Association Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise

Journes Pays-Bas/Belgique, Amsterdam/Lige, 3-7 juin 2013

Questionnaire relatif au thme I : Preuve et droits fondamentaux
Rapporteur : M.M. Dolman, matre de confrences en droit pnal luniversit
dAmsterdam, juge supplant aux cours de premire instance de La Haye et Rotterdam
1. La preuve bannie par les droits fondamentaux
1.1. Les droits fondamentaux sont-ils pertinents et efficaces pour prohiber absolument la preuve
par la torture comme moyen de lutter contre les flaux tels que le terrorisme ?
Les droits fondamentaux revtent une importance capitale pour la lgalit de (lapplication de)
mesures de contrainte dans le cadre de procdures pnales. Si les mesures de contrainte peuvent
tre dcrites comme des pouvoirs confrant le droit de porter atteinte aux droits fondamentaux de
citoyens, les limites lintrieur desquelles de telles atteintes sont admissibles en vertu des dispositions du trait concern doivent tre respectes par le lgislateur et les fonctionnaires de la Justice. Cest ce qui dcoule des articles 93 et 94 de la Constitution nerlandaise (Grondwet, Gw), qui
prvoient la rpercussion directe de toutes dispositions de traits dans lordre juridique nerlandais.
Cependant, larticle 3 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme
et des liberts fondamentales (CEDH), qui interdit les tortures et les traitements inhumains, ne reconnat pas datteintes admissibles la dignit humaine. Linterdiction est catgorique. Tout acte
de puissance publique qualifiable de torture ou de traitement inhumain/dgradant est donc purement et simplement interdit en vertu du droit nerlandais.
Les consquences donner la violation de cette interdiction dpendent de la nature de la
violation. La Cour europenne des droits de lhomme (Cour EDH) a estim que lutilisation de
preuves obtenues au moyen de tortures implique que lon ne peut plus parler de procs quitable
(fair trial). Sil ny a pas eu de recours la torture, la question de linadmissibilit de lutilisation
de preuves obtenues par violation de larticle 3 de la CEDH dpend des circonstances du cas, en
particulier de la nature de la preuve et du poids qui lui revient dans laffaire pnale en question.1
Ceci implique pour le juge nerlandais, qui doit observer la jurisprudence de la CEDH,
que la preuve ne peut pas tre prise en considration en vertu de larticle 359a du Code nerlandais
de procdure pnale (Wetboek van Strafvordering, Sv). Bien que cette disposition ne soit pas explicitement contraignante, notamment la lumire de la jurisprudence rcente, il parat difficilement imaginable quune condamnation puisse reposer sur une preuve obtenue par violation de
larticle 3 de la CEDH.2 Il est mme concevable que la sanction dexclusion de la preuve ne soit
pas suffisante dans le cas dune atteinte dlibre et grossire aux droits du prvenu. Seule
simpose dans ce cas une notification dirrecevabilit des poursuites du procureur.3
1.2. tait-il judicieux de soumettre les fouilles corporelles intgrales une autorisation judiciaire?
Une mesure judiciaire permettant la fouille au corps ou mme intgrale na, en principe, pas t
estime ncessaire par le lgislateur nerlandais. Larticle 56, point 1, du Sv stipule que le procureur ou le procureur auxiliaire un officier de police judiciaire suprieur devant qui le prvenu
est prsent ou qui a lui-mme apprhend le prvenu peut, dans le cas de griefs graves son encontre et dans lintrt de linstruction, dcider que celui-ci fasse lobjet dune fouille au corps ou
dune palpation de scurit. Suivant le point 2, le procureur, mais non le procureur auxiliaire, peut
1

Cour EDH 11 juillet 2006, requte n 54810/00 (Jalloh), par. 99, 105 ; Cour EDH 1 juin 2010, requte n 22978/05
(Gfgen), par. 165-168
2
Voir Hoge Raad der Nederlanden (HR) 19 fvrier 2013, LJN BY5322.
3
HR 19 dcembre 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman).

