pas des
contrats administratifs mais ils taient attribus au terme dune procdure
concurrentielle.
Dans une prcdente dcision, confirme sur ce point par la Cour de cassation, le Conseil avait indiqu que si la LNF a reu pour mission, en application dune convention signe avec la Fdration franaise de football
(FFF), dorganiser les championnats des premire et deuxime divisions
professionnelles, la mise en uvre doprations promotionnelles se traduisant notamment par la fourniture exclusive des quipements sportifs
des joueurs disputant les championnats de France constitue une activit de
distribution ou de service, dtachable de lexercice de ses prrogatives de
puissance publique, et laquelle sappliquent les rgles de lordonnance
du 1er dcembre 1986 43 .

60

En lespce, le Conseil a donc pu examiner lensemble des pratiques de


la Ligue, de Canal Plus et de Kiosque. Il a dabord indiqu que la Ligue
tait susceptible dtre en position dominante sur les marchs des droits
de retransmission du football et que Canal Plus tait susceptible dtre en
position dominante sur celui de la tlvision page. Il a ensuite considr
que certains comportements taient susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles, notamment :
lattribution en exclusivit Canal Plus des droits de diffusion des matchs
de championnat de ligue 1 ;
les incertitudes du rglement de la consultation sur la dfinition et la recevabilit des offres globales ainsi que sa mise en uvre ;
loffre de Canal Plus combinant des valorisations faibles lot par lot et une
prime dexclusivit trs leve ;
lventuelle concertation entre Canal Plus et la Ligue favorisant les offres de
Canal Plus, au regard des liens contractuels entre Canal Plus et des clubs
dont les prsidents sigeaient au conseil dadministration de la Ligue.
Au vu de latteinte grave et immdiate porte TPS, concurrent de Canal
Plus, et au secteur, le Conseil a enjoint la Ligue, Canal Plus et Kiosque
de suspendre les effets de la dcision dattribution des droits de diffusion
des matchs de football prise par le conseil dadministration de la Ligue
jusqu la dcision au fond. Il leur a galement demand de sabstenir de
toute communication tendant prsenter la dcision de la Ligue comme
dfinitive et den faire une utilisation publicitaire ou commerciale dans la
dmarche de prospection de nouveaux abonns.
Lattribution de contrats au terme de procdures dappel doffres compte
donc, aux cts des marchs en cours de libralisation et des marchs
42. Cons. conc., dcision 03-MC-01.
43. Cons. conc., dcision 95-MC-10, rforme par CA Paris, 23 aot 1995, Ligue nationale de
football, lui-mme annul par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France.

mergents, parmi les situations ayant particulirement donn lieu au prononc de mesures conservatoires.
Pour dnouer ces situations caractrises par lurgence, le Conseil dispose
de pouvoirs lui permettant dintervenir avec clrit et efficacit.

Les lments garantissant une rsolution rapide et efficace


des situations durgence

Dune part, linterprtation par le juge des rgles relatives aux mesures
conservatoires offre au Conseil la possibilit de prononcer des mesures durgence plus facilement que dautres autorits de concurrence et notamment
la Commission europenne, qui est soumise de fortes contraintes.
Dautre part, de plus en plus, la procdure dengagements se combine la
procdure relative aux mesures conservatoires et permet au Conseil dapporter une solution rapide et, cette fois, dfinitive au problme de concurrence rencontr.

Linterprtation des rgles propres aux mesures conservatoires


Le premier lment permettant au Conseil dintervenir rapidement dans des
contextes conomiques varis consiste apprcier souplement les rgles
applicables la procdure durgence. La caractrisation des pratiques
lorigine de latteinte et lexistence de latteinte justifiant loctroi de mesures conservatoires rpondent ainsi ce mode dapprciation.
M

Lexamen de la caractrisation des pratiques

On pourrait certes sinterroger sur la ncessit pour le Conseil de caractriser les pratiques lorigine de latteinte justifiant le prononc de mesures
conservatoires. Le second alina de larticle L. 464-1 du Code de commerce
dispose en effet de faon laconique que les mesures conservatoires ne
peuvent intervenir que si la pratique dnonce porte une atteinte grave et
immdiate, lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt
des consommateurs, ou lentreprise plaignante . Larticle nexige donc
pas, pour loctroi de mesures conservatoires, de caractriser les pratiques,
ni a fortiori lexistence dun trouble manifestement illicite , comme cela
peut tre le cas en matire de rfr civil 44.
La lecture de larticle L. 464-1 ne peut cependant se faire sans celle des articles relatifs la comptence du Conseil et au caractre accessoire de la
demande de mesures conservatoires. Le Conseil, prcise larticle L. 462-6
du Code de commerce, examine en effet si les pratiques dont il est saisi
entrent dans le champ des articles L. 420-1, L. 420-2 ou L. 420-5, ou peuvent
se trouver justifies par lapplication de larticle L. 420-4 , dfaut de quoi
44. Article 809 du Code de procdure civile : Le prsident peut toujours, mme en prsence
dune contestation srieuse, prescrire en rfr les mesures conservatoires ou de remise en
tat qui simposent, soit pour prvenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

tudes thmatiques

Lefficacit des interventions durgence du Conseil repose sur deux principaux lments.

61

il peut dclarer la saisine irrecevable 45. Lune des premires dcisions de


mesures conservatoires prise par le Conseil prcise ainsi que les dispositions de larticle 12 de lordonnance no 86-1243 ne sont applicables que
si les pratiques vises par la demande sont susceptibles dentrer dans le
champ dapplication de ses articles 7 et 8 46 .
Le Conseil peut en outre simplement rejeter la saisine lorsquil estime
que les faits invoqus ne sont pas appuys dlments suffisamment
probants 47 .
Lapplication de ces dispositions aux demandes de mesures conservatoires est dautant plus justifie que cette demande, depuis le dcret du 2 mai
1988, ne peut tre forme quaccessoirement une saisine au fond du
Conseil de la concurrence 48 . La demande de mesures conservatoires est
donc dpendante de la recevabilit de laction au fond 49. Ainsi, selon une
formule consacre par le Conseil, une demande de mesures conservatoires ne peut tre examine que pour autant que la saisine au fond est recevable et nest pas rejete faute dlments suffisamment probants 50 .
Lvolution de la jurisprudence
Le caractre accessoire de la procdure durgence lgard de la procdure au fond a t lorigine dincertitudes jurisprudentielles relatives la
nature et la porte de la caractrisation des pratiques.

62

Dun point de vue procdural, la question est de savoir si lexigence de


caractrisation sanalyse comme un lment ncessaire au bien-fond des
mesures conservatoires octroyes, ou simplement un lment de recevabilit de la demande de mesures conservatoires.
Se pose en filigrane la question, dpendante du droit substantiel, de la
dtermination du standard de preuve exig pour caractriser lillicit de
la pratique. Dans le cas dun standard de preuve lev, la caractrisation
sapparente une prqualification des pratiques qui permet dapprcier le
bien-fond des mesures en elles-mmes. Inversement, le simple examen
du respect du champ de comptence du Conseil ou du caractre suffisamment tay de la saisine relgue la condition de la caractrisation une
condition de recevabilit.
Or, plus lapprciation du caractre illicite des pratiques doit tre stricte
et circonstancie, moins le Conseil peut rpondre facilement limpratif
durgence que lui imposent certaines espces.
La difficult pour les juridictions tait de dfinir des conditions propres aux
mesures conservatoires prononces par le Conseil. Certains arrts montrent en effet que le rfr-concurrence de larticle L. 464-1 a pu tre
assimil au rfr de droit commun ou aux mesures provisoires du droit
communautaire.
45.
46.
47.
48.
49.
50.

Premier alina de larticle L. 462-8.


Dcision 87-MC-01.
Second alina de larticle L. 462-8.
Article R. 464-1 du Code de commerce.
En ce sens : C cass, 4 fvrier 1997, Bton de France.
Voir par exemple les dcisions 07-D-10 ; 06-D-14 ; 05-D-60.

La cour dappel de Paris 51, puis la Cour de cassation se sont tout dabord
reportes aux notions qui leur taient familires en matire de rfr.

Dans un arrt du mme jour, la Cour de cassation approuve galement le


rejet de mesures conservatoires, les moyens de dfense invoqus par la
socit mise en cause sopposant ce que les clauses litigieuses soient
tenues pour manifestement illicites 54 . La rdaction de larrt sinspire cette
fois de larticle 809 du Code de procdure civile, selon lequel le rfr peut
intervenir pour faire cesser un trouble manifestement illicite .
De faon encore plus nette, la cour dappel dans un arrt du 26 juin 2002 a
fait application des rgles du droit communautaire 55.
Cette affaire concernait des exportations parallles de mdicaments et avait
t examine par le Conseil sur le fondement du droit communautaire.
Rappelant le principe dapplication directe de ce droit tel que vis par larticle L. 470-6 du Code de commerce, la cour en a dduit que les conditions
de fond doctroi des mesures conservatoires devaient tre celles du droit
communautaire. Or, la Commission ne dispose pas des mmes moyens que
le Conseil pour rsoudre une situation durgence. lpoque o la cour statue, la possibilit pour la Commission dadopter des mesures provisoires
rsulte de lordonnance de la Cour de justice des communauts europennes du 17 janvier 1980 56, complte par un arrt du 28 fvrier 1984 57.
La cour dappel interprte la jurisprudence communautaire en ce sens que
si lautorit comptente nest pas tenue de constater une infraction prima
facie avec le mme degr de certitude que celui requis pour la dcision
finale, elle doit tre convaincue de lexistence dune prsomption dinfraction raisonnablement forte .
Cette condition figure aujourdhui au 1 de larticle 8 du rglement 1/2003
du 16 dcembre 2002 : la Commission peut ordonner des mesures provisoires sur la base dun constat prima facie dinfraction .
51. CA Paris, 19 octobre 1987, Sony.
52. C cass, 7 avril 1992, socit Sony France.
53. Dans tous les cas durgence, le prsident du tribunal de grande instance peut ordonner
en rfr toutes les mesures qui ne se heurtent aucune contestation srieuse ou que justifie
lexistence dun diffrend.
54. C cass, 7 avril 1992, JVC Vido.
55. CA Paris, 26 juin 2002, Pharmalab.
56. CJCE, 17 janvier 1980, Camera care.
57. CJCE, 28 fvrier 1984, Ford.

tudes thmatiques

Dans un arrt du 7 avril 1992, la chambre commerciale a approuv la cour


dappel davoir rejet la demande de mesures conservatoires, en raison de
labsence de justifications du caractre vident de lillicit des pratiques
litigieuses , les griefs tant srieusement discuts par la socit mise
en cause 52. Selon cet arrt, les mesures conservatoires interviendraient
ainsi dans une situation dvidence, qui ne se heurterait aucune contestation srieuse, linstar de ce que prvoit larticle 808 du Code de procdure civile en matire de rfr 53.

63

Cette dmarche a t confirme par la cour dappel dans un arrt ultrieur


du 16 juillet 2002 58, relatif au mme secteur dexportation de mdicaments
pour lequel seul le droit communautaire tait invoqu.
Cet alignement des conditions des mesures conservatoires octroyes par
le Conseil celles prvues en cas de rfr ou de demandes de mesures
provisoires la Commission a eu pour consquence dimposer un standard
de preuve lev, et dajouter une condition de fond, non prvue larticle
L. 464-1, au prononc des mesures.
Cette exigence, si elle avait t maintenue, aurait modifi la fonction des
mesures conservatoires. Prvues dans le souci de prserver lefficacit dune
dcision future, elles auraient en ralit servi de rponse des pratiques
manifestement illicites. Dans ces conditions, le caractre accessoire de la
procdure durgence naurait plus eu directement de raison dtre.
En trois tapes successives, la chambre commerciale de la Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence.

64

Dans un premier arrt du 18 avril 2000, Numricble, la Cour a rompu


avec sa jurisprudence qui subordonnait le prononc de mesures conservatoires la constatation pralable de faits manifestement illicites. Aprs
avoir relev dans un premier attendu la comptence du Conseil pour prvenir un risque dexploitation abusive dun tat de dpendance conomique, la Cour prcise ensuite que des mesures conservatoires peuvent tre
octroyes mme sans constatation pralable de pratiques manifestement
illicites au regard des articles 7, 8, ou 10-1 de lordonnance du 1er dcembre
1986, ds lors que les faits dnoncs, et viss par linstruction dans la procdure au fond, sont suffisamment caractriss pour tre tenus comme la
cause directe et certaine de latteinte releve .
Dans un arrt du 14 dcembre 2004, Pharmalab, la Cour a ensuite censur,
pour violation du principe dautonomie procdurale, lalignement opr par
la cour dappel de Paris des conditions doctroi des mesures conservatoires sur celles des mesures provisoires du droit communautaire. Ce principe commande lautorit nationale de concurrence, qui applique les
articles 81 ou 82 du trait CE, de mettre en uvre les rgles de procdure
interne, sauf si ce principe conduit rendre impossible ou excessivement
difficile lapplication du droit communautaire de la concurrence .
Commentant cette jurisprudence, le rapport annuel de la Cour de cassation
pour 2004 prcise ainsi que le Conseil na pas tre convaincu, la diffrence de la Commission, dune prsomption datteinte raisonnablement
forte aux rgles de la concurrence, pour prononcer des mesures conservatoires, lobligation qui lui est faite rsidant seulement dans la ncessit
de constater un lien de causalit entre les faits dnoncs, lesquels doivent
tre tablis, et latteinte allgue, qui doit en outre rpondre aux conditions
dictes par larticle L. 464-1 alina 2 du Code de commerce 59 .
La Cour de cassation constate que les outils procduraux mis la disposition du Conseil pour la mise en uvre du droit communautaire sont plus
58. CA Paris, 16 juillet 2002, Pharmajet.
59. C cass, Rapport annuel 2004, Paris, La Documentation franaise.

Rappelons ce propos quune procdure engage par la Commission europenne lencontre de pratiques vises par les articles 81 et 82 nempche pas le Conseil dadopter des mesures conservatoires, ds lors que ces
mesures prsentent un caractre temporaire et ne prjugent pas de lapprciation des pratiques sur le fond 60. Cette possibilit nest pas que thorique : elle pourrait prsenter un intrt pratique puisque la Commission est
soumise un standard de preuve plus lev que le Conseil, et ne dispose
donc pas de la mme facult que le Conseil pour rsoudre une atteinte
la concurrence dans lurgence.
Lvolution a enfin t paracheve par un arrt du 8 novembre 2005, qui
nonce que des mesures conservatoires peuvent tre dcides ds lors
que les faits dnoncs, et viss par linstruction dans la procdure au fond,
apparaissent susceptibles, en ltat des lments produits aux dbats, de
constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code
de commerce [...] 61 .
Lapprciation actuelle
Aujourdhui, le Conseil examine donc si les faits qui lui sont soumis sont
susceptibles dtre prohibs par les dispositions interdisant les pratiques anticoncurrentielles, cette analyse tant prsente dans les dcisions
indpendamment de celle relative au bien-fond de loctroi des mesures
conservatoires 62. Cest ainsi que lexamen des conditions dexemption
prvues par larticle L. 420-4 du Code de commerce, qui suppose pralablement la qualification de pratiques anticoncurrentielles, relve dune instruction au fond et ne peut tre effectu dans le cadre dune demande de
mesures conservatoires 63.
La stabilisation de la jurisprudence dans le sens dune lecture plus souple des articles du Code de commerce a tout dabord permis au Conseil
de rpondre favorablement des demandes de mesures conservatoires
de faon plus frquente en 2006 64, et surtout en 2007 65, par rapport aux
annes prcdentes 66.

60. Dcision 02-D-38.


61. C cass, 8 novembre 2005, TPS.
62. Voir par exemple : dcisions 07-MC-01 ; 07-MC-02 ; 07-MC-05.
63. Dcision 97-MC-04.
64. Trois dcisions accordent des mesures conservatoires (sur 15 saisines).
65. Six dcisions accordent des mesures conservatoires (sur 13 saisines).
66. Aucune dcision naccorde de mesures conservatoires en 2005 (sur 14 saisines), et deux
en 2004 (sur 17 saisines).

tudes thmatiques

faciles mettre en uvre que ceux mis la disposition de la Commission


elle-mme : Ainsi, de faon peut-tre paradoxale, mais en raison du principe dautonomie procdurale, et ds lors quelle doit mettre en uvre, en
application de larticle L. 470-6 du Code de commerce, les pouvoirs qui lui
sont confrs en droit interne, lautorit interne de concurrence dispose,
en ce qui concerne le prononc de mesures conservatoires, de pouvoirs
plus souplement interprts et de nature faciliter le prononc de mesures conservatoires pour assurer leffectivit du droit communautaire de
la concurrence, que ceux confrs lautorit communautaire galement
charge de lapplication de ce droit .

65

La jurisprudence de la chambre commerciale assigne par ailleurs aux mesures conservatoires leur fonction propre, celle dassurer lefficacit dune
future dcision sur le fond. Lorsque la procdure des mesures conservatoires est accessoire celle du fond, celles-ci nont en effet pas pour fonction principale dintervenir en cas dillicit flagrante, mais de rpondre
une situation durgence. On peut cet gard mentionner larticle 54 de la
nouvelle loi espagnole sur la concurrence du 15 juin 2007 (ley de Defensa
de la Competencia), qui nimpose aucune condition particulire pour loctroi de mesures conservatoires, dans la mesure o elles interviennent afin
dassurer lefficacit dune future dcision .
En droit franais, les conditions lgales existent, elles constituent une garantie pour les justiciables, mais elles sont apprcies souplement. Cest le cas,
nous lavons vu, pour lapprciation de la caractrisation des pratiques, mais
cest galement le cas pour lapprciation de la gravit de latteinte.
M

Lapprciation de latteinte aux intrts protgs

Larticle L. 464-1 du Code de commerce fait explicitement rfrence lexistence dune atteinte grave et immdiate, lconomie gnrale, celle
du secteur intress, lintrt des consommateurs, ou lentreprise plaignante justifiant lintervention de mesures conservatoires.
On constate que cette condition est apprcie souplement, aussi bien dans
sa mise en uvre procdurale que sur le fond.

66

Mise en uvre procdurale


La vrification de lexistence dune atteinte par le Conseil est adapte
chaque cas.
Ainsi, mme dans le cas o aucune atteinte grave et immdiate aux entreprises saisissantes ou au secteur nest tablie, une nouvelle saisine peut tre
envisage en cas de survenance dlments nouveaux. Le Conseil prend
ainsi en compte le caractre volutif de certaines situations et rappelle par
l lapprciation concrte que ncessite toute situation durgence 67.
Larticle L. 464-1 du Code de commerce fait par ailleurs rfrence diffrents
types dintrts. Il vise les atteintes lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt des consommateurs, ou lentreprise plaignante .
Cette rdaction est large si on tablit une comparaison avec dautres dispositions applicables en Europe : larticle 8 du rglement 1/2003 68 ou larticle 32 a de la loi allemande sur les restrictions de concurrence 69 ne font
par exemple rfrence quaux atteintes causes la concurrence.
En droit national, le fait que plusieurs types datteintes puissent justifier
loctroi de mesures conservatoires permet une mise en uvre procdurale
67. Voir la dcision 00-MC-13 : les conditions exiges pour le prononc de mesures conservatoires sont rejetes, sans prjudice de la facult ouverte [...] de saisir le Conseil de la concurrence de nouvelles demandes de mesures conservatoires en cas de survenance dlments
nouveaux .
68. Dans les cas durgence justifis par le fait quun prjudice grave et irrparable risque dtre
caus la concurrence, la commission, agissant doffice, peut, par voie de dcision, et sur la
base dun constat prima facie dinfraction, ordonner des mesures provisoires.
69. Dans les cas durgence, lautorit des cartels doit ordonner des mesures provisoires doffice sil existe une risque de prjudice grave et irrparable la concurrence.

adapte limpratif durgence simposant au Conseil. On constate ainsi


que lorsque la demande de mesures conservatoires a t forme par une
entreprise pour atteinte ses intrts, le Conseil peut prononcer des mesures conservatoires, alors mme que la pratique dnonce ne porte pas directement atteinte lentreprise plaignante. Le Conseil nest donc pas li par
le fondement de la demande de lentreprise, et peut intervenir en cas datteinte plus gnrale au secteur ou lconomie.

Dans une autre affaire rcente, socit Arrow Gnriques 72, le Conseil a
estim quil ntait pas ncessaire de rechercher dans quelle mesure la
situation personnelle de la socit saisissante a t atteinte par les pratiques dnonces , lanalyse montrant que les pratiques entravant le dveloppement de mdicaments gnriques sur un march avaient empch
toute concurrence significative, et pnalis lassurance-maladie dans la
mesure o lintroduction des gnriques, moins chers que les mdicaments
de marque, permet une baisse du prix moyen du mdicament.
Cette possibilit procdurale complte la facult octroye par larticle L. 464-1
selon laquelle le Conseil peut accorder les mesures conservatoires qui
lui apparaissent ncessaires , indpendamment de celles demandes par
les parties. Le Conseil nest en effet li ni par lobjet, ni par le fondement
de la demande. Il peut ainsi intervenir rapidement en cas datteinte, quelle
quen soit la nature.
Cette facult rvle galement la fonction du Conseil, qui est celle de protger lordre public conomique. En ce sens, la demande de mesures conservatoires ne fait pas valoir de droit subjectif prconstitu, elle permet de
faire respecter le droit conomique, et non seulement de rpondre une
atteinte individuelle.
Apprciation sur le fond
Latteinte lorigine des mesures conservatoires doit tre, selon larticle
L. 464-1, immdiate. Lue strictement, cette condition parat restrictive. la
diffrence de larticle 809 du Code de procdure civile rgissant les mesures conservatoires prises en rfr, il nest pas fait rfrence un simple
dommage imminent , sur le point de se produire. Limmdiatet renvoie
un dommage actuel, contemporain des pratiques dnonces qui en sont
la cause. Elle suppose donc une atteinte tablie.
Faut-il en conclure que les pratiques dnonces doivent avoir produit leurs
effets pour que le Conseil puisse intervenir ?
La rponse ne peut tre positive : certaines situations imposent une intervention
prventive, sans laquelle le march peut tre affect irrmdiablement.
70. Ayant donn lieu la dcision 07-MC-01.
71. Voir galement la dcision 98-MC-07.
72. Dcision 07-MC-06.

tudes thmatiques

Dans laffaire KalibraXE 70, latteinte grave et immdiate aux intrts de lentreprise plaignante na ainsi pas t retenue, mais des mesures conservatoires ont nanmoins t accordes sur le fondement de latteinte lexercice
de la concurrence sur un march en voie douverture 71.

67

La pratique dcisionnelle et la jurisprudence montrent ainsi quune marge


dala est compatible avec le caractre immdiat de latteinte, ds lors que
celle-ci existe en puissance et que toutes les conditions de sa ralisation
sont runies. En dautres termes, le Conseil nintervient pas seulement pour
viter laggravation dune atteinte tablie 73, il est galement fond intervenir pour viter la ralisation dune atteinte irrmdiable venir.
Cette apprciation de limmdiatet de latteinte est particulirement utile
dans les secteurs souvrant la concurrence ou peu concurrentiels, pour
lesquels la pression concurrentielle, dj faible ou peu stabilise, peut tre
menace par les pratiques de loprateur dominant.
Des pratiques anticoncurrentielles de la part de loprateur historique
susceptibles de ralentir louverture la concurrence du march et
intervenant lors dtapes cls de cette ouverture peuvent ainsi causer
une atteinte grave et immdiate aux intrts des concurrents et au secteur
La mise en uvre par France Tlcom dun couplage tarifaire entre les prestations de desserte locale et de transport national de flux vido dans les
contrats relatifs au service ADSL vido, et dune pratique tarifaire dviction caractrise par des subventions croises, porte une atteinte immdiate eu gard au fait que ces pratiques ont t mises en uvre une
priode o la concurrence en matire de rseaux haut dbit tait rcente
et encore fragile 74.

