On la dj signal, lexercice dune action en justice entrane la cration dune instance.

Aprs ltude de laction que nous vous avons mene dans la premire partie, il est donc
logique de se consacrer prsent celle de linstance dans une seconde partie.

SECONDE PARTIE : LINSTANCE

A nouveau, il faut commencer par souligner la diversit de sens des mots employs en
droit judiciaire priv.
En effet, dans un sens technique prcis, le mot instance correspond un rapport de
droit de nature particulire. Cest pourquoi, un premier titre sera consacr la dfinition de
ce rapport juridique dinstance que lon appelle aussi le lien juridique dinstance .
Dans un autre sens, plus large, moins technique, le mot instance voque lide
dune attente : tre en instance, cest tre en attente de quelque chose, et en loccurrence, cest
tre en attente dune dcision de justice. En dautres termes, linstance est une priode de
temps ncessairement provisoire, qui a vocation steindre. Cest pourquoi, dans un second
titre, en envisagera lextinction de linstance .

TITRE I : LE LIEN JURIDIQUE DINSTANCE

Le lien juridique dinstance est un rapport de droit de nature procdurale distinct du

rapport de droit substantiel sur lequel le juge est appel se prononcer. Le lien juridique
dinstance se superpose au rapport de droit substantiel sans se confondre avec lui. En
dautres termes, linstance ne se confond pas, dans son contenu, avec le litige, mme si
linstance a pour objet de rgler le litige (du moins dans le cadre dune instance
contentieuse).
Par exemple, si un crancier demande en justice le paiement de sa crance, au rapport
de droit substantiel (constitu par le droit de crance) sajoute un rapport de droit procdural
(que constitue linstance) qui va produire des effets propres.
En effet, le lien dinstance tablit des relations particulires entre les diffrents
participants linstance que sont les parties et le juge. Cest pourquoi, dans un premier
temps, il est ncessaire de prciser les rles respectifs du juge et des parties linstance
(chapitre 1).
Cette intervention du juge et des parties dans linstance se fait en suivant des rgles de
procdure quil conviendra dexposer dans un second temps (chapitre 2).

1
 CHAPITRE I
LE ROLE DU JUGE ET DES PARTIES A LINSTANCE

Lorsque lon se pose la question du rle du juge et des parties dans un procs, il est
traditionnel dvoquer deux types de procdures opposes : la procdure accusatoire et la
procdure inquisitoire.
La procdure accusatoire met laccent sur le rle prdominant des parties, dont le
procs est la chose, le juge nayant quun rle passif darbitre du conflit. A linverse, la
procdure inquisitoire insiste sur la place primordiale du juge qui dirige le procs.
A lorigine, le code de procdure civile de 1806 avait consacr un type de procdure
dont le caractre tait trs nettement accusatoire. Mais ds la premire moiti du XXme
sicle, la procdure civile a volu vers un renforcement des pouvoirs du juge, avec
notamment la cration en 1935 dun juge charg de suivre la procdure (remplac en 1965
par le juge de la mise en tat ).
Aujourdhui, le procs est devenu tout la fois la chose des parties et... du juge (L.
Cadiet). En effet, les auteurs du code de procdure civile nont pas entendu consacrer a priori
un modle de procdure accusatoire ou de procdure inquisitoire. Ils ont eu une vision plus
pragmatique du procs en dterminant les rles respectifs du juge et des parties au regard
des grands principes qui organisent linstance. Ces grands principes de linstance sont
noncs dans les vingt-quatre premiers articles du code de procdure civile, dans un chapitre
intitul les principes directeurs du procs .
De ces principes directeurs de linstance doivent tre plus particulirement extraits : le
principe de la matrise de linstance, le principe de la dtermination du litige, objet de
linstance, et le principe du respect de la contradiction. On apprciera, dans trois sections
successives, le rle du juge et des parties lgard de ces trois principes.

SECTION I - LA MAITRISE DE LINSTANCE

A cet gard, les parties et le juge ont un rle jouer dans la cration (1) comme dans la
conduite (2) de linstance.

1 - LA CREATION DE LINSTANCE
Selon larticle 1er CPC, seules les parties introduisent linstance, hors les cas o la loi
en dispose autrement .
En principe donc, linitiative dengager une instance nappartient quaux parties. Ce
qui est logique, puisque normalement le procs civil ne met en cause que des intrts privs.
Les individus sont alors libres de renoncer porter leur diffrend devant un juge.
Le juge ne peut pas introduire linstance, se saisir lui-mme doffice . Mais, comme
le prvoit larticle 1er, ce principe nest pas absolu. Dans quelques cas exceptionels, la loi
autorise le juge se saisir doffice. Ces exceptions se rapportent principalement la
protection des mineurs (assistance ducative : art. 375 C. civ. ; tutelle : art. 391 C. civ.). Ces
exceptions sexpliquent par le fait quelles mettent en jeu des intrts suprieurs que le juge a
pour mission de contrler.

2
2 - LA CONDUITE DE LINSTANCE
LAssemble plnire de la Cour de cassation a rsum la situation en dcidant, dans
un arrt du 24 novembre 1989, que si les parties ont la libre disposition de linstance,
loffice du juge est de veiller au bon droulement de celle-ci .
Ainsi, la conduite de linstance repose sur un quilibre entre le pouvoir des parties de
conduire librement linstance (A) et le devoir du juge de veiller au bon droulement de
linstance (B).