dans ce cas galement dcider que le prvenu subisse une fouille corporelle intgrale. On entend
par fouille corporelle intgrale : lexamen extrieur des ouvertures et cavits du corps infrieur,
radiographie, chographie et la fouille manuelle des ouvertures et cavits corporelles. Afin de garantir que latteinte ainsi porte lintgrit physique satisfasse aux exigences de subsidiarit et de
proportionnalit, la loi stipule que la fouille corporelle intgrale doit tre effectue par un mdecin
et quelle ne doit pas tre effectue si des raisons mdicales particulires la rendent indsirable. De
plus, la fouille doit tre effectue dans un lieu ferm et, dans la mesure du possible, tre pratique
par une personne du mme sexe que le prvenu. Larticle 95 du Sv prcise que larticle 56 est
galement applicable la fouille en vue dune saisie.
La seule disposition prvoyant une intervention juridictionnelle larticle 195 est pratiquement identique larticle 56. Elle stipule que le juge dinstruction peut, sur requte du procureur ou doffice, ordonner une fouille au corps ou une fouille corporelle intgrale. Le juge
dinstruction dispose de comptences plus tendues que le procureur (auxiliaire) sur un point important : en cas dextrme urgence, il peut ordonner la fouille corporelle dune personne non suspecte. Lexigence de lextrme urgence est plus stricte que celle de lintrt de linstruction et
sexplique par le fait que la personne concerne nest pas suspecte et quelle doit, pour cette raison, tre entendue avant que le juge nordonne la fouille corporelle (elle devrait dailleurs de toute
faon tre entendue si elle tait suspecte).
1.3. Le droit de se taire devrait-il tre plus ou moins relatif ?
La question de savoir si le droit au silence doit tre relativis dpend de ce que lon entend par
relativiser . Dune part, on peut concevoir que le prvenu doit avoir, dans certaines conditions,
lobligation de parler. Dautre part, le droit au silence peut lui tre laiss, mais des consquences
peuvent tre attaches son silence.
La deuxime forme de relativisation a t retenue dans la pratique juridique nerlandaise. Le droit au silence est absolu en vertu du droit nerlandais. Le prvenu nest jamais tenu de
parler et ce droit doit lui tre signal avant tout interrogatoire (article 29 Sv). Cela ne signifie pas
pour autant quune signification ne puisse pas tre donne son silence. la suite du jugement de
la Cour EDH dans laffaire John Murray4, la Cour suprme (Hoge Raad) a estim que le silence ne
peut contribuer la preuve, mais que cela nimplique pas pour autant que le juge, la lumire de
lexamen des preuves retenues, ne pourrait prendre en considration le fait quun prvenu
lgard dune circonstance qui, en soi ou en conjonction avec le contenu des autres preuves, doit
tre considre comme motivant la preuve du fait incrimin na pas donn dexplication raisonnable rfutant cette motivation5. Le silence du prvenu ne contribue pas en soi la preuve du fait
incrimin, mais est pris en compte dans lapprciation des preuves son encontre. Une circonstance que le prvenu doit pouvoir expliquer a davantage de poids si le prvenu nexplique pas cette
circonstance. Le prvenu court donc le risque que son silence soit interprt son dtriment,
dautant plus que le juge nest pas tenu davertir le prvenu de cette ventualit.
1.4. Les traquenards probatoires que les moyens technologiques permettent de tendre aux individus jusque dans lintimit de leur vie prive (coutes tlphoniques, sonorisation, GPS ...) sont-ils
suffisamment encadrs?
Les pouvoirs permettant de pntrer jusque dans lintimit de la vie prive de personnes laide de
moyens techniques sappellent les pouvoirs denqute spciaux . Font partie des pouvoirs
denqute spciaux lobservation systmatique de personnes laide dun moyen technique (p.ex.
une balise de localisation), lenregistrement de communications confidentielles laide dun
moyen technique et lexamen de communications laide de moyens automatiss. Le Code de
procdure pnale (Wetboek van Strafvordering) na codifi quassez rcemment ce type de pouvoirs denqute spciaux, lexception de la saisie de donnes relatives au trafic tlphonique et
4
5

Cour EDH 8 fvrier 1996, requte n 18731/91.