68

De mme, alors que louverture de la totalit du march de llectricit tait


imminente, lopacit entourant les conditions, pour les clients dEDF, de
rsiliation anticipe de leurs contrats de fourniture dlectricit, constitue
une atteinte potentielle lexercice de la concurrence 75. Des pratiques
de ciseaux tarifaires par cet oprateur constituent galement un obstacle
lmergence dune concurrence effective sur le futur march libralis 76.
Dans un march ouvert mais peu concurrentiel et domin par un oprateur,
le Conseil apprcie galement souplement lexistence dune atteinte
La menace dune atteinte peut suffire, en raison tout dabord du risque pour
les demandeurs dtre dpendants dun offreur unique 77.
Dans larrt socit SAEM-TP du 9 mai 2006, la cour dappel de Paris a ainsi
rejet les recours forms par les Nouvelles messageries de la presse parisienne (NMPP) et la Socit auxiliaire pour lexploitation des messageries
transport presse (SAEM-TP) contre la dcision 06-MC-01, aux termes de
laquelle le Conseil avait fait droit la demande de mesures conservatoires de la socit des Messageries lyonnaises de presse (MLP). Le Conseil
avait estim que le systme de rmunrations mis en place entre, dune
73. Voir par exemple la dcision 98-MC-07, daprs laquelle latteinte grave et immdiate rsulte
du renouvellement dun contrat confrant des droits exclusifs un oprateur dans des conditions ne permettant pas le plein exercice de la concurrence.
74. Dcision 04-MC-01 (annule sur ce point par un arrt de CA Paris, 29 juin 2004, mais qui
a t cass le 8 novembre 2005 par la Cour de cassation). Voir galement dcisions 98-MC-03
(mise en place de laccs internet dans des tablissements scolaires) ; 01-MC-06 ; 00-MC-19 ;
02-MC-03 (confirme par la cour dappel dans un arrt du 9 avril 2002).
75. Dcision 07-MC-01, confirme par la CA Paris, 26 juin 2007.
76. Dcision 07-MC-04.
77. Voir galement dcision 99-MC-10.

part, les NMPP et la SAEM-TP (toutes deux filiales de la socit Hachette


et reprsentant conjointement 85 % de parts du march de la distribution
de la presse au numro) et, dautre part, deux instances reprsentatives
des diffuseurs et des dpositaires de presse, tait susceptible, en raison de
son caractre fidlisant, davoir pour objet et effet dvincer les MLP, lunique messagerie concurrente, et pouvait donc tre constitutif dun abus de
position dominante.

Dans laffaire Orange Carabe, cest galement la perspective du risque


dviction du seul concurrent sur le march, ou du risque de son affaiblissement lempchant de constituer un substitut de qualit, qui a permis au
Conseil de prescrire des mesures conservatoires sur le fondement dune
atteinte grave et immdiate 79.
Dans une autre espce, cest le risque dasschement total de loffre qui a
fond loctroi des mesures conservatoires.
Le Conseil de la concurrence, saisi par la socit RMC Info, a ainsi prononc
une mesure conservatoire lgard du GIE Sport Libre, afin que ce dernier mette fin des comportements susceptibles dentraver lexploitation
par la socit RMC Info de ses droits exclusifs de diffusion radiophonique
de la coupe du monde de football. La socit RMC Info avait conclu, avec
la socit dtentrice de droits radiophoniques exclusifs sur les matchs de
la coupe du monde de football, un contrat lui assurant lexclusivit de ces
droits pour la diffusion radiophonique sur le territoire franais. Ce contrat
comportait lobligation de chercher couvrir toute ltendue du territoire
national. Les zones dmission de RMC Info ne couvrant quenviron la moiti de la population franaise, la station a cherch passer avec dautres
radios des accords de sous-licence. Or, les principales radios gnralistes
avaient cr un GIE auquel elles avaient confi lexclusivit de leur politique dachat de droits sportifs. RMC Info et le GIE ntant pas parvenus
ngocier un accord de sous-licence, RMC Info a demand au Conseil de la
concurrence, compte tenu de limminence de la coupe du monde, de prendre des mesures durgence lencontre du GIE. Le Conseil a notamment
tenu compte du fait que la situation dnonce par RMC Info peut donc
contribuer [...] ce que les auditeurs demeurant dans la partie du territoire
franais non couverte par cette radio ne puissent pas couter la retransmission des matchs de la coupe du monde de football , pour octroyer une
mesure conservatoire 80.
78. Soulignement ajout.
79. Dcision 04-MC-02, confirme sur ce point par CA Paris, 28 janvier 2005. Voir galement
dcision 07-MC-03 ; 07-MC-06 ; 01-MC-01.
80. Dcision 02-MC-06 (confirme par la CA Paris, 4 juin 2002).

tudes thmatiques

Il est intressant de noter que la cour a cart largument selon lequel


les stipulations litigieuses navaient jamais t appliques : Il importe
peu que, le protocole et son avenant nayant pas t appliqus, les effets
anticoncurrentiels dune telle clause naient pas t constats en fait, ds
lors quune mesure conservatoire peut tre prononce pour prvenir une
atteinte lorsque celle-ci doit tre considre comme certaine, ce qui est le
cas en lespce 78 .

69

Dans ces diffrents exemples, latteinte au secteur nest pas encore ralise, mais elle apparat, au jour o le Conseil statue, comme une prolongation certaine et directe des pratiques actuelles.
Le Conseil peut ainsi rpondre aux situations durgence grce une apprciation souple des rgles propres aux mesures conservatoires. Il peut en
outre y rpondre de faon rapide et efficace en combinant la procdure
durgence avec celle applicable aux engagements.

La combinaison avec la procdure dengagements et lacclration


des interventions du Conseil
La procdure dacceptation dengagements est un outil rcent. Elle trouve
son origine dans la modernisation du droit communautaire de la concurrence rsultant du rglement du Conseil 1/2003 du 16 dcembre 2002 relatif
la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82
du trait 81. la suite de ce texte, lordonnance no 2004-1173 du 4 novembre
2004 portant adaptation de certaines dispositions du Code de commerce au
droit communautaire de la concurrence 82 a donn de nouveaux pouvoirs
au Conseil, similaires ceux de la Commission europenne. Ainsi, larticle 10 de lordonnance, codifi au I de larticle L. 464-2 du Code de commerce, permet au Conseil daccepter des engagements proposs par des
entreprises ou des organismes de nature mettre un terme des pratiques anticoncurrentielles.

70

Contrairement aux dcisions prononant des mesures conservatoires qui


napportent quune rponse temporaire un problme de concurrence, les
dcisions dacceptation dengagements mettent un terme la procdure
contentieuse, les engagements rendus obligatoires remdiant pour lavenir et pour une dure souvent indtermine au problme de concurrence
identifi. Cependant, au-del de leur diffrence de nature, les deux procdures prsentent de nombreux points communs.
En premier lieu, comme la procdure relative aux mesures conservatoires,
la procdure dengagements est conue pour rconcilier le temps de la rgulation avec le temps conomique : offrant au Conseil la possibilit de restaurer rapidement la concurrence sur le march, cette procdure ngocie
apporte des gains substantiels aux entreprises concernes et au Conseil,
qui conomise, grce elle, un temps et des moyens prcieux.
En deuxime lieu, bien que le Code de commerce ne restreigne pas son
champ dapplication, la procdure dengagements a, comme les mesures
conservatoires, pour terrain dapplication privilgi les pratiques unilatrales. Peu utilise pour apprhender les ententes anticoncurrentielles, en
particulier les cartels les plus graves pour lesquels la seule rponse adapte
est le prononc de sanctions pcuniaires importantes, cette procdure peut
nanmoins sappliquer aux cas de restrictions verticales. Mais, linstar de
la procdure relative aux mesures conservatoires, cest en matire de pratiques unilatrales que la procdure dengagements a prouv toute son efficacit, spcialement pour protger les marchs en cours de libralisation ou
81. JOUE, no L1, 4 janvier 2003, pp. 1-25.
82. JORF, 5 novembre 2004, p18689.

En troisime lieu, comme dans le cadre de loctroi de mesures conservatoires, la procdure dengagements donne lieu une identification non
dfinitive dun risque datteinte la concurrence. Ainsi, la cour dappel de
Paris a-t-elle indiqu qu au terme de lanalyse concurrentielle laquelle
il procde dans le cadre de lvaluation prliminaire, le rapporteur prcise
en quoi les atteintes la concurrence releves ce stade de la procdure
sont susceptibles de 83 constituer une pratique prohibe et que cette
apprciation, qui a pour seul but de garantir le srieux de la procdure de
ngociation ainsi mise en uvre, na pas pour objet de dmontrer la ralit des infractions ni leur imputabilit cette entreprise, ni, a fortiori, de
conduire au prononc dune sanction 84. La formule nest pas sans rappeler celle retenue par la Cour de cassation en matire de mesures conservatoires dans son arrt TPS du 8 novembre 2005 85.
Enfin, en quatrime lieu, dans lune et lautre procdure, il appartient au
Conseil dvaluer les remdes ncessaires et donc de scarter le cas chant
des demandes des saisissants. En effet, larticle L. 464-1 du Code de commerce donne au Conseil le pouvoir de retenir dautres mesures conservatoires que celles demandes par la partie saisissante, sil estime, aprs
analyse de laffaire et aprs avoir entendu les parties et le commissaire du
Gouvernement, que les mesures demandes ne sont pas adaptes ou ne
relvent pas de sa comptence 86. De mme, en matire dengagements, le
Conseil nest pas li par les demandes contenues dans la saisine, le I de larticle L. 464-2 du Code de commerce lui donnant toute latitude pour accepter les engagements proposs par les entreprises ds lors quils sont de
nature mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles .
Les similitudes de ces deux procdures, dont lune est provisoire et lautre
dfinitive, ont amen le Conseil les utiliser ensemble.
Certes, tous les comportements ayant donn lieu des dcisions dacceptation dengagements nont pas ncessit, au pralable, le prononc de
mesures durgence. En effet, dune part, la saisine initiale ne comporte pas
toujours de demande de mesures conservatoires 87. Dautre part, lorsquelle
contient une telle demande, les conditions de gravit et dimmdiatet
83. Soulignement ajout.
84. CA Paris, 6 novembre 2007, Canal 9, confirmant 06-D-29.
85. Lvaluation prliminaire et la dcision dacceptation dengagements ne contiennent pas de
constat dinfraction, mais se rfrent des proccupations de concurrence , non qualifies au
regard des textes dincrimination. Lvaluation prliminaire ne contient donc aucun chef daccusation et ne constitue pas un acte daccusation au sens de larticle 6 1 de la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales : CA Paris, 6 novembre 2007,
Canal 9. Par ailleurs, la dcision dacceptation dengagement ne statue pas sur la culpabilit des
entreprises et ninflige pas de sanction. Ds lors le principe du non-cumul des fonctions daccusation et de jugement dcoulant de linterprtation de larticle 6 de la CEDH par les juridictions nationales (Conseil dtat, 3 dcembre 1999, Didier et cour dappel de Paris, 7 mars 2000,
KPMG) ne semble pas applicable la procdure dacceptation dengagements telle quenvisage ci-dessus.
86. JORF, 16 mai 2001, p. 7776.
87. Voir les dcisions 05-D-29, 06-D-28, 06-D-29 (confirme par CA, 6 novembre 2007, Canal 9),
06-D-40, 07-D-07 et 07-D-17.

tudes thmatiques

mergents de comportements potentiellement abusifs nayant pas encore


produit de dommages irrparables la concurrence.

71

datteinte la concurrence spcifiques au prononc de mesures durgence


ne sont pas toujours runies 88.
Rciproquement, toutes les procdures durgence nont pas donn lieu
un rglement ngoci. Par exemple, dans la dcision 07-MC-03 relative
une demande de mesures conservatoires prsente par la socit Solutel,
le Conseil a adopt des mesures durgence mais rejet les engagements
proposs par France Tlcom car ces derniers ntaient pas adapts pour
remdier aux problmes de concurrence.
Il reste que les exemples sont nombreux o les deux procdures se sont
parfaitement articules. Il convient, cet gard, de distinguer deux cas de
figure.

72

Dans le premier cas, les mesures conservatoires ont jou un rle purement incitatif. Dans ce sens, la conclusion de ltude thmatique du rapport
annuel 2005 du Conseil consacre aux instruments de mise en uvre du
droit de la concurrence, expliquait que le couple mesure conservatoire/
engagement est assez complmentaire, la menace de mesures conservatoires, subies plus que choisies, rendant plus attractif pour une entreprise le choix de proposer elle-mme des remdes adapts sa situation
et au problme de concurrence soulev. Cette option intresse galement
le Conseil car elle lui permet dobtenir le rsultat vis par la concertation,
moyen probablement plus efficace que la voie autoritaire des injonctions,
qui risquent dtre contestes, contournes ou appliques a minima 89 .
Ainsi, lors des premires applications de la procdure dengagements, la
dcision dacceptation dengagements est parfois intervenue trs rapidement, avant mme que ne soit traite la demande de mesures conservatoires, la simple perspective que de telles mesures puissent tre prononces
leur encontre ayant manifestement conduit les entreprises sengager
devant le Conseil 90.
Dans le second cas de figure, les mesures conservatoires ont jou un rle
la fois incitatif et directif. Tel a t le cas dans plusieurs dossiers rcents
o la dcision doctroi de mesures conservatoires a t interprte comme
un signal dissue possible : les injonctions prononces lors de la dcision
relative aux mesures conservatoires ont alors servi de base aux entreprises concernes pour laborer leurs engagements 91. Il est vrai quen suivant les orientations imprimes par le Conseil dans ses dcisions relatives
88. Voir les dcisions de rejet de la demande de mesures conservatoires 04-D-05 (correspondant
la dcision dengagements 07-D-22 : cette dernire dcision a fait lobjet dun recours devant la
cour dappel de Paris), 04-D-40 (confirme par CA Paris, 21 septembre 2004, 20 Minutes France
et correspondant la dcision dengagements 05-D-12), 04-D-45 (confirme par CA Paris, 12 avril
2005, Export Press et correspondant la dcision dengagements 06-D-01) et 06-D-27 (correspondant la dcision dengagements 07-D-31).
89. Cons. conc., Rapport annuel 2005, Paris, La Documentation franaise, 2006, p. 177.
90. Dcisions 05-D-25, 06-D-20 et 06-D-24, confirme par CA Paris, 16 octobre 2007, Bijourama.
91. Voir la dcision 03-MC-02 (rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom) et le communiqu de presse du 18 janvier 2006 relatif lutilisation des dnominations numro vert ,
numro azur et numro indigo par les concurrents de France Tlcom ; la dcision 03-MC-04
(rforme par CA Paris, 31 janvier 2006 la suite de C cass, 12 juillet 2005. Larrt de la cour
dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier 2007, MLP) et les propositions dengagements du
28 novembre 2007 ; la dcision 06-MC-01 (confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP) et la
dcision 07-D-32 dacceptation dengagements ; la dcision 07-MC-02 et la dcision 07-D-30
dacceptation dengagements.

aux mesures conservatoires, les entreprises augmentent leurs chances de


voir leurs propositions dengagements acceptes.

Dans laffaire relative la saisine de Direct nergie, le Conseil est all


encore plus loin dans le rapprochement des deux procdures : la dcision
07-MC-04 contenait non seulement des injonctions qui ont pu guider EDF
dans la formulation des engagements accepts par le Conseil dans la dcision 07-D-43, mais en plus, une date butoir pour prsenter les engagements
qui a permis dacclrer notablement la procdure. En imposant ainsi une
chance courte EDF pour proposer des engagements, le Conseil a pu
rgler rapidement le problme de concurrence qui se posait en lespce,
dune manire adapte un march de lnergie en pleine mutation.
La combinaison des procdures relatives aux mesures conservatoires et
aux engagements renforce les possibilits daction du Conseil : il a dsormais entre ses mains de vritables outils de rgulation, lui permettant lorsque cest possible, de rsoudre avec clrit et flexibilit les problmes de
concurrence poss par des comportements doprateurs en position dominante, avant que ceux-ci naient le temps de produire leurs consquences
ngatives sur la concurrence.
Toutefois, cette rgulation ex ante de la concurrence pourrait tre plus efficace encore si le Conseil disposait du pouvoir de se saisir doffice en cas
durgence. Car, si le Conseil peut sautosaisir au fond de pratiques anticoncurrentielles, pour intervenir dans lurgence, il doit avoir t saisi par le
ministre de lconomie, lune des personnes numres larticle L. 462-1
du Code de commerce ou par une entreprise, ce qui est le cas le plus frquent (article L. 464-1 alina 1 du Code de commerce). Dans les situations
les plus prilleuses, le dclenchement du contentieux objectif quest le
contentieux de la concurrence est donc gnralement tributaire des demandes subjectives des entreprises.
Malgr ce dernier aspect, le Conseil dispose des outils procduraux, propres aux mesures conservatoires ou combins avec la procdure dengagements, ncessaires pour rpondre aux situations durgence qui se
prsentent lui.

92. Dcision 03-MC-02 (rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom) et communiqu
de presse du 18 janvier 2006 relatif lutilisation des dnominations numro vert , numro
azur et numro indigo par les concurrents de France Tlcom.

tudes thmatiques

Toutefois, le Conseil peut savrer plus exigeant au stade du rglement de


laffaire au fond. Tel a t le cas dans laffaire des numros spciaux, o le
Conseil a considr que la proposition initiale de France Tlcom tait insuffisante et o loprateur historique a d proposer des engagements allant
au-del des injonctions prononces par le Conseil dans la dcision relative aux mesures conservatoires 92. Une telle situation na rien dtonnant
si lon considre que, en raison de leur caractre provisoire, les mesures
conservatoires doivent se contenter de pallier latteinte grave et immdiate
porte la concurrence. Prolonger ces mesures dans des engagements ne
suffit donc pas ncessairement rgler de manire dfinitive lensemble
des problmes de concurrence soulevs dans la saisine.

73

Cette application souple de la procdure conservatoire, si elle permet de


sadapter diffrents contextes, ne doit cependant pas dboucher sur une
dnaturation de cette procdure, provisoire par nature. Pour cette raison,
les interventions du Conseil en matire de mesures conservatoires sont
encadres par des rgles qui garantissent que le Conseil nexcde pas ce
qui est ncessaire pour faire face lurgence.

Lurgence, cadre des mesures conservatoires


La procdure relative aux mesures conservatoires permet au Conseil de
rpondre aux situations durgence, afin de prvenir des atteintes susceptibles dtre irrmdiables. Cependant, parce que ces mesures emportent
des consquences importantes pour les entreprises et le march considr,
elles ne peuvent aller au-del de ce que requiert lurgence.
Trois types de rgles permettent de sen assurer : dabord, les mesures
conservatoires doivent rpondre une atteinte grave, qui constitue la
consquence des pratiques ; ensuite, ces mesures sont elles-mmes encadres ; enfin, elles sont prononces selon des rgles procdurales strictes.
En dautres termes, le fondement, les injonctions et les modalits doctroi
des mesures conservatoires sont dlimits pour ne rpondre qu la situation durgence pose.

74

Latteinte lorigine des mesures


Ce qui justifie le prononc de mesures conservatoires, cest lexistence dune
atteinte au secteur, lentreprise plaignante ou aux intrts des consommateurs grave et urgente dune part, et qui est la consquence des pratiques dnonces dautre part.

Une atteinte grave et immdiate


la diffrence des mesures ordonnes en rfrs sur le fondement du Code
de procdure civile, les mesures conservatoires prises en vertu de larticle
L. 464-1 doivent rpondre une atteinte revtant de faon cumulative un
caractre de gravit et un caractre dimmdiatet.
M

Lexigence dune atteinte grave

La gravit des pratiques et la gravit de latteinte


Lexigence dune atteinte grave lentreprise plaignante ou un secteur
empche tout dabord le Conseil de se fonder uniquement sur la gravit
des pratiques pour octroyer des mesures conservatoires, mme si la gravit de ces dernires est caractrise. Lurgence justifiant loctroi de mesures conservatoires est en effet avre en cas datteinte au libre jeu de la
concurrence.
Certaines questions auraient pu se poser ce sujet la suite dun arrt de
la cour dappel de Paris du 29 juin 1998. En lespce, la socit Lyonnaise
des Eaux (SLE) avait refus de communiquer ses concurrentes les conditions de vente de leau produite, indispensable laccs au march de la
dlgation du service public de la distribution de leau quelle est seule

Les arrts ultrieurs de la cour ne reprennent cependant pas cette motivation ambigu : Il appartient au Conseil, prcise un arrt rendu peu aprs,
de vrifier [...] si latteinte allgue est de nature justifier les mesures
conservatoires demandes 94.
Cest ainsi quune pratique grave mais dont leffet sur la concurrence nest
pas dmontr ne peut suffire caractriser les conditions exiges pour
loctroi de mesures conservatoires.
Dans larrt socit 20 Minutes France du 21 septembre 2004, la cour dappel a confirm la dcision 04-D-40 par laquelle le Conseil avait rejet la
demande de mesures conservatoires prsente par la socit 20 Minutes
France. Celle-ci, ditrice dun quotidien diffus gratuitement, financ exclusivement par la publicit, avait dnonc le refus de lassociation EUROPQN
dintgrer sa publication dans une tude mesurant laudience de la presse
quotidienne nationale et constituant un outil de rfrence pour les professionnels de lachat despaces publicitaires. Elle avait demand, titre conservatoire, quil soit enjoint lassociation dinclure son journal dans cette
tude. La cour a confirm lanalyse du Conseil qui avait estim quaucune
atteinte grave et immdiate lentreprise ntait dmontre. Si les constatations du Conseil rendaient probables des incidences concurrentielles et
financires, les lments comptables produits par la requrante, purement
hypothtiques et prospectifs, ne permettaient pas den tablir le montant.
Par ailleurs, la prennit de lentreprise ntait pas menace, eu gard la
trs forte progression du chiffre daffaires constate au cours des dernires annes et aux prvisions optimistes manant de la socit elle-mme.
Il apparaissait que les pertes enregistres par la socit taient essentiellement les consquences de sa stratgie commerciale. La socit
20 Minutes France, prcise la cour, se borne faire tat de la gravit des
pratiques dnonces et dun manque gagner, tous lments impropres
93. Soulignement ajout.
94. CA Paris, 25 fvrier 1999, Toffolutti. Voir galement CA Paris, 30 mars 2000, socit 9
Tlcom ; 4 juin 2002, RMC Info.

tudes thmatiques

dtenir. La cour rforme la dcision du Conseil selon laquelle il ntait pas


tabli que les pratiques dnonces portaient une atteinte grave et immdiate au secteur. Elle estime en effet que le refus de la SLE de communiquer les conditions de vente constitue, en raison de sa nature mme, une
atteinte grave et immdiate lconomie en gnral et celle du secteur
intress, ds lors, dune part, quil empche les socits consultes par
les communes pour la dlgation du service public de la distribution de
leau, autres que la socit SLE, dlaborer des offres utiles et, par voie de
consquence, ne permet pas la concurrence de sexercer de manire effective, dautre part, [...] quil dissuade les candidats potentiels de concourir
en raison des difficults rencontres pour lobtention des donnes ncessaires relatives au prix dacquisition de leau 93 . Mme si latteinte la
concurrence et au secteur est en lespce dtaille, la cour indique que les
pratiques commises portent en elles-mmes une atteinte grave et immdiate. Cette prcision semble tablir que la gravit des pratiques dmontre la gravit de latteinte.

