RAPPORT BRSILIEN

Preuve et droits fondamentaux

par
Carlos KONDER
Professeur lUniversit de ltat de Rio de Janeiro UERJ
Pablo RENTERIA
Professeur la Pontificale Universit Catholique de ltat de Rio de Janeiro PUC-Rio
Marcos POVOA
Doctorant lUniversit Paris II Panthon-Assas
Gustavo ESPRITO-SANTO
Doctorant lUniversit Paris II Panthon-Assas

1-1 Les droits fondamentaux sont-ils pertinents et efficaces pour prohiber absolument la
preuve par la torture comme moyen de lutter contre des flaux tels que le terrorisme ?
Linterdiction de la torture est une garantie individuelle absolue et gnrale
consacre par lordre juridique brsilien. Pour faire face aux abus perptrs par les pouvoirs
publics vis--vis des individus lors de la dictature militaire au Brsil (1964-1985), la
Constitution Fdrale de 1988 (CF[Br]) a consacr le droit fondamental de tout individu de
ne pas tre soumis la torture ni [de] faire lobjet dun traitement inhumain ou dgradant
(CF[Br], art. 5me, III).1 Au vu de cette interdiction constitutionnelle, le lgislateur infraconstitutionnel a ensuite tch de dfinir la torture. Cest ainsi que la Loi fdrale n
9.455/1997 tablit que : constitue le crime de torture [le fait de] : (I) contraindre quelqu'un
par la violence ou moyennant de graves menaces, qui causent de la souffrance physique ou
mentale : (a) ayant la finalit dobtenir une information, une dclaration ou la confession de la
victime ou dun tiers .2 / 3
Cest ainsi quen droit brsilien toute preuve obtenue moyennant torture est rpute
illicite et, de ce fait, lauteur de la torture subira les peines de la loi. La loi prvoit par ailleurs
que le fonctionnaire (juge, policier, membre du Ministre public) qui pratique la torture afin
dobtenir une preuve aura sa peine restrictive de libert augmente entre un sixime et un
tiers.4 Celui qui pratique la torture rpondra, en outre, civilement des dommages causs la
victime, y compris la compensation pour le dommage moral.

1

Dans loriginal : ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Dans loriginal : Lei n 9.455/1997, art. 1o. Constitui crime de tortura: (I) constranger algum com emprego de
violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: (a) com o fim de obter informao,
declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa.
3
Il faut noter par ailleurs que larticle 1er de la Loi n 9.455/1997 dfinit dautres modalits de torture.
4
Dans loriginal : Lei n 9.455/1997, art. 1o, 4. Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: (I) se o crime
cometido por agente pblico.
2

Outre les consquences mentionnes ci-dessus concernant lauteur de la torture, il

faut remarquer que la preuve obtenue par la torture ne peut absolument pas servir
linstruction criminelle ou civile, ceci quelle que soit lactivit illicite qui en est lobjet (y
compris le terrorisme). En effet, cette interdiction de lutilisation des moyens de preuve
illicites est prvue par la Constitution Fdrale brsilienne, qui tablit que les preuves
obtenues par des moyens illicites sont inadmissibles dans la procdure (CF[Br] art. 5me,
LVI).5 Dans le mme sens, le Code brsilien de procdure pnale (CPP[Br]) tablit que les
preuves illicites, cest--dire celles obtenues par des moyens non conformes aux normes
constitutionnelles et lgales, ne sont pas admissibles et doivent tre cartes [du dossier] de la
procdure (CPP[Br], art. 157).6 Cest ainsi que les tribunaux brsiliens rejettent fermement
toute possibilit dobtention de la preuve moyennant torture.7
1-2 Etait-il judicieux de soumettre les fouilles corporelles intgrales une autorisation
judiciaire ?
Le systme juridique brsilien ne contient pas de disposition gnrale interdisant les
fouilles corporelles intgrales, ni ne prvoit lexigence d'une autorisation judiciaire pralable
un tel procd. En effet, en droit brsilien le contrle des fouilles corporelles intgrales est
normalement fait par le biais de la protection de lintimit et de la vie prive, droits
fondamentaux prvus l'art. 5, X de la Constitution Fdrale : sont inviolables lintimit, la
vie prive, l'honneur et l'image des personnes, et il est assur le droit l'indemnisation des
dommages matriels ou moraux rsultant de la violation de ces droits .8
La principale controverse sur le sujet est trouve dans le contexte des relations de
travail, dans lesquelles le pouvoir de gestion de l'employeur, au nom de la protection du
patrimoine de lentreprise, impose les fouilles corporelles, en particulier en ce qui concerne
les femmes. Dune manire gnrale, il est dit quun tel procd, lorsque disproportionn,
conduirait la violation de la vie prive en milieu de travail9. La controverse a conduit la
modification du Code du Travail (Consolidao das Leis Trabalhistas), avec l'introduction de
l'art. 373-A, qui dispose dans sa section VI :
Code du travail [Consolidao das Leis Trabalhistas], art. 373-A, section
VI. Sous rserve des dispositions visant corriger les distorsions qui affectent
l'accs des femmes au march de travail et quelques particularits mises en place
dans certaines conventions collectives de travail, il est interdit : (...)
VI lemployeur ou son agent, de procder la fouille corporelle des
salaries.10
En dpit de la restriction lgale, dune manire gnrale la jurisprudence brsilienne
tablit que la fouille corporelle intgrale est une atteinte l'honneur ou la vie prive de

5

Dans loriginal : so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

Dans loriginal : so inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim
entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.
7
V., dans ce sens, larrt qui a rput nul et de nul effet une confession obtenue moyennant torture (arrt du
28.01.2008, rendu par le Tribunal Rgional Fdral de la 1re Rgion, ACR 1165-TO, 4me Chambre [4a Turma]).
8
Dans loriginal : so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
9
Bruno LEWICKI. A Privacidade da Pessoa Humana no Ambiente de Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
10
Dans loriginal :Ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores que afetam o acesso da
mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado: (...)
(VI) proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas empregadas ou funcionrias.
6

l'employ11. Avec l'accord pralable de l'employ uniquement, et du moment quil ny a pas

de violation des normes thiques gnralement acceptes, la fouille corporelle intgrale est
autorise.12
Compte tenu de ce positionnement de la jurisprudence, les tentatives d'largissement
de la porte de la disposition de loi indique de manire inclure d'autres situations de fouille
corporelle, telles que celles ralises avant laccs aux grands spectacles et avant les visites
aux dtenus de manire gnrale, ont t mises en chec. Si, l'gard de la protection du
patrimoine de lentreprise, la fouille corporelle est dj tolre (lorsqu'elle est ralise de
manire proportionnelle), dans d'autres cas, lis la scurit publique et la protection
corporelle de lindividu, la mme tolrance est a fortiori applique.
Ainsi, comme il nest pas possible dexiger une autorisation judiciaire pralable pour
procder des fouilles corporelles, sagissant dune action invasive, ce type de contrle est
exerc a posteriori afin de limiter les abus pratiqus. Lorsque la fouille corporelle intgrale
est considre disproportionne, loffenseur sera condamn indemniser la victime pour le
prjudice moral caus, sans prjudice d'autres sanctions applicables en matire pnale ou
administrative.
1-3 Le droit de se taire devrait-il tre plus ou moins relatif ?
Dans lordre juridique brsilien le droit au silence est prvu par la Constitution
Fdrale (CF[Br]) dans des termes suivants :
Constitution Fdrale brsilienne, art. 5, LXIII. Le dtenu sera inform de ses
droits, parmi lesquels se trouve le droit de garder le silence, et il lui est galement
garanti lassistance de sa famille et dun avocat.13
Mme si la rgle constitutionnelle en question ne mentionne que les dtenus , il
faut remarquer que les tribunaux brsiliens confrent une interprtation plus large ladite
norme, de manire reconnatre toute partie dune investigation ou dune procdure
punitive le droit de se taire pendant linterrogatoire, afin de ne pas produire une preuve contre
soi-mme.14 Dans ce sens, le Supremo Tribunal Federal la cour constitutionnelle suprme
au Brsil a dcid que toute personne qui fait une dposition auprs des Pouvoirs Publics
appartenant nimporte quel niveau [de la fdration] peut faire valoir le droit au silence, afin
dviter lauto-incrimination .15
Par ailleurs, le Code brsilien de procdure pnale (CPP[Br]) dtermine quavant
mme le dbut de linterrogatoire, la partie dfenderesse doit tre informe par le juge de
son droit de se taire et de ne pas rpondre aux questions qui lui auront t formules

11

TST, 3 T., RR 1565/2001-664-09-00.2, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.