A. - Le pouvoir des parties de conduire linstance

Larticle 2 CPC commence par affirmer que les parties conduisent linstance . Les
parties ont donc le pouvoir de mener linstance au mieux de leurs intrts. Pour cela, il leur
appartient de participer activement la conduite de linstance en prenant toutes les
initiatives qui leur paraissent utiles. Le juge na pas se substituer aux parties pour
accomplir leur place les actes ncessaires au droulement de linstance. Les parties ne
sauraient lui reprocher de ne pas les avoir invites accomplir certains actes ou de ne pas
avoir rectifi doffice certaines erreurs.
Mais le pouvoir des parties nest pas sans frein : il leur impose des devoirs. En effet,
larticle 2 prcise que les parties conduisent linstance sous les charges qui leur
incombent . Cela signifie que les parties sont tenues de se soumettre toutes les obligations
lgales et rglementaires relatives la conduite du procs. En particulier, il leur appartient
daccomplir les actes de la procdure dans les formes et dlais requis (art. 2 CPC).
Nous ne reviendrons pas sur les formes des actes de procdure voques
prcdemment notamment propos des formes de la demande. En revanche, il convient de
sattarder sur laccomplissement des actes de procdure dans les dlais requis. Par dfinition,
le droulement de linstance sinscrit dans la dure : le procs est une succession de dlais
fixs par la loi, dits dlais de procdure . Il en existe de nombreux que lon peut regrouper
en deux catgories.
1/ Les dlais daction : qui visent assurer un droulement suffisamment rapide de
linstance. Ils imposent donc un dlai maximum pour accomplir lacte de procdure. Cest le
cas, par exemple, des dlais dexercice dune voie de recours.
Certains de ces dlais daction destins stimuler lactivit des parties font lobjet de
sanctions spcifiques (caducit, radiation ou premption). Sinon la sanction normale dun
dlai daction, cest sa forclusion (ou dchance).
La forclusion sanalyse comme une fin de non-recevoir. En particulier, larticle 125 CPC
prcise que lirrecevabilit dune voie de recours exerce hors dlai doit tre releve doffice
par le juge. Il existe, cependant, dans certains cas, une possibilit dtre relev de la
forclusion par le juge (v. art. 540 et 541 CPC).

2/ Les dlais dattente : qui tendent assurer le respect des droits de la dfense. Ils
imposent une partie dattendre un dlai minimum avant daccomplir un acte de procdure,
ce qui permet lautre partie de sorganiser pendant ce temps.
Cest le cas des dlais de comparution. Par exemple, devant le tribunal de grande
instance, le dfendeur a quinze jours pour constituer avocat (art. 755 CPC) ; le demandeur ne
peut pas lobliger comparatre durant ce dlai.

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 Par dfinition, ces dlais de protection ne sont pas sanctionns. Par exemple, le
dfendeur peut toujours constituer avocat aprs lexpiration du dlai de quinze jours. Mais il
risque alors que le demandeur lait pris de vitesse et ait poursuivi linstance en son absence.

Sagissant du rgime de ces dlais de procdure, il convient de prciser que, la

diffrence des dlais de prescription, les dlais de procdure sont des dlais prfix , cest-
-dire insusceptibles de suspension ou dinterruption. La Cour de cassation ne droge cette
rgle quen cas de force majeure.
Par ailleurs, les articles 640 647 CPC organisent avec prcision la computation de ces
dlais : ils fixent leur point de dpart, leur augmentation en raison des distances ou encore,
linverse, leur rduction (par exemple, larticle 646 autorise le juge abrger les dlais de
comparution et citer jour fixe). Mais on aborde l le rle du juge dans la conduite de
linstance.

B - Le devoir du juge de veiller au bon droulement de linstance

Les parties doivent accepter les contraintes de lorganisation et du fonctionnement du

service public de la justice. Le juge est l pour veiller au bon fonctionnement de la
machine judiciaire, en vitant notamment son engorgement et sa paralysie. Cest un
aspect essentiel du rle du juge, que lon appelle souvent l office du juge.
Cest pourquoi, selon larticle 3 CPC, le juge a le devoir de veiller au bon droulement
de linstance . En particulier, il doit veiller ce que le procs se droule dans un dlai
raisonnable (en ce sens Ass. Pln. 24 nov. 1989, prc.). Cest mme une exigence impose
par la Convention europenne des droits de lhomme (art. 6 1) et consacre en 2006 dans le
code de lorganisation judiciaire (art. L 111-3).
Pour assurer lavancement de la procdure et faire en sorte notamment que les parties
ne fassent pas traner le procs en longueur, larticle 3 octroie des pouvoirs au juge : il peut
impartir les dlais et ordonner les mesures ncessaires en ce sens. Ainsi, le juge a le
pouvoir denjoindre aux parties de dposer leurs conclusions ou de communiquer des pices
dans un certain dlai. Cest lui aussi qui dtermine les dlais impartis pour lexcution de
mesures dinstruction.
On appelle ces dlais de procdure des dlais judiciaires , car leur dure nest pas
fixe par la loi, mais par le juge en fonction des donnes du procs (v. par exemple lart. 764
CPC). Linobservation de ces dlais est sanctionne de faon trs diverse, pouvant aller du
simple rejet des conclusions ou pices tardives jusqu la radiation de laffaire.
En dfinitive, si les parties conduisent linstance, cest le juge qui en rgle le rythme.
Mais l ne sarrte pas le rle du juge et des parties.

SECTION II - LA DETERMINATION DU LITIGE

Linstance - du moins linstance contentieuse - a pour objet de rgler un litige. Or, il est
ncessaire de savoir dans quelle mesure les parties et le juge interviennent dans la
dtermination du litige, aussi bien au regard de son objet (1) que de son fondement (2).

4
1 - LOBJET DU LITIGE
Parce quelles sont matresses de leurs droits, les parties dlimitent souverainement
ltendue du litige quelles entendent soumettre au juge. Cest ce quaffirme larticle 4 al. 1er
CPC : lobjet du litige est dtermin par les prtentions respectives des parties . En
dautres termes, lobjet du litige est la disposition des parties. Cest ce quon appelle le
principe dispositif .
Le principe dispositif emporte galement des consquences lgard du juge. Selon
larticle 5 CPC, celui-ci doit se prononcer sur tout ce qui est demand et seulement sur ce
qui est demand . Ainsi, le juge ne doit pas modifier lobjet du litige de deux manires.
Dabord, il ne doit pas statuer en de de ce qui lui est demand. Si le juge oublie de statuer
sur lun des chefs de demande, sa dcision est entache dune omission de statuer
constitutive dun vice d infra petita qui peut faire lobjet dune requte en rectification
(art. 463 CPC). Ensuite, le juge ne doit pas non plus statuer au-del de ce qui lui est
demand. Plus prcisment, il ne doit pas accorder plus ou autre chose que ce qui lui est
demand. Sinon, il rend une dcision ultra (ou extra ) petita , galement susceptible
dune requte en rectification (art. 464 CPC).
Ceci dit, il nest pas toujours facile de savoir si le juge statue ou non ultra petita. Cest
pourquoi la jurisprudence a admis des tempraments au principe dispositif. Ainsi, si les
parties ont mal exprim leurs prtentions, il est permis au juge dinterprter leurs volonts
relles. Par exemple, le juge ne modifie pas lobjet du litige lorsque, saisi dune demande en
rsiliation dun bail pour vice de violence, il en prononce la nullit . De mme, il est
admis que le juge ne statue pas ultra petita lorsquil se prononce sur une demande
virtuelle , cest--dire une demande implicitement mais ncessairement comprise dans les
prtentions du demandeur. Par exemple, la demande de reconnaissance dun droit de visite
est implicitement contenue dans la demande ayant pour objet un droit de garde.
Parfois, cest la loi elle-mme qui droge au principe dispositif. Dans certains cas, elle
autorise le juge accorder une partie quelque chose quelle ne lui a pas demand. Par
exemple, le juge peut indexer doffice une pension alimentaire (art. 208 C. civ.).