75

caractriser lune quelconque des conditions susvises , ncessaire au


prononc de mesures conservatoires 95.
La gravit de latteinte porte lentreprise plaignante
Lorsque la pratique porte atteinte lentreprise plaignante, lapprciation
du caractre de gravit de latteinte est restrictive, la procdure durgence
ntant pas destine compenser un manque gagner.
La pratique dcisionnelle et la jurisprudence montrent que latteinte doit
mettre en pril lexistence mme de loprateur, ce qui constituerait une
perturbation pour le march 96. Il est ainsi rappel de faon constante quun
simple manque gagner pour lentreprise saisissante est insuffisant pour
caractriser latteinte grave et immdiate 97. Ceci signifie en dautres termes que latteinte de larticle L. 464-1 ne peut tre assimile au simple prjudice subi de nature fonder une action en responsabilit.
Il peut par ailleurs tre tenu compte du comportement de lentreprise plaignante dans lapprciation de latteinte ses intrts.

76

Le Conseil a par exemple estim que les conditions du prononc de mesures conservatoires, qui auraient consist suspendre la commercialisation,
par la socit UGC Cin-Cit, de la carte UGC Illimite ntaient pas remplies. Le risque grave et immdiat allgu tait celui dun transfert de la
clientle des spectateurs parisiens les plus assidus vers les salles UGC au
dtriment des salles indpendantes ainsi menaces dans leur existence.
Outre les lments relatifs lvolution du march, le Conseil a constat
que les socits saisissantes navaient donn aucune suite aux propositions relatives une extension aux exploitants indpendants du bnfice
de la carte. Dans ces conditions, aucune atteinte grave et immdiate aux
entreprises saisissantes na t considre comme tablie 98.
Le Conseil a de mme considr comme non fonde la demande de mesures conservatoires de la socit Wappup.com tendant ce quil soit interdit
France Tlcom et SFR de commercialiser des appareils de tlphonie
mobile de type WAP verrouills tant sur le portail du fournisseur daccs
internet que sur la passerelle des oprateurs ou de leur filiale. Parmi les
lments dmontrant labsence datteinte grave et immdiate, le Conseil a
notamment relev que la socit Wappup navait fourni aucun effort commercial pour persuader les utilisateurs de tlphones dots de la fonctionnalit WAP de recourir son portail daccs internet 99.
Plus rcemment, la Cour de cassation a rejet le pourvoi exerc lencontre dun arrt de la cour dappel qui avait refus daccorder la socit
Messageries lyonnaises de presse (MLP) un accs titre conservatoire au
95. Voir galement dcision 99-MC-11. Le Conseil, aprs avoir indiqu que, prima facie, il ntait pas
exclu que la pratique tombt sous le coup de larticle 8 de lordonnance de 86, a rejet la demande
de mesures conservatoires pour dfaut de preuve dune atteinte grave et immdiate.
96. CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP ; 28 janvier 2005, Orange Carabe ; Cons. conc., dcision
99-MC-08.
97. CA Paris, 12 avril 2005, socit Export press ; 21 septembre 2004, socit 20 minutes ; 16 juillet
2002, Pharmajet ; 14 mars 2002, Canalsat ; 14 dcembre 1999, plante cable ; 4 septembre 1996,
Reebok France SA ; Cons. conc., dcisions 06-D-27 et 04-D-45.
98. Dcision 00-MC-13.
99. Dcision 00-MC-17.

tronc commun du logiciel Presse 2000, qui sert aux dpositaires pour le
suivi de la distribution de la presse par les marchands de journaux, utilis
par les socits concurrentes. La Cour avait en effet relev que les MLP
taient en mesure matriellement et financirement de concevoir un logiciel quivalent Presse 2000 100.
M

Lexigence dune atteinte immdiate

Cette apprciation ne dispense cependant pas le Conseil de vrifier le caractre durgence accompagnant latteinte allgue. Lexistence dune atteinte
justifiant loctroi de mesures conservatoires est ainsi concrtement apprcie, en considration de lurgence.
Lurgence dune situation est indpendante du caractre limit dans le temps
de la pratique. La Cour de cassation a en ce sens cass larrt rformant la
dcision du Conseil et rejetant la demande de mesures conservatoires en
raison du fait que la pratique dnonce, faisant obstacle louverture du
march de nouveaux entrants, tait limite une anne 101.
Inversement, une atteinte tablie depuis plusieurs annes ne caractrise en
principe plus une situation durgence ncessitant le prononc de mesures
conservatoires. Une entreprise qui saccommode depuis longtemps des
comportements du groupe NMPP dans le secteur de la vente au numro
de la presse nationale les prix proposs par les dpositaires, filiales des
NMPP, tant prsents comme excessifs, discriminatoires et gnrateurs
dun effet de ciseau tarifaire ne dmontre pas le caractre durgence ou
latteinte la concurrence ou ses intrts 102.
Le Conseil a de mme estim que des pratiques de nature porter atteinte
aux intrts des consommateurs et au secteur ne justifiaient cependant pas
le prononc de mesures conservatoires, ds lors que la date de rupture
contractuelle susceptible dtre constitutive dun abus de position dominante avait t repousse par le juge des rfrs 103.
Enfin, si le Conseil peut tenir compte dune atteinte imminente pour justifier
loctroi de mesures conservatoires, il est acquis quune atteinte hypothtique ne saurait justifier le prononc de mesures conservatoires. Un simple risque hypothtique sur la prennit dune entreprise ne suffit pas
dmontrer une atteinte grave et immdiate lintrt de cette dernire ni
celui des consommateurs 104 .
100. Cass. com., 20 fvrier 2007, MLP.
101. Cass. com., 12 fvrier 2002, SA Scan coupon.
102. Dcision 04-D-45 du 16 septembre 2004, confirme par larrt du 12 avril 2005, socit
Export Press.
103. Dcision 03-D-59. Sur labsence durgence en raison de lintervention pralable du juge des
rfrs, voir galement dcision 00-MC-17.
104. Dcision 03-D-41, 85.

tudes thmatiques

Latteinte justifiant loctroi de mesures conservatoires doit revtir un double caractre de gravit et dimmdiatet. Le caractre dimmdiatet, nous
lavons vu, est apprci par le Conseil de telle manire que la procdure de
mesures conservatoires puisse tre un outil de prvention des atteintes.

77

Dans ce dernier cas, cest tant le dfaut dune atteinte grave et immdiate
qui empche la procdure durgence daboutir, que le dfaut de lien de causalit entre les pratiques dnonces et latteinte allgue.

La consquence des pratiques


Le Conseil ne peut octroyer des mesures conservatoires quen cas datteinte
grave et immdiate, qui rsulte en outre des pratiques dnonces.
Cette condition implique une antriorit chronologique des pratiques sur
latteinte. Une baisse du chiffre daffaires antrieure lapparition des pratiques en cause ne peut par consquent fonder le prononc de mesures
conservatoires 105.
Plus difficile est la question de la dtermination du fait qui doit tre considr comme tant lorigine de latteinte.
La causalit est gnralement aborde selon deux dmarches par les
juristes 106.

78

La premire tablit le lien entre lvnement et ses causes rebours, en


tenant compte de lensemble des conditions sans lesquelles le dommage
ne se serait pas ralis. Dans cette perspective, tout vnement qui a t
ncessaire la ralisation du dommage doit tre considr comme sa
cause juridique. Il ny a donc aucune slection faire entre les conditions ncessaires la production du dommage, car si lune delles avait
manqu, il naurait pu se produire.
cette thorie de lquivalence des conditions soppose la doctrine de la
causalit adquate. Cette seconde dmarche a comme point de dpart, non
le dommage lui-mme, mais les conditions qui contenaient la possibilit
objective du rsultat, cest--dire celles qui rendaient le dommage prvisible. La preuve que la pratique dnonce a t ncessaire la ralisation du
dommage nest donc pas suffisante pour tablir la causalit, il faut dmontrer que ce fait a t directement lorigine du dommage.
De faon constante, la jurisprudence et la pratique dcisionnelle du Conseil
se rfrent cette seconde conception, plus restrictive. Selon une formule
souvent reprise, les faits dnoncs doivent tre lorigine directe et certaine dune atteinte grave et immdiate 107 . Cette conception se retrouve
dans le Code de commerce : limmdiatet laquelle il est fait rfrence
larticle L. 464-1 renvoie en effet lactualit de latteinte, mais aussi un
lien de corrlation direct entre la pratique et le dommage.
Cest ainsi par exemple quil a t dcid que certaines pratiques dOrange
Carabe (obligation dexclusivit avec des distributeurs indpendants, et,
aprs cessation des relations contractuelles, de non-concurrence, tarification prfrentielle non justifie aux appels mis par ses clients lintrieur
de son propre rseau par rapport ceux destins aux clients de Bouygues
Tlcom Carabe et programmes de fidlisation de la clientle) tendaient
105. Dcision 05-MC-09.
106. Voir VINEY (G), La responsabilit civile, Paris, les cours de droit, Litec, 1995, p. 78 et s.
107. Cass. com., 20 fvrier 2007, MLP ; 8 novembre 2005, TPS ; 18 avril 2000, Numricble ;
CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe ; 29 juin 2004, SA Neuf Tlcom ; 22 juin 2004, RMC
France ; Cons. conc., dcisions 05-D-11 ; 04-MC-02.

entraver le march de la distribution au dtail et lever les cots du


concurrent. Ces pratiques, envisages dans leur ensemble, sont, par leur
cumul et leur dure, la cause directe et certaine de latteinte lentreprise
plaignante 108 . Elles constituaient donc la cause principale de latteinte,
mme si dautres circonstances ont pu favoriser sa survenance.

En dfinitive, les mesures conservatoires interviennent dans des circonstances exceptionnelles durgence. Le fondement des mesures est ainsi nettement dlimit. Cest galement le cas de leurs caractres.

Les rgles relatives aux mesures conservatoires octroyes


Dans le choix des mesures conservatoires quil accorde, le Conseil est
encadr par des rgles strictes. Chaque cas despce tant diffrent, les
mesures conservatoires quil a eu loccasion dadopter jusquici sont dune
grande diversit. Il est nanmoins possible de dresser un tat des lieux des
mesures conservatoires quil a octroyes et des mesures quil a refus de
prononcer.

Les principes
En autorisant le Conseil prononcer les mesures conservatoires qui lui
paraissent ncessaires, le lgislateur lui a donn une grande marge de
manuvre pour dterminer les mesures propres rpondre une situation durgence. Toutefois, la libert dont dispose le Conseil nest pas absolue : elle est borne par des rgles dcoulant de la nature des mesures
conservatoires, mesures provisoires adoptes dans lattente dune dcision au fond.
En premier lieu, le Conseil ne peut prononcer que des mesures caractre
temporaire. Dans ce sens, le Conseil et la cour dappel de Paris ont rappel que les mesures conservatoires nont deffet que pour la dure de la
procdure, jusqu ce quintervienne la dcision sur le fond 110. Par suite, le
Conseil ne pourrait, titre conservatoire, prononcer des mesures qui seraient
irrversibles et auraient, de ce fait, un caractre dfinitif. Par exemple, il
sest refus prononcer une mesure conservatoire tendant exiger dune
108. CA Paris, 28 janvier 2005, socit Orange Carabe, confirmant la dcision 04-MC-02.
109. Dcision 02-MC-01. Voir aussi la dcision 04-D-18.
110. CA Paris, 16 fvrier 1999, Ligue nationale de football et Cons. conc., dcision 06-MC-01,
120, confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP.

tudes thmatiques

Lorsque la pratique dnonce ne constitue au contraire pas la cause principale de latteinte invoque, la corrlation nest pas tablie. Le Conseil a ainsi
estim quil ne pouvait tre exclu que le refus de la socit Canal Satellite
de rfrencer une chane en clair soit constitutif dune pratique prohibe
par larticle L. 420-2 du Code de commerce. Il a, en revanche, refus doctroyer des mesures conservatoires, au motif notamment quil ntait pas
prouv que les difficults financires rencontres par la chane aient t
directement causes par le refus de rfrencement, la chane ayant volontairement interrompu ses programmes pendant quelque temps 109.

79

entreprise quelle filialise lune de ses activits car cette mesure parat difficilement pouvoir relever dune mesure durgence 111 .
En second lieu, larticle L. 464-1 du Code de commerce impose au Conseil
de ne prendre que des mesures limites ce qui est ncessaire pour faire
face lurgence, autrement dit de respecter un principe de stricte proportionnalit entre latteinte porte et les mesures prononces. En effet, mme
en matire durgence, lexercice du pouvoir de lautorit administrative
quest le Conseil est soumis au respect des principes constitutionnels de
ncessit et de proportionnalit des peines 112.
Ainsi, alors que dans la dcision 02-MC-04, le Conseil avait enjoint TDF
de communiquer toute entreprise qui en ferait la demande une offre de
prestations daccueil un prix en rapport avec les cots directs et indirects
des prestations offertes, la cour dappel de Paris a estim dans un arrt du
21 mai 2002 que, sagissant de lorientation vers les cots, la mesure ordonne excdait ce qui tait ncessaire pour faire face lurgence : selon elle,
en effet, limmdiatet et la gravit de latteinte la concurrence [...] nimpose pas que le principe dorientation vers les cots lui soit appliqu dans
toute sa rigueur alors quen ltat de linstruction, la qualification dinfrastructure essentielle des sites de TDF nest pas avre 113 . Pour cette raison,
la cour a rform la dcision en reprenant les lments contenus dans linjonction du Conseil, mais en remplaant le concept dorientation vers les
cots par la notion de prix proportionn la valeur du service .

80

Du principe de proportionnalit, le Conseil a dduit que des mesures conservatoires, qui interviendraient trop tard pour redresser une situation, ne sont
plus ncessaires et ne peuvent, par consquent, pas tre accordes 114. Il
sest galement appuy sur ce principe pour rejeter une demande qui tendait ce que le Conseil impose une entreprise de revenir aux modalits
dapprovisionnement en vigueur de 1975 1980 115 ou encore pour refuser
dimposer un fournisseur de nouveaux rapports de droit avec un distributeur qui nexerait pas encore cette activit 116.
Ladquation des mesures conservatoires latteinte porte la concurrence donne lieu une apprciation in concreto, spcifique chaque cas
despce. Les mesures conservatoires adoptes sont donc dune grande
htrognit. Toutefois, il ressort de la pratique dcisionnelle et de la jurisprudence que certains types de mesures conservatoires sont gnralement
accepts, tandis que dautres sont, par principe, refuss.

Les mesures conservatoires adoptes


Larticle L. 464-1 du Code de commerce prcise que les mesures conservatoires peuvent comporter la suspension de la pratique concerne ainsi

111. Dcision 01-MC-07.


112. Art. 8 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen et Cons. constit., dcision 87-237
DC du 30 dcembre 1987, Loi de finances pour 1988 (Rec. Cons Constit., p63).
113. CA Paris, 21 mai 2002, TDF.
114. Dcision 00-MC-06.
115. Dcision 87-MC-09.
116. Dcisions 87-MC-06 et 90-MC-04.

quune injonction aux parties de revenir ltat antrieur. En pratique, il


est arriv au Conseil de prononcer des injonctions de revenir ltat antrieur 117 et, plus frquemment encore, de suspendre la pratique 118, lapplication dun accord, dune clause, dune convention 119, une campagne publicitaire 120 ou la commercialisation dune offre 121.

En lespce, la cour dappel a approuv le Conseil davoir enjoint TDF de


communiquer toute entreprise qui en ferait la demande une offre de prestation daccueil concernant certains sites de diffusion hertzienne. Elle a, en
effet, considr que cest juste titre que le Conseil, tenant compte des
impratifs de la constitution des nouveaux marchs, a dcid de replacer
les oprateurs dans une position de ngociation doffres conformes une
saine concurrence, avant que cette dernire ne soit dfinitivement compromise . Le prononc de telles mesures conservatoires est courant dans
les secteurs de rseau ouverts la concurrence car dans ces secteurs les
offres de dtail des nouveaux entrants sont souvent tributaires des offres
de gros de loprateur historique 123.
Un autre type de mesures conservatoires adoptes en vue de protger la
concurrence naissante dans les secteurs en voie de libralisation est linjonction de permettre un accs ou de rpondre aux demandes daccs des
nouveaux entrants portant sur des donnes ou des quipements ncessaires leur activit 124.
Plus original, dans la dcision 03-MC-03, le Conseil a exig de TDF quelle
ne se prvale pas des dispositions du droit franais qui contrevenaient aux
dispositions de la directive 2002/77/CE du 16 septembre 2002 ouvrant le
secteur de la radiodiffusion publique la concurrence en protgeant son

117. Voir dcisions 87-MC-03 (confirme par CE, 30 octobre 1987, JVC Vido France), 93-MC-03
et 99-MC-09.
118. Voir dcisions 92-MC-08, 01-MC-06 et 03-MC-04 (rforme par CA Paris, 31 janvier 2006
la suite de C cass, 12 juillet 2005. Larrt de la cour dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier
2007, MLP).
119. Voir dcisions 95-MC-10 (rforme par CA Paris, 23 aot 1995, Ligue nationale de football,
lui-mme cass par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France), 99-MC-07 (rforme par CA Paris,
16 dcembre 1999, SA Financire SOGEC Marketing, lui-mme cass par C cass, Scan Coupon,
12 fvrier 2002), 02-MC-06 (confirme par CA Paris, 4 juin 2002, GIE Sport Libre), 03-MC-02 (rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom), 03-MC-04 (rforme par CA Paris, 31 janvier
2006 la suite de C cass, 12 juillet 2005. Larrt de la cour dappel a t confirm par C cass,
20 fvrier 2007, MLP), 06-MC-01 (confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP), 07-MC-03.
120. Voir dcision 01-MC-06.
121. Voir dcisions 98-MC-03, 99-MC-06, 00-MC-19, 01-MC-06, 02-MC-03 (confirme par CA
Paris, 9 avril 2002, France).
122. CA Paris, 21 mai 2002, TDF.
123. Voir dcisions 00-MC-01 (confirme par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom), 07-MC-04,
07-MC-05 (confirme par CA Paris, 24 aot 2007, TDF).
124. Voir dcisions 91-MC-01 (rforme par CA Paris, 19 avril 1991, ODA), 00-MC-01 (confirme
par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom), 02-MC-03 (confirme par CA Paris, 9 avril 2002,
France Tlcom), 04-MC-01 (rforme par arrt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme
cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf Tlcom), 07-MC-03.

tudes thmatiques

Toutefois, la liste de larticle L. 464-1 du Code de commerce nest pas exhaustive : comme la indiqu la cour dappel de Paris, le Conseil peut, en sus des
mesures de suspension et dinjonction de revenir ltat antrieur, prendre
toutes dcisions de nature prvenir ou redresser les situations conomiques dviantes 122 .

81

monopole 125. Cette mesure conservatoire a permis de rendre effectif le


processus de libralisation inscrit dans le droit communautaire, conformment la jurisprudence de la Cour de justice des communauts europennes et du Conseil dtat selon laquelle les autorits nationales des
tats membres doivent laisser la loi nationale inapplique si celle-ci nest
pas conforme aux objectifs dune directive non transpose dans les dlais
ou mal transpose 126.
De manire gnrale, les mesures conservatoires prononces par le Conseil
peuvent se distinguer par leur objet, selon quelles comportent des obligations de faire ou de ne pas faire la charge des entreprises mises en
cause.
titre dillustration, les injonctions de faire peuvent consister en obligations de ngocier un contrat 127, de formuler une offre commerciale 128, de
modifier les clauses dun contrat ou de conditions gnrales de vente 129,
de modifier ou de rviser des tarifs 130. Rares lorigine, les injonctions
contenant une obligation positive, telle que celle de proposer une offre de
contracter, sont de plus en plus nombreuses. Leur augmentation reflte la
transformation du rle du Conseil de la concurrence qui saffirme de plus
en plus comme un rgulateur.

82

Par ailleurs, deux types dinjonctions de faire reviennent frquemment : il


sagit, dune part, des injonctions comportant lobligation de diffuser ou de
publier une information ou la dcision du Conseil 131 et, dautre part, des
injonctions exigeant que des comptes soient rendus au Conseil afin quil sassure de la bonne application des mesures conservatoires prononces 132.
Les injonctions de ne pas faire peuvent, notamment, comprendre des obligations de ne pas signer un contrat 133, de ne pas inclure certaines clauses

125. Directive 2002/77/CE de la Commission du 16 septembre 2002 relative la concurrence


dans les marchs des rseaux et des services de communications lectroniques (JOCE, no L. 249,
17 septembre 2002, p21).
126. CJCE, 13 novembre 1990, Marleasing et CJCE, 19 septembre 2000, tat du Grand-Duch
du Luxembourg/Consorts Linster et CE Ass., 28 fvrier 1992, SA Rothmann International France
et SA Philip Morris et CE Ass., 30 octobre 1996, SA Cabinet Revers & Badelon.
127. Voir dcision 07-MC-04.
128. Voir dcisions 00-MC-01 (confirme par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom), 01-MC-06,
02-MC-04 (rforme par CA Paris, 21 mai 2002, TDF), 03-MC-03 (confirme par CA Paris, 8 janvier 2004, TDF), 07-MC-04 ou 07-MC-05 (confirme par CA Paris, 24 aot 2007, TDF).
129. Voir dcision 07-MC-01 (confirme par CA Paris, 26 juin 2007, KalibraXE).
130. Voir dcisions 99-MC-09, 01-MC-06 et 04-MC-02 (rforme par CA Paris, 28 janvier 2005,
Orange Carabe).
131. Voir dcisions 90-MC-09 (confirme par CA Paris, 6 aot 1990, Syndicat professionnel des
films publicitaires pour le cinma et la tlvision), 91-MC-01 (rforme par CA Paris, 19 avril 1991,
ODA), 92-MC-10 (confirme par CA Paris, 26 novembre 1992, Fdration franaise des socits
dassurances), 93-MC-02, 93-MC-03, 94-MC-05, 95-MC-07, 95-MC-10 (rforme par arrt CA Paris,
23 aot 1995, Ligue nationale de football, lui-mme cass par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France),
99-MC-07 (rforme par arrt CA Paris, 16 dcembre 1999, SA Financire SOGEC Marketing, luimme cass par C cass, Scan Coupon, 12 fvrier 2002), 01-MC-06, 03-MC-02 (rforme par CA
Paris, 29 avril 2003, France Tlcom), 04-MC-01 (rforme par arrt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf
Tlcom, lui-mme cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf Tlcom), 04-MC-02 (rforme par
CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe), 06-MC-02, 07-MC-01 (confirme par CA Paris, 26 juin
2007, KalibraXE), 07-MC-06 (confirme par CA Paris, 5 fvrier 2008, Schering Plough).
132. Voir dcisions 02-MC-03 (confirme par CA Paris, 9 avril 2002, France Tlcom), 06-MC-02,
07-MC-01 (confirme par CA Paris, 26 juin 2007, KalibraXE).
133. Voir dcision 06-MC-03.

dans des conventions 134 ou encore de ne pas sopposer lexcution de


contrats 135.

Les mesures conservatoires pouvant tre adoptes sont donc extrmement


varies et, lavenir, le Conseil est susceptible den prononcer de nouvelles,
adaptes aux caractristiques des cas despce quil rencontrera. Toutefois,
si la liste des mesures conservatoires susceptibles dtre accordes nest
pas fige, elle ne devrait pas stoffer des mesures qui suivent, qui sont,
par principe, refuses.