STF, 1 T., AI 220459 AgR, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 28/09/1999.
13
Dans loriginal : o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
14
Cf. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, As Nulidades no
Processo Penal, So Paulo : RT, 2001, 7 ed, p. 82.
15
Dans loriginal : qualquer pessoa que preste depoimento em qualquer das esferas do Poder Pblico pode
utilizar-se do direito ao silncio, para evitar a auto-incriminao (STF, Habeas Corpus n 86.319-1, rel.
Ministro Marco Aurlio, julg. 18.08.2005). V. aussi : STF, Primeira Turma, Habeas Corpus n 68.929-9/SP,
Relator Ministro Celso de Mello, julg. 22.10.1991.
12

(CPP[Br], art. 186).16 Labsence dinformation de ce droit par le juge entrane, daprs le
Supremo Tribunal Federal, la nullit de linterrogatoire.17
En ce qui concerne les effets quengendre le silence de laccus, le Code de
procdure pnale, qui est antrieur lactuelle Constitution Fdrale (celle-ci datant de 1988),
prvoyait que le juge devait prvenir laccus que son silence peut tre interprt
contrairement sa propre dfense . Cependant, le Supremo Tribunal Federal sest manifest
plusieurs reprises sur lincompatibilit de la rgle en question avec le droit fondamental la
non-auto-incrimination. Ainsi, malgr la porte du Code de procdure pnale, la cour
constitutionnelle a reconnu que lexercice du droit au silence ne peut entrainer aucune
consquence ngative concernant les intrts de laccus.18 Ainsi, en 2003 la rgle suivante
fut insre au sein du Code brsilien de procdure pnale : le silence, qui ne sera pas
considr comme une confession, ne pourra tre interprt contrairement la dfense
(CPP[Br], art. 186, paragraphe unique).19
En ce qui concerne encore les effets du silence de laccus, il faut remarquer
dailleurs que le refus de celui-ci de rpondre aux questions poses par lautorit publique ne
caractrise pas le crime de dsobissance.20 Le silence de laccus ne peut pas non plus
justifier la dtermination ou la maintenance de la dtention prventive de laccus.21 Par
ailleurs, le silence de laccus ne peut tre pris en considration par le juge afin de justifier
laugmentation de la peine attribue laccus ; ou encore afin de rendre plus grave le rgime
dexcution de la peine.22 En revanche, la confession dun crime par laccus est une
circonstance qui entrane la diminution de la peine.
1-4 Les traquenards probatoires que les moyens technologiques permettent de tendre
aux individus jusque dans lintimit de leur vie prive (coutes tlphoniques,
sonorisation, GPS) sont-ils suffisamment encadrs ?
Au Brsil, la rglementation de l'utilisation des outils technologiques qui provoquent
une invasion de la vie prive est effectue d'abord par la Constitution. La Constitution
brsilienne prvoit, de faon gnrale, que le secret de la correspondance et des moyens de
communication tlgraphiques, des donnes, et des communications tlphoniques, est
inviolable, sauf dans ce dernier cas, o le secret peut tre bris par ordonnance dun tribunal,
dans les circonstances et selon les modalits prvues par la loi pour une enqute criminelle ou
instruction procdurale pnale (CF[Br], art. 5, XII).23 Autrement dit, l'utilisation de ces

16

CPP[Br], art. 186. Aprs avoir t dment qualifi et avoir pris connaissance de lintgralit de laccusation,
laccus sera inform par le juge, avant le dbut de linterrogatoire, de son droit de se taire et de ne pas rpondre
aux questions qui lui auront t formules (dans loriginal : Depois de devidamente qualificado e cientificado
do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito
de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas).
17
Habeas Corpus n 80.949-9/RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Seplveda Pertence, julg. 30.10.2001.
18
STF, Habeas Corpus n 75.616, Primeira Turma, Relator Ministro Ilmar Galvo, julg. em 11.11.1997.
19
Dans loriginal : O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da
defesa.
20
STF, Habeas Corpus n 75.257-8/RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Moreira Alves, julg. em 17.06.1997.
21
STF, Habeas Corpus n 89.503-4/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Cezar Peluso, julg. 03.04.2007.
22
STF, Habeas Corpus n 68.742-3/DF, Pleno, Ministro Relator Octavio Galotti, julg. em 28.06.1991; Habeas
Corpus n 72.815-4/MS, Primeira Turma, Relator Ministro Moreira Alves, julg. 05.09.1995; Habeas Corpus n
80.616-3/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Marco Aurlio, julg. 18.09.2001.
23
Dans loriginal : inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

moyens dits invasifs est interdite moins quil existe une ordonnance dun tribunal des fins
d'enqute ou dinstruction procdurale.
Le cadre spcifique de l'interception des communications tlphoniques a t
rglement par la loi 9.296/1996. Cette loi est galement applicable aux flux de
communications dans les systmes informatiques et tlmatiques. Elle restreint l'interception
l'existence de preuves suffisantes et l'impossibilit dobtention de cette preuve par d'autres
moyens. La loi impose galement la destruction des enregistrements qui ne seront pas utiliss
comme preuve et criminalise l'interception sans autorisation judiciaire pralable.
Il est soutenu dans la doctrine que l'interception ralise avec autorisation judiciaire,
telle que prvue par la Constitution Fdrale et rgie par la loi cite ci-dessus, ne se limite pas
l'instruction de la procdure pnale, et peut galement tre applicable la procdure civile.24
L'argument utilis est que sagissant de relations existentielles, en particulier dans le cas de
la protection de la personnalit et des relations familiales, qui sont guides par le principe de
la dignit humaine et de la solidarit constitutionnelle, il simpose un traitement isonomique
afin d'adopter les mmes critres et hypothses contenues dans la Loi 9.296/96 pour
ladmission de la preuve illgale, titre exceptionnel et aprs une mticuleuse analyse des
intrts en jeu .25
Toutefois, selon lintrt juridique qui est en jeu, il peut y avoir un assouplissement
de la rglementation, afin d'admettre, par exemple l'interception tlphonique, ordonne par
un tribunal civil, dans les cas de recherche de paternit, de mesure d'interdiction, daction de
destitution du pouvoir parental, o la preuve illgale montre des faits d'abus sexuels des
parents, contraires la protection de la dignit humaine .26
L'exigence d'une autorisation judiciaire pralable est limite aux cas d'interception
ralise par un tiers sans la connaissance des deux parties. Cette rgle ne s'applique pas aux
cas d'coute (sonorisation) perptre par l'un des interlocuteurs.27 O Supremo Tribunal
Federal (Cour constitutionnelle suprme au Brsil) a dj consolid sa jurisprudence dans ce
sens : Action Pnale. Preuve. Sonorisation dun lieu. Sonorisation ralis par l'un des
intervenants l'insu de l'autre. Validit. La jurisprudence est raffirme par la Cour.
Rpercussion gnrale reconnue. Recours extraordinaire accueilli. Application de l'art. 543-B,
3, du CPC. La preuve de sonorisation (coute installe dans un lieu spcifique) ralise par
l'un des interlocuteurs l'insu de l'autre est licite .28
De manire gnrale, il est soutenu dans la doctrine que tous les moyens dits invasifs
de la vie prive et de stockage et contrle des donnes personnelles doivent tre guids par les

24

Fredie DIDIER JR. et. al.. Curso de direito processual civil, vol. 2. Salvador: Juspodium, 2009, p. 36.
Gustavo TEPEDINO et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I, 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007, p. 433.
26
Gustavo TEPEDINO et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I, 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007, p. 433. Dans loriginal : a interceptao telefnica, em juzo cvel, em casos de
investigao de paternidade, interdio, ao de destituio de ptrio poder, em que a prova ilcita evidencia a
prtica de abuso sexual dos genitores contra salvaguarda dos bens jurdicos atingidos, todos relativos tutela da
dignidade da pessoa humana.
27
Fredie DIDIER JR. et. al.. Curso de direito processual civil, vol. 2. Salvador: Juspodium, 2009, p. 35.
28
STF, RE 583937 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19/11/2009, publ. RJSP v. 58, n 393, 2010, p. 181-194.
Dans loriginal : Ao penal. Prova. Gravao ambiental. Realizao por um dos interlocutores sem
conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso
extraordinrio provido. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. lcita a prova consistente em gravao
ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
25

principes de transparence, d'exactitude, de finalit, de libre accs et de scurit, l'instar des