2 - LE FONDEMENT DU LITIGE
Le rle du juge et des parties doit tre apprci aussi bien au regard des faits qui sont
la base du litige (A) que du droit qui lui est applicable (B).

A - Les faits la base du litige

A cet gard, il convient de distinguer lallgation (1) et la preuve (2) des faits.

1) Lallgation des faits

Allguer un fait, cest linvoquer au soutien dune prtention. On dit aussi mettre un
fait dans le dbat .
Selon larticle 6 CPC, lappui de leurs prtentions, les parties ont la charge
dallguer les faits propres les fonder . Cest donc un devoir pour les parties de verser aux
dbats les faits qui leur semblent utiles pour servir leur cause. Dautant plus que, selon
larticle 7 al. 1er CPC, le juge ne peut fonder sa dcision sur des faits qui ne sont pas dans le
dbat . Toutefois, ce principe de la primaut des parties dans lallgation des faits comporte
une drogation () et deux amnagements ().

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 . Une drogation : en matire gracieuse, larticle 26 CPC permet au juge de fonder
sa dcision sur tous les faits relatifs au cas qui lui est soumis, y compris ceux qui nauraient
pas t allgus .

. Deux amnagements en matire contentieuse :

- dune part, en vertu de larticle 7 al. 2 CPC, le juge peut prendre en considration des
faits qui sont dans le dbat, cest--dire qui manent des parties, de leurs critures
(assignation, conclusions, pices,...) ou de leurs dclarations verbales, sans pourtant que
celles-ci les aient spcialement invoqus au soutien de leurs prtentions. Bien plus, certains
arrts ont largi la notion de faits dans le dbat pour permettre au juge de prendre en
compte des faits qui nont pas t verss aux dbats par les parties elles-mmes, cest--dire
des faits recueillis au cours de linstance loccasion, par exemple, dune mesure
dinstruction, la condition toutefois que les parties aient t mises en mesure den discuter.
- dautre part, selon larticle 8 CPC, le juge peut inviter les parties lui fournir les
explications de fait quil estime ncessaires la solution du litige, ds lors que les faits dans
le dbat - allgus spcialement ou non par les parties - sont incomplets ou imprcis.

2) La preuve des faits

Larticle 9 CPC dispose qu il incombe chaque partie de prouver conformment la
loi les faits ncessaires au succs de sa prtention .
Cest donc sur les parties que pse en priorit la charge de la preuve. Mais le poids de
la charge peut tre allg grce lintervention du juge qui peut ordonner une mesure
dinstruction.
La mesure dinstruction peut tre ordonne par le juge la demande des parties ou
mme doffice (art. 10 et 143 CPC). Mais, ce nest l quune facult pour le juge, car il na pas
suppler la carence des parties dans ladmission de la preuve (art. 146 al. 2 CPC) : les
parties ne doivent pas en profiter pour se dcharger sur le juge de tout le soin de rechercher
les preuves.
Cette ingrence du juge dans lordre des faits est compense par les prrogatives
reconnues par le code de procdure civile aux parties sur le droit applicable au litige.

B - Le droit applicable au litige

Le juge dispose de larges pouvoirs pour ce qui est de lapplication du droit (1), mais ce
pouvoir nest toutefois pas absolu : il peut tre limit par la volont des parties (2).

1) Le pouvoir du juge
Le principe est pos par larticle 12 alina 1er CPC : le juge tranche le litige
conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables .
De ce texte, il ressort que le juge est en principe oblig, sous peine de dni de justice, de
statuer en droit et non en quit.
Par ailleurs, seul le juge a, en principe, le pouvoir de dcider quelles sont les rgles de
droit applicables au litige. Il nest aucunement tenu de retenir celles que les parties lui ont
ventuellement indiques au soutien de leurs prtentions, mme la demande du juge
conformment larticle 13 CPC. Cette ide est clairement exprime par lalina 2 de larticle
12 propos des qualifications : le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux

6
faits et aux actes litigieux sans sarrter la dnomination que les parties en auraient
propose .
La question qui se pose, propos de ce pouvoir confr au juge par larticle 12, est de
savoir si son exercice est obligatoire ou facultatif pour le juge. Plus prcisment, pourrait-on
reprocher au juge de ne pas avoir opr doffice une qualification ou de ne pas avoir soulev
doffice un moyen de droit ?
La rponse cette interrogation est en deux temps.
Dabord, il est certain que le travail de qualification (ou requalification) est un devoir
pour le juge. Cela rsulte clairement de lalina 2 de larticle 12 qui commence par les mots
il doit . Et la jurisprudence de la Cour de cassation est en ce sens, la condition toutefois
que les faits ncessaires la qualification ou la requalification soient dans le dbat et de
respecter le principe de la contradiction.
Ensuite, en ce qui concerne lapplication des moyens de droit proprement dits, lalina
1er de larticle 12 ne donne aucune indication expresse sur le caractre facultatif ou
obligatoire de la mission du juge, puisquil nutilise quun indicatif (le juge tranche ).
La doctrine propose de faire la distinction suivante. Si le juge trouve dans les faits
spcialement invoqus par les parties toutes les conditions de la rgle de droit, il a
lobligation dappliquer cette rgle de droit au litige, mme doffice. En revanche, si tous les
faits ncessaires lapplication de la rgle de droit nont pas t invoqus par les parties, le
juge na que la facult, comme ly autorise larticle 7 alina 2 CPC, de reprendre un examen
complet des faits pour en dduire la rgle de droit applicable.
La position de la jurisprudence invite, quant elle, faire une distinction. Si le
demandeur na pas indiqu de fondement juridique sa demande, le juge a lobligation de
rechercher la rgle de droit applicable. Mais si le demandeur a donn sa demande un
fondement juridique erron, la Cour de cassation (Ass. pln., 21 dcembre 2007) a dcid que
le juge nest pas tenu de relever doffice un moyen de droit non expressment invoqu par
les parties, mis part les cas o la loi lui en fait lobligation.
Cest le cas, par exemple, lorsque le code de procdure civile fait obligation au juge de
relever doffice les nullits pour irrgularit de fond ou les fins de non-recevoir dordre
public (art. 120 al. 1er et 125 al. 1er). En revanche, la loi prcise parfois elle-mme le pouvoir
dapprciation qua le juge pour relever doffice une rgle de droit, par exemple en droit de
la consommation (art. L 141-4 C. consom., au sujet des dispositions du code de la
consommation) ou en matire dincomptence dattribution ou territoriale du juge (art. 92 et
93 CPC).
Quoi quil en soit du pouvoir accord au juge sur le droit, celui-ci nest de toute faon
pas sans limite, en raison de la volont des parties.