Les mesures conservatoires refuses


Le Conseil na pas le pouvoir de prononcer certains types de mesures
conservatoires.
Concernant dabord le destinataire des mesures conservatoires, si le Conseil
peut prononcer des injonctions lgard des entreprises en cause dans
linstance comme lgard des socits venant leurs droits dans le cadre
de la rorganisation dun groupe 138, il ne peut, en revanche, enjoindre une
obligation de faire ou de ne pas faire une socit qui nest pas partie en
la cause 139 ou impliquant lintervention dune entit tierce 140.
Concernant ensuite la comptence du Conseil, pas plus en matire de
mesures conservatoires quau fond, le Conseil ne peut apprcier la lgalit
dun acte administratif relevant de la comptence exclusive de la juridiction administrative 141. Pour cette raison, le Conseil a notamment refus de
solliciter ladministration pour quelle prolonge lautorisation dont lentreprise plaignante spcialise dans le transport arien tait titulaire auprs du
ministre des Transports et du Conseil suprieur de laviation marchande 142
ou encore de prononcer des mesures conservatoires qui modifieraient le
montant de la consignation dune redevance prvue par des dispositions
de nature rglementaire 143.

134. Voir dcision 07-MC-02.


135. Voir dcision 95-MC-10 (rforme par arrt CA Paris, 23 aot 1995, Ligue nationale de football, lui-mme cass par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France).
136. Articles L. 551-1 et L. 551-2 du Code de justice administrative.
137. Cons. conc., dcisions 06-MC-03, 07-D-13 ainsi que CE, 15 dcembre 2006, Corsica Ferries
et CE, 5 juin 2007, Corsica Ferries.
138. Voir dcision 01-MC-01.
139. Voir dcisions 91-MC-04, 95-MC-16, 03-MC-03, 74 (confirme par CA Paris, 8 janvier
2004, TDF).
140. CA Paris, 2 avril 1999, GIP Champagne-Ardenne, rformant la dcision 99-MC-03.
141. Voir not. dcision 02-MC-08.
142. Dcision 91-MC-04.
143. Dcision 00-MC-11.

tudes thmatiques

En matire de marchs publics et de dlgations de service public, les


injonctions du Conseil sont complmentaires des mesures susceptibles
dtre adoptes par le juge administratif dans le cadre du rfr prcontractuel 136. En effet, ainsi que la illustr la rcente affaire SNCM 137, le Conseil
a pu enjoindre cette socit de sabstenir de signer tout projet de contrat
qui lui serait propos pour une nouvelle dlgation de service public. Il a
galement demand la SNCM daffiner son offre globale et notamment
dindiquer lOffice des transports de la Corse le montant ferme de subvention exig ligne par ligne.

83

Il nest pas non plus de la comptence du Conseil dordonner le retrait daffirmations contenues dans les observations quune entreprise a faites en
rponse une notification de griefs 144. Le Conseil se refuse aussi prendre parti dans un litige fond sur une controverse technique et juridique et
pour lequel il nest pas comptent 145.
Concernant les conditions doctroi, il a dj t indiqu que, pour justifier
le prononc de mesures conservatoires, les comportements des entreprises doivent tre susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles, et prsenter un lien de causalit avec latteinte grave et immdiate
porte lconomie gnrale, au secteur, lintrt des consommateurs
ou lentreprise plaignante.
Concernant enfin la nature des mesures prononces, le Conseil ne saurait
accorder des mesures de nature pcuniaire. En effet, de manire gnrale, le Conseil nest pas comptent pour octroyer des dommages et intrts en rparation du prjudice subi 146. En mesures conservatoires, il ne
peut pas non plus prononcer dinjonctions sous astreinte 147 ni de sanctions pcuniaires 148.

84

Enfin, le Conseil sinterdit de prononcer certains types de mesures conservatoires. Par exemple, soucieux de ne pas porter atteinte au principe de
libert des prix pos par lordonnance du 1er dcembre 1986, il se refuse
fixer le montant de tarifs. Dans le mme esprit, afin de ne pas empiter sur
les comptences du juge du contrat, le Conseil rpugne enjoindre des
parties de contracter 149.Toutefois, ainsi quon la vu prcdemment, il sautorise imposer des entreprises de formuler des offres de contracter.
Encadrs par des rgles de fond, les pouvoirs du Conseil en matire de
mesures conservatoires, le sont galement par des rgles de procdure.

Les rgles procdurales


La procdure de mesures conservatoires connat certaines modalits propres permettant de rpondre la ncessit dune intervention rapide du
Conseil. La simplicit et la rapidit ncessaires de la procdure reposent
en particulier sur le fait quelle peut intervenir tout moment 150, que rien
nimpose dans les textes que le rapport oral ait pralablement revtu une
forme crite et ait t communiqu aux parties 151, afin que linstruction
puisse se faire dans un temps restreint 152, et que lenvoi des convocations

144. Dcision 90-MC-06.


145. Dcision 00-MC-02.
146. Voir dcisions 87-MC-15 (confirme par CA Paris, 28 janvier 1988, Pompes funbres 77)
et 89-MC-02.
147. Voir notamment dcision 92-MC-08.
148. Voir dcision 93-MC-05.
149. Voir dcisions 91-MC-06 et 95-MC-06.
150. Article R. 464-1 du Code de commerce.
151. Cass. com., 4 fvrier 1997, Bton de France. Au terme dune rflexion mene avec les avocats en 2007, le Conseil sest nanmoins engag ce que le rapporteur les informe de faon
informelle de la teneur de sa position avant la sance.
152. Dcision 04-D-40 (confirme par CA Paris : arrt du 21 septembre 2004, 20 minutes
France).

aux sances nest pas tenu de respecter le dlai de trois semaines avant
le jour de la sance 153.
Mais le dveloppement de la procdure relative aux mesures conservatoires na t possible que parce que, malgr les ncessits de lurgence, elle
prsente des garanties procdurales suffisantes. Ces rgles sont soit particulires la procdure durgence, soit dapplication gnrale.

Pour que la mesure ordonne conserve un caractre de mesure conservatoire, strictement limite ce qui est ncessaire pour faire face lurgence, et
quelle ne constitue pas une mesure dfinitive, le Conseil doit pouvoir confirmer cette mesure, lamender ou lannuler si la pratique dnonce napparat
finalement pas prohibe. Cest pourquoi la demande de mesures conservatoires doit tre, depuis le dcret du 2 mai 1988, prcde 154 ou accompagne dune saisine au fond portant sur la pratique considre 155.
Certaines consquences ont t tires du caractre accessoire de la procdure de mesures conservatoires.
Une demande de mesures conservatoires ne peut ainsi tre examine, que
pour autant que la saisine au fond ne soit pas irrecevable ou ne soit pas
rejete faute dlments suffisamment probants, en application, respectivement, du premier et du second alinas de larticle L. 462-8 du Code de
commerce 156. La saisine au fond doit notamment tre rgulire au regard
des dispositions de larticle R. 463-1, qui prcisent notamment que la saisine du Conseil au fond doit mentionner son objet et les dispositions du
droit national ou du droit communautaire de la concurrence sur lesquelles
la partie saisissante fonde sa demande 157 .
Le Conseil a de mme rejet la demande de mesures conservatoires, en
ce quelle ne trouve pas son origine dans les consquences des pratiques
dnonces dans la saisine au fond. Ces dernires ne sont pas invoques au
titre des mesures conservatoires et, rciproquement, la demande de mesures conservatoires est fonde sur des faits distincts de ceux auxquels il est
fait allusion dans la saisine au fond 158.

Les rgles procdurales dapplication gnrale


Certaines rgles procdurales, qui ne sont pas propres la procdure
durgence, ont vocation sappliquer la mise en uvre des mesures
conservatoires, afin de permettre aux entreprises de bnficier de garanties suffisantes.
153. Article R. 464-6.
154. Rien ne soppose ainsi ce quune demande de mesures conservatoires puisse concerner
des lments nouveaux intervenus postrieurement la saisine au fond, sils se rattachent aux
pratiques initialement dnonces : dcision 03-MC-04.
155. Article R. 464-1 : La demande de mesures conservatoires mentionne larticle L. 464-1
ne peut tre forme quaccessoirement une saisine au fond du Conseil de la concurrence.
156. Voir par exemple : dcisions 07-D-18 ; 07-D-20 (rejet faute dlments suffisamment probants) ; 07-D-10 (irrecevabilit).
157. Dcision 06-D-39.
158. Dcision 03-D-42.

tudes thmatiques

Les rgles spcifiques la procdure durgence

85

Il sagit en premier lieu de rgles destines assurer le respect du principe


du contradictoire et des droits de la dfense, qui sappliquent dans leur principe, mais doivent sapprcier au regard de lurgence inhrente la procdure applicable en matire de mesures conservatoires 159 .
Cest ainsi que le dpt dcritures et de pices, aprs lexpiration des dlais
fixs par le rapporteur gnral, ne saurait, lui seul, justifier leur rejet si
les parties ont dispos dun temps suffisant pour y rpondre 160. Le respect
du principe du contradictoire a, en revanche, amen le Conseil carter
des dbats de nombreux documents, transmis la veille de la sance par
la socit saisissante, contenant des lments nouveaux, et qui navaient
pas t communiqus lensemble des parties, les entreprises en cause
nayant pu les examiner et y rpondre 161.
Dautres rgles applicables aux mesures conservatoires apportent par
ailleurs des garanties aux entreprises concernes.
Les mesures conservatoires sont en effet octroyes par dcision collgiale
du Conseil 162, la diffrence des mesures ordonnes en rfr civil par le
seul prsident du tribunal.

86

En outre, la Cour de cassation a jug, dans un arrt du 9 octobre 2001,


que les membres du Conseil ayant statu dans la procdure de mesures conservatoires staient de facto prononcs sur le caractre prohib
des pratiques dnonces et quils ne pouvaient plus statuer nouveau au
fond sur les mmes pratiques, sans manquer objectivement au principe
dimpartialit 163.
La cour dappel a repris cette analyse dans un arrt du 22 juin 2004 (RMC
France). Aprs avoir rappel que toute personne a droit ce que sa cause
soit entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence doit sapprcier
objectivement ; que cette rgle est applicable au Conseil de la concurrence ,
la cour a annul la dcision au fond par laquelle le Conseil stait prononc
dans une composition comportant des membres ayant statu dans la procdure de mesures conservatoires, alors que ceux-ci avaient port une apprciation sur le caractre prohib des faits dnoncs, objets de la saisine, dont
ils avaient eu apprcier sils taient suffisamment caractriss pour tre
tenus comme la cause directe et certaine de latteinte alors releve .
Il faut rappeler cet gard que les garanties lies au principe dimpartialit sont moindres en matire de rfr civil.
Deux arrts dassemble plnire ont en effet fix la position de la Cour
de cassation sur lapplication au juge des rfrs du principe dimpartialit, tel quil rsulte de larticle 6 de la Convention europenne des droits
de lhomme 164.

159. CA Paris, 28 janvier 2005, socit Orange Carabe.


160. C cass, 12 juillet 2005, NMPP.
161. Dcisions 05-D-34 ; 06-MC-03.
162. Commission permanente.
163. Cour de cassation, 9 octobre 2001, Bton de France.
164. C cass, 6 novembre 1998, Ste Bord Na Mona c/ SA Norsk hydro azote ; Guillotel c/ St
Castel et Fromage.

Les dcisions du Conseil, statuant en matire de mesures conservatoires,


ne constituent pas, quant elles, seulement des mesures conservatoires
au sens civil du terme, consistant, indpendamment du fond, faire cesser un trouble ; elles impliquent galement la vrification pralable de la
recevabilit de laffaire 165, comme il a t vu plus haut, sans toutefois aller
jusqu la vrification du caractre non srieusement contestable des pratiques anticoncurrentielles.
La garantie de ces droits procduraux fondamentaux est complte par
lapplication aux mesures conservatoires de lexigence de formulation
des injonctions en des termes clairs et prcis, et du principe de leur interprtation stricte. Un arrt de la cour dappel nonce ainsi : Le Conseil de
la concurrence dispose, dans lexercice de sa mission, de prrogatives de
puissance publique lui permettant de faire prvaloir une mesure de rtablissement de lordre public conomique sur des dispositions contractuelles, en ordonnant notamment la suspension de lexcution de conventions,
une injonction, constituant par nature une mesure contraignante pour celui
qui la subit, est dinterprtation stricte et doit tre formule en des termes
clairs, prcis et exempts dincertitudes quant son excution 166.
Cette rgle, applicable aux injonctions prescrites au terme dune procdure
au fond 167, est galement applicable aux mesures conservatoires qui ont
vocation rpondre une situation durgence strictement dtermine 168.
Enfin, en cas de non-respect de ces injonctions, le Conseil peut infliger des
astreintes 169 ou prononcer une sanction pcuniaire 170. Ainsi, le non-respect
par France Tlcom de linjonction prononce son encontre dans la dcision 00-MC-01 a-t-il amen le Conseil lui infliger une sanction pcuniaire
de 20 millions deuros 171. La cour dappel de Paris a doubl le montant de
la sanction, en raison de la gravit de la pratique poursuivie, caractrise
par le non-respect dlibr dune injonction claire, prcise, et dpourvue
165. Ce qui implique la vrification de sa comptence organique et matrielle et de la prsence au dossier dlments suffisamment probants susceptibles de caractriser une pratique
anticoncurrentielle.
166. CA Paris, 10 septembre 1996, socit mditerranenne de bton. Voir galement dcision 05-D-36.
167. Voir par exemple dcision 03-D-03.
168. CA Paris, 11 janvier 2005, socit France Tlcom (pourvoi rejet sur ce point par la Cour
de cassation le 14 mars 2006).
169. Article L. 464-2, II, b) du Code de commerce.
170. Article L. 464-3 du Code de commerce, dans les limites fixes par larticle L. 464-2.
171. Dcision 04-D-18.

tudes thmatiques

Le premier arrt a considr quaucune atteinte objective au principe dimpartialit nexistait dans le cas o un magistrat statuait au fond dans un
litige dans lequel il avait pris pralablement une mesure conservatoire en
rfr, soit pour prvenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un
trouble manifestement illicite. Le second arrt a affirm en revanche que
mconnaissait ce principe la circonstance quun magistrat connaisse dun
litige au fond aprs avoir ordonn une provision en rfr, soulignant que
lorsquil accorde des provisions, il doit sassurer du caractre non srieusement contestable de lobligation en cause. La Haute Juridiction distingue
ainsi selon que le juge des rfrs intervient dans sa fonction conservatoire ou dans sa fonction danticipation.

87

dambigut et de la persistance du comportement anticoncurrentiel de


France Tlcom 172.

Conclusion
En dfinitive, la procdure de mesures conservatoires mise la disposition du Conseil lui permet dtre en adquation avec le temps conomique, dans un cadre juridique et conomique dtermin.
On constate aujourdhui certains changements dans lutilisation de cet
outil procdural. Si la procdure reste une procdure durgence, sa fonction tend voluer.
Destines initialement viter que certaines pratiques ne portent irrmdiablement atteinte la concurrence, les mesures conservatoires permettent
aujourdhui au Conseil, par le biais dinjonctions positives et dune combinaison avec la procdure dengagements, de rguler ex ante la concurrence.
Toutefois, les interventions du Conseil pourraient tre plus efficaces
encore.

88

Ainsi quil a t mentionn, il est en effet quelque peu paradoxal, dun


ct, de confier au Conseil la mission de protger lordre public conomique et, de lautre, de le priver du pouvoir de se saisir doffice lorsque la
concurrence quil est cens sauvegarder est menace dune atteinte grave
et immdiate.
Cette lacune du droit franais de la concurrence est dautant plus prgnante
au regard des prrogatives des autres autorits appartenant au Rseau
europen de concurrence, et notamment de la Commission europenne.
En effet, larticle 8.1 du rglement 1/2003 dispose que dans les cas durgence justifis par le fait quun prjudice grave et irrparable risque dtre
caus la concurrence, la Commission, agissant doffice 173, peut, par voie
de dcision et sur la base dun constat prima facie dinfraction, ordonner des
mesures provisoires . De mme, certaines autorits nationales de concurrence, telles que les autorits espagnole, anglaise, hongroise ou portugaise,
ont le pouvoir de sautosaisir. Le dispositif actuel pourrait donc tre amlior en tendant aux situations durgence la facult qua dores et dj le
Conseil de se saisir doffice des problmes de concurrence.

172. CA Paris, 11 janvier 2005, France Tlcom, confirm par C cass, 14 mars 2006, France
Tlcom.
173. Soulignement ajout.

Exclusivit et contrats de long terme

Introduction

La prsente tude expose les principes qui se dgagent de la pratique dcisionnelle rcente du Conseil de la concurrence, sagissant de lanalyse daccords et de contrats entre entreprises. Leffet dviction dun contrat dpend
de laction conjugue de ses diffrentes dispositions, ainsi que des caractristiques de lenvironnement concurrentiel, en particulier du pouvoir de
march des parties. Le Conseil examine, dans chaque cas, les obligations
contractuelles dans leur ensemble, afin dapprcier leurs effets dexclusion,
rels ou potentiels, et, le cas chant, les gains defficience quelles permettent de raliser. Il accorde une attention particulire aux dispositions
qui impliquent une relation dexclusivit entre les parties et celles qui
accroissent la dure effective de lengagement qui les lient.
Les obligations dexclusivit, quelles soient analyses au regard du droit des
ententes ou vues comme des pratiques unilatrales, ne sont pas interdites per
se. Dans la dcision 07-MC-01 du 25 avril 2007, le Conseil a rappel son approche gnrale de lexclusivit : La conclusion de clauses dexclusivit au bnfice dune entreprise en position dominante ne constitue pas, par elle-mme,
un abus condition que le comportement de loprateur dominant naffecte
pas la concurrence au-del des restrictions qui sont la consquence invitable de sa position dominante. Si, en effet, de telles clauses ont pour objet ou
peuvent avoir pour effet de fausser ou de restreindre directement ou indirectement le jeu de la concurrence sur le march concern, elles constituent par
leffet constat ou potentiel dviction quelles comportent un abus de position dominante prohib par larticle L. 420-2 du Code de commerce.
Cette approche est cohrente avec lvolution rcente de la pense conomique. Aux tats-Unis, lhostilit de la jurisprudence lencontre des contrats
dexclusivit a, dans un premier temps, t critique par les tenants de lcole
de Chicago 174. Ces derniers soutenaient que les clauses dexclusivit ne
sont gnralement pas signes pour des raisons stratgiques, mais parce
quelles apportent des gains defficience. Plus rcemment, la littrature conomique a mis en vidence plusieurs mcanismes dviction induits par
les accords dexclusivit. La force de ces mcanismes dpend des caractristiques prcises de lenvironnement, en particulier de la structure des
marchs concerns et de la forme des contrats en cause. Dans la dcision
07-MC-01 prcite, le Conseil a rappel les principales caractristiques des
obligations prendre en compte : Il convient tout dabord de sassurer que
174. R. Bork, The antitrust paradox, New York : Basic Books (1978), et R. Posner, Antitrust law :
An economic perspective, University of Chicago Press (1976).

tudes thmatiques

Les entreprises recourent pour commercer, entre elles ou avec les consommateurs, une infinie varit darrangements contractuels. Les engagements
qui en dcoulent limitent, parfois pour de longues priodes, les volumes
accessibles aux entreprises tierces. Les possibilits dchanges avec ces
dernires sont rduites, ce qui peut gner leur entre ou leur dveloppement, voire provoquer leur sortie du march.

89

les clauses dexclusivit ninstaurent pas, en droit ou en pratique, une barrire artificielle lentre sur le march en apprciant lensemble de leurs
lments constitutifs : le champ dapplication, la dure, lexistence dune
justification technique lexclusivit, et la contrepartie conomique obtenue par le client. La mthodologie du Conseil concorde avec lapproche
de la Commission europenne expose dans les lignes directrices sur les
restrictions verticales et dans le projet de principes dapplication de larticle 82 du trait CE aux pratiques dexclusion 175.

90

La dure de lengagement liant deux parties un contrat est un dterminant important de ses effets potentiels dviction. Dans son avis 05-A-23 du
5 dcembre 2005, le Conseil sest prononc sur leffet de contrats de long
terme, de 15 20 ans, liant un consortium dindustries lectro-intensives
des fournisseurs dlectricit. Aprs avoir rappel que [s]i les contrats
long terme ne sont pas interdits per se par le droit de la concurrence, il
convient nanmoins de les analyser dans leur contexte et, notamment, de
veiller ce quils ne portent pas une atteinte excessive au bon fonctionnement du reste du march , le Conseil a prcis les caractristiques de ces
contrats quil convient dexaminer afin dapprcier les effets de verrouillage
du march : Il convient notamment danalyser les contrats en tenant compte
du volume quils concernent au regard de la taille du march pertinent, de
lensemble des autres clauses contractuelles telles que, par exemple, les
modalits de sortie anticipe ou le degr de couverture des besoins des
clients (prsence ventuelle de clauses dexclusivit) et enfin, de leur justification conomique (par exemple : dure de lengagement au regard des
investissements consentis). Ainsi, le Conseil vrifie si les contrats de long
terme quil examine placent les cocontractants dans une relation dexclusivit ; de manire symtrique, il apprcie les clauses dexclusivit au regard
de leur porte relle et de la dure effective de lengagement.
Ltude est organise de la manire suivante : la premire partie rappelle les
principaux mcanismes par lesquels des accords dexclusivit et/ou de long
terme peuvent conduire lviction de concurrents efficaces, puis dtaille
la mthodologie suivie par le Conseil pour apprcier les effets dexclusion
en fonction des caractristiques de chaque cas. La deuxime partie prsente la manire dont le Conseil prend en compte les justifications avances par les entreprises. La dernire partie explique comment il procde
pour restaurer rapidement le fonctionnement du jeu concurrentiel aprs
quil a t affect par la signature daccords contractuels, et pour crer les
conditions de lmergence de nouveaux acteurs, notamment dans les secteurs en voie de libralisation.

Les effets anticoncurrentiels des accords dexclusivit


et des contrats de long terme
Lanalyse conomique rcente met en vidence les limites de laffirmation
de lcole de Chicago, selon laquelle les contrats dexclusivit sont ncessairement motivs par la recherche de gains defficacit. Elle montre comment
175. Lignes directrices sur les restrictions verticales (JOCE 2000/ C 291/ 01), et DG Competition
discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses ,
dcembre 2005.

une entreprise dominante peut utiliser des clauses dexclusivit pour distordre la structure du march son profit et aux dpens des consommateurs.
Lorsquune obligation dexclusivit restreint laccs des concurrents la
demande ou aux facteurs de production, ou conduit une augmentation de
leurs cots, elle constitue une barrire artificielle lentre qui peut permettre lentreprise qui la instaure de maintenir ou de renforcer son pouvoir
de march. En pratique, la force des mcanismes dviction est fonction des
caractristiques particulires des contrats et de lenvironnement concurrentiel. Cest pourquoi le Conseil apprcie leur effet au cas par cas.