rgles de la Communaut europenne.29 Cependant, il ny a pas de rglementation juridique
spcifique en vigueur et les opinions ne sont pas unanimes ni en doctrine, ni en jurisprudence.
1-5 Les infiltrations policires sont-elles lgitimes?
En droit brsilien, linfiltration policire est une mthode dinvestigation prvue par
la loi portant sur la prvention et la rpression des actions commises par des organisations
criminelles (Lei n 9.034/1995) et concerne tout particulirement les crimes lis au trafic de
drogues (Lei n 11.343/2006, art. 53, I). Dans ce sens, la loi n 9.034/1995 tablit que : au
cours de toutes les phases de lenqute criminelle, au surplus des autres procdures prvues
par la loi, les procdures dinvestigation et de production de preuve mentionns ci-aprs sont
admises : () (V) infiltration, par des agents de la police ou de lintelligence, pour des
missions dinvestigation, celle-ci tant constitue des organes spcialiss comptents,
moyennant autorisation judiciaire justifie (art. 2, V).30 Cest ainsi quen droit brsilien
linfiltration est conditionne lautorisation judiciaire, celle-ci tant normalement demande
au sein dune procdure qui se droule sous secret de justice, afin den assurer lefficacit.
En conformit avec les conventions internationales pour le combat contre le crime
organis (spc. Convention des Nations Unies contre la criminalit transnationale organise,
2000 et Convention des Nations Unies contre la corruption, 2003), la loi brsilienne a
envisag dhabiliter la police et lintelligence brsiliennes pratiquer des actions efficaces
pour faire face aux organisations criminelles, notamment en ce qui concerne la production de
la preuve. Cest ainsi que linfiltration se prsente comme un moyen extrmement efficace,
puisquelle permet que lagent infiltr, une fois accueilli au sein de lorganisation criminelle,
comprenne son fonctionnement en vue dobtenir des informations et des documents
permettant lidentification des pratiques et des membres de lorganisation en vue de leur
incrimination.31
En dpit de la prvision lgale de linfiltration policire, il fut dbattu en droit
brsilien sil sagirait dune mesure qui porterait atteinte au principe constitutionnel de la
moralit de ladministration publique (CF[Br] art. 37). Ceci parce que le policier, infiltr au
sein dune organisation criminelle, est susceptible de pratiquer ou de participer la pratique
de certains crimes.32 Dans ce sens, certains auteurs se sont mme interrogs si, par
linfiltration policire, lEtat ne serait en effet lui-mme en train de raliser ou de participer
la ralisation de certains actes criminels.33 Il fut galement soulev que linfiltration policire
porterait atteinte au droit constitutionnellement reconnu la dfense pleine et efficace [ampla

29

Danilo DONEDA. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 216-217.
Dans loriginal : Lei n 9.034/1995, art. 2o. Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem
prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (...) V
infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos
especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial.
31
Cf. Rafael PACHECO, Crime Organizado medidas de controle e infiltrao policial, Curitiba: Juru, 2008,
p. 109; e Marcelo BATLOUNI MENDRONI, Crime Organizado aspectos gerais e mecanismos legais, So
Paulo: Atlas, 2007, p. 54.
32
Juarez Cirino dos Santos, Crime Organizado, in Revista Brasileira das Cincias Criminais, n 42, jan.-mar.
2003, p. 224.
33
Cf. Maringela LOPES NEISTEIN, O agente infiltrado, p. 74.
30

defesa] (CF[Br] art. 5, LV),34 puisquelle entranerait lauto-incrimination des personnes sous
investigation, qui seraient induites lerreur sur la vritable identit de lagent infiltr.35
1-6 Linterdiction de conserver des donnes personnelles biologiques (empreintes
digitales, chantillons cellulaires et profils ADN) ou professionnelles (lustration) est-elle
adapte aux ralits de notre temps ?
Le systme juridique brsilien ne dispose pas d'une interdiction expresse gnrale de
la conservation des donnes biologiques ou professionnelles. Le prlvement gntique est
rgi par la Loi 12.654/2012, qui prvoit le prlvement de matriel biologique afin de
permettre l'identification criminelle dans le but d'obtenir le profil gntique de l'accus. Le
profil gntique sera stock dans une base de donnes de profils gntiques, gre par un
bureau officiel dexpertise criminelle. Il est noter que les donnes gntiques contenues dans
les bases de donnes de profils gntiques sont secrtes, et celui qui permet ou favorise
lutilisation de ces donnes des fins autres que celles prvues par la loi ou par une dcision
judiciaire rpondra civilement, pnalement et administrativement de ses actes. De plus,
l'information gntique contenue dans les bases de donnes de profils gntiques ne peut pas
rvler des informations somatiques ou des traits comportementaux des personnes, sauf la
dtermination gntique du sexe de la personne, selon les rgles constitutionnelles et
internationales sur les droits de l'homme, le gnome humain et les donnes gntiques.
Ladite Loi 12.654/2012 prvoit, toutefois, que l'exclusion des profils gntiques des
bases de donnes aura lieu la fin de la dure fixe par la loi pour la prescription du crime ou
infraction commis. Ainsi, bien qu'il n'y ait pas d'interdiction gnrale sur la conservation des
donnes biologiques concernant les profils gntiques des criminels inculps, les donnes
biologiques doivent tre jets aprs la prescription du crime. Il est soutenu par la doctrine
quun tel raisonnement doit tre appliqu tous les domaines o il y a stockage de donnes
gntiques, en raison de son potentiel d'atteinte la dignit humaine, ce qui explique pourquoi
le stockage de donnes gntiques doit rester exceptionnel.36
1-7 Le critre de la preuve au-del de tout doute raisonnable est-il transposable en
droit franais ?
La Constitution Fdrale brsilienne consacre le principe de prsomption
dinnocence des accuss, selon les termes suivants : aucune personne ne sera considre
coupable avant que la dcision pnale condamnatoire ne soit passe en force de chose juge
(CF[Br], art. 5, LVII).37 Les rgles concernant la production et lapprciation de la preuve qui
dcoulent de ce principe constitutionnel engendrent en droit brsilien un critre de jugement
qui sapproche de celui de la preuve au-del de tout doute raisonnable , qui prvaut en
droit nord-amricain.

34

CF[Br], art. 5, LV : aux parties, dans un litige judiciaire ou administratif, et aux accuss en gnral sont
assurs le contradictoire et le principe de la dfense pleine et efficace [ampla defesa], y compris les recours
inhrents celle-ci (dans loriginal : aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes).
35
Manuel Monteiro GUEDES VALENTE. O novo regime jurdico do agente infiltrado, Coimbra: Almedina,
2001.
36
Anderson SCHREIBER. Direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2011.
37
Dans loriginal : Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.

En effet, le principe de prsomption dinnocence fait que la charge de la preuve de la

conduite criminelle, en ce qui concerne la matrialit du crime et lidentification de son
auteur, revienne la partie accusatrice.38 Ceci tant, au cas o laccusation ne produit pas de
preuves suffisantes pour lidentification de la conduite criminelle, le juge doit alors acquitter
la partie dfenderesse.39
Il dcoule galement du principe de la prsomption dinnocence la rgle in dubio pro
reu. Ainsi, en droit brsilien, lorsquil y a un doute concernant lexistence dun certain fait
dans un litige, la solution sur le point douteux doit tre celle qui bnficie la partie
dfenderesse.40 Dans ce sens, le Code de procdure pnale prvoit expressment que : le
juge acquittera la partie dfenderesse () ds lors quil reconnat : () (V) quil nexiste pas
de preuve que celle-ci ait contribu la pratique de linfraction pnale ; (VI) () quil y a un
doute raisonnable concernant lexistence [du crime] ; (VII) quil nexiste pas de preuve
suffisante pour la condamnation (CPP[Br], art. 386).41 Ainsi, les doutes concernant les faits
prsents au juge par la partie accusatrice peuvent entraner lacquittement de la partie
dfenderesse, alors mme que cette dernire na pas prsent la preuve que le crime na pas
eu lieu ou que le dfendeur ny a pas particip. On peut donc dire que le doute raisonnable
bnficie la partie dfenderesse.
Dans ce sens, il faut remarquer que le droit brsilien ne saurait pas admettre
lapplication par le juge dune peine moins importante laccus ou encore la diminution de
sa peine lorsquil constate un doute sur les faits. Il nest pas non plus admis la suspension de
la procdure jusqu ce que laccus prouve son innocence ou que la partie accusatrice puisse
en prouver la culpabilit. Dans tous ces cas, lacquittement du dfendeur doit tre prononc
par le juge ds lors quil analyse toutes les preuves produites au long de la procdure et quil
constate le doute en question.42
1-8 Linstitution, en France, de la QPC, a-t-elle eu une incidence sur la limitation des
moyens de preuve admissibles ?
Le pouvoir attribu aux tribunaux de contrler, au cours dun litige, la
constitutionalit des lois et des actes normatifs originaires des pouvoirs publics fut incorpor
lordre juridique brsilien par la Constitution fdrale de 1934.43 Ce contrle dit diffus et
posteriori de constitutionalit est actuellement prvu par larticle 97 de la Constitution
fdrale de 1988 :

38

Fernando CAPEZ, Curso de Processo Penal, So Paulo: Saraiva, 2011, 18 edio, p. 81. Fernando da Costa
Tourinho Filho, Processo Penal, vol. III, Saraiva: So Paulo, 1993, 14 edio, p. 213.
39
V. Afrnio SILVA JARDIM, Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 206-213.
40
Guilherme DE SOUZA NUCCI, Manual de Processo Penal e Execuo Penal, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, 5 edio, p. 97.
41
Dans loriginal : O juiz absolver o ru (...) desde que reconhea: (...) (V) no existir prova de ter o ru
concorrido para a infrao penal; (VI) (...) se houver fundada dvida sobre sua existncia [do crime] ; (VII) no
existir prova suficiente para a condenao.
42
Antonio MAGALHES GOMES FILHO. Presuno de inocncia e priso cautelar, So Paulo: Saraiva,
1991, p. 10.
43
Constitution fdrale brsilienne de 1934, art. 179 Les Tribunaux ne pourront dclarer
linconstitutionnalit dune loi ou dun acte du Pouvoir Public que par la majorit absolue des voix de la totalit
des Juges qui en font partie . Dans loriginal : Constituio Federal brasileira de 1934, art. 179 - S por
maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato do Poder Pblico.