2) La volont des parties

Les parties peuvent limiter directement (a) ou indirectement (b) le pouvoir du juge
dans lapplication du droit.

a. Les limites directes

Il y en a deux qui trouvent leur source directement dans la convention des parties, et
qui se manifestent, pour ainsi dire, de faon oppose.
Selon larticle 12 al. 3 CPC, les parties peuvent lier le juge par les qualifications et
points de droit auxquels elles entendent limiter le dbat . Ceci deux conditions: quil

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sagisse de droits dont les parties ont la libre disposition (cest--dire qui ne sont pas dordre
public), et que la convention rsulte dun accord exprs.
Selon larticle 12 al. 4 CPC, les parties peuvent confrer au juge mission de statuer
comme amiable compositeur , cest--dire en quit. Pour que cela soit permis, il faut, en
plus des deux conditions dj exprimes prcdemment, que le litige soit n.

b. Les limites indirectes

Des limites non ngligeables au pouvoir du juge rsultent indirectement de la volont
des parties. Ceci de deux manires :
- dune part, tous les pouvoirs dvolus au juge sur le droit applicable ne peuvent tre
exercs que dans la mesure de la chose demande, sous peine de mconnatre le principe
dispositif ;
- dautre part, en application de larticle 7 CPC, le juge ne peut fonder sa dcision que
sur les faits qui sont dans le dbat, cest--dire principalement sur les faits allgus par les
parties.

Quoi quil en soit, tous les pouvoirs et devoirs du juge et des parties en ce qui concerne
les faits et le droit, sont soumis un principe important : celui du respect de la contradiction.

SECTION III - LE RESPECT DE LA CONTRADICTION

A la lecture du code de procdure civile, on constate que le respect du principe de la

contradiction (que lon appelle aussi le principe du contradictoire) est la fois impos aux
parties (1) et d par le juge (2), sous peine de nullit de la dcision rendue en
mconnaissance de ce principe.

1 - LE RESPECT IMPOS AUX PARTIES

Il faut quun dbat loyal sinstaure entre les parties (A) et le juge est l pour le contrler
(B).

A - Linstauration dun dbat loyal

Par dfinition, le litige oppose deux parties qui ont, chacune, des arguments faire
valoir. Il est ncessaire quelles puissent en dbattre contradictoirement, afin que chacune
delles puisse dfendre loyalement ses chances devant le juge.
Cest pourquoi, en application de larticle 15 CPC, les parties sont tenues deux
obligations essentielles :
- dune part, elles doivent se faire connatre mutuellement les moyens de fait sur
lesquels elles fondent leurs prtentions... et les moyens de droit quelles invoquent . En
dautres termes, elles doivent changer leurs conclusions.
Aussi devant le tribunal de grande instance, les conclusions doivent tre notifies
ladversaire avant dtre dposes au greffe du tribunal (art. 753 CPC).
Lobligation de faire connatre ses moyens simpose mme au demandeur ds
lintroduction de sa demande.

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 - dautre part, les parties doivent se faire connatre mutuellement les lments de
preuve quelles produisent , cest--dire quelles doivent se communiquer tous les
documents (les pices ) quelles comptent produire, lappui de leurs prtentions, devant
le juge pour le convaincre.
Chaque partie doit communiquer ses pices pour que son adversaire puisse les
examiner et, ventuellement, les contester. Il importe donc que le juge ne statue pas au vu
dune pice dcisive qui aurait t glisse dans le dossier par une partie de mauvaise foi,
linsu de son adversaire. Se pose alors la question de la preuve de la communication des
pices.
Dans le cadre dune procdure crite, cette preuve rsulte de la mention qui est faite de
la communication. Cette mention peut tre faite dans le jugement lui-mme, ou bien dans les
conclusions des parties, ou encore dans un bordereau de communication tabli par celui qui
communique et sign par celui qui reoit les pices (v. art. 815 al. 2 CPC). En labsence dune
telle mention, il appartient la partie qui affirme avoir communiqu une pice, den apporter
la preuve par tous moyens.
Dans le cadre dune procdure orale, et en labsence dassistance ou de reprsentation
par un professionnel du droit, il est rare que la partie qui comparat seule ait rdig des
conclusions ou un bordereau de communication. Cest pourquoi, la Cour de cassation dicte
dans ce cas une prsomption de communication : les documents dont la production na
donn lieu aucune contestation sont rputs, sauf preuve contraire, avoir t rgulirement
verss aux dbats et soumis la libre contradiction des parties .
Larticle 15 CPC prcise enfin que lchange des conclusions et la communication des
pices doivent se faire en temps utile . En effet, la contradiction nest efficace que si les
parties disposent dun dlai de rflexion suffisant pour organiser leur rplique.
Parfois, cest la loi elle-mme qui fixe ce dlai de rflexion. Mais le plus souvent, cest le
juge qui contrle si les parties ont eu un temps suffisant pour organiser leur dfense.