HR 3 juin 1997, NJ 1997, 584.

lcoute de celui-ci. Au milieu des annes 90, une commission denqute parlementaire constata
que les services denqute utilisaient des mthodes entranant une ingrence plus ou moins grave
dans la vie prive de citoyens sans que ces mthodes ne fussent rgies par la loi. Cette constatation
et lvocation par cette mme commission dune crise des techniques denqute 6 obligrent le
lgislateur prendre ses responsabilits lgard de la pratique des techniques denqute. La loi
sur les pouvoirs denqute spciaux (Wet BOB, Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden) qui en
dcoula entra en vigueur le 1er fvrier 2000. 7 Aprs que de lexprience fut acquise dans
lapplication de cette loi et que les nouvelles dispositions furent amendes plusieurs reprises, une
lgislation relative aux enqutes portant sur des dlits terroristes fut ajoute en 2007.8 Il convient dans ce cadre de remarquer que, nonobstant les faits ayant conduit lenqute parlementaire,
lexercice effectif de pouvoirs denqute spciaux est souvent rgul par des arrts dexcution.
Le principal objectif de la loi BOB (Wet BOB) tait dassurer la lgalit des techniques
denqute, conformment lesprit qui a prsid larticle 1 Sv : linstruction pnale se droule de
la faon prvue par la loi. Ladoption de pouvoirs denqute spciaux pouvant tre exercs dans
des conditions prciser a pour rsultat quaucune enqute ne se droule secrtement, que les enqutes sont soumises un contrle effectif et que les atteintes aux droits fondamentaux des citoyens se limitent enfin au strict minimum.
Cet objectif est ralis par linstauration de trois rgimes denqute : tous les dlits (titre
IVA), les dlits prpars ou perptrs en bande organise (titre V) et les dlits terroristes (titre
VB). La diffrence entre ces rgimes rside dans lobjectif que se fixe lenqute : la recherche de
la vrit dans le cadre dun dlit perptr, la cartographie dune organisation criminelle souponne de prparer ou davoir perptr un dlit ou la mise en chec de dlits terroristes pour
lesquels il existe des indices. Ces rgimes confrent nanmoins les mmes pouvoirs : observation
systmatique (art. 126g, 126o, 126zd Sv) ; application dun moyen technique dans un lieu ferm
(art. 126k, 126r, 126zs Sv) ; enregistrement de communications confidentielles (art. 126l, 126t,
126zf Sv) ; enregistrement de communications par lintermdiaire dun service de communication
(art. 126m, 126t, 126zg Sv) et saisie de donnes relatives des communications (art. 126n, 126u,
126zh sqq. Sv). Les conditions exactes dans lesquelles le pouvoir en question peut tre exerc diffrent dune disposition lautre. Toutes les dispositions stipulent nanmoins que lexercice de
pouvoirs ncessite un mandat du procureur, qui est responsable de la faon dont le pouvoir est
exerc. La question de savoir si le procureur sest correctement acquitt de cette mission revient,
en dfinitive, lapprciation du juge qui statue sur laffaire.
1.5. Les infiltrations policires sont-elles lgitimes ?
La loi prvoit jusqu trois reprises voir la rponse la question prcdente linfiltration par
des officiers de police. Larticle 126h stipule quen cas de suspicion dun dlit au sens de larticle
67, premier point (i.e. un dlit passible dune dtention provisoire), dont la nature ou le rapport
avec dautres dlits perptrs par le prvenu porte une atteinte srieuse lordre juridique, le procureur peut ordonner quun fonctionnaire enquteur participe ou collabore avec un groupe de
personnes dont on peut raisonnablement souponner que des dlits sont prpars ou perptrs en
son sein, si les besoins de lenqute le requirent avec urgence (point 1). Le fonctionnaire enquteur ne peut pousser des personnes commettre des dlits autres que celui sur lesquels portait dj
son action (point 2).9 Le mandat en question doit entre autres mentionner le dlit, le cas chant le
prvenu, le groupe dont il est suspect faire partie, les faits ou circonstances dont il ressort que les
conditions du point 1 sont runies et la faon dont le mandat est exerc, y compris lacte rprhensible prvu (point 3). Le point 4 (prambule et sous a) stipule ensuite quun mandat
dinfiltration peut galement tre accord une personne qui se trouve au service public dun tat
tranger, cette personne devant alors rpondre des exigences spcifiques consignes dans un ar6