Pour parvenir la conclusion quun accord dexclusivit ne peut pas tre


motiv par des motifs anticoncurrentiels, lcole de Chicago considre une
situation stylise o un fournisseur en place est en concurrence avec des
entrants potentiels au moins aussi efficaces pour servir un consommateur
reprsentatif. Son raisonnement repose sur la comparaison du surplus du
consommateur dans les deux situations suivantes : lorsquil accepte de
sapprovisionner en exclusivit auprs du fournisseur en place ; lorsquil
refuse lexclusivit et fait appel un fournisseur alternatif.
Dans le premier cas, lexclusivit confre au fournisseur en place une position de monopole, qui lui permet de fixer un prix plus lev et de soctroyer
une partie du surplus de lacheteur. Dans le second, la concurrence entre
fournisseurs conduit un prix infrieur, proche des cots de production,
ce qui profite lacheteur. Ce dernier ne voit donc aucun intrt accepter
lobligation dexclusivit dachat, moins que le vendeur ne le ddommage
pour la perte de surplus correspondante. Or, le fournisseur bnficiant de
lexclusivit voit certes ses profits augmenter, mais pas en proportion suffisante pour offrir une telle compensation. En effet, la hausse du prix saccompagne dune diminution de la quantit demande, ce qui cre une perte
sche et rduit le surplus se partager : le profit gagn par le vendeur est
ncessairement infrieur au surplus perdu par lacheteur. Le vendeur nest
donc pas en mesure doffrir une compensation lacheteur pour le surplus
auquel il renonce en signant lexclusivit. Lcole de Chicago en conclut que
les accords dexclusivit observs en pratique induisent ncessairement
des gains defficience bnficiant aux deux parties au contrat.
La littrature rcente a montr les limites de cet argument. En premier lieu,
il nest pas valide lorsque lentre sur le march implique un cot fixe et que
les nouveaux entrants doivent se constituer une base suffisante de clientle
pour oprer profitablement. Dans ce cas, les obligations dexclusivit imposes par lentreprise dominante, en rduisant la proportion de la demande
que peut approvisionner un fournisseur concurrent, ont un effet direct de
verrouillage du march. Chaque acheteur, individuellement, aurait intrt
lentre de concurrents efficaces, mais prfre accepter lexclusivit, mme
en change dune compensation modeste : en acceptant lexclusivit, chaque acheteur contribue rduire la probabilit dentre dun concurrent
efficace, exerant ainsi une externalit ngative sur les autres acheteurs.
Lentreprise en place peut, en exploitant le dfaut de coordination des acheteurs, distordre la structure de march son profit, aux dpens des acheteurs. Leffet de verrouillage est dautant plus important que les acheteurs

tudes thmatiques

Les enseignements de lanalyse conomique

91

sont disperss et que les cots fixes dentre sont levs 176. Il est renforc
lorsque les contrats arrivent chance des dates diffrentes pour chaque acheteur, ce quon retrouvera galement dans les dcisions prsentes ci-dessous. Ce mcanisme peut jouer pour des activits bnficiant
dexternalits de rseau, ds lors que lentreprise dominante empche ses
concurrents datteindre la taille critique ncessaire leur prennit.

92

En deuxime lieu, largument gnral de lcole de Chicago ne prend pas


en compte les aspects stratgiques des relations verticales lorsque lacheteur est un distributeur qui revend le produit, situation que lon retrouve
souvent dans les affaires traites par le Conseil. En effet, lorsque lacheteur intermdiaire volue sur un march au moins partiellement concurrentiel, ses profits dcroissent avec lintensit de la concurrence laquelle
il est soumis. En cas dexclusivit, le fournisseur peut mettre en place des
conditions commerciales (prix de gros) qui augmentent le total des profits
raliss sur le march par le fournisseur et ses distributeurs. Adquatement
redistribus entre les parties de la chane verticale, ces gains sont suffisants pour inciter les distributeurs accepter lobligation dexclusivit
dapprovisionnement. Ainsi, lexclusivit conduit une hausse des profits
de la chane verticale que forment vendeur et acheteurs, aux dpens des
consommateurs finals qui, eux, supportent une hausse des prix de dtail.
Cet effet est dautant plus fort que la concurrence entre les distributeurs
est intense et que les prix seraient bas en labsence dexclusivit 177. La littrature conomique sur les relations verticales a, par ailleurs, montr que
certains accords dexclusivit, lorsquils nont pas deffets dexclusion, peuvent avoir des effets collusifs, sous la forme dune rduction de la concurrence intermarque. Ainsi, lexclusivit territoriale, qui a pour consquence
mcanique de supprimer la concurrence intramarque dans une zone de
chalandise donne, peut en outre rduire les incitations des fabricants se
faire concurrence agressivement 178.
En troisime lieu, les contrats de long terme peuvent introduire des switching costs artificiels qui figent les parts de march. Leffet de verrouillage
des contrats dpend en effet non seulement de la dure dengagement
contractuelle, mais aussi des modalits prcises de sortie ou de reconduction (pnalits financires de sortie anticipe, reconduction tacite, etc.).
Une entreprise concurrente, pour attirer des acheteurs, devra leur offrir une
compensation pour ces cots de sortie. Les clauses de rsiliation coteuses
rduisent ainsi les incitations des acheteurs changer de fournisseur. La
littrature conomique a montr que les clauses de ce type peuvent permettre une entreprise dominante de bloquer lentre de concurrents plus
efficaces quelle 179. En accord avec ces rsultats, le Conseil prend soin dapprcier les possibilits de rsiliation des contrats, qui dterminent la fluidit, ou au contraire la viscosit, du march concern.
176. E. B. Rasmusen, J. M. Ramseyer et J. S. Wiley, Naked exclusion , American Economic
Review, vol. 81 (5), 1991.
177. J. M. Abito et J. Wright, Exclusive dealing with imperfect downstream competition ,
International Journal of Industrial Organization, vol. 26 (1), 2008.
178. P. Rey et J. Stiglitz, The role of exclusive territories in producers competition , RAND
Journal of Economics, vol. 26 (3), 1995.
179. P. Aghion et P. Bolton, Contracts as a barrier to entry , American Economic Review, vol.
77 (3), 1987.

Au total, la thorie conomique rcente tablit le manque de robustesse


de la conclusion de lcole de Chicago et explique comment des clauses
dexclusivit et des dispositions contractuelles dissuadant lacheteur de
changer de fournisseur peuvent, dans diffrentes configurations de march, tre utilises des fins anticoncurrentielles.

Dans larrt Hoffmann-La Roche 180 du 13 fvrier 1979, la Cour de justice


des communauts europennes a considr que : Le fait, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un march, de lier ft-ce
leur demande des acheteurs par une obligation ou une promesse de
sapprovisionner pour la totalit ou pour une part considrable de leurs
besoins exclusivement auprs de ladite entreprise, constitue une exploitation abusive dune position dominante au sens de larticle 86 du trait, soit
que lobligation en question soit stipule sans plus, soit quelle trouve sa
contrepartie dans loctroi de rabais. [...] En effet, les engagements dapprovisionnement exclusif de cette nature [...] sont incompatibles avec lobjectif dune concurrence non fausse dans le march commun parce quils ne
reposent pas sur une prestation conomique justifiant cette charge ou cet
avantage, mais tendent enlever lacheteur, ou restreindre dans son
chef, la possibilit de choix en ce qui concerne ses sources dapprovisionnement et barrer laccs du march aux producteurs. Ces considrants
gnraux ne sauraient, toutefois, tre isols du contexte spcifique de laffaire. En lespce, la Cour avait en effet constat que les contrats en cause
prvoyaient des engagements dapprovisionnement exclusifs, rmunrs
par des ristournes ou rabais sur lensemble des achats, dans le cadre de
contrats conclus pour une dure indtermine, et protgs par des clauses
anglaises (cf. infra). Selon la Cour, c[tait] la lumire de ces particularits quil y [avait] lieu dexaminer si les contrats litigieux taient constitutifs dune exploitation abusive de position dominante . Comme on le verra
plus loin, lvolution ultrieure de la jurisprudence du TPI et de la Cour a
confirm cette approche pragmatique.
De mme, la jurisprudence nationale est attentive aux circonstances concrtes de march dans son analyse des accords dexclusivit. Ainsi, la cour
dappel de Paris a dfini, dans un arrt du 7 mai 2002 relatif des pratiques mises en uvre dans le secteur de la glace impulsion, les critres
dapprciation de leffet sur la concurrence de clauses dexclusivit dans
un contrat de distribution : Leffet restrictif de concurrence rsultant dun
ensemble daccords de distribution doit sapprcier au regard de la nature
et de limportance des contrats sur le march en cause, de lexistence de
possibilits relles et concrtes pour un nouveau concurrent de sinfiltrer
dans le faisceau des contrats, et des conditions dans lesquelles saccomplit
le jeu de la concurrence sur le march de rfrence, savoir, notamment,
le nombre et la taille des producteurs prsents sur le march, le degr de
saturation de ce march, la fidlit de la clientle aux marques existantes.
En sassurant lexclusivit dapprovisionnement dun nombre suffisamment
180. Affaire 85/76 du 13 fvrier 1979, Hoffmann-La Roche contre Commission des communauts europennes.

tudes thmatiques

Le Conseil procde une analyse au cas par cas

93

important dacheteurs, un fournisseur restreint les possibilits dentre ou


dextension de concurrents potentiels ou dj prsents. En pratique, leffet dviction dpend de nombreux facteurs, parmi lesquels le champ et
la porte de lexclusivit, la part de la demande lie 181, lenchevtrement
temporel des contrats, les conditions de rsiliation et de renouvellement,
la dispersion gographique et latomicit de la demande.

Le champ et la porte de lexclusivit


Dans laffaire 07-D-08 du 12 mars 2007 182, le Conseil a tabli que les socits Lafarge Ciments et Vicat, producteurs de ciments, ont conclu avec le
Syndicat des ngociants en matriaux de construction, regroupant la plupart des ngociants corses, un protocole daccord qui engageait les ngociants de manire collective auprs des deux producteurs, pour une dure
de quatre ans et renouvelable par tacite reconduction. Ce protocole portait sur une quantit de ciment reprsentant plus de 90 % des besoins de
ce produit sur lle, et accordait aux ngociants signataires une remise en
contrepartie de leur engagement collectif de sapprovisionner exclusivement en ciment Lafarge et Vicat.

94

En outre, les deux cimentiers concdaient, au travers dune convention de


subdlgation, lexclusivit dexploitation dinstallations situes en HauteCorse, pour une dure de 30 ans, un groupement dintrt conomique (GIE) regroupant la plupart des ngociants-distributeurs de ciments
de cette rgion. Cette convention de subdlgation conclue entre le GIE
et les cimentiers franais Lafarge et Vicat cre lgard des ngociants de
Haute-Corse, quasiment tous membres du GIE, une obligation dapprovisionnement exclusif, en gammes de ciment transitant ou ayant transit par
les infrastructures du GIE, auprs de Lafarge et Vicat pendant une priode
de 30 ans. Cette obligation signifie que pour toutes les gammes transitant
ou ayant transit dans les silos, [...], le GIE sengage ce que ses membres
sapprovisionnent exclusivement en ciments Lafarge et Vicat. Le Conseil
na pas contest le progrs conomique que pouvait reprsenter la modernisation des installations du port de Bastia (cf. infra). Toutefois, il a soulign
que cette convention incitait non seulement les ngociants-distributeurs
de Haute-Corse renoncer aux importations de produits concurrents qui
auraient pu tre stocks et utiliss depuis les silos de Bastia, mais quelle
tendait de surcrot lexclusivit dapprovisionnement auprs de Lafarge et
Vicat tous les produits que ceux-ci vendaient ou avaient vendus depuis le
site de Bastia aux autres localisations de lle. Un ngociant-distributeur ne
pouvait donc librement sapprovisionner en un produit concurrent depuis
un autre site ds lors que ce produit appartenait une gamme de ciment
vendu (ou ayant t vendu) par Lafarge ou Vicat sur le site de Bastia. Cette
181. Selon le paragraphe 148 du Discussion Paper prcit sur larticle 82, une obligation dexclusivit imposant aux acheteurs de sapprovisionner pour une part substantielle de leurs besoins
auprs dun fournisseur en position dominante a un effet de verrouillage du march dautant
plus important que cette part est leve. De plus, selon le mme paragraphe, une telle obligation peut avoir des effets anticoncurrentiels mme lorsquelle ne lie quune proportion relativement faible de la demande, car la position dominante du fournisseur limite dj la concurrence
sur le march et une restriction supplmentaire peut rduire encore davantage les possibilits
de dveloppement de cette concurrence rsiduelle.
182. Cette dcision a fait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris.

convention a ainsi eu pour effet dtendre la porte de lexclusivit des


produits identiques ceux ayant transit par Bastia, au-del donc de lapprovisionnement partir de ce seul site.

Dans la dcision 06-D-06 du 17 mars 2006, le Conseil a examin des obligations dexclusivit qui dcoulaient de certaines interdictions imposes par la
Fdration nationale des gtes de France (FNGDF) aux propritaires de logements labelliss. En lespce, une exclusivit dagrment interdisait non seulement aux propritaires bnficiant du label Gtes de France dapposer
au logement un autre label, mais aussi de grer en parallle dautres logements non agrs par Gtes de France. En outre, une exclusivit de publicit
interdisait la parution dannonce proposant le logement la location saisonnire dans des guides dautres rseaux que celui de Gtes de France. Enfin,
une exclusivit de commercialisation imposait aux propritaires de ne dlguer la gestion commerciale de leurs logements labelliss quau service de
rservation habilit par le relais dpartemental de Gtes de France.
Le Conseil a considr que linterdiction de grer en parallle des meubls saisonniers ou toute autre formule daccueil (chambres dhtes, gtes
dtape...) non agrs Gtes de France [tait] de nature restreindre laccs des labels concurrents au march, en premptant tout nouvel hbergement cr par les propritaires adhrents du rseau de la FNGDF, qui
proposent dj, en 2004, 64 % des gtes et 86 % des chambres dhtes sur
le march concern . Il a de plus estim que la clause interdisant lapposition dun autre label portait directement atteinte la libert commerciale des propritaires dhbergements dans la mesure o elle les empche
de faire appel aux services dautres rseaux qui pourraient leur permettre de toucher une clientle de touristes plus large et damliorer le taux
de remplissage des gtes et des chambres dhtes . Leffet dviction des
obligations dexclusivit tait amplifi par la dure parfois trs longue des
engagements dadhsion, pouvant atteindre dix ans lorsque le propritaire
stait vu octroyer une subvention publique pour lamnagement du logement soumis au label Gtes de France , contribuant ainsi la viscosit du
march et aux effets restrictifs sur le dveloppement de labels concurrents.
Ainsi, le Conseil a estim que l entre sur le march de labels concurrents
de celui de la FNGDF est [...] rendue difficile par le fait que les propritaires
peuvent avoir t contraints de sengager pour une longue dure auprs
de la FNGDF et supporteraient donc des cots levs sils quittaient le
rseau. Le Conseil a considr que ces pratiques enfreignaient larticle
L. 420-2 du Code de commerce et larticle 82 du trait CE et a enjoint la
FNGDF de supprimer de ses contrats linterdiction de la gestion parallle
de logements non agrs et de limiter deux ans la dure dexclusivit du
label pour les logements agrs.
Dans le secteur de la glace impulsion, la Commission a eu plusieurs occasions dexaminer des obligations dexclusivit imposes en contrepartie

tudes thmatiques

Le Conseil a considr que ces accords avaient pour objet et pour effet de
rduire significativement les dbouchs dautres fournisseurs de ciment,
en particulier ceux des fournisseurs grecs et italiens qui taient en mesure
de proposer des produits similaires des prix plus faibles, et quils taient
donc contraires aux dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du trait CE.

95

dun prt gratuit de conglateur. Dans laffaire Van den Bergh Foods 183, elle
a considr quun tel prt gratuit, conjugu la large gamme des produits
proposs, leur popularit auprs des consommateurs et aux profits associs leur vente, constituait un lment important pour un dtaillant au
moment o celui-ci devait choisir de remplacer le conglateur fourni par
Van den Bergh ou dinstaller un appareil supplmentaire. Dans son arrt
du 23 octobre 2003, le Tribunal a confirm que le fait, pour une entreprise
se trouvant en position dominante sur le march, de lier de facto ft-ce
leur demande 40 % des points de vente du march de rfrence par une
clause dexclusivit tait constitutif dun abus, dans la mesure o la clause
avait pour effet dempcher les dtaillants concerns de vendre dautres
marques de glaces ou de rduire leur possibilit de raliser de telles ventes, et ce alors mme quil y [avait] une demande pour de telles marques, et
dempcher laccs du march de rfrence aux fabricants concurrents .

96

En revanche, dans la dcision 07-D-37 du 7 novembre 2007 184, le Conseil a


examin limpact sur la concurrence dun accord de distribution exclusive
entre le groupe France Tlcom et le rseau Photo Europe (magasins Photo
Service et Photo Station), dans le secteur de la distribution de produits et
services de tlphonie mobile. Cet accord concernait un rseau denviron
500 dtaillants, qui venait sajouter au rseau dagences du groupe France
Tlcom. Le Conseil a considr lenvergure des rseaux de distribution
exclusive des deux principaux concurrents dOrange, ainsi que de lensemble des distributeurs multimarques, constitu des dtaillants indpendants,
des distributeurs franchiss, et surtout des enseignes de la grande distribution, alimentaire ou spcialise. Il a soulign que cet ensemble reprsentait plus de la moiti des ventes du march. Le Conseil a conclu que
laccord ne mettait pas en pril les possibilits pour un concurrent ou un
nouvel oprateur de dvelopper son rseau de distribution.

La dure effective des engagements contractuels


Dans larrt Hoffmann-La Roche prcit, la Cour de justice a pris en compte
les caractristiques temporelles des contrats litigieux pour tablir leur caractre anticoncurrentiel. En lespce, la Cour a soulign que la plupart des
contrats taient conclus pour une dure indtermine, soit daprs leurs termes mmes, soit par la mise en uvre dune clause de reconduction tacite
et quils taient manifestement conus pour tablir des relations stendant
sur plusieurs annes . Cet aspect des contrats renforait leffet dexclusion
des pratiques mises en uvre par Roche pour inciter les acheteurs sapprovisionner exclusivement auprs delle.
Dans la dcision 02-D-33 du 10 juin 2002, confirme par larrt de la cour
dappel de Paris du 4 fvrier 2003, le Conseil a relev que la socit SOGEC,
dtenant 98 % du march du traitement des coupons de rduction but
promotionnel, avait conclu avec la presque totalit des fabricants intresss par le couponnage des contrats dexclusivit valant pour lensemble
183. Dcision de la Commission, 98/531/CE du 11 mars 1998, confirme par le Tribunal de premire instance le 23 octobre 2003 (affaire T-65/98) et par la Cour de justice le 28 septembre 2006
(affaire C-522/03 P).
184. Cette dcision a fait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris.

Dans laffaire 07-MC-01 prcite 185, relative des clauses dexclusivit


dans des contrats de fourniture dlectricit par EDF, le Conseil a indiqu
que lorsquelles existent, les modalits de sortie anticipe volontaire
dun contrat doivent runir un certain nombre de conditions pour ne pas
avoir pour consquence pratique de figer les positions commerciales dun
fournisseur. Le client doit tre inform, avant la signature du contrat, des
conditions mises par le fournisseur une rsiliation avant terme et dans
cette ventualit, se voir appliquer une indemnit qui ne soit pas dissuasive . Il a prcis que le caractre dissuasif de la clause dindemnit peut
rsulter principalement du niveau de la pnalit demande, mais aussi de
labsence de clart du mode de calcul de lindemnit ou des conditions de
dclenchement de la clause . Une telle clause peut renforcer leffet dviction des contrats dapprovisionnement exclusif en crant un switching
cost artificiel pour les clients. En lespce, le Conseil a considr que la
clause de pnalit en cas de sortie anticipe tait libelle de faon ambigu et a conclu que le caractre forfaitaire prsum de lindemnit verser et lambigut signale dans les clauses dcrivant les cas o la pnalit de sortie est applicable, sont susceptibles dtre prjudiciables au libre
exercice de la concurrence sur le march de la fourniture de llectricit en
cause et de constituer ainsi des pratiques interdites par larticle L. 420-2
du Code de commerce . Le Conseil a enjoint EDF de clarifier, dans ses
conditions gnrales de vente, les rgles applicables la rsiliation anticipe du contrat de fourniture dlectricit.
Enfin, dans laffaire 98-D-52 du 7 juillet 1998, le Conseil a considr que la
socit JC Decaux avait abus de sa position dominante sur le march du
mobilier urbain en cherchant prolonger artificiellement la dure des contrats
conclus avec les collectivits locales. Le Conseil a notamment reproch
Decaux de prvoir systmatiquement dans les projets de contrats soumis
aux collectivits locales un renouvellement par tacite reconduction pour des
priodes comprises entre six et douze ans, elles-mmes renouvelables .
Outre la reconduction tacite des contrats, les conditions de dnonciation
rendaient difficile lexercice de ce droit par les collectivits, et la signature
davenants dune dure gale la dure initiale en cas de remplacement
des mobiliers en cours de contrat allongeait la dure effective de la relation
185. Confirme par larrt du 26 juin 2007 de la cour dappel de Paris.

tudes thmatiques

de leurs produits . En outre, la prennit de sa position dominante tait


assure par la dure effective de lobligation dexclusivit, puisquil tait
trs difficile pour un fabricant de rsilier le contrat sa date anniversaire,
alors quune campagne promotionnelle tait en cours. Le Conseil a ainsi
considr que si les contrats proposs par SOGEC Gestion sont dune
dure limite un an, lexistence dune clause de tacite reconduction et
le fait que les campagnes de coupons couvrent souvent des priodes qui
ne concident pas avec la date de renouvellement des contrats, conduit,
en pratique, considrer que SOGEC Gestion est lie ses clients par des
relations dexclusivit de plus longue dure . Le Conseil a conclu que lexclusivit exige par la socit SOGEC, qui portait sur la quasi-intgralit de
la demande, constituait une entrave considrable lentre sur le march
de nouveaux oprateurs et leur dveloppement .

97

contractuelle. De plus, les contrats confraient au groupe Decaux un droit


de priorit sur toute autre entreprise pour linstallation de mobiliers supplmentaires, mme sur celles qui proposent prestations gales des conditions financires plus intressantes. Cette dernire disposition, en vertu de
laquelle un acheteur doit dclarer toute offre plus avantageuse son fournisseur et ne peut laccepter que si ce dernier ne saligne pas, est parfois
qualifie de clause anglaise . Une telle clause peut avoir les mmes effets
de verrouillage quune obligation dexclusivit, en particulier lorsque lacheteur doit rvler lidentit du concurrent lorigine de loffre 186. Le droit de
priorit du fournisseur rduit les incitations des concurrents construire
des offres innovantes ou plus avantageuses. Dans laffaire 98-D-52, le jeu
conjoint de lensemble des dispositions contractuelles permettait Decaux
dviter toute mise en concurrence pendant des dures trs longues, atteignant parfois plusieurs dizaines dannes.

Exclusivit de fait

98

Dans larrt Hoffmann-La Roche prcit, la Cour de justice a considr que,


si une obligation explicite dexclusivit pouvait constituer un abus de position dominante, il en tait de mme lorsque ladite entreprise, sans lier
les acheteurs par une obligation formelle, applique, soit en vertu daccords
passs avec ces acheteurs, soit unilatralement, un systme de rabais de
fidlit, cest--dire de remises lies la condition que le client quel que
soit par ailleurs le montant, considrable ou minime, de ses achats sapprovisionne exclusivement pour la totalit ou pour une partie importante
de ses besoins auprs de lentreprise en position dominante .
Le Conseil suit le mme raisonnement lorsquil examine les obligations
dexclusivit de fait, cest--dire les clauses contractuelles qui, si elles nimposent pas explicitement lobligation dapprovisionnement exclusif de la
part de lacheteur contractant, incitent ce dernier se fournir pour la totalit ou une part considrable de ses besoins auprs dun unique fournisseur. Ainsi, dans sa dcision 04-D-13 du 8 avril 2004, confirme par larrt
de la Cour de cassation du 6 dcembre 2005, le Conseil a sanctionn la
socit des caves et producteurs runis de Roquefort pour avoir abus de
sa position dominante en octroyant aux grandes et moyennes surfaces des
remises substantielles calcules sur la base du chiffre daffaires ralis par
lenseigne sur un nombre dtermin contractuellement de produits, parmi
lesquels des produits incontournables. Les rmunrations conditionnelles avaient pour effet dinciter les acheteurs sapprovisionner auprs de
ce fournisseur pour une part substantielle de leurs besoins, sur une large
gamme de produits diffrencis par leur conditionnement ou leurs marques (marque de distributeur, premier prix, portions individuelles, etc.).
Lexclusivit dapprovisionnement qui dcoulait de cette stratgie a eu pour
effet dempcher le dveloppement des producteurs concurrents, voire de
rduire leur prsence dans les linaires des principales enseignes de la
grande distribution.
186. Leffet anticoncurrentiel potentiel des clauses anglaises est soulign dans les lignes directrices sur les restrictions verticales ( 152), ainsi que dans le Discussion Paper prcit sur larticle 82 ( 150).