Constitution fdrale brsilienne, art. 97. Les tribunaux ne peuvent dclarer

linconstitutionnalit des lois ou des actes normatifs originaires du Pouvoir Public
que par la majorit absolue des voix de ses membres ou des membres de ses cours
internes ayant la comptence pour ce faire [rgo especial].44
La dclaration dinconstitutionnalit des lois ou des actes normatifs peut tre
provoque par la demande des parties lors dun litige ou souleve doffice par le juge.45 Dans
tous les cas, une telle dclaration dinconstitutionnalit ne produit deffets quentre les parties
qui sopposent dans le litige (inter alios acta).46
Il en ressort quen matire de contrle de la preuve, les parties un litige disposent
dun moyen leur permettant de limiter toute loi ou acte normatif qui leur imposerait la
production dune preuve contraire aux principes institus par la Constitution fdrale.
Nanmoins, dans la mesure o la comptence pour ce contrle diffus de constitutionalit est
attribue aux tribunaux de chaque tat fdral, ainsi quaux tribunaux fdraux ayant leur
sige au sein de chaque tat de la fdration, il serait difficile pour rpondre prcisment
la question qui a t pos de mesurer lincidence que ce contrle a eu sur la limitation des
moyens de preuve en droit brsilien. Ceci dit, cette mthode a certainement le mrite de
donner linitiative aux parties, qui le cas chant pourront voquer directement
linconstitutionnalit de la preuve qui leur est demande.
Un autre moyen de contrle de constitutionnalit des lois peut galement savrer un
important mcanisme de limitation des moyens de preuve dans lordre juridique brsilien. Il
sagit en effet de l action directe dinconstitutionnalit , dont la comptence appartient au
Supremo Tribunal Federal (la Cour Constitutionnelle Suprme) :
Constitution fdrale brsilienne, Art. 102. Le Supremo Tribunal Federal a la
comptence principale de veiller sur la Constitution, lui tant attribu : (I) de
connatre en premier et dernier ressort et de juger : (a) laction directe
dinconstitutionnalit des lois ou des actes normatifs fdraux et laction
dclaratoire de constitutionnalit des lois ou des actes normatifs fdraux.47
Si cette action directe dinconstitutionnalit a linconvnient de ne pouvoir pas
tre propose directement par les parties lors dun litige,48 elle a lavantage de produire des
effets gnraux49, ntant pas limite au rapport entre les parties lors dun litige spcifique.

44

Dans loriginal: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
45
Jos Afonso da SILVA. Curso de direito constitucional positivo, 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 52.
46
Jos Afonso da SILVA. Curso de direito constitucional positivo, 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 54.
47
Dans loriginal : Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe: I - processar e julgar, originariamente: (a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
48
Larticle 103 de la Constitution fdrale brsilienne indique quelles sont les personnes ayant la lgitimit pour
prsenter laction directe dinconstitutionnalit, parmi lesquelles se trouve, par exemple, le Prsident de la
Rpublique, mais galement, le conseil fdral de lOrdre des Avocats, les partis politiques reprsents au
Congrs national, les syndicats et les associations de classe ayant une reprsentation nationale.
49
CF[Br], art. 102, 2me. les dcisions dfinitives concernant le fond du litige, rendues par le Supremo
Tribunal Federal, dans les actions directes dinconstitutionnalit et dans les actions dclaratoires de
constitutionnalit seront efficaces lgard de tous et lieront les autres organes du Pouvoir judiciaire et
ladministration publique, directe et indirecte, dans les instances fdrales, des tats et des municipalits (dans
loriginal : As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito

Ainsi, leffet erga omnes de laction directe dinconstitutionnalit peut se rvler tre une
mesure efficace pour suspendre les effets des lois et des actes normatifs instituant des moyens
de preuve inconstitutionnels.
Quil sagisse de limiter les effets dune loi portant sur la preuve par le contrle
diffus de constitutionnalit ou moyennant laction directe dinconstitutionnalit, la violation
de la rgle constitutionnelle en question peut toucher certains des droits fondamentaux
individuels prvus par larticle 5 de la Constitution fdrale brsilienne. Il pourrait ainsi tre
le cas de la violation par la loi des principes du contradictoire et de la dfense pleine et
efficace [ampla defesa], concernant un moyen de preuve spcifique (CF[Br], art. 5, n LV)50 ;
de lautorisation de la ralisation des preuves obtenues par des moyens rputs illicites par
lordre juridique (CF[Br], art. 5, n LVI)51 ; ou encore de la violation du droit au silence
attribu toute personne mise en dtention (CF[Br], art. 5, n LXIII).52
Par ailleurs, lexistence des mcanismes susmentionns de contrle constitutionnel
incitent les instances lgislatives publier des lois et des actes normatifs en conformit avec
la constitution fdrale. Cest ce qui sest pass rcemment avec lutilisation de lthylomtre
comme moyen de preuve prvu par le Code brsilien de la route, son utilisation ne pouvant
pas tre impos aux individus.53
Le droit brsilien permet donc le contrle de la constitutionnalit de toute dcision
judiciaire par les tribunaux, le Supremo Tribunal Federal se trouvant au sommet de ce
contrle (effectu par renvoi dit extraordinaire )54. Bien quil ne sagisse pas dun moyen

vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
50
Cf. note de bas de page n 34.
51
CF[Br], art. 5, LVI : sont inadmissibles dans la procdure les preuves obtenues par des moyens illicites (dans
loriginal : so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos).
52
CF[Br], art. 5, LXIII : le dtenu sera inform de ses droits, parmi lesquels se trouve le droit de garder le
silence, et il lui est galement garanti lassistance de sa famille et dun avocat (dans loriginal : o preso ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia
e de advogado).
53
Le Code brsilien de la route (Lei n 9.503, de 23/09/1997) tablit que la concentration alcoolique dans le sang
dun conducteur peut tre contrle par moyen de lthylomtre. Cependant, le Superior Tribunal de Justice, a
affirm que lindividu ne peut tre oblig collaborer avec des () testes de lthylomtre ou des examens de
sang, en raison du principe selon lequel aucune personne nest oblig de sauto-incriminer (nemo tenetur se
detegere). Dans tous les cas le STF [Supremo Tribunal Federal] a considr que le droit fondamental prvaut
sur le besoin de la poursuite tatique (recours dit Spcial [Recurso Especial] n 1111566/DF, 28/03/2012,
dans loriginal : o indivduo no pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafmetro' ou do
exame de sangue, em respeito ao princpio segundo o qual ningum obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur
se detegere). Em todas essas situaes prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da
persecuo estatal). Cest ainsi que le Code brsilien de la route fut modifi en 2012 de sorte que, outre le
critre objectif de la concentration alcoolique dans le sang, lincapacit de conduire peut galement tre constat
par des signes qui indiquent, selon rglementation du Conseil national du trafic [Contran], un changement de
la capacit psychomotrice (Code brsilien de la route, art. 306, par. 1er, II). Par ailleurs, le Code de la route
prvoit galement depuis 2012 que, outre lthylomtre, la preuve de la capacit psychomotrice dun conducteur
peut tre faite moyennant examen clinique, expertise, vido, tmoignage ou dautres moyens de preuve admis
en droit, pourvu que le droit la preuve contraire soit assur [ la partie dfenderesse] (Code brsilien de la
route, art. 306, par. 2me).
54
CF[Br], art. 102. Le Supremo Tribunal Federal a la comptence principale de veiller sur la Constitution, lui
tant attribu : () III de juger, par biais du renvoi extraordinaire, les actions en justice dcides en unique ou
ultime degr de juridiction, lorsque la dcision contre laquelle a t interpos le pourvoi : a) contrarie une
disposition de la Constitution ; (). (Dans loriginal : Constituio Federal brasileira, art. 102. Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe : () III - julgar, mediante