Commission denqute sur les mthodes denqute (prs. M. van Traa), Inzake opsporing, La Haye : Sdu 1996.
Loi du 27 mai 1999, J.O. 2000, 245.
8
Loi du 20 novembre 2006, J.O. 2006, 580.
9
I.e. le critre Tallon ; voir HR 4 dcembre 1979, NJ 1980, 356.
7

rt dapplication. Larticle 126p Sv relatif la situation o il existe une suspicion raisonnable

que des dlits au sens de larticle 67, premier point, sont prpars ou perptrs en groupe organis
et que leur nature ou leur rapport avec dautres dlits prpars ou perptrs au sein de ce groupe
organis porte gravement atteinte lordre juridique est pratiquement identique. Larticle 126ze
Sv, qui porte sur lexistence dindices de dlits terroristes, stipule que le dlit terroriste doit tre
mentionn, mais non le nom des personnes. Les indices en ce sens ne seront gnralement pas assez concrets.
1.6. Linterdiction de conserver des donnes personnelles biologiques (empreintes digitales,
chantillons cellulaires et profils ADN) ou professionnelles (lustration) est-elle adapte aux ralits de notre temps ?
Cette question nexplicitant pas laune de quelles circonstances une interdiction de conserver des
donnes personnelles doit tre considre, il ne peut y tre rpondu de faon exhaustive. La rponse se limitera par consquent la remarque que le droit nerlandais ne connat pas dinterdiction
catgorique denregistrer et de conserver des donnes permettant de remonter un individu. La
Loi sur les donnes policires (Wet politiegegevens) lgifre la collecte, le traitement et le stockage
de donnes personnelles dans le cadre de la mission de la police, y compris les enqutes portant
sur des dlits.10 La gestion des donnes rassembles dans le cadre dune enqute pnale est rgie
par la Loi sur les donnes judiciaires et pnales (Wet justitile en strafvorderlijke gegevens).11 La
Dcision sur les analyses de lADN dans un cadre pnal (Besluit DNA-onderzoek in strafzaken),
qui repose sur le Code de procdure pnale (Wetboek van Strafvordering), rgit la gestion des traces biologiques se prtant des analyses de lADN et des donnes correspondantes.12
1.7. Le critre de la preuve au-del de tout doute raisonnable est-il transposable au droit franais ?
Bien quelle concerne de fait le droit franais, cette question peut amener une remarque sur la situation nerlandaise. Selon le droit nerlandais, le juge ne peut dclarer que le fait incrimin est
prouv que si le contenu de preuves lgales le persuade de la culpabilit du prvenu (art. 338 Sv).
On admet gnralement quune telle conviction exclut tout doute raisonnable. Le juge qui hsite
doit acquitter. La certitude absolue nest donc pas requise. Le fait quaucune autre explication raisonnable ne puisse tre donne aux preuves suffit.
1.8. Linstitution, en France, de la QPC, a-t-elle eu une incidence sur la limitation des moyens de
preuve admissibles ?
Le droit constitutionnel nerlandais ne connaissant pas de mcanisme quivalent la question
prioritaire de constitutionnalit , cette question ne peut recevoir de rponse.
2. La preuve libre par les droits fondamentaux
2.1. Le droit de faire interroger les tmoins est-il suffisamment reconnu ?
La Cour suprme (Hoge Raad) sest prononce plusieurs reprises sur les modalits dapplication
du droit dentendre ou de faire entendre des tmoins, garanti par larticle 3, point 3, prambule et
sous d, de la CEDH. Dans son arrt du 1er fvrier 1994, elle a expos les limites qui doivent tre
observes dans lapplication de ce droit.13 Elle a notamment soulign que le juge, en vertu de
larticle 338 Sv, ne peut accepter la preuve que le prvenu a commis les faits incrimins que si le
10

Loi du 21 juin 2007, J.O. 2007, 300.