De mme, le Conseil a dmontr dans la dcision 00-D-75 du 6 fvrier 2001 187


que lexclusivit dadhsion un rseau unique de transmission florale pouvait tre induite par la mise en place de pratiques commerciales, telles que
des bonus et des priorits accordes pour lexcution dordres reus par le
rseau, incitant les fleuristes, sans pour autant explicitement les y obliger,
nadhrer quau seul rseau Interflora. En lespce, le Conseil a considr
qu une telle pratique, qui a pour objet de favoriser lexclusivit dappartenance, est de nature limiter artificiellement la capacit concurrentielle
des autres entreprises de transmission florale et que son effet prjudiciable la concurrence ne peut qutre aggrav par limportance de la part de
march du rseau Interflora . Le Conseil a estim que pour quun rseau
concurrent se dveloppe, en taille comme en notorit, il devait pouvoir
compter suffisamment dadhrents, et que les fleuristes dsireux de participer au march de la transmission florale ne devaient pas tre lis exclusivement loprateur historique, qui, lpoque des faits, disposait dune
part de march suprieure 80 %.

Dispersion gographique et atomicit de la demande


Le morcellement de la demande favorise leffet de verrouillage dun march
induit par des clauses dexclusivit, en augmentant les cots dentre, notamment les cots commerciaux lis au dmarchage des clients et la distribution des produits. De plus, la dispersion de la demande aggrave le problme
de coordination entre les acheteurs (cf. supra). Chaque acheteur individuel
accepte dautant plus facilement daccorder lexclusivit quil est isol et
pense ne pas peser sur des dcisions dentre sur le march amont. Ainsi, les
concurrents en amont peuvent tre dissuads dentrer sils ont besoin dune
base importante de clients pour atteindre leur seuil de rentabilit.
Ainsi, dans sa dcision 05-D-49 du 28 juillet 2005 portant sur le march de la
location et de lentretien de machines daffranchissement postal, le Conseil
explique comment lobligation dexclusivit dachat, conjugue la dispersion des acheteurs, facilite lexclusion de fournisseurs concurrents : Les
pratiques contractuelles releves entranent par ailleurs des effets restrictifs en oprant un verrouillage du march et en entravant la diffusion du
progrs technologique. Ce verrouillage est une consquence directe de
la longueur des contrats qui, lie la dispersion des clients et prospects
(autour de 250 000 machines installes), rend trs difficile un dmarchage
commercial efficace par les concurrents. Ces derniers sont, en effet, faute
dinformation sur lchance des contrats de quatre ans, dans lincapacit
187. Cette dcision a fait lobjet de plusieurs recours, et a finalement t confirme par larrt
du 14 juin 2005 de la Cour de cassation.

tudes thmatiques

Ce cas illustre leffet stratgique de lexclusivit dachat, au moyen de


laquelle un producteur en position dominante occupe lintgralit ou une
partie considrable des linaires ddis aux produits concerns, rduisant
ainsi lespace disponible pour la concurrence intermarque. Lexcdent de
profit ralis par le producteur lui permet de proposer aux distributeurs
des rmunrations qui les incitent accepter lexclusivit dapprovisionnement et qui ne peuvent tre gales par les producteurs concurrents, ces
derniers se trouvant alors exclus du march.

99

de diriger efficacement leur force de vente vers les entreprises dont le


contrat de location vient terme, environ 30 000 contrats nouveaux tant
passs chaque anne.

100

Dans deux affaires relatives des pratiques releves sur le march des glaces
et crmes glaces 188, la Commission dveloppe une argumentation analogue,
en considrant que le morcellement de la demande dans le commerce traditionnel reprsente un obstacle supplmentaire laccs au march . En
effet, pour entrer et se dvelopper sur le march des glaces et crmes glaces consommes hors domicile, un producteur doit pouvoir avoir accs
un rseau de distribution comprenant un certain nombre dintermdiairesgrossistes, ncessaire pour assurer la livraison des produits dans des bonnes conditions de temprature auprs des dtaillants. Si le rseau nest pas
accessible, en raison dexclusivits imposes par les producteurs en place,
le producteur concurrent ne peut entrer que sil dveloppe son propre rseau
de distribution, ce qui nest profitable que sil parvient runir un nombre
suffisant de dtaillants dans une rgion donne pour amortir ses investissements initiaux. Dans les affaires concernes, la Commission a considr
que les obligations dexclusivit imposes par les producteurs aux dtaillants
en contrepartie de prts gracieux de conglateurs contribuaient cloisonner le march, en limitant de faon excessive la proportion de dtaillants
ayant la libert de sapprovisionner auprs de producteurs concurrents. La
Commission a considr que les dtaillants libres de tout engagement exclusif taient en nombre insuffisant et trop disperss pour quun producteur
concurrent puisse entrer ou se dvelopper de faon viable.

Effets cumulatifs des accords dexclusivit


Dans son rapport annuel pour lanne 2005 (p. 247), le Conseil admet le
principe selon lequel des contrats dexclusivit identiques passs entre
des fournisseurs et leurs distributeurs qui, considrs individuellement,
ne poseraient pas de problmes de concurrence, peuvent, par leur effet
cumulatif, devenir anticoncurrentiels lorsque laccs au march sen trouve
limit ou les parts de march figes . Le Conseil a appliqu cette approche dans laffaire des machines affranchir (05-D-49) : Ces atteintes sont
dautant plus graves que le contexte conomique et juridique du march
en cause est trs dfavorable la concurrence et quelles sont le rsultat
dun ensemble significatif de contrats similaires couvrant la quasi-totalit
du march concern et produisant un effet cumulatif.
Le Conseil utilise galement cette grille danalyse en contrle des concentrations. Ainsi, dans les avis 04-A-07 et 04-A-08 du 18 mai 2004 quil a rendus propos de concentrations verticales dans le secteur de la distribution
de la bire, il a soulign : Dans ses lignes directrices sur les restrictions
verticales, la Commission europenne mentionne, parmi ces pratiques, le
monomarquisme, qui consiste pour le fabricant inciter lacheteur sapprovisionner exclusivement ou principalement auprs dun seul fournisseur, sous leffet dune obligation expresse ou dun mcanisme incitatif.
Elle signale que, du point de vue de la concurrence, les clauses de ce type
188. Schller, 23 dcembre 1992, Commission 93/405/CEE et Langnese-Iglo, 23 dcembre 1992,
Commission 93/406/CEE.

Dans laffaire 00-D-82 du 26 fvrier 2001 relative au secteur de la glace


impulsion, le Conseil na pas estim que les obligations dachat exclusif imposes aux dtaillants en change du prt titre gratuit de conglateurs de la part du producteur constituaient une cause de verrouillage du
march. Le Conseil a indiqu que lensemble des fabricants mis en cause
dans cette affaire reprsentait moins de 50 % du march pertinent (la glace
impulsion) et a considr que les contrats de prts de meubles de froid
mis en uvre par ces seules entreprises nont pas pu avoir un effet cumulatif aboutissant une fermeture de march ; quil nest donc pas dmontr
que leffet conjugu de lexclusivit de marque combine au prt gratuit de
conglateurs aurait eu un effet anticoncurrentiel . En effet, comme la soulign la cour dappel de Paris dans son arrt du 24 juin 2002, la fluidit du
march tait dmontre par le fait que chaque anne, 20 % des conglateurs prts par un producteur taient restitus, 27 % des dtaillants taient
propritaires de leurs meubles, et plus de la moiti des dtaillants interrogs avaient dclar avoir suffisamment despace pour conserver la possibilit de sadresser plusieurs producteurs simultanment, lexclusivit
tant lie au meuble prt et non au magasin. Le Conseil, confirm par la
cour dappel de Paris, a conclu quil ntait pas vrifi que leffet cumulatif des contrats parallles de prt gratuit de conglateur en contrepartie de
lexclusivit de marque de produits qui y sont conservs avait eu un impact
anticoncurrentiel en verrouillant le march.
En revanche, dans les affaires europennes prcites 189, lexclusivit dapprovisionnement impose en contrepartie du prt gratuit dun rfrigrateur
portait sur le magasin, et non pas seulement le meuble objet du contrat.
La Commission a relev que les entreprises incrimines possdaient chacune une part de march suprieure 10 % et ne satisfaisaient donc pas
les conditions pour que les contrats dexclusivit conclus avec leurs distributeurs soient qualifis daccords dimportance mineure 190. Le Tribunal de
premire instance a prcis que les rseaux des contrats dachat exclusif
mis en place par les deux principaux producteurs affectent environ [...] % du
189. Cf. note 188.
190. Selon la Communication de la Commission concernant les accords dimportance mineure
qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de larticle 81, paragraphe 1, du trait (JOCE 2001/C 368/07), on considre que les fournisseurs ou distributeurs individuels dont la part de march nexcde pas 5 % ne contribuent en gnral pas dune manire
significative un effet cumulatif de verrouillage .

tudes thmatiques

risquent de fermer laccs des fournisseurs concurrents ou potentiels au


march ou de faciliter la collusion entre fournisseurs en cas dutilisation
cumulative. Comme pour les autres types de restrictions verticales, si la
part de march du fournisseur nexcde pas 30 %, ces risques sont peu
probables. Toutefois, la Commission insiste galement sur le risque de
verrouillage du march dcoulant de leffet cumulatif de la conclusion par
plusieurs grands fournisseurs daccords de monomarquisme avec un trs
grand nombre de leurs fournisseurs. Elle estime quun tel effet cumulatif
est peu probable en dessous de 50 % de part de march cumule pour les
cinq premiers fournisseurs. Ces critres fournissent une grille danalyse
qui peut tre applique de faon pertinente aux risques de forclusion des
fournisseurs indpendants par les brasseurs intgrs.

101

march, ce qui dpasse le degr de dpendance de 30 % considr comme


acceptable par la Commission [...] 191 . Le Tribunal a dmontr que chacune
des deux entreprises, par les contrats dachat exclusif quelle imposait, contribuait de faon significative au cloisonnement du march. Il a ainsi confirm
les conclusions de la Commission, savoir que les accords dexclusivit en
cause constituaient une infraction larticle 85 1, devenu 81 1.

102

Enfin, dans laffaire 04-D-67 du 1er dcembre 2004 relative au secteur de


la distribution de terminaux et dabonnements de tlphonie mobile, le
Conseil a examin les conditions de distribution mises en place par SFR,
notamment une convention grossiste partenaire par laquelle un grossiste sengageait ce que chaque mois, au moins 90 % du nombre total
des abonnements enregistrs [...] travers ses canaux de distribution et
leurs points de vente en radiotlphonie cellulaire en France soient des
lignes SFR valides par SFR . SFR dtenant lpoque des faits une part
de march value 36 % (en nombre dabonns), le contrat de distribution entre loprateur et les grossistes partenaires ne pouvait bnficier
de lexemption par catgorie prvue par le Rglement vertical. Le Conseil
sest alors inspir des lignes directrices sur les restrictions verticales pour
analyser les effets potentiels du contrat sur la concurrence. La convention entre SFR et certains de ses grossistes pouvait prsenter un risque
anticoncurrentiel si elle contribuait verrouiller laccs des fournisseurs
concurrents au march. En lespce, le Conseil a considr qutant donn
limportance des barrires lentre sur le march pertinent de la tlphonie mobile, le risque de verrouillage de la distribution ne pouvait tre analys que vis--vis des oprateurs concurrents dj prsents sur ce march,
savoir France Tlcom et Bouygues Tlcom. Il a prcis que ce risque
paraissait faible pour France Tlcom, cet oprateur disposant dun important rseau dagences qui lui tait exclusivement ddi, mais quil devait
tre analys pour Bouygues Tlcom dont la part de march tait limite
14 % du parc dabonns lpoque des faits. La convention examine
tait dune dure initiale de trois ans, renouvelable par tacite reconduction
pour un an et pouvant tre dnonce trois mois avant lchance. Elle avait
t signe par six grossistes assurant environ 20 % des ventes de loprateur, soit 7,5 % des ventes totales sur le march de la tlphonie mobile.
Cependant, ces grossistes nimposaient pas dobligation dexclusivit tous
leurs dtaillants, et le Conseil a retenu que moins de 7,5 % du march global tait li par lobligation dexclusivit. Tout en nexcluant pas lexistence
dun effet cumulatif de verrouillage par les pratiques similaires mises en
uvre par des rseaux parallles, le Conseil a considr que la convention
propose par SFR ne pouvait contribuer de manire significative un tel
effet, et, ce titre, ntait pas susceptible de restreindre significativement
laccs la distribution des oprateurs concurrents de SFR.

Restriction de la concurrence intramarque


Les obligations dexclusivit ont aussi des consquences sur lintensit de
la concurrence intramarque. Elles facilitent laugmentation des prix aux
consommateurs, en limitant leur possibilit de faire jouer la concurrence

191. Arrts du Tribunal de premire instance du 8 juin 1995, affaires T-7/93 et T-9/93.

Non-exploitation de certains droits


Enfin, la vente de droits exclusifs est susceptible de laisser certains droits
inexploits, entranant une perte de surplus pour les consommateurs et pour
le secteur concern. Cette proccupation est notamment prsente dans lavis
04-A-09 du 28 mai 2004 du Conseil et dans les dcisions du 23 juillet 2003
(UEFA) et du 19 janvier 2005 (BundesLiga) de la Commission europenne
lorsquils examinent lorganisation centralise de la vente des droits sportifs par les ligues professionnelles (par opposition la vente directe par
les clubs eux-mmes). Ainsi, dans sa dcision, la Commission europenne
a considr que la vente des droits commerciaux sur la Ligue des champions par lUEFA, association europenne de clubs de football, apportait
des gains defficience, en permettant la cration dun point de vente unique et le dveloppement dune image de marque. Elle a donc accord au
systme centralis le bnfice de lexemption au titre du paragraphe 3 de
larticle 81, mais uniquement la condition que chaque club puisse reprendre ses prrogatives sur la commercialisation de ses droits dans lventualit o lUEFA chouerait les vendre dans les conditions et le temps prvu
par laccord : Le maintien de la concurrence entre lUEFA et les clubs de
football pour la commercialisation de ces droits permet dviter que des
droits sur la Ligue des champions de lUEFA restent inexploits, alors quils
peuvent trouver preneur.

Les justifications possibles des clauses dexclusivit


et des contrats de long terme
Si des clauses dexclusivit ou des contrats de long terme peuvent avoir des
effets restrictifs, ils peuvent galement tre source defficacit et profiter
192. Cette dcision a t partiellement rforme par larrt de la cour dappel de Paris du 4 avril
2006, lui-mme frapp dun pourvoi devant la Cour de cassation.

tudes thmatiques

entre plusieurs distributeurs de produits de mme marque. Dans le cadre


dun accord de distribution exclusive (appele aussi exclusivit territoriale),
un fournisseur sengage ne vendre sa production qu un seul distributeur
en vue de la revente sur un territoire dtermin. Dans laffaire 05-D-32 du
25 juin 2005 192, lexclusivit territoriale concde aux grossistes par Royal
Canin tait associe une obligation dexclusivit dapprovisionnement,
linterdiction de procder des ventes actives en dehors de la rgion
attribue, ainsi qu une exclusivit de clientle qui limitait les ventes du
grossiste la distribution spcialise, aux vtrinaires et aux leveurs spcialiss. Ces obligations avaient pour effets conjugus de limiter la capacit
des distributeurs et dtaillants mettre plusieurs fournisseurs en concurrence, et avaient donc pour consquence de restreindre leur opportunit de
faire baisser les prix. Le Conseil conclut quil rsulte de la conjugaison de
ces obligations dexclusivit que Royal Canin et ses grossistes [...] ont mis
en uvre, sur la priode en cause, des accords de restriction de clientle
ayant pour objet et pour effet de restreindre le libre jeu de la concurrence
intramarque sur les produits Royal Canin, sur le march de gros, pratique
contraire larticle L. 420-1 du Code de commerce .

103

ainsi lconomie gnrale et aux consommateurs. En droit interne, larticle L. 420-4 du Code de commerce permet de prendre en compte les justifications apportes par les entreprises mises en cause dans des dossiers
dentente ou dabus de position dominante. Les conditions dapplication de
cette disposition sont les mmes que celles de larticle 81 3 du trait CE :
les gains defficacit raliss ou attendus rsultent de la pratique considre ; la pratique est indispensable lobtention de ces gains defficacit : il
nexiste pas dautres moyens conomiquement ralisables et potentiellement moins restrictifs dobtenir de tels gains defficacit ; les gains defficacit bnficient aux consommateurs finals : les gains defficience auxquels
contribue la pratique allgue sont au moins en partie rpercuts aux
consommateurs finals et compensent au moins les effets ngatifs qui leur
sont causs par cette pratique ; la pratique ne conduit pas liminer toute
concurrence sur le march et ne confre pas lentreprise concerne une
position telle quon pourrait craindre pour lintensit future de la concurrence sur le march. Le march doit rester contestable et les perspectives
favorables linnovation.

104

La charge de la preuve de ces conditions repose sur les entreprises. Comme


la indiqu le Conseil dans la dcision 06-D-18 du 28 juin 2006 : Des entreprises en position dominante peuvent se dfendre dune pratique susceptible
dtre considre comme abusive en dmontrant quelle est objectivement
justifie ou quelle est source defficience et quelle ne relve ds lors pas
dune stratgie dexclusion des concurrents mais de maximisation du profit.
Il incombe alors lentreprise qui invoque une telle dfense den prouver la
ralit et la ncessit. cet gard, lentreprise doit notamment apporter la
preuve que le rsultat invoqu dpend prcisment de la pratique concerne et quil nexiste pas de moyen aussi efficace mais moins restrictif de
concurrence dy parvenir. Le Conseil examine avec soin les justifications
avances et dresse un bilan des effets des pratiques sur la concurrence.
Une premire srie de justifications se rapporte la ncessit pour les
entreprises dassurer la rentabilit de leurs investissements. Dautres justifications ont trait la ralisation de gains defficacit qui profitent aux parties concernes et aux consommateurs et des raisons dordre technique,
lies lorganisation du processus productif.

Dure des contrats et rentabilit des investissements


La rentabilit dun investissement dpend de la comparaison entre une
dpense immdiate et un flux de revenus futurs escompts, actualiss
par un taux dintrt adapt (cot moyen pondr du capital), prenant en
compte le risque. Des investissements importants peuvent ntre rentables
qu la condition que linvestisseur ait une visibilit sur une priode suffisamment longue, lui permettant desprer un retour sur investissement
dans des conditions conomiquement raisonnables. Des dures contractuelles longues peuvent tre un moyen dassurer une telle visibilit. Cest
notamment le cas lorsque linvestissement est spcifique une relation
commerciale particulire et que linvestisseur fait face un risque dopportunisme de la part de son partenaire.

En revanche, dans laffaire 07-MC-02 relative des pratiques observes sur


le march de la diffusion hertzienne des programmes tlvisuels en mode
analogique, le Conseil na pas considr que les arguments avancs parTDF
expliquaient la dure de cinq sept ans des contrats dexclusivit quelle avait
signs avec ses clients. En loccurrence, TDF justifiait la dure des contrats
par la ncessit damortir ses investissements. Mais dans ses observations,
le CSA, rgulateur sectoriel, a indiqu qu lpoque des faits, les investissements taient dj amortis depuis longtemps, et ne supposaient pas de
provisions pour renouvellement du parc puisque la diffusion par mode analogique tait en voie de disparatre. Le Conseil a donc estim que la dure
des contrats conclus par TDF ne peut tre justifie [...] par des arguments
defficience tenant la ncessit damortir les infrastructures .
Dans la dcision 06-D-06 relative Gtes de France, le Conseil a indiqu :
Une dure minimale dadhsion pourrait tre justifie par lexistence de
cots dentre levs quaurait supporter toute entreprise souhaitant offrir
ce type de services aux propritaires, cots qui ne seraient engags que si
lentrant est assur quune dure dadhsion minimale des propritaires lui
permettra de les amortir. En lespce, le Conseil na pas accept la justification : Toutefois, les frais engags par la FNGDF loccasion de la labellisation dun nouveau gte sont limits (de lordre de 300 630 euros pour
le cot daccompagnement des projets et de 40 94 euros par jour pour
la formation des nouveaux adhrents) et la fdration estime elle-mme
quune dure de deux annes est suffisante pour amortir ces frais. Il nest
donc pas justifi que la FNGDF impose ses adhrents une dure minimale dadhsion et une clause dexclusivit dappartenance suprieure
deux ans. De plus, aucun frais nest engag par la FNGDF pour les logements quun adhrent souhaite proposer la location sans les labelliser
Gtes de France. Les clauses des chartes de la FNGDF qui interdisent aux
propritaires de grer, en parallle, proximit, des meubls saisonniers
ou toute autre formule daccueil (chambres dhtes, gtes dtape...) non
agrs Gtes de France ne peuvent donc tre justifies par lexistence de
cots quil faudrait amortir.
193. Cette dcision a t confirme par larrt du 8 janvier 2004 de la cour dappel de Paris.

tudes thmatiques

Dans laffaire 03-MC-03 193, le Conseil a examin la dure de contrats que


la socit TDF avait signs avec le groupe Radio France. En particulier, TDF
avait obtenu une convention lui confrant lexclusivit de la diffusion des
programmes de Radio France en ondes moyennes et ondes longues, exclusivit proroge en 2001 jusquen 2018 pour la diffusion, en ondes longues
uniquement, des programmes de France Inter. TDF expliquait que la prorogation de la convention AM jusquau 31 dcembre 2018 pour la diffusion
en ondes longues est justifie par la mise en service du nouvel metteur
du site dAllouis ddi exclusivement la diffusion du programme France
Inter en ondes longues qui a ncessit un investissement financier de lordre de trois millions deuros et deux ans dinstallation . En lespce, le
Conseil a admis la ncessit pour TDF, qui avait investi dans des quipements spcifiques la diffusion de France Inter en ondes longues, de sassurer que Radio France sengage pour une dure lui permettant damortir
ces investissements.

105

De mme, dans laffaire 98-D-52 prcite, la socit Decaux justifiait la dure


des contrats par limportance des investissements sa charge. Le Conseil
a rejet cet argument, considrant que si ces justifications peuvent tre
admises dans certains cas, la dure de cette exclusivit cependant, ne saurait tre excessive par rapport aux ncessits de lamortissement des quipements ni empcher toute possibilit daccs des entreprises concurrentes
aux marchs concerns .