10

de contrle de constitutionnalit des lois ou des actes normatifs, ledit contrle de

constitutionnalit des dcisions judiciaires savre en effet un moyen assez utilis dans la
pratique pour que les parties essayent de limiter (ou dannuler) certaines preuves qui leur ont
t imposes par le juge (notamment par la violation des principes du contradictoire et de la
dfense pleine et efficace [ampla defesa] cf. CF[Br], art. 5me, n LV mentionn ci-dessus).
2-1 Le droit de faire interroger les tmoins est-il suffisamment reconnu ?
Dans lordre juridique brsilien, le droit qua la partie dfenderesse de faire
interroger des tmoins est lune des consquences majeures qui dcoule des droits
fondamentaux au contradictoire et la dfense pleine et efficace [ampla defesa], ceux-ci
consacrs par la Constitution Fdrale : aux parties, dans un litige judiciaire ou
administratif, et aux accuss en gnral sont assurs le contradictoire et le principe de la
dfense pleine et efficace [ampla defesa], y compris les recours inhrents celle-ci .55 Ceci
tant, le droit de faire interroger des tmoins en droit brsilien est interprt dune faon large
et le tmoin peut tre interrog par les parties au litige mme lorsque le tmoin en question a
t appel la procdure par la partie adversaire.
La rforme du Code de procdure pnale de 200856 a remplac le systme
prsidentialiste o le juge fait la mdiation des questions poses aux tmoins, celles-ci lui
tant adresses par les parties par le systme du cross examination, inspir du droit angloamricain. Ainsi, le Code brsilien de procdure pnale tablit que les questions seront
formules par les parties directement au tmoin et le juge nadmettra pas les questions qui
peuvent orienter la rponse, qui nont pas de rapport avec le litige ou qui sont considres
comme une rptition dune question dj rpondue. Paragraphe unique : en ce qui concerne
les questions qui nont pas t rendues claires, le juge pourra intervenir sur linterrogatoire
(CPP[Br], art. 212).57 Cest ainsi que dans le cross examination prvu par la loi brsilienne,
le juge peut, doffice ou par la provocation de lune des parties, empcher que le tmoin
rponde certaines questions ; il garde dailleurs le pouvoir de poser, lui aussi, des questions
quil juge appropries.
Il faut noter par ailleurs que le pouvoir attribu au juge de contrler le tmoignage
reste exclusivement li aux hypothses prvues par lart. 212 du Code de procdure pnale,
susmentionn. Ainsi, si le juge refuse des questions en dehors des hypothses prvues par cet
article, la partie intresse peut demander que le refus soit inscrit dans les procs verbaux de
laudience pour quun recours en nullit puisse postrieurement tre prsent.58
Il faut enfin mentionner que, lors de lenqute criminelle ralise par la police, la
partie qui lon attribue la pratique dune certaine action criminelle na pas le droit de
participer linterrogatoire des tmoins qui ont t dsigns par lautorit policire. Lenqute
criminelle mene par la police est en effet une phase pralable la procdure pnale judiciaire
et, de ce fait, lenqute nest pas subordonne au principe du contradictoire entre les parties.

recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a)
contrariar dispositivo desta Constituio ; ()).
55
Cf. note de bas de page n 34.
56
Par la loi n 11.690/2008.
57
Dans loriginal : As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz
aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j
respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.
58
Fernando CAPEZ, Curso de Processo Penal, So Paulo: Saraiva, 2011, 18 edio, p. 427.

11

Pour cette raison la personne qui se trouve sous investigation na pas le droit de prendre une
part active dans les procdures menes par la police.
2-2 Pour un droit une expertise quitable ?
En tant que moyen de preuve ralis au sein des procdures judiciaires ou
administratives, lexpertise reste soumise aux principes du contradictoire et de la dfense
pleine et efficace [ampla defesa], prvus parmi les droits fondamentaux tablis par la
Constitution fdrale :
Constitution fdrale brsilienne, art. 5, n LV. Aux parties, dans un litige
judiciaire ou administratif, et aux accuss en gnral sont assurs le contradictoire
et la dfense pleine et efficace [ampla defesa], y compris les moyens de dfense et
recours inhrents cette dernire.59
Ces principes tant ainsi tablis par la Constitution fdrale, il revient la loi
ordinaire den remplir le contenu. En matire dexpertise judiciaire il faut citer les
dispositions du Code de procdure civile et du Code de procdure pnale.
En matire civile, le Code de procdure civile fixe le principe gnral selon lequel
lorsque la preuve dun fait dpend de la connaissance technique ou scientifique, le juge sera
assist par un expert (CPC[Br], art. 145). Afin de veiller la qualit technique de
lexpertise, le paragraphe 1er de larticle 145 du CPC dtermine que les experts seront
choisis entre des professionnels de niveau universitaire, rgulirement inscrits lassociation
de classe correspondant ses activits et quils doivent attester (par. 2me) leur spcialit
dans la matire sur laquelle ils devront donner leur opinion, moyennant certificat de
lassociation de classe o ils sont inscrits .60 Par ailleurs, lexpert qui, par son dol ou sa
faute, prsente des informations fausses, rpondra des prjudices causs lune des parties, ne
pouvant pour les deux ans qui suivent travailler dans dautres expertises et reste soumis aux
sanctions tablies par la loi pnale (CPC[Br], art. 147).61 En ce qui concerne plus
spcifiquement la participation des parties dans le droulement de lexpertise, le Code
brsilien de procdure civile prvoit la possibilit de dsignation d assistants techniques
(assistentes tcnicos) par les parties (CPC[Br], art. 421, par. 1e, I). Les parties (normalement
sous lorientation de leurs assistants techniques respectifs doivent prsenter lexpert les
questions (quesitos) auxquelles, sous contrle du juge,62 lexpert devra rpondre (CPC[Br],
art. 421, par. 1e, I). Lexpertise termine, les assistants techniques pourront rdiger et
prsenter au juge leurs avis techniques respectifs (pareceres tcnicos).63 Lors de

59

CF[Br], art. 5, Cf. note de bas de page n 34.

CPC[Br], art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, o juiz ser
assistido por perito, segundo o disposto no art. 421.
1o Os peritos sero escolhidos entre profissionais de nvel universitrio, devidamente inscritos no rgo de
classe competente, respeitado o disposto no Captulo Vl, seo Vll, deste Cdigo.
2o Os peritos comprovaro sua especialidade na matria sobre que devero opinar, mediante certido do rgo
profissional em que estiverem inscritos.
61
Dans loriginal: O perito que, por dolo ou culpa, prestar informaes inverdicas, responder pelos prejuzos
que causar parte, ficar inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras percias e incorrer na sano que
a lei penal estabelecer.
62
Cf. CPC[Br], art. 426 Il revient au juge : (I) de refuser les questions non pertinentes ; (II) et de formuler
celles quil croit ncessaires la solution du litige (Dans loriginal : Compete ao juiz: (I) indeferir quesitos
impertinentes; (II) formular os que entender necessrios ao esclarecimento da causa).
63
Cf. CPC[Br], art. 433: Lexpert prsentera son rapport au greffe, dans le dlai fix par le juge, au moins 20
(vingt) jours avant laudience dinstruction et de jugement. Paragraphe unique : les assistants techniques
60

12

laudience, la partie souhaitant que lexpert ou lassistant technique se manifeste sur son
travail demandera au juge de les convoquer laudience, et la partie doit prsenter ds lors ses
questions (CPC[Br], art. 435).64 Enfin, le juge nest pas li par le rapport fait par lexpert
et il peut construire sa conviction sur dautres lments ou faits prouvs dans la procdure
(CPC[Br], art. 436).65
En matire criminelle, le Code brsilien de procdure pnale tablit des rgles
semblables celles qui viennent dtre mentionnes en matire civile, lexpertise criminelle
par excellence tant lexpertise sur lobjet du dlit [exame de corpo do delito].66 Ainsi,
lexpert criminel doit tre titulaire dun diplme universitaire (CPP[Br], art. 159). Le
Ministre public peut galement soumettre ses questions (quesitos) lexpert et designer un
assistant technique (CPP[Br], art. 159, par. 3me). Les parties peuvent galement interroger
lexpert sur lobjet de la preuve produite et prsenter leurs avis techniques (CPP[Br], art.
159, par. 5me, I et II). Sil nest pas possible que lexpertise sur lobjet du dlit [exame de
corpo do delito] ait lieu, en raison de la disparition des vestiges, la preuve testimoniale peut
remplacer celui-ci (CPP[Br], art. 167).67 Cependant, il faut remarquer que, si lexpertise sur
lobjet du dlit [exame de corpo do delito] est possible en raison de lexistence de vestiges,
lexpertise aura lieu mme en cas daveu de la part de laccus (CPP[Br], art. 159
susmentionn, partie finale).
Cest ainsi moyennant des rgles comme celles qui viennent dtre mentionnes en
matire civile et pnale, ainsi que sous lgide des principes constitutionnels du contradictoire
et de la dfense pleine et efficace [ampla defesa] que lordre juridique brsilien tche de
construire le droit une expertise quitable.
2-3 Lobligation positive de mener une enqute effective sur les causes de la mort ou des
blessures dune personne prive de libert est-elle disproportionne ?
En droit brsilien, le meurtre, la torture et les dommages corporels [leso corporal]
(sauf quand il sagit des dommages corporels lgers ou commis sans faute) sont des crimes
qui doivent faire lobjet dune action pnale publique inconditionne . Cela veut dire que
lenqute policire ne dpend pas de lautorisation de la victime ou de son reprsentant lgal.
Dans ce sens, le Code brsilien de procdure pnale tablit que dans des crimes daction
publique, lenqute policire dbutera : (I) doffice ; (II) moyennant la demande de lautorit
judiciaire ou du Ministre Public, ou par la demande de la victime ou de la personne qui peut
la reprsenter (CPP[Br], art. 5).68 En outre, tout citoyen [pessoa do povo] qui prend