Loi du 17 novembre 2002, J.O. 2002, 552.
12
Dcision du 27 aot 2001, J.O. 2001, 400.
13
HR 1er fvrier 1994, LJN AB7528.
11

contenu des preuves lgales prsent laudience lui a donn la conviction de la culpabilit du
prvenu. Les procs-verbaux asserments la communication de faits et de circonstances observs
par des personnes habilites dresser les dits procs-verbaux, p.ex. une dclaration dpose par un
tiers devant elles peuvent galement tre considrs comme des preuves lgales au sens de
larticle 344 Sv. Dans les limites imposes par la loi et les traits, le juge peut gnralement utiliser
ces lments de preuve pour en retirer les informations qui lui paraissent contribuer la fiabilit de
son instruction. Des dclarations par ou-dire ressortant dun procs-verbal asserment peuvent
donc en principe servir prouver les faits incrimins.
Cette circonstance nenlve rien au fait que celui a qui a dpos la dclaration en question
est un tmoin au sens de larticle 6 point 3, prambule et sous d de la CEDH. Le droit dentendre
des tmoins doit galement pouvoir tre exerc lgard dune personne qui a t interroge par la
police. En ce qui concerne la question de savoir dans quelles conditions lutilisation dune dclaration de tmoin par ou-dire est compatible avec la notion de fair trial, la Cour suprme (Hoge
Raad) a formul les principes suivants14 :
(a) une incompatibilit au sens de larticle 6 point 3, prambule et sous d de la CEDH est en tout
cas exclue si la dfense a eu loccasion un stade quelconque de la procdure, soit laudience,
soit pralablement laudience, de vrifier et de contester la fiabilit dune telle dclaration en
entendant ou faisant entendre en tant que tmoin la personne qui a dpos la dclaration.15 Une
telle occasion nest pas obligatoire si un tmoin cit par la dfense se prsente laudience, mais
refuse de rpondre aux questions qui lui sont poses.16
Toute incompatibilit avec larticle 6, point 3, prambule et sous d de la CEDH est galement exclue si la dite occasion na pas t saisie, mais que cette dclaration se trouve largement
corrobore par dautres moyens de preuve. La confirmation au moyen dautres preuves de
limplication du prvenu dans le fait incrimin est suffisante. Si cette implication est suffisamment
tablie par dautres preuves, larticle 6 de la CEDH ne sopposera pas ce quune dclaration allant au dtriment du prvenu soit utilise comme preuve.17 Cette preuve complmentaire doit nanmoins avoir trait aux lments que le prvenu conteste dans la dclaration faite son dtriment18 ;
(b-i) suivant les circonstances du cas, telles que la nature de laffaire et le fait que et la mesure
dans laquelle le prvenu nie le dlit qui lui est reproch, les principes de bon ordre du procs peuvent imposer que le ministre public cite ou convoque certaines personnes pour tre entendues en
tmoignage laudience ou que le juge ordonne doffice une telle citation ou convocation, dfaut
de quoi les procs-verbaux, dans la mesure o ils concernent les dclarations dposes par ces
personnes dans le cadre de lenqute, ne peuvent servir de preuves ;
(b-ii) ceci vaut en tout cas si un procs-verbal asserment, portant sur une dclaration allant au
dtriment du prvenu et dpose par une personne dans le cadre de lenqute, constitue lunique
preuve dont dcoule limplication du prvenu dans le fait incrimin et que cette personne est
ensuite entendue par le juge et retire cette dclaration devant le juge, fait une dclaration complmentaire qui dcharge le prvenu sur un ou plusieurs points essentiels ou refuse de faire une dclaration en rapport avec les faits et circonstances au sujet desquels il a prcdemment dpos une
dclaration. Si ceci sest produit loccasion dune audition de la personne en question par le juge
dinstruction, la dite personne doit tre cite ou convoque pour tre entendue en tmoignage
laudience en premire instance et, en cas dappel, laudience en appel afin que le juge puisse se
faire sa propre opinion quant la fiabilit de ses dclarations ou quant aux motifs de son refus de
faire une dclaration laudience. La dite personne doit galement tre convoque pour tre en14