B - Le contrle du juge

Aux termes de larticle 16 al. 1er CPC, le juge doit, en toutes circonstances, faire
observer... le principe de la contradiction .
Ainsi, le juge doit veiller au respect, par les parties, des obligations mises leur charge
par larticle 15. A cet gard, le juge dispose dun certain nombre de pouvoirs.
Il possde, tout dabord, un pouvoir dinjonction. En principe, la communication des
pices entre les parties doit tre spontane (art. 132 CPC). Mais, en cas de difficult, le juge
peut enjoindre cette communication dans un dlai et selon des modalits laisses son
apprciation, au besoin peine dastreinte (art. 133 et 134 CPC).
Le juge a aussi un pouvoir de sanction, en ce sens quil peut carter du dbat des
conclusions ou des pices qui nont pas t communiques en temps utile (art. 135 CPC et
446-2 al. 4 CPC dans le cadre dune procdure orale) et quil na pas retenir dans sa dcision
des lments qui nont pas t dbattus contradictoirement (art. 16 al. 2), en particulier des
conclusions ou des pices tardives.
Mais si le juge doit faire respecter le principe du contradictoire, il doit, lui aussi, le
respecter.

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2 - LE RESPECT D PAR LE JUGE
Selon larticle 16 al. 1er CPC, le juge doit, en toutes circonstances,... observer lui-
mme le principe de la contradiction . Cette obligation faite au juge se manifeste de deux
manires : il lui est interdit de juger une partie qui na pas t entendue ou appele (A), et il
doit inviter les parties prsenter leurs observations sur les moyens quil relve doffice (B).

A- Linterdiction de juger une partie qui na pas t entendue ou appele

Cette rgle est formule larticle 14 CPC. Cest, en effet, un principe lmentaire de
bonne justice quune personne puisse faire valoir ses arguments avant dtre juge, et que le
juge entende toutes les parties au procs pour rendre un jugement clair.
Toutefois, larticle 14 nexige pas que la partie ait t effectivement entendue, il suffit
quelle ait t appele , cest--dire quelle ait t rgulirement invite se prsenter
devant le juge pour justifier ses prtentions ou contester celles de son adversaire. Il lui
appartient ensuite de choisir ou non de participer au procs. Mais son refus de comparatre
na pas paralyser le cours de la justice qui se poursuivra sans elle.
On a dj vu le formalisme qui entoure la demande introductive dinstance qui permet
de sassurer quune partie a bien t appele.
Il existe nanmoins une exception la rgle de larticle 14. En effet, larticle 17 CPC
admet quune mesure soit ordonne linsu dune partie , lorsque la loi le permet ou
lorsque la ncessit le commande. Toutefois, larticle 17 ajoute que la partie linsu de
laquelle la mesure a t ordonne dispose dun recours appropri contre la dcision qui lui
fait grief . Il y a donc un rtablissement a posteriori de la contradiction.

B - Linvitation faite aux parties de prsenter leurs observations sur

les moyens relevs doffice.

Larticle 12 CPC donnant au juge le pouvoir de relever doffice certains moyens de

droit et de modifier de sa propre autorit la qualification des faits, il est normal que, pour
garantir une bonne justice, larticle 16 al. 3 impose au juge dinviter les parties prsenter
leurs observations sur les moyens de droit quil a relevs doffice .
Encore convient-il de faire trois sries dobservations sur la notion de moyen
mentionne dans le texte.
Dabord, il doit sagir dun vritable moyen, cest--dire un argument destin fonder
un raisonnement pour justifier une dcision. Ce qui nest pas le cas dune simple mesure
dadministration judiciaire, ou dune modalit dexcution de la dcision, par exemple une
astreinte ou une excution provisoire, que le juge peut prononcer sans avoir invit au
pralable les parties prsenter leurs observations.
Ensuite, il faut que le moyen ne soit pas dj dans la cause , cest--dire quil ne
repose pas sur des faits que les parties ont spcialement invoqus au soutien de leurs
prtentions. On en dduit a contrario que le juge na pas respecter le principe du
contradictoire lorsquil relve doffice un moyen de droit en se fondant sur des faits
spcialement invoqus ; il en va de mme pour le pouvoir de qualification du juge.

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 Enfin, le moyen vis peut tre dordre public ou non, de droit (comme le dit le texte)
comme de fait (lart. 16 al. 1er dit que le contradictoire doit tre respect en toutes
circonstances ).
Le juge peut inviter les parties prsenter leurs observations de diffrentes manires :
soit en les invitant conclure par crit sur le moyen nouveau quil entend relever, soit en
provoquant leurs explications orales laudience. Il est possible que ce soit en cours de
dlibr, lorsque le juge labore sa dcision, quapparaisse le moyen nouveau. Le juge peut
alors ordonner la rouverture des dbats ; mais, plus simplement, il peut demander aux
parties de lui fournir leurs explications sous la forme dune note crite. Mais dire cela, cest
dj voquer la procdure de linstance.

CHAPITRE II
LA PROCEDURE DE LINSTANCE

Il sagit, prsent, de comprendre comment se droule une instance. A priori, la tche

nest pas aise, car la procdure de linstance se caractrise par sa diversit. En effet, le code
de procdure civile consacre deux de ses livres aux rgles de procdure particulires
chaque juridiction (livre II) et certaines matires (livre III).
Toutefois, au-del de cette diversit, il est possible de dgager une sorte de schma-
type de procdure qui permet dvoquer les principales rgles qui rgissent la matire.
Ce schma-type de procdure, on peut ltudier en deux temps, selon que linstance se
droule normalement (section 1), ou que des incidents se produisent au cours de linstance
(section 2).

SECTION I - LE DEROULEMENT NORMAL DE LINSTANCE

Toute instance, ou presque, se droule normalement en trois temps : lintroduction de

linstance (1), linstruction de laffaire (2) et les dbats (3).

1- LINTRODUCTION DE LINSTANCE
La forme de la demande introductive dinstance peut varier en fonction de la
juridiction saisie en matire contentieuse o il existe cinq manires dintroduire linstance
(art. 54) : lassignation, la requte conjointe ou unilatrale, la dclaration au greffe, la
prsentation volontaire des parties devant le juge. Aussi est-il bon de faire le point sur la
question en prcisant dans quelle forme peut tre introduite linstance devant les diffrentes
juridictions du premier degr, et en profitant de loccasion pour souligner quelques rgles
propres chacune delles.