106

Le Conseil suit la mme logique dans son activit consultative, notamment


lorsquil traite de la dure des contrats de cession de droits de retransmission
dvnements sportifs (07-A-07 du 25 juillet 2007 et 07-A-15 du 9 novembre
2007). Le Conseil prend en considration la ncessit pour les entreprises
qui les acquirent de rentabiliser lachat de ces droits : Accorder des droits
exclusifs doit tre fait pour une dure proportionne lexploitation de ces
droits par lacqureur. La dure doit tre suffisante pour permettre lamortissement du cot de linvestissement ralis. Elle est apprcie de manire
diffrente selon les caractristiques du march et la nature des droits cds.
De mme, le Conseil rappelle aussi, propos des droits audiovisuels exclusifs du football, que [s]elon la Commission, la dure de ces contrats peut
constituer une restriction potentielle si elle est disproportionne, cest-dire lorsquelle excde ce qui est ncessaire lamortissement de linvestissement. En effet, une dure dexclusivit excessive ou une exclusivit
attache au contenu et non lexistence des droits peut entraner un cloisonnement du march. Toutefois, la Commission refuse de fixer une dure
dexclusivit standard ; chaque accord et march ont des caractristiques
propres qui peuvent justifier des dures plus longues .
La dcision 2001/837/CE de la Commission du 17 septembre 2001, confirme par larrt du TPICE du 24 mai 2007, illustre par quelle justification un
accord dexclusivit territoriale peut tre exonr sur le fondement de larticle 81 3. Cette affaire concerne les contrats signs entre dune part la
socit DSD (Duales System Deutchland Der Grne Punkt), entreprise
exploitant un systme de collecte et de valorisation des emballages de vente,
et dautre part, des entreprises de collecte locales, auxquelles DSD soustraite les activits de collecte et de tri desdits emballages. Chacun de ces
contrats confrait une exclusivit territoriale, pour une dure initiale denviron quinze ans, lentreprise de collecte partenaire afin quelle se trouve
seule en charge de la cration et de lexploitation dun systme conforme
(de collecte et de tri) pour une zone de collecte donne. La Commission
dmontre que cette clause dexclusivit contribue de manire importante
au verrouillage des marchs en cause, mais quelle remplit les conditions
dexemption au titre de larticle 81 3, sous rserve que sa dure soit rduite.
En effet, la Commission constate que lexclusivit territoriale accorde aux
entreprises de collecte et de tri permet ses dernires de rentabiliser la
mise en place dune logistique de collecte et de tri qui implique des investissements considrables . Elle note que ce type dexclusivit permet ces
entreprises de raliser dimportantes conomies dchelle et de gamme, et
quen raison de lexistence deffets de rseau, le recours une entreprise
de collecte unique pendant la dure de validit du contrat permet de raliser des gains defficience. En revanche, la Commission a considr que la
dure initiale des contrats dpassait la dure damortissement conomiquement raisonnable, et a impos quelle soit rduite. De plus, lissue de

En outre, DSD prtendait restreindre lutilisation en commun des installations de collecte, en subordonnant leur accs par des tiers son approbation. lissue de la procdure avec la Commission, DSD a d renoncer
cette prtention et prendre lengagement de ne pas empcher les entreprises de collecte de conclure avec des concurrents de DSD des contrats autorisant ces derniers utiliser leurs [installations], et dhonorer ces contrats .
En effet, la Commission considrait quune telle restriction aurait entrav
lentre de concurrents DSD, sans tre justifie par des gains defficacit,
puisque DSD navait consenti aucun des investissements ncessaires la
mise en place du systme de la collecte et du tri, et nen supportait pas non
plus les risques dexploitation.
Le cas particulier des investissements spcifiques
et du risque dopportunisme
La thorie conomique a mis en vidence le risque, pour une entreprise qui
investit dans un actif spcifique une relation avec un partenaire commercial, que ce dernier adopte un comportement opportuniste, en rengociant ex
post les termes de lchange, et la prive ainsi dune partie des retours de son
investissement 194. Limpossibilit danticiper dans un contrat tous les vnements futurs, par exemple cause du caractre incertain ou non vrifiable
des lments qui le caractrisent, peut offrir lopportunit de rengociations.
Dans ce cas, les pouvoirs de ngociation respectifs des cocontractants dpendent de leurs opportunits extrieures. Si linvestissement est spcifique, linvestisseur, par dfinition, na pas dopportunit alternative, la valeur de lactif
tant nulle (ou faible) en dehors de la relation. Si, au contraire, le cocontractant dispose dopportunits extrieures qui constituent un point de menace
crdible dans la ngociation, il est en mesure dimposer des nouvelles conditions commerciales qui lui sont plus favorables. Anticipant le risque dopportunisme par son partenaire, lentreprise renoncera investir, ou le fera dans
des proportions sous-optimales. La signature de contrats de long terme peut
tre utile pour limiter ce risque et restaurer les incitations investir. Ce mcanisme est corrobor par certains travaux empiriques, qui ont mis en vidence
une relation entre dure des contrats et spcificit des investissements 195.
Les lignes directrices prcites de la Commission europenne sur les relations verticales prcisent les conditions devant tre remplies pour que le
risque dopportunisme soit avr : linvestissement doit tre spcifique la
relation contractuelle (la valeur de lactif doit tre substantiellement plus faible en dehors de la relation considre) ; linvestissement doit tre de long
terme, et ncessiter un laps de temps suffisamment long pour tre rentabilis ; linvestissement doit tre asymtrique, lune des parties investissant
plus que lautre.
En pratique, le risque dopportunisme peut tre vit par une allocation approprie des droits de proprit et de contrle sur les actifs, ce qui pourrait expliquer quil est rarement avanc devant le Conseil pour justifier des restrictions
verticales. Une telle justification ncessiterait dtablir la spcificit de lactif
en cause et de prciser les risques dopportunisme qui en dcouleraient.
194. O. E. Williamson, Transaction-Cost Economics : The Governance of Contractual Relations ,
Journal of Law and Economics, vol. 22, 1979 ; O. Hart, Firm, Contract and Financial Structure,
Oxford University Press, 1995.
195. P. L. Joskow, Contractual Duration and Relation-Specific Investments : Empirical Evidence
from Coal Markets , American Economic Review, vol. 77 (1), 1987.

tudes thmatiques

cette priode initiale, la Commission souligne que la situation des infrastructures [...] sera telle que des liens aussi longs ne seront plus indispensables. Pour les futurs contrats de services, la Commission juge donc en
principe approprie et conomiquement acceptable une dure de validit
maximale de trois ans .

107

Autres justifications des accords dexclusivit


On a vu que les incitations investir sont affectes par le risque dopportunisme du partenaire qui ninvestit pas. Pour sen prmunir, linvestisseur
doit avoir lassurance dun volume daffaires suffisant pour rentabiliser sa
dpense initiale. Mais les incitations investir sont affectes par un autre
risque, celui du parasitisme de linvestissement par des entreprises concurrentes. Dans cette circonstance particulire, des accords dexclusivit peuvent avoir des effets bnfiques. Ces deux mcanismes, opportunisme au
sein dune relation bilatrale, parasitisme par des oprateurs extrieurs,
doivent tre distingus, car ils appellent des remdes diffrents.
Les lignes directrices prcites de la Commission numrent au paragraphe 116 dautres motifs pouvant justifier la mise en uvre de restrictions
verticales, comme le risque de parasitisme et linefficacit des marchs de
capitaux. Dautres justifications ont trait la ralisation dconomies de
cots de transaction, au partage efficace du risque entre deux partenaires,
ou des raisons techniques lies au processus productif lui-mme.

La protection contre le risque de parasitisme des investissements

108

Le risque de parasitisme survient lorsque linvestissement ralis par une


entreprise peut tre valoris par le partenaire dans une transaction avec
une tierce partie, autrement dit lorsquil a des effets externes la relation
entre les deux partenaires. Par exemple, un investissement consenti par un
fabricant pour promouvoir les ventes de son produit chez un distributeur
peut stimuler galement les ventes de produits concurrents. Les incitations
investir du fabricant sont alors sous-optimales. Une exclusivit dachat
peut rtablir les incitations optimales, en vitant le dtournement de linvestissement au profit dentreprises concurrentes 196. Ainsi, comme expos
dans les avis 04-A-07 et 04-A-08 prcits, il est frquent que les brasseurs
ou les entrepositaires grossistes prennent en charge linstallation et lentretien des quipements de tirage pression dans les dbits de boisson,
qui amliorent la qualit du service et des produits distribus. En contrepartie, ils bnficient dune exclusivit dapprovisionnement.
Lexclusivit peut tre justifie dans la configuration symtrique o un investissement consenti par un intermdiaire (grossiste, distributeur) stimule
les ventes dun produit, au dtriment de celles des produits concurrents.
Sans obligation dexclusivit dachat, le distributeur a intrt disperser
ses efforts commerciaux sur lensemble des produits quil vend, ce qui peut
ne pas tre optimal. Avec une obligation dexclusivit, il peut concentrer
ses efforts sur un produit particulier, sans craindre de rduire ses revenus
sur les produits concurrents.

196. I. R. Segal et M. D. Whinston, Exclusive contracts and protection of investments , RAND


Journal of Economics, vol. 31, no 4, 2000. Pour une synthse des rsultats, louvrage de Michael
Whinston, Lectures on Antitrust Economics, MIT Press (2006) propose un chapitre traitant particulirement des effets pro et anticoncurrentiels des clauses dexclusivit incluses dans les
contrats.

Le problme du parasitisme sapplique galement des engagements


financiers, tels que les prts que certaines entreprises accordent leurs
partenaires commerciaux. En raison de limperfection de linformation des
organismes de financement sur la solvabilit dun emprunteur potentiel,
ce dernier peut se voir offrir un emprunt des conditions peu favorables.
En revanche, un de ses partenaires commerciaux peut tre mieux inform,
et capable de proposer des modalits de prt plus avantageuses, en imposant en contrepartie une obligation dexclusivit ou de quotas. Lexclusivit
contribue dans ce cas corriger des imperfections du march des capitaux . Par exemple, lasymtrie dinformation entre les banques et les dbits
de boisson est lune des motivations reconnues des contrats de bire ,
examins dans les avis 04-A-07 et 04-A-08 prcits. Les dbits de boissons
acceptent lexclusivit dapprovisionnement en produits du brasseur ou de
lentrepositaire pourvoyeur de fonds, en contrepartie de financements leur
permettant de rnover leurs installations.
Dans laffaire 07-D-08 prcite, les cimentiers Lafarge et Vicat avaient financ
hauteur de 15 millions de francs lamnagement des infrastructures de
stockage et densachage de ciment situes sur le port de Bastia. Le Conseil
na pas contest que des installations cimentires modernises Bastia
puissent constituer un progrs conomique grce lefficacit plus grande
quelles apportent la manutention du ciment . Toutefois, une convention
signe entre les cimentiers et le GIE des ngociants de Haute-Corse, qui
organisait la subdlgation de lexploitation de ces installations au GIE,
prvoyait que ce dernier sengageait ce que ses membres sapprovisionnent exclusivement en ciment Lafarge et Vicat. Si le risque de parasitisme
de linvestissement par des concurrents de Lafarge et Vicat pouvait ncessiter des obligations imposant aux ngociants de ne stocker dans les silos
concerns que les produits de ces cimentiers, le Conseil a relev que lexclusivit dapprovisionnement stendait en ralit tout achat de produits
quun membre du GIE envisageait de raliser depuis un autre site, ds lors
que ces produits appartenaient une gamme que les cimentiers vendaient
ou avaient vendue sur le site de Bastia. Le Conseil a donc considr que
lexclusivit tait plus tendue que ce qui aurait t ncessaire pour protger linvestissement contre le parasitisme par des cimentiers concurrents :
197. Larrt du 28 janvier 2005 de la cour dappel de Paris confirme sur le fond la dcision du
Conseil.

tudes thmatiques

Dans laffaire 04-MC-02 197, Orange Carabe a expliqu que lexclusivit impose aux distributeurs indpendants de produits et services Orange Carabe
tait la contrepartie des financements quelle accorde aux distributeurs
pour linstallation et lamnagement des boutiques . Loprateur a dclar
avoir investi plusieurs centaines de milliers deuros pour installer chez ses
distributeurs des amnagements et des supports commerciaux mettant
en valeur les services de Orange Carabe . Le Conseil a cependant soulign que loprateur navait ralis dinvestissements que pour une faible
proportion des distributeurs concerns, et a considr que lampleur et la
spcificit de ces investissements taient trop faibles pour compenser les
effets de verrouillage du march induits par les exclusivits.

109

Parce quelle impose lusage exclusif des marques Lafarge ou Vicat, mme
en dehors des silos de Bastia, la pratique dcoulant de la convention nest
pas ncessaire lobtention du progrs conomique suppos fourni par
ces silos. Le Conseil en a dduit que lentente par le moyen de la convention de subdlgation ne pouvait pas tre exempte au titre des articles
L. 420-4 du Code de commerce ou 81 3 du trait CE.

Partage efficace du risque


Une obligation dexclusivit ou un contrat de long terme peuvent trouver leur justification dans lassurance quils procurent aux cocontractants.
Certains marchs sont soumis une volatilit imprvisible des prix et des
niveaux de production, qui cre pour les entreprises une forte incertitude
quant leur profitabilit future. Un engagement contractuel sur un niveau
prdfini de prix et/ou de quantit peut permettre aux parties de se couvrir,
totalement ou partiellement, contre les alas et, ainsi, de limiter les consquences de cette incertitude.

110

Dans laffaire 07-MC-01 prcite, le Conseil, qui examinait des contrats de


fourniture dlectricit par EDF, a admis quun acheteur et un fournisseur
dlectricit peuvent avoir un intrt commun sengager sur un volume
dachat et un prix ferme pour la dure du contrat. En effet, du ct de la
demande, certains consommateurs craignent la volatilit : ils privilgient
la prvisibilit de leurs cots et recherchent un prix de llectricit fix et
ferme pour la dure du contrat, pour couvrir tout ou partie de leur besoin.
[...]. Du ct de loffre, le fournisseur doit disposer de prvisions quant
ses volumes de vente, afin doptimiser lemploi de ses moyens de production, lorsquil en dtient, ou dacheter terme les quantits quil sest
engag fournir, afin dviter dtre oblig dacheter ou de vendre de llectricit sur le march spot, aux prix par nature minemment variables . Un
contrat dexclusivit, totale ou partielle, prvoyant pour une certaine dure
des niveaux de prix et de quantit, assure lacheteur contre une variabilit
trop importante de sa facture nergtique, et permet au fournisseur doptimiser ses moyens dapprovisionnement.
Lorsquil ne possde pas de capacits de production en propre, le fournisseur doit recourir aux marchs spot ou terme. Lanticipation des profils
de consommation de ses clients est alors un lment crucial de son efficacit. Cette anticipation peut tre facilite lorsquelle porte sur une proportion substantielle des besoins des clients et sur une priode suffisamment
longue. Le Conseil a relev que ce raisonnement est moins pertinent dans
le cas dun fournisseur qui dispose de moyens de production dlectricit
et qui ne dpend donc pas exclusivement du march pour se couvrir contre
les alas de demande. Il a toutefois not quune meilleure prvision de ses
livraisons peut permettre un tel fournisseur doptimiser lutilisation de
ses capacits de production. Dans laffaire 07-MC-01, le Conseil a conclu
que seule une instruction au fond de laffaire est de nature dterminer
si lquilibre des contrats proposs par EDF permet de rtrocder au client
une juste part de lavantage conomique dcoulant, pour le fournisseur,
de lexclusivit totale ou partielle obtenue .

Dans laffaire 02-D-33, la socit SOGEC a justifi dune raison technique


lintroduction dune clause dexclusivit avec ses clients (les fournisseurs
de produits de grande distribution) pour le traitement de leurs coupons promotionnels. Elle a expliqu quil tait techniquement plus efficace quune
seule entreprise gre toutes les oprations relatives aux coupons : la collecte, le tri et le remboursement des coupons, ainsi que lanalyse des donnes. Le Conseil a cependant considr que cet argument ne suffisait pas
justifier les clauses dexclusivit qui avaient en loccurrence conduit la
socit SOGEC monopoliser le march. Il a soulign que des entreprises
concurrentes arrivaient fonctionner sans imposer de telles exclusivits,
en France comme ltranger, que la demande des entreprises utilisatrices pour des prestataires distincts tait importante, sans quelles sinquitent de barrires techniques cette sparation des activits de collecte, tri,
facturation et remboursement, et que ds lors, lexigence dune exclusivit sur lensemble du traitement ne rpond aucune ncessit technique,
dautant que lapposition de deux codes sur le coupon permet facilement
la rpartition dune mme opration entre plusieurs intervenants ; que de
surcrot, supposer mme que lintervention de plusieurs prestataires de
services engendre des cots supplmentaires, ce qui nest pas dmontr
en lespce, cette circonstance ne saurait justifier les agissements dune
entreprise en position dominante qui fait obstacle toute concurrence sur
lensemble du march .
Dans laffaire 06-D-18 prcite, le Conseil a dabord constat que 80 %
de lensemble des crans cinmatographiques (90 % des contrats) sont
lis de faon exclusive avec lune des deux socits de rgie publicitaire
(Mediavision et Circuit A/Screenvision), la fois pour la publicit nationale
et la publicit locale. Il na cependant pas remis en cause le principe dune
relation dexclusivit entre les rgies et les exploitants sur le march de la
rgie publicitaire cinmatographique nationale, et na pas critiqu la dure
des contrats concerns, citant la cour dappel de Paris dans son arrt du
24 septembre 2002 : Lexclusivit consentie la socit Mediavision pour
son activit de rgie publicitaire nationale nest pas en elle-mme rprhensible, ds lors quelle parat ncessaire lexercice de cette activit et
quelle est conclue, comme en lespce, pour une dure limite conformment linjonction ministrielle du 16 avril 1985 et lavis de la commission de la concurrence du 14 dcembre 1984. Dans cette affaire, le dbat
portait donc seulement sur le couplage des deux clauses dexclusivit, pour
la publicit nationale et pour la publicit locale.
La socit Mediavision a prsent certaines contraintes techniques comme
justifiant le cumul des exclusivits imposes sur lexploitation de la publicit nationale et de la publicit locale. Elle a expliqu que cette gestion
conjointe des deux types de publicits lui permettait de rationaliser leur diffusion, en proposant une bande unique comprenant les annonces publicitaires dont elle peut vrifier la qualit, lordre de passage et la cohrence.
Le Conseil na pas t convaincu par cette justification, considrant que le
recours deux rgies publicitaires distinctes tait ralisable sans contraintes majeures, un projectionniste tant en mesure de joindre les deux bandes fournies par les rgies. Le Conseil a toutefois considr quen lespce,

tudes thmatiques

Raisons techniques et conomies de cots

111

le couplage ne restreignait pas la concurrence, dans la mesure o il avait


t observ que les exploitants de salles pouvaient sans difficults se tourner vers une rgie diffrente. Il a galement estim que ce couplage permettait aux exploitants de salles de cinma de raliser les conomies de
cots de transaction. En rsum, le Conseil et la cour dappel admettent
la justification technique pour lexclusivit sur la publicit nationale ; cest
labsence deffet (et la prsence dconomie de cots de transaction) qui a
permis de conclure que le couplage des deux exclusivits ne contrevenait
pas aux rgles de concurrence.
Dans laffaire 07-MC-01 prcite, le Conseil a pris en considration la justification apporte par EDF, qui expliquait pourquoi certains de ses clients prfraient sengager de faon exclusive avec elle. Conformment la loi du
10 fvrier 2000, un consommateur qui rserve lexclusivit de ses besoins
un fournisseur unique est dispens de conclure lui-mme un contrat daccs aux rseaux de transport et de distribution. En lespce, lacceptation
de lexclusivit impliquait donc un gain defficience pour les consommateurs, sous la forme dune conomie de cots de transaction.

Les actions menes pour restaurer et dynamiser


le jeu concurrentiel
112

Lorsquil constate que les marchs sont verrouills par des contrats de
long terme ou des clauses dexclusivit, le Conseil intervient pour restaurer, sans dlai, le fonctionnement normal de la concurrence. Il le fait en
ordonnant des mesures conservatoires, mais aussi en acceptant et en rendant contraignants des engagements proposs par les entreprises. Dans
le cadre de son activit consultative, le Conseil cherche crer des conditions favorables lmergence de nouveaux acteurs et au dveloppement
dune concurrence dynamique long terme.

Mettre fin, sans dlai, aux pratiques qui verrouillent les marchs
Dans laffaire 04-MC-02 du 9 dcembre 2004, les mesures conservatoires enjointes Orange Carabe par le Conseil visaient corriger les effets
cumuls de plusieurs pratiques dexclusivit ou dengagements de longues
dures, imposes aux oprateurs ou consommateurs situs aux diffrents
niveaux de la chane de valeur des services tlphoniques mobiles. En aval,
Orange Carabe imposait aux consommateurs de se rengager pour une
dure de deux ans lorsquils dcidaient dacqurir un nouveau terminal
grce leurs points de fidlit. Cette pratique de fidlisation introduisait
un switching cost artificiel, qui rduisait les incitations des consommateurs changer doprateur et contribuait rigidifier les parts de march.
En amont, Orange Carabe imposait la distribution exclusive de ses produits
et services de nombreux dtaillants indpendants. Ce contrat de distribution exclusive tait de plus assorti dune clause de non-concurrence, prcisant que le dtaillant sinterdisait de commercialiser des produits et services
concurrents pendant deux annes aprs sa rsiliation. cette obligation
dexclusivit exige des distributeurs, sajoutait celle impose lunique

rparateur agr de terminaux mobiles de la rgion des Antilles de naccorder ses prestations quaux clients dOrange Carabe.

Le Conseil a considr que lensemble de ces pratiques constituait la cause


directe et certaine de latteinte lunique concurrent et, travers lui, au
secteur, lconomie et au consommateur , et a enjoint Orange Carabe
de supprimer toute obligation dexclusivit de ses contrats avec les distributeurs et avec le rparateur agr, ainsi que de proposer des modalits
dutilisation des points de fidlit qui ne prolongent pas lengagement des
consommateurs avec loprateur.
Dans laffaire 02-MC-06, le Conseil a examin certaines pratiques visant
limiter lusage de droits exclusifs de retransmission dvnements sportifs.
En lespce, RMC Info, qui ne couvre que 30 % du territoire franais, avait
acquis les droits exclusifs de retransmission radiophonique des matches
de la coupe du monde de football 2002. Son contrat dexclusivit avec le
vendeur stipulait quelle devait sassurer que leur diffusion serait tendue
tout le territoire grce des accords de sous-licence avec dautres radios.
Quelques jours aprs que RMC Info et conclu son contrat avec le vendeur,
les principales radios gnralistes franaises avaient cr un GIE qui avait
pour mission de ngocier en exclusivit leur politique dachat de droits sportifs. Mais une fois constitu, le GIE avait refus de ngocier un accord de
sous-licence avec RMC Info, cette dernire se trouvant dans lincapacit de
ngocier avec chaque membre du GIE sparment, puisque cela leur tait
interdit par le contrat constitutif du groupement. Le Conseil a estim que
le refus de ngociation observ risquait de priver tout ou partie de lauditoire de la retransmission des matches de la coupe du monde de football,
et a enjoint au GIE, titre conservatoire, de suspendre lexclusivit quil
stait confr ngocier les droits sportifs pour ses membres.
De mme, dans laffaire COMP/A. 39 116/B2, la Commission avait fait part
la socit The Coca-Cola Company des proccupations relatives des pratiques sur le march des boissons gazeuses non alcoolises (BGNA), en
particulier des obligations dapprovisionnement exclusif, certaines tant
lies linstallation chez les dtaillants dquipements tels que des rfrigrateurs et des distributeurs de boissons. La Commission avait estim
que Coca-Cola et ses filiales dembouteillement dtenaient une position
dominante sur le march des BGNA, compte tenu de ses parts de march suprieures 40 % dans de nombreux pays de lespace conomique
europen, et tant donn les barrires que constituent les cots irrcuprables en dpenses publicitaires ncessaires une entre significative sur

tudes thmatiques

Les pratiques de loprateur dominant avaient pour consquence dune


part, de restreindre laccs de son concurrent au rseau de distribution et
dautre part, daccrotre les cots de son rival en lempchant daccder au
march connexe des services de rparation de la rgion. En effet, ne pouvant faire appel au seul prestataire agr de la rgion, Bouygues Tlcom
Carabe tait dans lobligation denvoyer les terminaux mobiles dfectueux
de ses clients en mtropole, occasionnant des frais supplmentaires et des
dlais dattente importants. Finalement, les pratiques constates avaient
pour effet de limiter lintrt des consommateurs changer doprateur, le
seul concurrent ayant moins de points de distribution et ne pouvant proposer le mme service aprs-vente.