La problmatique particulire des tmoins anonymes, qui fait lobjet depuis peu dune lgislation spcifique, nest pas
prise en compte.
15
Le fait que le droit daudition doit pouvoir tre exerc un stade quelconque de la procdure implique que lexercice
du droit au silence au cours de laudience nest pas fatal, condition que des mesures compensatoires adquates soient
prises.
16
HR 29 janvier 2013, LJN BX5539, en rfrence Cour EDH 10 juillet 2012, LJN BX3071 (Vidgen). Ce principe fait
exception quand le refus du tmoin doit tre imput au prvenu. Si celui-ci menace un tmoin, son droit dinterroger est
considr comme nul et non avenu.
17
HR 14 avril 1998, LJN ZD1013.
18
HR 20 juin 2003, LJN AF5704.

tendue en tmoignage laudience en appel si, laudience de premire instance, elle est revenue
pour une premire fois sur sa dclaration faite prcdemment dans le cadre de linstruction prparatoire ou a refus pour une premire fois de faire une dclaration ;
(b-iii) si, dans le cas voqu au point (b-ii), un tmoin convoqu laudience, soit se prsente
laudience, soit ne se prsente pas laudience et que dautres convocations se sont rvles sans
effet, le juge sera libre dutiliser comme preuve la dclaration faite dans le cadre de lenqute.
2.2. Pour un droit une expertise quitable ?
La Loi Expert en affaires pnales (Wet deskundige in strafzaken) est entre en vigueur le 1er janvier 2010.19 Elle vise notamment renforcer la position de la dfense pour ce qui est des experts
ou des preuves quils peuvent apporter et largir les possibilits de faire mener des recherches
par des experts et den mettre en cause les rsultats. Un droit illimit une expertise na cependant
pas t attribu. Le procureur (article 150 Sv) ou le juge dinstruction ne procdera la dsignation
dun expert que sil estime que cette dsignation entre dans lintrt de linstruction. Cela signifie
que la dfense doit motiver la raison pour laquelle elle estime quune expertise est indispensable
dans le cadre de laffaire en cours. Lobligation de motivation vaut a fortiori pour le cas o une
expertise a dj eu lieu et que la dfense demande une contre-expertise. La dfense devra alors
expliquer quels sont les intrts dune contre-expertise. Un examen complmentaire doit rester
possible et la dfense est invite, dans ce cas, expliquer pourquoi elle na pas dpos sa requte
plus tt.20
2.3. Lobligation positive de mener une enqute effective sur les causes de la mort ou des blessures
dune personne prive de libert est-elle disproportionne ?
Bien que la question ne soit pas clairement formule (personne ne soutiendra en effet quil nest
jamais ncessaire d'enquter sur les causes des blessures ou du dcs dun dtenu), elle amne une
remarque sur la pratique nerlandaise.
Lombudsman national a publi un rapport en 2012 sur la faon dont les cas de dcs en
dtention sont examins.21 La conclusion dcevante de ce rapport tait que la pratique actuelle est
insuffisante :
(i) aucune enqute globale nest mene sur la cause et les circonstances du dcs dun dtenu. Celles-ci font lobjet de deux enqutes partielles distinctes : une enqute pnale sous la responsabilit
du procureur portant sur lventualit de faits rprhensibles et une enqute de lInspection des
services de sant (Inspectie voor de gezondheidszorg, IGZ) portant sur les soins mdicaux administrs la personne dcde. Mme la mise en commun des rsultats de ces enqutes ne se traduit
pas par un examen correct de la ralit des faits ;
(ii) lindpendance de lenqute est insuffisamment garantie, alors quelle est indispensable pour
obtenir des informations fiables sur la cause et les circonstances du dcs. Le but de lenqute portant sur le dcs dun dtenu nest pas seulement didentifier les possibilits damlioration au niveau de lorganisation interne ou une ventuelle responsabilit pnale. Il sagit galement de
sassurer que ltat soit transparent et fiable lgard des proches de la personne dcde, de la
socit et dautres dtenus ;
(iii) un dcs ne fait pas toujours lobjet dune enqute. Ltat est responsable des soins apporter
toute personne se trouvant sous sa garde, mais nenqute pas sur chaque cas de dcs. Les tablissements pnitentiaires ne signalent pas toujours un dcs lIGZ ;
(iv) lenqute est incomplte dans la mesure o elle nimplique gnralement pas les proches et les
co-dtenus. Les collaborateurs de ltablissement pnitentiaire qui ne sont pas directement concerns par le dcs ne sont pas non plus toujours interrogs dans le cadre de lenqute. Le dossier
de lenqute risque par consquent de ne pas contenir toutes les informations pertinentes ;
19