A. - Devant le tribunal de grande instance

Aux termes de larticle 750 CPC, la demande en justice est forme par assignation ou
par remise au secrtariat-greffe dune requte conjointe, sous rserve des cas dans lesquels le

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tribunal peut tre saisi par simple requte ou par dclaration . Sachant que, selon larticle
751, les parties sont tenues de constituer avocat, sauf disposition contraire (ex. : art 1161 CPC).
Lassignation tant la manire dintroduire linstance la plus usite devant le tribunal
de grande instance, nous ninsisterons pas sur les autres formes (voir pour la requte
conjointe : art. 793 796 ; pour la requte simple ou unilatrale : art. 806 et 807, ainsi quart.
1407 pour la demande en injonction de payer).
Sagissant de lassignation, il faut savoir quelle peut introduire deux types de
procdure : une procdure ordinaire (art. 755 762 CPC) (1) et une procdure jour fixe
(art. 788 792) (2).
1/ La procdure ordinaire est celle o le dfendeur est tenu de constituer avocat dans
un dlai de quinze jours compter de lassignation (art. 755).
Lacte de constitution de lavocat par le dfendeur doit indiquer lidentit du
dfendeur (art. 59 et 814 CPC), il est notifi lavocat du demandeur (art. 756 et 814) et une
copie en est remise au greffe du tribunal (art. 756 et 816).
Une copie de lassignation est galement remise au greffe afin que laffaire soit place,
car cest cette formalit du placement dans les quatre mois de lassignation qui saisit la
juridiction (art. 757).
Le greffier inscrit laffaire dans un rpertoire gnral (le rle) qui sert enregistrer
toutes les affaires portes devant le tribunal (art. 726) et ouvre un dossier o sont verss les
documents essentiels de laffaire (copie de lassignation, de la constitution davocat,...) (art.
727). Puis le dossier est transmis au prsident du tribunal pour la distribution et la fixation
de laffaire (art. 822 CPC). La distribution, cest lattribution de laffaire une chambre du
tribunal (lorsquil en comporte plusieurs). Ensuite a lieu la fixation (par le prsident du
tribunal ou de la chambre) du jour et de lheure de laudience laquelle laffaire sera appele
(art. 758). Le greffier en avise les reprsentants des parties (art. 825 et 826).
2/ La procdure jour fixe est une procdure acclre en cas durgence.
Pour cela, le demandeur doit dabord demander, par voie de requte, au prsident du
tribunal lautorisation dassigner jour fixe (art. 788). Si lautorisation est donne,
lassignation doit indiquer les jour et heure fixs par le prsident auxquels laffaire sera
appele.
Avant la date de laudience, une copie de lassignation doit tre remise au greffe du
tribunal pour le saisir, faute de quoi lassignation est caduque (art. 791). De mme, avant
cette date, le dfendeur est tenu de constituer avocat (art. 790). Le jour de laudience, le
prsident sassure quil sest coul un temps suffisant depuis lassignation pour que la
partie assigne ait pu prparer sa dfense (art. 792).

B. - Devant le tribunal dinstance et la juridiction de proximit

La juridiction de proximit (appele disparatre au 1er janvier 2015 (art. 1er, 2 et 70 de

la loi n 2011-1862 du 13 dcembre 2011, modifi par loi n 2012-1441 du 24 dc. 2012) statue
selon les rgles de procdure applicables devant le tribunal dinstance.
Ainsi en prliminaire, il convient de souligner que, devant le tribunal dinstance, la
reprsentation par avocat nest pas obligatoire. Mais les parties ont la possibilit, si elles le
souhaitent, de se faire assister ou reprsenter (art. 827 CPC) par les personnes dont la liste est
indique larticle 828 CPC.

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 Nous ntudierons pas les procdures particulires que sont les procdures
dinjonction de payer (art. 1405 et s. CPC) et de faire (art. 1425-1 et s. CPC) pour nvoquer
que la procdure ordinaire rgie par les articles 829 847-5 CPC.
Cette procdure se caractrise par la place accorde la tentative de conciliation des
parties. Devant le tribunal dinstance, cette tentative de conciliation peut intervenir de deux
faons : organise au pralable (1) ou intgre dans linstance contentieuse elle-mme (2).

1/ La premire possibilit est que soit organise une tentative pralable de

conciliation avant dengager une instance contentieuse (art. 830 836CPC).
La demande aux fins de tentative pralable de conciliation est forme par le
demandeur par une dclaration au greffe qui interrompt la prescription et les dlais pour
agir (art. 830). Larticle 831 CPC prvoit que la tentative pralable de conciliation peut tre
mene par le juge (art. 834 et 835) ou un conciliateur dlgu dsign par le juge (art. 831
833. Voir aussi lart. 128 al. 2 CPC qui permet au juge denjoindre aux parties de rencontrer
un conciliateur de justice). A dfaut de conciliation, soit les parties sont daccord pour que
laffaire soit immdiatement juge selon les rgles de la prsentation volontaire (art. 835 al.
1). Soit, dfaut daccord, le demandeur procde la saisine du tribunal selon les modalits
prvues par larticle 829 CPC (art. 835 al. 2 et 836).

2/ Lautre possibilit est pour le demandeur dintgrer la tentative de conciliation

dans une instance contentieuse, laquelle peut tre introduite de quatre manires diffrentes.
- Une premire procdure contentieuse prvoit expressment une premire phase de
conciliation. Il sagit de linstance introduite par une assignation toutes fins (art. 837
840), cest--dire fin de conciliation et, dfaut, de jugement (art. 829).
Selon larticle 837 CPC, lassignation doit contenir entre autres, outre les mentions
communes toute assignation vises larticle 56 CPC, lindication des lieu, jour et heure de
laudience. Il sagit donc dune assignation jour fixe. Lassignation doit tre accompagne
des pices numres dans le bordereau annex (art. 837, dernier alina). Cette assignation
doit tre dlivre quinze jours au moins avant la date de laudience (art. 838), et copie en doit
tre remise au greffe du tribunal dinstance, pour le saisir, au plus tard huit jours avant la
date de laudience sous peine de caducit (art. 839), sauf la possibilit de rduire ces dlais
sur autorisation du juge (art. 840 ).
- Linstance peut aussi tre introduite par une requte conjointe remise au greffe du
tribunal ou par la prsentation volontaire des parties devant le juge (art. 841 et 842). Pour
faciliter le rglement des petits litiges, a t rendue possible lintroduction de linstance par
une dclaration simplifie au greffe de la juridiction (art. 843 et 844). Il sagit des litiges qui
nexcdent pas 4.000 euros. La dclaration est faite au greffe qui lenregistre et qui convoque
le dfendeur laudience par lettre recommande et le demandeur est avis par tous moyens
des lieu, jour et heure de laudience. Dans ces trois dernires procdures, la phase de
conciliation nest pas obligatoire, mais le code de procdure civile donne au juge la mission
de tenter lui-mme de concilier les parties ou en recourant un conciliateur (art. 845).