113

ce march. Elle avait relev plusieurs pratiques conduisant lexclusivit


dachat : certains contrats entre le groupe et les dtaillants prvoyaient lexclusivit de faon explicite ou tacite, dautres convenaient dun prt rembours grce lachat de quantits fixes de BGNA du groupe, et dautres
encore imposaient lexclusivit dachat en contrepartie du prt titre gratuit
de rfrigrateurs ou de distributeurs de boissons (type fontaine soda). La
Commission considrait que ces obligations conduisaient au verrouillage
du march et rduisaient la diversit des produits offerts chez les dtaillants
au dtriment des consommateurs.

114

La dcision de la Commission du 22 juin 2005 a rendu contraignants les


engagements pris par Coca-Cola en rponse ces proccupations de concurrence. Lobjectif de ces engagements tait de limiter la porte et la dure de
ces exclusivits, de manire rduire leurs effets de cloisonnement du march. En lespce, ces engagements ont consist : supprimer des contrats
toute obligation dexclusivit dachat ou offre de remises conditionnelles
conduisant le dtaillant sapprovisionner pour une grande partie de ses
besoins en BGNA du groupe Coca-Cola, lorsquil ny a aucune contrepartie
de la part du groupe ; limiter la dure des accords dapprovisionnement en
contrepartie dun financement ou dun prt gratuit dun rfrigrateur un
maximum de cinq ans (trois ans pour une fontaine soda), en laissant la
possibilit au dtaillant, sans pnalit, de rembourser le prt et de rompre
ou rengocier le contrat ; en nimposant pas de quotas dachat de produits
du groupe en contrepartie dun financement ; en permettant aux dtaillants
qui ne possdent pas de rfrigrateur libre de tout engagement avec CocaCola de disposer dau moins 20 % de la capacit du rfrigrateur pour proposer des produits concurrents.
Dans sa dcision du 11 octobre 2007 (COMP/B-1/37966), la Commission
approuve les engagements pris par Distrigas, oprateur dominant sur le
march belge de la fourniture de gaz aux consommateurs industriels. Ses
proccupations initiales, ayant donn lieu notification de griefs, concernaient les effets de cloisonnement du march induits par les contrats de
long terme signs par Distrigas. Plus prcisment, la Commission craignait
que ces contrats nempchent les acheteurs de changer de fournisseur et
limitent ainsi les possibilits dentre sur le march par des fournisseurs
concurrents. En lespce, Distrigas dtenait un portefeuille de contrats avec
ses clients de dures varies, imposant ces derniers des volumes de gaz
acqurir. Certains contrats comprenaient des clauses de reconduction
tacite, dautres ne prcisaient aucune date dexpiration, si bien quils pouvaient tre considrs comme tant de dure indtermine. De plus, la
Commission avait constat que la plupart des acheteurs ne sadressaient qu
un seul fournisseur : With very few exceptions, customers only have one
gas supplier. The market investigation suggested that only the very largest
customers, with an annual consumption of over 500 GWh of gas, could in
practice be supplied by more than one supplier. Customers with an annual
consumption below this threshold were therefore considered to be de facto
obliged to purchase all their gas from their supplier until they terminated
their contract [...]. Elle a estim la proportion du march en cause lie
Distrigas par les contrats en question : au 1er janvier 2005, plus de 50 % des
approvisionnements en gaz taient li contractuellement Distrigas pour

Le principal engagement propos par Distrigas consiste en la remise sur


le march chaque anne dun volume dtermin de gaz. De plus, Distrigas
sengage ne pas conclure des contrats avec les revendeurs de gaz dune
dure suprieure deux ans ; cette dure maximale est porte cinq ans
pour les clients industriels et les producteurs dlectricit. Ces engagements
assurent quen moyenne, 70 % des volumes de gaz offerts par Distrigaz
retournent sur le march chaque anne. Ils visent garantir que les clients
de Distrigas ne lui seront pas lis pour une trop longue priode et amliorer la contestabilit du march, en permettant aux oprateurs alternatifs
de faire des offres plus frquentes et ainsi de prendre pied plus rapidement
sur le march. La Commission a ainsi pu considrer que ces engagements
taient suffisants pour supprimer les proccupations de concurrence quelle
avait souleves, et quil ny avait donc plus lieu de poursuivre la procdure. Elle a soulign que la limitation de la dure des contrats prvue par
les engagements ne sapplique pas pour les clients qui investissent dans
de nouvelles installations de gnration dlectricit dune capacit suprieure 10 MW. Cette exception vise garantir ces oprateurs la visibilit
ncessaire leur dcision dinvestissement, en termes de scurit dapprovisionnement et de prvisibilit des prix futurs.

Crer les conditions de lmergence de nouveaux acteurs


Lorsquil accompagne le processus de libralisation de secteurs anciennement monopolistiques, le Conseil peut ordonner des mesures conservatoires ou utiliser la procdure dengagements prvue larticle L. 464-2
du Code de commerce afin de crer des conditions favorables lentre
de nouveaux concurrents. Une logique similaire prvaut en contrle des
concentrations : lorsquune fusion cre un acteur puissant, des engagements comportementaux peuvent permettre de restaurer ou de prserver
la concurrence long terme. Dune manire gnrale, on note un rapprochement des concepts et des instruments utiliss dans les domaines du
contentieux et du contrle des concentrations, sagissant de la surveillance
des comportements des acteurs puissants.
Dans sa dcision 07-MC-04, le Conseil a considr, ce stade de la procdure, quEDF tait susceptible davoir mis en uvre une pratique de ciseau
tarifaire sur les marchs de la production et de la vente dlectricit en gros,
pouvant conduire lexclusion de concurrents efficaces sur le march aval
de la vente dlectricit aux petits professionnels. Il a enjoint EDF de transmettre une proposition de fourniture dlectricit qui permette aux oprateurs alternatifs de concurrencer ses offres de dtail sans subir de ciseau
tarifaire. Dans sa dcision, le Conseil a galement relev que lentre et le
dveloppement des oprateurs alternatifs sur le march aval ncessitent
quils disposent dune visibilit suffisante sur leurs approvisionnements
long terme en nergie de base. Cest pourquoi le Conseil a permis EDF

tudes thmatiques

les six mois suivants, de 35 45 % lui taient li pour une dure dun an,
de 30 40 % pour les 18 mois venir, et de 20 30 % pour des priodes
suprieures deux ans. Dans ces circonstances, la Commission a considr que la conjugaison des caractristiques temporelles et quantitatives
des contrats de Distrigas induisait un effet de verrouillage.

115

de rpondre linjonction de mesure conservatoire par un engagement


doffrir un produit terme en nergie de base dorigine nuclaire un prix
conventionnel. Cette proposition devra, tout en satisfaisant les conditions nonces lalina prcdent, rpondre aux orientations suivantes :
(i) couvrir une dure et proposer des quantits suffisantes pour la mise en
place effective dune offre de dtail viable par un oprateur aussi efficace ;
(ii) proposer des conditions contractuelles non discriminatoires, applicables tous les fournisseurs souhaitant servir les clients finals.

116

Cest ainsi quEDF a propos la mise en place dun mcanisme dapprovisionnement en lectricit de base de long terme pour les fournisseurs alternatifs. Les contrats en cause sont dune dure initiale de cinq ans et disposent
dune option de prolongation de dix ans supplmentaires. Le volume total
dlectricit mis en vente permettra non seulement aux oprateurs alternatifs de rpondre la demande actuelle des clients ayant exerc leur ligibilit sur le march libre de la fourniture dlectricit, mais leur donnera
aussi la possibilit de dvelopper leur portefeuille de clientle. Dans sa dcision 07-D-43 du 10 dcembre 2007, le Conseil a vrifi que le mcanisme
propos mettait fin, pour la premire anne de livraison, au ciseau tarifaire
constat. Il a, de plus, considr que la dure maximale des contrats (quinze
ans) permettait aux oprateurs alternatifs de simplanter de faon viable
sur le nouveau march libre de la fourniture dlectricit : Une fois ces
quantits alloues, les acqureurs bnficieront de livraisons prvues pour
15 ans, dure qui leur confrera une visibilit longue sur les termes de leur
approvisionnement en lectricit de base, visibilit actuellement absente
pour les produits disponibles sur le march de gros. Le Conseil a prcis
aussi que ces oprateurs bnficieraient de la libert de se dsengager de
ces contrats, puisquils auront la possibilit de renoncer aux livraisons
lissue dune premire priode de cinq ans. En outre, les droits attribus
lors des appels doffres seront entirement cessibles par leurs dtenteurs
tout tiers remplissant les conditions de participation aux appels doffres,
durant toute la dure des contrats, que la cession concerne tout ou partie
des quantits contractuelles . Dans ces conditions, le Conseil a pu accepter les engagements proposs et mettre fin la procdure 198.
Ainsi, le Conseil a considr que les programmes de cession dnergie de
base sur une longue priode pouvaient tre utiles pour paver la voie de
nouvelles entres. tant donn les caractristiques particulires du march
de llectricit (les investissements dans les moyens de production impliquant des dcisions de long terme, les actifs concerns ayant une dure
de vie parfois trs longue), des contrats courts (dun an) nont pas la mme
capacit susciter des entres durables. En effet, un acheteur pourrait remporter une enchre pour une anne, mais chouer les annes suivantes.
Lanticipation de ce risque et le manque de visibilit long terme sur les
approvisionnements pourraient dcourager linvestissement.
Dans son avis 06-A-13 du 13 juillet 2006 relatif au rapprochement 199 des
deux bouquets franais de tlvision par satellite, CanalSat et TPS, le
198. La dcision 07-D-43 a fait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris.
199. La concentration a t autorise sous conditions par le ministre de lconomie par une lettre en date du 30 aot 2006.

Le Conseil sest alors interrog sur les conditions de lmergence doprateurs alternatifs (par exemple les fournisseurs daccs internet) capables
dexercer une pression concurrentielle sur la nouvelle entit : La russite
dune offre de tlvision payante repose en effet sur la dtention de contenus attractifs, gnralement coteux (dont les cots sont en inflation), rares
et mme parfois rendus indisponibles par les exclusivits : les premiers
entrants, du fait de limportance des sommes mobiliser pour les acqurir et de la dure dexploitation de ces contenus (contrats pluriannuels),
sont ds lors en position de sassurer les droits des programmes les plus
demands. Cette difficult peut tre encore renforce par les intgrations
verticales entre les entreprises du secteur et les producteurs de films. La
concurrence entre deux oprateurs intgrs savrant problmatique dans
le secteur, le Conseil sest dclar favorable un modle mixte de concurrence, dans lequel loprateur dominant, verticalement intgr, coexiste
avec des offreurs prsents un seul niveau de la chane de valeur. Cette
solution suppose que les distributeurs puissent acheter, en amont, des chanes et des droits leurs permettant de composer des offres attractives. Les
diffrents remdes la concentration doivent donc viser la cration dun
march de gros sur lequel ces diffrents contenus puissent schanger. Ceci
demande ncessairement la rupture de certaines exclusivits afin de rendre des contenus existants accessibles. La conception dun tel march de
gros de chanes demandait de trouver un quilibre entre deux proccupations opposes : mettre des contenus attractifs disposition des nouveaux
entrants dune part, ne pas rduire lintrt de la fusion dautre part. Comme
guide danalyse, le Conseil a propos de considrer que le privilge de
la distribution exclusive devrait [...] se limiter aux chanes dont la nouvelle
entit assume le risque et le cot ddition . Concrtement, cette approche
a conduit le Conseil recommander que la nouvelle entit sengage mettre disposition, sur une base non exclusive, sept chanes, dont la chane
premium TPS Star et des chanes dans les domaines du cinma, du sport,

tudes thmatiques

Conseil a suggr de nombreux engagements comportementaux visant


viter que la nouvelle entit nutilise sa puissance dachat pour imposer
des relations exclusives ses partenaires commerciaux, diteurs de chanes et dtenteurs de droits. Il a soulign le risque que la nouvelle entit ne
verrouille laccs aux contenus les plus attractifs, qui sont des inputs stratgiques pour le dveloppement doffres concurrentes sur les marchs de
la tlvision payante. Le Conseil a ainsi constat qu aprs la fusion, lentit fusionne dtiendra la quasi-totalit des droits acquis pour la tlvision payante sur le march de lacquisition de droits cinmatographiques
des majors amricains pour les premire et deuxime fentres dexploitation . Il a accord une attention particulire au march mergent de la
Video-on-Demand, dont le potentiel de croissance lui semble trs important
pour lavenir du secteur. Il a relev que rien ninterdit la nouvelle entit
dimposer des exclusivits aux producteurs franais et donc de crer des
barrires lentre pour laccs ces contenus . En rsum, le Conseil a
considr que du fait de [la] matrise quasi totale [de la nouvelle entit]
des contenus les plus attractifs (notamment cinma et sports) et des positions fortes, voire dominantes, sur les diffrents marchs amont, intermdiaire et aval, et de leur interaction, il existe un risque de verrouillage de
lensemble des marchs de la tlvision accs payant .

117

de linformation et de la jeunesse. La disponibilit de ces sept chanes, ainsi


que les limites de la dure des droits et les bornes poses aux exclusivits,
visent faciliter le dveloppement de nouveaux entrants, par exemple les
fournisseurs daccs internet. De plus, le Conseil a considr que la diffusion de chanes indpendantes de la nouvelle entit ne devait pas tre
soumise une obligation dexclusivit, afin que leurs propritaires puissent les distribuer via dautres oprateurs sils le souhaitent.
Sagissant de laccs aux droits cinmatographiques, le Conseil a suggr
de limiter trois ans la dure des droits exclusifs relatifs aux films amricains rcents, et den proscrire le renouvellement automatique. Quant aux
droits sur les films franais rcents, le Conseil a propos quils ne fassent
pas lobjet dexclusivit avec la nouvelle entit pour la diffusion en vido
la demande (VoD) et en pay per view (PPV). Le Conseil a galement prconis que lentit fusionne accorde des droits de diffusion non exclusifs
pour les films de son catalogue tout oprateur de diffusion qui en ferait
la demande.

118

La mme logique a prvalu pour les droits sportifs, pour lesquels le groupe
Canal Plus a pris lengagement suivant : Pour les contrats futurs portant
sur des vnements sportifs annuels rguliers, limiter la dure des contrats
avec les dtenteurs de droits trois ans et, dans lhypothse o les droits
seraient vendus pour une dure suprieure, offrir aux dtenteurs de droits
la facult de rsilier le contrat unilatralement et sans pnalits lexpiration dune dure de trois ans. La nature de ces droits exclusifs, portant
sur des vnements capables dattirer un grand nombre de tlspectateurs,
ncessite quune grande attention soit accorde limpact de la dure des
contrats : une dure longue induit un risque de cloisonnement du march aval de la tlvision payante, mais peut tre ncessaire pour permettre aux nouveaux entrants de rentabiliser leur investissement. Le Conseil
et la Commission europenne se refusent fixer une dure dexclusivit
standard ; chaque accord et march ont leurs caractristiques propres, qui
peuvent justifier des dures dexclusivit diffrentes.
Dans ses avis 07-A-07 et 07-A-15 prcits, le Conseil sest interrog sur limpact concurrentiel du projet de porter de trois quatre ans la dure maximale de ces contrats. La dure maximale de trois ans tait motive par la
volont dviter que ces droits ne soient monopoliss par lacheteur pendant une trop longue priode, ce qui aurait risqu dentraner la disparition
doprateurs concurrents, trop longtemps privs de laccs des contenus jugs essentiels par leurs abonns. En effet, dans le secteur de la tlvision payante, loprateur se finance par les abonnements et toute perte
importante dabonns conscutive un chec sur le march de lacquisition des droits audiovisuels peut mettre en cause sa survie moyen terme.
Le Conseil a estim que lallongement quatre ans permettait, en thorie, de rduire les hsitations dun nouvel oprateur acqurir ces droits
exclusifs, en lui donnant plus de temps pour attirer suffisamment dabonns afin de rentabiliser son investissement. Il a, toutefois, remarqu que les
oprateurs intresss, sils exprimaient leur intrt pour cet allongement,
taient aussi particulirement dsireux que le vendeur des droits procde
un dcoupage plus fin des lots mis en vente. Le Conseil a constat que
certains droits sportifs mettant en jeu des exclusivits (droits de lquipe

La position particulire de loprateur dominant du secteur vis--vis de ce


dispositif mrite attention. Lallongement de la dure des droits ne pourrait en effet sappliquer au groupe Canal Plus, qui stait engag, dans
le cadre de la prise de contrle du bouquet TPS, ne pas signer avec les
dtenteurs de droits sportifs des contrats de plus de trois ans (cf. supra).
Cette situation a donn lopportunit au Conseil de rappeler quil nexcluait
pas quune rgulation asymtrique de la dure des droits puisse avoir des
effets proconcurrentiels : Au cas despce, la prservation dune concurrence long terme sur le march de lacquisition des droits pourrait justifier la mise en uvre, pour les nouveaux entrants, dune mesure correctrice
relative la dure sil tait dmontr quelle les inciterait concrtement
investir dans ce march sans provoquer dautres inconvnients dans son
fonctionnement concurrentiel. Pour contrebalancer le pouvoir de march
dun oprateur puissant et stimuler le jeu concurrentiel long terme, les
autorits de concurrence peuvent ainsi tre amenes remettre en cause
certaines exclusivits dont bnficie loprateur dominant ; elles peuvent
galement, de manire symtrique, permettre des nouveaux entrants de
bnficier de lexclusivit dun facteur de production important, pour une
priode assez longue. Cest ce quavait admis la Commission europenne,
dans une dcision du 3 mars 1999, en considrant que lexclusivit de diffusion en mode numrique de certaines chanes gnralistes franaises
au profit de TPS pour une priode totale de cinq ans pouvait se justifier
par la prise en compte des investissements ncessaires au lancement de
ce nouveau bouquet, des prvisions relatives aux pertes cumules, de la
date vraisemblable darrive lquilibre financier et du nombre dabonns ncessaires pour latteindre. Garantir au nouvel entrant un avantage
pendant une priode de cinq ans tait de nature dynamiser le jeu concurrentiel dans le long terme. Dans une situation de march monopolistique,
le droit de la concurrence autorise la mise en place de solutions asymtriques destines faciliter lentre doprateurs concurrents sur un march.
Pour quilibrer les forces concurrentielles en prsence, les petits oprateurs peuvent disposer de facilits plus grandes que celles qui sont laisses lentreprise dominante.
Ces exemples illustrent larbitrage auquel font face les autorits en charge
de la rgulation concurrentielle des marchs dans les secteurs, comme ceux

tudes thmatiques

de France de football, droits du championnat de France de rugby) sont vendus de manire centralise pour une dure de quatre ans et quil navait
pas connaissance de rsultats thoriques ou empiriques suggrant que
des contrats exclusifs de droits sportifs dune dure de quatre ans taient
significativement plus restrictifs que ceux dune dure de trois ans. En
conclusion, le Conseil ne sest pas oppos laugmentation de la dure des
droits, tout en indiquant que cest essentiellement dans la constitution des
lots et linnovation dans le droulement de lappel doffres que se situent
les conditions dun rquilibrage qui permettrait la Ligue de bnficier
dune concurrence renforce sur le march de lacquisition des droits . La
Commission europenne, dans ses dcisions prcites du 23 juillet 2003
et 19 janvier 2005, a galement considr que le partage des droits en plusieurs lots tait de nature dcourager les tendances la concentration
sur le march des mdias.

119

de lnergie ou des mdias, o un oprateur historique puissant dtient


des facteurs de production jugs essentiels. Des contrats de long terme,
incluant le cas chant des clauses dexclusivit, peuvent tre utiles pour
garantir lapprovisionnement des oprateurs alternatifs sur une priode
suffisamment longue et dynamiser la concurrence dans la longue dure.
De tels contrats, a contrario, peuvent nuire, court terme, au processus de
rivalit et la ncessaire incertitude du jeu concurrentiel. Le Conseil de la
concurrence, pas plus que la Commission europenne, na de position a
priori sur la dure optimale des contrats ; il recherche le meilleur quilibre,
en sadaptant, de manire pragmatique, aux spcificits de chaque march et aux enjeux de chaque secteur.

Conclusion

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Lorsquune entreprise dispose dun pouvoir de march important, les modalits prcises des engagements contractuels avec ses partenaires commerciaux, en particulier leur dure et les ventuelles clauses dexclusivit quils
contiennent, peuvent avoir des effets anticoncurrentiels. Les fondements
thoriques de ces effets ont t explicits par la littrature conomique.
En pratique, la jurisprudence rcente a identifi plusieurs dterminants
importants : tendue de lexclusivit, fraction de la demande lie, enchevtrement temporel des contrats (qui arrivent chance des dates diffrentes), conditions de rsiliation et de renouvellement, morcellement de
la demande. En labsence de position dominante, leffet cumulatif de pratiques dexclusivit par plusieurs entreprises est galement susceptible de
conduire au verrouillage des marchs, ce qui peut tre apprhend au travers du droit des ententes.
Le Conseil de la concurrence, comme les autorits communautaires, admet
les arguments defficacit, tant entendu que la charge de la preuve repose
sur les entreprises mises en cause. Celles-ci doivent tablir le lien causal
entre les pratiques et les gains allgus, et dmontrer que ceux-ci ne pouvaient pas tre obtenus par une mthode moins nuisible pour la concurrence.
Les gains possibles concernent notamment les incitations linvestissement, en particulier la protection contre les risques dopportunisme et de
parasitisme, mais peuvent aussi avoir trait un partage efficace du risque,
aux imperfections des marchs de capitaux, des conomies de cot de
transaction ou au maintien dune image de marque. Les pratiques ne doivent pas liminer toute concurrence et les gains doivent profiter, au moins
en partie, aux consommateurs. Les effets restrictifs de concurrence seront
mis en balance avec les bnfices escompts, afin de dcider si la pratique
en cause doit tre ou non proscrite.
Dune manire gnrale, le Conseil value limpact concurrentiel des arrangements contractuels qui lui sont soumis laune de leur porte, de leur
pouvoir dengagement, de leur dure effective et de leur justification technique ou conomique. Il examine non seulement les clauses explicites dexclusivit, mais aussi les pratiques qui, de par les avantages consentis par le
fournisseur lacheteur, induisent, de facto, lexclusivit ou la quasi-exclusivit dachat. Le Conseil accorde une attention particulire aux modalits
de sortie des contrats.

tudes thmatiques

La rgulation concurrentielle des marchs suppose de concilier des exigences de court et de long terme. Le Conseil met fin, sans dlai, aux pratiques qui verrouillent les marchs, en ordonnant, si ncessaire, des mesures
conservatoires. Dans une perspective de plus long terme, son action vise
crer les conditions de lmergence de nouveaux acteurs. Cest notamment
le cas dans les secteurs nouvellement libraliss et dans les secteurs fortement concentrs. Lintervention du Conseil, dans le cadre du contentieux
ou en contrle de concentrations, vise rquilibrer le jeu concurrentiel,
en remettant en cause certains avantages exclusifs des oprateurs historiques, et en sassurant que les nouveaux entrants ont accs, dune manire
durable, aux ressources ncessaires leur dveloppement.

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