Loi du 22 janvier 2009, Stb. 2009, 33.

HR 8 fvrier 2005, LJN AR72228.
21
Nationale ombudsman, Overlijden in detentie, 12 avril 2012, n 2012/037.
20

(v) une attention insuffisante est accorde aux proches de la personne dcde. Ceux-ci nont pas
la possibilit de poser des questions, ne sont pratiquement pas informs des possibilits dautopsie
et ne sont pas suffisamment tenus au courant de ltat davancement et des rsultats de lenqute ;
(vi) les rsultats de lenqute ne donnent pas suffisamment lieu des amliorations. Ils ne sont pas
partags avec dautres tablissements pnitentiaires et les recommandations ne font pas lobjet
dun suivi actif.
2.4. Les droits fondamentaux admettent-ils trop libralement (prlvement dADN post mortem)
ou de faon trop restrictive (tablissement de la filiation incestueuse) les moyens de faire clater
la vrit biologique?
[p.m.]22
2.5. Requiem pour l exceptio veritatis ?
Bien que la dogmatique nerlandaise ne fasse pas explicitement mention de lexceptio veritatis,
elle est implicitement contenue dans les articles 261, 265 et 266 du Code pnal (Wetboek van
Strafrecht, Sr). La diffamation et les crits diffamatoires toute atteinte dlibre lhonneur ou
la rputation dautrui par accusation dun fait dans le but manifeste dune diffusion sont rprhensibles en vertu de larticle 261 Sr. Le point 3 stipule nanmoins que la diffamation ou lcrit
diffamatoire nexiste pas si lauteur a agi par lgitime dfense ou quil a pu admettre de bonne foi
que le fait incrimin tait vridique et que lintrt gnral justifiait laccusation. Lauteur nest
donc pas tenu de prouver que le fait incrimin est vrai, le simple fait quil avait le droit de se dfendre tant donn latteinte ses intrts ou ceux dautrui ou quil pouvait raisonnablement
admettre que le fait incrimin tait vrai tant suffisant. Les affaires de diffamation se caractrisant
souvent par des accusations portes de part et dautre, larticle 265 point 1 stipule quune condamnation pour diffamation est exclue si la partie offense est dclare coupable sans appel du fait incrimin. Le point 2 stipule que la dcision judiciaire irrvocable entranant lacquittement de la
partie offense est considre comme une preuve part entire de la fausset du fait en question.
Pour viter des jugements contradictoires, le point 3 prvoit que les poursuites pour diffamation
laccusation dun fait faux soient suspendues dans le cas o une procdure pnale est engage
lencontre de la partie offense dans le cadre du fait incrimin, jusqu ce quun jugement sans
appel soit prononc sur le fait en question.
Larticle 266 point 1 Sr prvoit une peine en cas de simple offense, soit toute offense dlibre nayant pas le caractre dune diffamation ou dun crit diffamatoire, faite soit voix haute
en public, par crit ou au moyen dune reprsentation, soit lencontre dune personne, voix haute en sa prsence ou par les faits, soit au moyen dun crit ou dune reprsentation envoy ou remis
en main propre. Le point 2 prcise nanmoins que tout comportement dont lobjet est dexprimer
un point de vue portant sur la dfense dintrts publics, sans offenser autrement ou davantage que
ce qui dcoule de cet objet, ne constitue pas une offense rprhensible.
La jurisprudence sest montre dispose interprter trs librement les dites exceptions,
dans lesprit de larticle 10 de la CEDH, en particulier lorsquil sagit dvaluer si lintrt gnral
est en jeu. Dans les cas o les exceptions lgales semblent trop limites, larticle 10 de la CEDH
trouve mme une application directe, en vertu de larticle 94 de la Constitution.23 L o la libert
dexpression est indment limite, limpunit doit tre constate, mme dans les cas non prvus
par la loi.
2.6. Est-il concevable que, au nom des droits fondamentaux, on en vienne consacrer la preuve
mdiatique par des moyens qui seraient contraires aux droits fondamentaux sur le plan judiciaire ?
22