C. - Devant le tribunal de commerce

Il ne sera pas question ici des procdures spcifiques portes devant le tribunal de
commerce, telle la procdure qui rgit le redressement et la liquidation judiciaires des

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entreprises. Nous nous limiterons la procdure ordinaire devant le tribunal de commerce
nonce aux articles 853 860 CPC.
A cet gard, on observe que, hormis le fait quaucune tentative de conciliation nest
organise devant cette juridiction (sauf accord des parties : art. 860-2), lintroduction de
linstance devant le tribunal de commerce est trs proche de celle devant le tribunal
dinstance.
Ainsi, la reprsentation par avocat nest pas obligatoire, mais les parties ont la facult
de se faire assister ou reprsenter, en loccurrence par toute personne de leur choix (art. 853).
Linstance peut tre introduite par une assignation (art. 854) qui contient les mmes
mentions que lassignation toutes fins devant le tribunal dinstance (art. 855), si ce nest
quelle ne fait pas mention dune tentative de conciliation. Il sagit donc aussi dune
assignation jour fixe. De mme, lassignation doit tre dlivre quinze jours au moins avant
la date de laudience laquelle laffaire sera appele (art. 856) ; une copie de lacte doit tre
dpose au greffe au plus tard huit jours avant la date de laudience sous peine de caducit
(art. 857) ; ces dlais pouvant tre rduits en cas durgence (art. 858).
Linstance peut aussi tre introduite par une requte conjointe ou par la prsentation
volontaire des parties (art. 854). De nouveau, les rgles sont les mmes que devant le tribunal
dinstance (art. 859 et 860).

D. - Devant le conseil de prudhommes

La procdure prudhomale est rgie par les articles R 1451-1 et s. du code du travail.
Trois points sont retenir.
En premier lieu, il convient dobserver que, en principe, les parties sont tenues de
comparatre en personne (art. R 1453-1). Elles ne peuvent donc pas se faire reprsenter, sauf
motif lgitime (art. 1453-1). Dans ce cas, les parties peuvent faire appel lune des personnes
numres larticle R 1453-2. Ces mmes personnes peuvent assister les parties (art. R 1453-
1 et R 1453-2).
En deuxime lieu, linstance prudhomale ne peut tre introduite, au fond, que de deux
faons : soit par une prsentation volontaire des parties devant le bureau de conciliation, soit
par une demande forme au greffe de la juridiction (art. R 1452-1 et R 1452-2). A la suite de
cette demande, le greffe avise les parties des lieu, jour et heure de la sance du bureau de
conciliation laquelle laffaire sera appele. Toute cette procdure est dtaille aux articles R
516-9 R 516-12 C. travail.
En troisime lieu, linstance prudhomale est soumise au principe de lunicit de
linstance (ou de la concentration des demandes), cest--dire que toutes les prtentions
du demandeur ou du dfendeur drivant dun mme contrat de travail doivent tre
regroupes dans une seule et mme instance, sous peine dirrecevabilit des demandes
ultrieures (v. art. R 1452-6 C. trav.). Mais la rgle nest pas absolue, notamment elle ne
sapplique pas lorsque le fondement des prtentions est n ou ne sest rvl que
postrieurement la saisine du conseil de prudhommes (art. R 1452-6). De plus, selon la
jurisprudence, la rgle de lunicit de linstance nest applicable que lorsque la premire
instance sest acheve par un jugement sur le fond (Cass. soc., 16 novembre 2010).

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 E. - Devant le tribunal paritaire des baux ruraux

La procdure ordinaire devant le tribunal paritaire des baux ruraux est rgie par les
articles 880 892 CPC. La procdure applicable est celle suivie devant le tribunal dinstance
(art. 882), sous rserve des prcisions suivantes.
Les parties ont la facult de se faire assister ou reprsenter, mais elles sont tenues de
comparatre en personne lors de la tentative pralable de conciliation, sauf se faire
reprsenter en cas de motif lgitime (art. 883). Les personnes habilites assister ou
reprsenter les parties sont numres larticle 884 CPC.
Selon larticle 885, linstance est introduite par une dclaration au greffe du tribunal
(contenant les mentions de larticle 58 CPC) ou par acte dhuissier de justice adress au
greffe. Cest le greffe du tribunal qui convoque le dfendeur par lettre recommande quinze
jours au moins avant la date daudience fixe par le prsident du tribunal et qui avise le
demandeur par tous moyens des lieu, jour et heure de laudience (art. 886). Au jour indiqu,
il est procd une tentative de conciliation par le tribunal, moins que la mission de
conciliation ait t dlgue un conciliateur de justice (art. 887).

F. - Devant le tribunal des affaires de scurit sociale

La question est rgle par le code de la scurit sociale (art. L 142-1 et s. et R 142-1 et s.).
Ce quil faut savoir cest que le tribunal des affaires de scurit sociale ne connat pas
directement des contestations contre les dcisions des organismes de scurit sociale. Il y a
un recours pralable devant une commission constitue au sein du conseil dadministration
de lorganisme de scurit sociale en cause. En cas dchec du recours amiable, le tribunal
des affaires de scurit sociale doit tre saisi par simple requte dpose ou adresse par
lettre recommande au secrtariat du tribunal (art. R 142-18). Le secrtariat procde alors la
convocation des parties (art. R 142-19) qui comparaissent personnellement, mais elles
peuvent se faire assister, voire reprsenter, par des personnes dsignes par le code de la
scurit sociale (art. L 144-3).

Une fois linstance introduite, laffaire doit tre mise en ltat dtre juge, cest
pourquoi intervient une phase importante de linstance quest linstruction de laffaire.

2- LINSTRUCTION DE LAFFAIRE
Cette instruction appelle deux remarques liminaires. Dune part, quelle que soit la
juridiction saisie, linstruction a toujours le mme objet : faire la preuve des faits qui sont la
base du litige. Cest pourquoi le code de procdure civile rgle en dtail ladministration
judiciaire de la preuve (A). Mais, dautre part, le droulement de linstruction nobit pas aux
mme rgles devant toutes les juridictions : le code de procdure civile prvoit des rgles
particulires chaque juridiction (B).