prsenteront leurs avis techniques [pareceres] dans le dlai commun de 10 (dix) jours, aprs que les parties
soient notifies de la prsentation du rapport de lexpert (Dans loriginal : O perito apresentar o laudo em
cartrio, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico: Os assistentes tcnicos oferecero seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, aps
intimadas as partes da apresentao do laudo).
64
Dans loriginal : A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente tcnico, requerer ao juiz que
mande intim-lo a comparecer audincia, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.
65
Dans loriginal : O juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros
elementos ou fatos provados nos autos.
66
V. CPP[Br], art. 158: Lorsque des vestiges rsultent dune infraction, lexpertise sur lobjet du dlit [exame
de corpo do delito], direct ou indirect, est indispensable et celui-ci aura lieu mme en cas daveu de la part de
laccus (Dans loriginal : Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado).
67
Dans loriginal : No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a
prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
68
Dans loriginal : Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: (I) de ofcio; (II) mediante

13

connaissance de lexistence dune infraction pnale pourra, oralement ou par crit, la

communiquer lautorit policire et celle-ci, ayant vrifi le bien-fond des informations,
demandera louverture de lenqute (CPP[Br], art. 5, 3).69
En effet, au cours des enqutes concernant les crimes mentionns ci-dessus (comme
dailleurs tout crime qui engendre des vestiges), lautorit policire doit, ncessairement,
faire lexpertise sur lobjet du dlit [exame de corpo do delito] (cf. CPP[Br], art. 158)70, cest-dire lexpertise sur le corps de la victime afin de vrifier lextension, les circonstances et la
cause des blessures. Lorsque il sagit dun meurtre, les cadavres seront toujours
photographis dans la position dans laquelle ils ont t trouvs, ainsi que le seront, dans la
mesure du possible, toutes les blessures externes et les vestiges qui se trouvent dans lendroit
o le crime a eu lieu (CPP[Br], art. 164).71 Par ailleurs, lautopsie sera faite au moins six
heures aprs le dcs, sauf si les experts jugent que, daprs les vidences qui dcoulent de
ltat du cadavre [sinais de morte], celle-ci peut tre faite avant lexpiration de ce dlai, ce qui
sera transcrit sur le rapport dexpertise (CPP[Br], art. 162).72
Il faut noter que lexpertise sur lobjet du dlit [exame de corpo do delito] doit avoir
lieu quelle que soit la victime, fut-elle prive ou non de sa libert. En revanche, il nexiste pas
en droit brsilien une obligation spcifique dinvestigation concernant les crimes commis
contre les victimes qui se trouvent en prison, auquel cas sappliquent les rgles du CPP[Br]
mentionnes ci-dessus. Dans ce sens, il semblerait difficile dans les termes de la question
pose que lon puisse parler en droit brsilien de disproportion de lobligation de mener une
enqute sur les causes de la mort ou des blessures dune personne prive de libert.
2-4 Les droits fondamentaux admettent-ils trop libralement (prlvement dADN postmortem) ou trop restrictivement (tablissement de la filiation incestueuse) les moyens de
faire clater la vrit biologique ?
La vrit biologique est souvent relgue par la jurisprudence brsilienne
lorsquelle rentre en conflit avec les droits fondamentaux.
Par exemple, en ce qui concerne les enqutes de paternit, bien que l'article 232 du
Code civil de 2002 se limite tablir que le refus du pre au prlvement de son ADN peut
valoir preuve de paternit, le Superior Tribunal de Justia73 a tabli linterprtation, travers
lEnonc [Smula] n 301, que le refus cre une vraie prsomption relative de paternit,
statuant par consquent que le test biologique est dispensable. Cette interprtation a t

requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver
qualidade para represent-lo.
69
Dans loriginal : Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que
caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a
procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito.
70
CPP[Br], art. 158: Lorsque des vestiges rsultent dune infraction, lexpertise sur lobjet du dlit [exame de
corpo do delito], direct ou indirect, est indispensable et celui-ci aura lieu mme en cas daveu de la part de
laccus (dans loriginal : Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado).
71
Dans loriginal : Os cadveres sero sempre fotografados na posio em que forem encontrados, bem como,
na medida do possvel, todas as leses externas e vestgios deixados no local do crime.
72
Dans loriginal : A autpsia ser feita pelo menos seis horas depois do bito, salvo se os peritos, pela
evidncia dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararo no auto.
73
Lquivalent au Brsil de la Cour de cassation.

14

galement applique aux investigations de paternit post-mortem, quand il y a refus des

descendants se soumettre l'examen ADN.74
Linterprtation qui a prvalu dans la jurisprudence est dans le sens de reconnatre
que le droit fondamental son intgrit physique et la vie prive du parent prsum justifie
lcartement de la vrit biologique, puisque la prsomption juridique serait suffisante
tablir le lien de filiation, avec tous ses effets juridiques : Enqute de paternit - Examen
ADN Imposition par force de la ralisation de lexamen par le dfendeur. Acte dmesur,
trs cart des garanties constitutionnelles implicites et explicites - la prservation de la
dignit humaine, l'intimit, l'inviolabilit du corps humain, la primaut du droit Ordonnance
du tribunal qui impose, en enqute civile de paternit, la conduite, contre son gr, du pre
prsum un laboratoire afin de permettre le prlvement de son ADN. Le refus au
prlvement dADN se rsout sur le plan juridique, travers la doctrine et la jurisprudence et
leurs commandements concernant la preuve des faits en gnral. 75 Il est noter, cependant,
que l'cartement de la vrit biologique dans cette affaire a t critiqu juste titre dans la
doctrine, au motif que le droit de l'enfant de connatre son ascendance gntique n'est pas
satisfait par la simple prsomption juridique, car cela ncessite la vrit biologique, et celle-ci
doit prvaloir sur le droit de l'accus.76
De la mme faon, la vrit biologique est souvent surmonte par des liens appels
socio-affectifs. Ainsi, il est soutenu que dans laction de ngation de paternit, existante en
droit brsilien, l'vocation de la vrit biologique ne sert pas dconstruire le lien socioaffectif dj tabli, sous peine de violation des droits fondamentaux de l'enfant.77
Toutefois, il est important de souligner que dans les cas denqute post-mortem, la
ralisation de test ADN sur matriel biologique prlev directement sur le cadavre, aprs
exhumation, est admise. Cependant, si le matriel recueilli est insuffisant, en raison de sa
dgradation, la conclusion positive du rapport, la dtermination de la paternit sera ralis
par d'autres moyens de preuve, sans recours la vrit biologique.78
En ce qui concerne la filiation incestueuse, bien que jusqu'en 1988 il tait interdit de
reconnatre la paternit dans de tels cas, depuis l'entre en vigueur de la Constitution Fdrale
de 1988 les diffrences entre les enfants ont t bannies. Dans ce sens, le 6 de l'art. 277 de la
Constitution dispose que : Les enfants, issus ou non du mariage, ou adopts, auront les
mmes droits et qualifications, et toute dsignation discriminatoire concernant les enfants est
interdite .79 Ainsi, il ny a plus, dans le systme juridique brsilien, de discrimination contre
la filiation incestueuse, comme cela a dj t dcid par le Superior Tribunal de Justia :
Filiation incestueuse. Droit l'hritage. Avec la promulgation de la loi 6.515/77, qui a
donn une nouvelle formulation l'article 2 de la loi 883/49, le fils incestueux a acquis le
droit lhritage sur un pied d'galit avec les enfants lgitimes. Le droit la reconnaissance
de paternit ntant pas possible au fils incestueux jusqu lavnement de la Constitution de

74

STJ, 3T., REsp 1046105, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01/09/2009.