La rponse cette question qui ne se semble pas se limiter la preuve dans le cadre daffaires pnales nentre pas
dans lexpertise du rapporteur.
23
Voir HR 16 juin 2009, LJN BG7750.

On peut tout fait concevoir que des informations obtenues illgalement par une atteinte au droit
fondamental dautrui pour laquelle il nexiste aucun fondement juridique soient utilises pour
prouver un acte dlictueux. 24 La circonstance dans laquelle un tiers a obtenu des informations
dune faon illgale lgard de la personne concerne ne signifie pas doffice que ces informations sont interdites dans le cadre de la procdure pnale.25 Ceci dpend de la question de savoir si
les autorits judiciaires ont eu part dans lobtention de la preuve, par exemple en la suggrant ou
en la demandant. Dans ce cas, lutilisation dune preuve obtenue illgalement serait son tour illgale et peut tre exclue en vertu de larticle 359a Sv. Par contre, si la justice reoit une preuve de
fait, sans y avoir eu part, le juge nest en principe pas tenu de ne pas la prendre en considration,
sauf si la faon dont la preuve a t obtenue est contraire ce que lon peut attendre des principes
de bonne administration de ltat.
2.7. Les droits fondamentaux sont-ils condamns avoir toujours un temps de retard sur les nouveaux moyens de preuve lectronique ?
La question ne prcise pas sur quels moyens de preuve elle porte ni, le cas chant, de quel(s)
point(s) de vue ces moyens de preuve menacent ou pourraient menacer les droits fondamentaux.
Quoi quil en soit, le droit est toujours devanc par les faits. Il est impossible de prvoir lgard
de quels faits la question se poserait de savoir si une rgle de droit y serait applicable. Cela vaut
dautant plus pour les droits fondamentaux, la base desquels se trouve une mise en balance de
diffrents intrts, privs et publics. La faon dont cette mise en balance doit tre ralise dpend
en outre du moment et de lendroit.
2.8. Comment rsoudre les conflits de droits fondamentaux relatifs la preuve ?
Il est impossible de donner une rponse in abstracto cette question (voir la rponse la question
prcdente). La situation o un prvenu demande faire entendre un tmoin qui se dit lui-mme
victime du fait incrimin peut servir dexemple de la faon dont des conflits de droits fondamentaux relatifs la preuve pnale peuvent tre rsolus. Dans un tel cas, le juge peut, sil lestime justifi, p.ex. en raison de la vulnrabilit du tmoin, faire prvaloir lintrt de la protection de la vie
prive de la victime sur le droit du prvenu (faire) entendre la victime.26 Cela suppose que les
preuves complmentaires soient suffisantes ou quune compensation adquate la restriction du
droit daudition soit donne (voir la rponse la question 2.1). Sil est satisfait lune ou lautre
de ces conditions, larticle 6 de la CEDH ne soppose pas lutilisation du procs-verbal asserment consignant linterrogatoire du tmoin par la police.

24

Voir p.ex. HR 14 novembre 2006, LJN AX7471.

HR 16 octobre 1990, NJ 1991, 175 ; HR 11 avril 1995, NJ 1995, 537 ; HR 18 fvrier 1997, NJ 1997, 500.
26
Voir HR 20 mai 2003, LJN AF5704.
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