STF, Pleno, HC 71373, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ Acrdo: Min. Marco Aurlio, j. 10/11/1994
76
Maria Celina Bodin de Moraes. Recusa realizao do exame de DNA na investigao da paternidade e
direitos da personalidade. Revista Forense, v.94, n 343, jul./set. de 1998, p. 157-168.
77
STJ, 3 T., REsp 1000356/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 25/05/2010.
78
STJ, 3 T., REsp 1060168, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25/08/2009.
79 Dans loriginal : Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos
e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
75

15

1988, il tait ncessaire dtablir la paternit incidenter tantum au cours dune autre action en
justice, et cela dans le seul but de garantir son droit l'hritage .80
2-5 Requiem pour l exceptio veritatis ?
En droit brsilien, l exceptio veritatis est un moyen de dfense prvu par le Code
pnal qui peut tre invoqu par le dfendeur dans un litige relatif aux crimes de calomnie et
de diffamation. La calomnie est dfinie par le Code pnal brsilien (CP[Br]) comme la
fausse imputation quelquun dun fait dfinit en tant que crime (CP[Br], art. 138).81 La
diffamation est son tour dfinie comme limputation dun fait offensif la rputation
dune personne (CP[Br], art. 139).82 L exceptio veritatis nest pas prvue pour la
troisime espce de crime contre lhonneur tablie par le Code pnal brsilien, savoir
linjure, celle-ci tant considre comme loffense la dignit ou la dcence [decoro]
dune personne (CP[Br], art. 140).83
Ayant dfini les hypothses o l exceptio veritatis est admise en droit brsilien
(crimes de calomnie et diffamation), le Code pnal en fixe les limites. En ce qui concerne le
crime de calomnie, le Code pnal brsilien tablit trois situations o le dfendeur ne peut pas
prtendre se prvaloir de l exceptio veritatis , savoir : si le fait imput [par le dfendeur
la victime] constitue un crime daction prive84 et que la victime na pas t condamne par
une dcision dfinitive (CP[Br], art. 138, par. 3me, I)85 ; si le fait [criminel] est imput aux
personnes mentionnes au n I de larticle 141 [ savoir le Prsident de la Rpublique ou un
chef de gouvernement tranger] (CP[Br], art. 138, par. 3me, II)86 ; ou encore si le crime
imput [ lauteur de laction en calomnie], quoi quil sagisse dun crime daction publique87,
a entrain lacquittement de la victime88 par une dcision dfinitive (CP[Br], art. 138, par.
3me, III).89 Dans ces trois hypothses le dfendeur ne peut pas exciper de l exceptio
veritatis .

80

STJ, 3 T., REsp 526/SP, Rel Min. Eduardo Ribeiro, j.18/09/1990. Dans loriginal : Filiao incestuosa.
Direito herana. Com a vigncia da Lei 6.515/77, que deu nova redao ao artigo 2 da Lei 883/49, o filho
incestuoso passou a ter direito a suceder, em igualdade de condies com os legtimos. No lhe sendo dado, at a
Constituio de 1988, pleitear o reconhecimento da paternidade, esta haveria de ser examinada e decidida
incidenter tantum, como questo prejudicial, para o nico fim de assegurar-se o direito a herana.
81
Dans loriginal : Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - deteno, de
seis meses a dois anos, e multa.
82
Dans loriginal : Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao: Pena - deteno, de trs
meses a um ano, e multa.
83
Dans loriginal : Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno, de um a seis
meses, ou multa.
84
Laction pnale qui peut tre intente directement par la victime dun crime ou par son reprsentant (cf.
CPP[Br], art. 30 : Il appartient la victime ou celui qui la reprsente dintenter laction prive ; dans
loriginal : Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao privada).
85
Dans loriginal : se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por
sentena irrecorrvel.
86
Dans loriginal : se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art. 141.
87
En opposition laction prive mentionne ci-dessus, laction pnale publique est intente par le Ministre
public (cf. CPP[Br], art. 24 : dans les crimes daction publique, celle-ci sera intente par la dnonciation faite
par le Ministre public, mais elle dpendra, lorsque la loi lexige, de la demande du Ministre de la justice, ou de
la reprsentation de la victime ou de celui qui a les pouvoirs pour la reprsenter ; dans loriginal : Nos crimes
de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir,
de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para
represent-lo).
88
Il sagit en effet de lauteur de laction en calomnie.
89
Dans loriginal : se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena
irrecorrvel.

16

En ce qui concerne le crime de diffamation, la limitation de lusage de l exceptio

veritatis est plus large. Ceci parce que le Code pnal brsilien tablit que, dans le cas de
diffamation lexception de la vrit nest admise que si la victime est un fonctionnaire
public et que loffense porte sur lexercice de ses fonctions (CP[Br], art. 139, par. unique).90
2-6 Est-il concevable que, au nom des droits fondamentaux, on en vienne consacrer la
preuve mdiatique par des moyens qui seraient contraires aux droits fondamentaux sur
le plan judiciaire ?
En procdure civile et pnale brsilienne, la libert des moyens probatoires est le
principe. En matire civile, le Code brsilien de procdure civile (CPC[Br]) tablit que tous
les moyens lgaux, ainsi que les moyens moralement lgitimes, mme si ceux-ci ne sont pas
prvus par ce Code, sont admis afin de prouver la vrit des faits sur lesquels se base lauteur
ou le dfendeur (CPC[Br], art. 332).91 En matire pnale, le Code de procdure pnale
(CPP[Br]) dtermine que le juge doit se baser sur dautres preuves que celles tablies lors de
linvestigation policire ; par ailleurs, les preuves prsentes au juge pnal ne sont pas
soumises aux restrictions existant en matire civile.92
Ainsi, en raison du principe gnral de la libert de la preuve, aucune restriction
formelle ne se prsente en droit brsilien en ce qui concerne la prsentation de la preuve
mdiatique, ici comprise comme la preuve issue des moyens de communication imprims ou
numriques.93 En effet, une telle preuve peut tre prsente en droit brsilien en tant que
preuve documentaire [prova documental]. propos dun tel moyen de preuve, le Code
brsilien de procdure civile tablit que toute reproduction mcanique, ainsi que
photographique, cinmatographique, phonographique ou de toute autre espce, fait preuve des
faits ou des choses quelles reprsentent, si celui contre qui la preuve fut produite en admet la
conformit ; si lauthenticit de la reproduction mcanique est conteste, le juge
dterminera quune expertise soit ralise (CPC[Br], art. 383 et paragraphe unique).94 Le
Code de procdure pnale tablit son tour qu lexception des cas expressment prvus
par la loi, les parties pourront prsenter des documents tout moment de la procdure
(CPP[Br], art. 231)95 et que tout crit, instrument ou papiers, publics ou particuliers sont

90

Dans loriginal : A exceo da verdade somente se admite se o ofendido funcionrio pblico e a ofensa
relativa ao exerccio de suas funes.
91
Dans loriginal : Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados
neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.
92
Cest en effet ce que dtermine larticle 155 du CPP[Br] : le juge formera sa conviction par la libre
apprciation de la preuve judiciairement produite de faon contradictoire par les parties et sa dcision ne peut
pas avoir pour fondement exclusif les lments informatifs prsents lors de linvestigation [policire] ().
Paragraphe unique. Les restrictions de la loi civile ne seront observes quen ce qui concerne ltat des
personnes (dans loriginal : O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigao (...). Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as
restries estabelecidas na lei civil).
93
Cf. dictionnaire Larousse, mdiatique : relatif aux mdias ou la communication par les mdias ; rendu
populaire grce aux medias (in : http://www.larousse.com/en/dictionaries/french/mdiatique, consult en
11/03/13).
94
Dans loriginal : Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de
outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a
conformidade. Pargrafo nico. Impugnada a autenticidade da reproduo mecnica, o juiz ordenar a realizao
de exame pericial.
95
Dans loriginal : Salvo os casos expressos em lei, as partes podero apresentar documentos em qualquer fase
do processo.

17

considrs comme documents ; la photographie dun document, dment certifie, sera

attribue la mme valeur probatoire qu loriginal (CPP[Br], art. 232 et paragraphe
unique).96
Or, si la preuve mdiatique peut tre en gnral prsente au juge civil ou pnal en
tant que preuve documentaire , la valeur quune telle preuve peut avoir face au juge doit
nanmoins tre nuance. Ceci parce que la preuve mdiatique peut porter atteinte certains
droits fondamentaux constitutionnellement prvus. Afin danalyser cette question, il peut tre
intressant de distinguer deux espces de preuve mdiatique.
En premier lieu, sagissant de la prsentation en justice dune enqute faite par les
diffrents moyens de mdia (journal, tlvision, magazine, etc.), il faut remarquer quune telle
procdure mdiatique nest pas soumise aux principes du contradictoire et de la dfense
pleine et efficace [ampla defesa] droits fondamentaux prvus par la Constitution fdrale
brsilienne97 tel que ces principes sont interprtes ou sein de lordre juridique brsilien. Or,
si les enqutes mdiatiques ne peuvent pas, elles seules, servir en tant que fondement dune
dcision judiciaire (justement en raison des principes constitutionnels susmentionns), rien
nempche que le juge prenne ces enqutes en considration pour former sa conviction du
moment que, lors de la procdure, il donne aux parties la possibilit de sexprimer sur les
rsultats dune telle enqute et que, le cas chant, il puisse en confirmer les rsultats par
dautres moyens de preuve, comme lexpertise judiciaire.
Le second type de preuve mdiatique que lon peut mentionner concerne les donnes
volontairement publies dans certains mdias, notamment les mdias numriques (rseaux
sociaux et dautres bases de donns et dchange dinformations). Dans la mesure o ces
mdias tablissent normalement diffrents degrs de publicit des donnes qui y sont
publies, lutilisation de ces donnes en tant que moyen de preuve peut porter atteinte aux
droits fondamentaux qui garantissent lintimit et la vie prive des parties dans un litige, ces
droits fondamentaux tant, en effet, assurs par la Constitution fdrale brsilienne.98
Enfin, il faut ajouter que, au moins en matire civile, lorsque le fait allgu est rput
notoire , il ne doit pas tre prouv (cf. CPC[Br], art. 334, I).99 Si le texte lgal ntablit en
effet pas lutilisation indistincte de la preuve en raison de la protection dun droit
fondamental, il est nanmoins vrai que cette rgle porte dimportants effets en ce qui concerne
lutilisation de la preuve mdiatique.
2-7 Les droits fondamentaux sont-ils condamns avoir toujours un temps de retard sur
les nouveaux moyens de preuve lectronique ?
Les droits fondamentaux ne sont pas condamns tre toujours en retard par rapport
aux nouveaux moyens de preuves lectroniques. Effectivement, les changements

96

Dans loriginal : Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou

particulares. Pargrafo nico. fotografia do documento, devidamente autenticada, se dar o mesmo valor do
original.
97
CF[Br], art. 5, Cf. note de bas de page n 34.
98
CF[Br], art. 5, X lintimit, la vie prive, lhonneur et limage des personnes sont inviolables,
lindemnisation en raison du dommage matriel ou moral qui rsulte de leur violation tant assure (dans
loriginal : so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao).
99
CPC[Br], art. 334 : ne doivent pas tre prouvs les faits [rputs comme] : I notoires ; () (dans
loriginal : No dependem de prova os fatos : I - notrios.

18

technologiques ont tendance rendre les rgles juridiques rgissant les faits sociaux
obsoltes. Cela sert rvler l'inadquation de la technique lgislative usuelle, qui statue de
faon casuistique et rigide sur une situation de fait, travers un modle normatif. Toutefois,
en particulier dans les secteurs o l'volution technologique est rapide, la technique lgislative
de clauses gnrales permet la rglementation plus adquate face aux nouveaux problmes,
garantissant l'interprte de la rgle la libert d'adapter les prceptes normatifs aux
particularits de l'affaire.
Il faut garder l'esprit le caractre de principe que revtent les droits fondamentaux.
Sans se rsumer une situation de fait spcifique, le principe incarne une valeur dans le plan
dontologique du droit. Le principe de droit ne prcise pas les conditions de son application
au pralable, et il se limite protger un bien juridique prima facie. Ainsi, l'interprte de la
rgle juridique pourra valuer la pertinence de l'application du droit fondamental dans les
circonstances spcifiques de l'espce, afin d'optimiser la protection des intrts juridiques en
jeu.
En consquence, les nouveaux moyens de preuves lectroniques conduiront
invitablement l'obsolescence de certaines rgles juridiques, soient-elles civiles, de
procdure ou mme constitutionnelles. Cependant, ces nouveaux moyens de preuve ne
l'emportent pas sur les droits fondamentaux, qui imposent l'interprte le constant effort
dune interprtation volutive afin de garantir la protection des intrts juridiques en jeu. En
particulier, il est reconnu que les droits fondamentaux sont des corollaires du principe de la
dignit humaine, et que celle-ci est une disposition gnrale sur la protection de la
personnalit, suffisamment mallable pour que la protection quelle impose ne prenne pas de
retard face aux nouveaux dfis poss par les constants dveloppements technologiques.
2-8 Comment rsoudre les conflits de droits fondamentaux relatifs la preuve ?
Les conflits de droits relatifs la preuve concernent normalement la possibilit de
production de certains moyens de preuve. De manire gnrale, il est possible daffirmer
lexistence dun droit fondamental la preuve dans le droit brsilien. Son fondement se
trouve dans la garantie constitutionnelle d'une procdure rgulire (due process of law), le
contradictoire et la dfense pleine et efficace [ampla defesa] (CF[Br], art. 5, LV)100 et enfin
dans le droit fondamental une protection judiciaire quitable.101 Le droit fondamental la
preuve peut aussi tre dduit des principes adopts par la Constitution Fdrale et les traits
signs au niveau international, en vertu de son article 5, 2 :102 Les droits et garanties
assurs par la Constitution n'en excluent pas d'autres qui dcoulent du rgime et des principes
adopts par la Constitution, ou des traits internationaux auxquels la Rpublique Fdrative
du Brsil est partie (CF[Br], art. 5, 2).103
Dun autre ct, linterdiction de la preuve illicite est prvue constitutionnellement
dans lart. 5, LVI, de la Constitution : ne sont pas recevables dans la procdure les preuves
obtenues par des moyens illicites .104 Ainsi, on peut affirmer qu'il existe aussi un droit

100

Cf. note de bas de page n. 34.

Eduardo CAMBI. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
p. 170.
102
Fredie DIDIER JR. et. al.. Curso de direito processual civil, vol. 2. Salvador: Juspodium, 2009, p. 19.
103
Dans loriginal : Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.
104
Dans loriginal : so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
101

19

fondamental la non-utilisation de preuves illicites. La substance de ce droit est cependant

difficile valuer avec prcision. Le droit brsilien reconnat l'existence d'une conception
large de la preuve dite illicite, car cette conception comprend les preuves qui vont lencontre
du systme juridique dans son ensemble, selon la vision amplifie de la Constitution.105 Selon
le Supremo Tribunal Federal, la preuve illicite () ne constitue pas un moyen lgitime de
formation de la conviction du juge, motif par lequel elle doit tre carte, mme au dtriment
de la vrification de la vrit, en faveur de lidal plus lev d'une procdure quitable,
compatible avec le respect d aux garanties fondamentales de lhomme .106
Ainsi, le dbat sur la lgalit de certains lments de preuve comporte un risque de
collision entre ces droits fondamentaux, le droit la preuve et le droit la non-utilisation de
preuves illicites. Il y a des controverses au sujet de la solution de ce conflit, avec des positions
doctrinales et jurisprudentielles plus extrmes, qui dfendent linterdiction absolue de
l'utilisation de preuves illicites, ainsi que des positions intermdiaires, qui soutiennent que la
preuve illicite ne peut tre utilise quen procdure pnale et au bnfice de l'accus.
Cependant, lopinion dominante va dans le sens que, dans ce cas, le conflit doit tre rsolu par
le principe de la proportionnalit, en pesant les intrts en jeu dans le cas concret.107 Dans ce
sens, il est dit que : A la rigueur, la question doit toujours tre analyse la lumire du
principe de la proportionnalit. Linterdiction constitutionnelle l'utilisation des preuves
illicites ne peut pas tre comprise comme une valeur absolue, ni devant un tribunal pnal, ni,
galement, devant un tribunal civil .108
Ainsi, par exemple, il est soutenu que dans des cas exceptionnels comme dans le
cas de la suppression du pouvoir parental () et denqute de paternit ou de class actions
la preuve illicite doit tre admise parce que l'intrt juridique protger est plus important que
linstitution juridique qui sera sacrifie, condition que les prsupposs pour lutilisation de
la pondration soient prsents .109

105

Eduardo Cambi. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 69.
STF, Pleno, AP307, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 13.12.1994, publ. DJ 13.10.1995. Dans loriginal : a prova
ilcita (...) no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao e convencimento do
julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal
maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direito de garantias fundamentais da pessoa
humana.
107
Fredie DIDIER JR. et. al.. Curso de direito processual civil, vol. 2. Salvador: Juspodium, 2009, p. 20.
108
Gustavo TEPEDINO et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I, 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007, p. 433. Dans loriginal : A rigor, a matria deve sempre ser analisada luz do
princpio da proporcionalidade. Afinal, a vedao constitucional ao uso da prova ilcita no pode ser
compreendida como valor absoluto, nem em sede penal, nem, igualmente, em sede civil.
109
Gustavo TEPEDINO et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I, 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007, p. 433. Dans loriginal : em casos excepcionais como nas hipteses de destituio
do poder familiar (...) e de investigao de paternidade ou de aes coletivas h de ser admitida a prova ilcita,
pois o bem jurdico a ser protegido mais relevante do que o bem jurdico que se admite sacrificar, desde que se
encontrem presentes os pressupostos para o emprego da ponderao.
106

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