A.- Ladministration judiciaire de la preuve

Les rgles relatives ladministration judiciaire de la preuve contenues dans le code de

procdure civile ne doivent pas tre confondues avec celles relatives ladmissibilit et la
force probante des diffrents procds de preuve nonces dans le code civil (art. 1315

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1369). Pour schmatiser, on peut dire que le code civil dcrit la charge de la preuve et les
moyens de preuve et le code de procdure civile prcise comment on les utilise au cours du
procs.
Le code de procdure civile est prolixe sur la matire puisquil y consacre un titre
entier (le titre 7 du livre Ier) contenant pas moins de cent quatre vingt onze articles (art. 132
322). Il nest pas question, dans le cadre limit dun cours, deffectuer une tude dtaille de
toutes ces dispositions. Il suffit den tracer les lignes directrices en distinguant la preuve par
les pices (1) et celle par les mesures dinstruction (2).

1) La preuve par les pices

On sait que les parties doivent prouver les faits qui fondent leurs prtentions (art. 9
CPC). Cette preuve se fait au moyen de divers documents (crits, photographies, plans,
maquettes, ...) que lon appelle des pices . Lorsquune partie invoque une pice au
soutien de ses prtentions, il doit la communiquer (sur la communication des pices entre les
parties, voir art. 132 137). Par ailleurs, si un tiers ou une partie dtient une pice qui na pas
encore t invoque mais dont lexistence est connue, le juge a la possibilit den enjoindre la
production (voir art. 138 142). Les preuves littrales peuvent faire lobjet dune contestation
au moyen de procdures de vrification dcriture ou dinscription de faux organises par le
code de procdure civile (art. 285 316).
Lorsque les parties ne disposent pas des pices ncessaires pour prouver les faits
quelles allguent, le juge peut ordonner des mesures dinstruction.

2) La preuve par les mesures dinstruction

Le juge peut ordonner des mesures dinstruction la demande des parties ou doffice
(dispositions gnrales : art. 143 178). Le code de procdure civile envisage diffrentes
mesures dinstruction : les vrifications personnelles du juge (art. 179 183), la comparution
personnelle des parties (art. 184 198), les dclarations des tiers faites par attestations ou
recueillies par voie denqute (art. 199 231), et les mesures dinstruction excutes par un
technicien (dispositions communes : art. 232 248) sous forme de constatations (art. 249
255), de consultations (art. 256 262) ou dexpertises (art. 263 284-1).
Normalement, une mesure dinstruction est ordonne loccasion dune instance au
fond en cours. Mais elle peut tre aussi ordonne avant tout procs au fond " sil existe un
motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait
dpendre la solution dun litige" (art. 145 CPC). On parle alors de mesure dinstruction
prventive ou "in futurum".
Par ailleurs, larticle 11 al. 1er CPC souligne que les parties sont tenues dapporter
leur concours aux mesures dinstruction sauf au juge tirer toute consquence dune
abstention ou dun refus .
Enfin, le code de procdure civile a conserv un mode de preuve qui est rarement
utilis, mais qui peut se rvler utile lorsquil nexiste aucun autre mode de preuve : le
serment judiciaire (art. 317 322).

B. - Le droulement de linstruction

Une affaire ne peut tre plaide que si elle est en tat dtre juge. Cest pourquoi une
instruction peut savrer ncessaire pour runir les lments du dbat et en discuter
contradictoirement.

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 En matire gracieuse, larticle 27 CPC dispose que le juge procde, mme doffice,
toutes les investigations utiles. Il a la facult dentendre sans formalits les personnes qui
peuvent lclairer . En matire contentieuse, linstruction ne se droule pas de la mme
manire devant le tribunal de grande instance (1) et les autres juridictions (2).

1) Devant le tribunal de grande instance

Linstruction dbute par lvocation de laffaire au jour de laudience fix par le
prsident du tribunal lors de sa saisine. Lors de cette audience, celui-ci confre de ltat de
la cause avec les avocats prsents (art. 759). Cest pourquoi on appelle cette audience la
confrence du prsident . Aprs examen du dossier et un entretien avec les avocats, le
prsident dcide de la suite accorder laffaire. Il a, cet gard, deux possibilits : soit un
renvoi laudience (a), soit un renvoi devant le juge de la mise en tat (b).

a. Le renvoi laudience
Ce renvoi peut tre immdiat ou diffr.
Il est immdiat (art. 760) si, daprs les explications des avocats, au vu des conclusions
changes et des pices communiques, et mme dans lhypothse o le dfendeur ne
comparat pas, le prsident considre que laffaire est en tat dtre juge. Le prsident rend
alors une ordonnance de clture qui marque la fin de linstruction, et fixe la date de
laudience, qui peut tre tenue le jour mme.
Le renvoi est diffr (art. 761 et 792 al. 3) lorsque le prsident estime quun ultime
change de conclusions ou une ultime communication de pices suffit mettre laffaire en
tat dtre juge. Dans ce cas, le prsident convoque les avocats des parties une seconde
confrence une date quil fixe. Lors de cette deuxime confrence, le prsident renvoie
laffaire laudience si elle a t mise en tat dans les dlais impartis. Il rend alors une
ordonnance de clture et fixe la date de laudience qui peut tre tenue le jour mme.
Si laffaire nest pas en tat lors de cette seconde confrence. Le prsident a un choix :
soit, la demande de lavocat de lune des parties, il rend quand mme une ordonnance de
clture et renvoie laudience pour sanctionner la ngligence ou la mauvaise volont de
lautre partie (art. 761 al. 3), soit il renvoie laffaire au juge de la mise en tat (art. 762).

b. Le renvoi au juge de la mise en tat

Le renvoi au juge de la mise en tat peut tre ordonn lors de la premire ou de la
seconde confrence du prsident. Le juge de la mise en tat est alors charg de linstruction.
Cest lui qui convoquera les parties pour sa premire audience de mise en tat.
Le juge de la mise en tat remplit deux sortes de fonctions : dadministration judiciaire
(1) et juridictionnelles (2).
(1) Des fonctions dadministration judiciaire :
Selon larticle 763 al. 2 CPC, le juge de la mise en tat a mission de veiller au
droulement loyal de la procdure , spcialement la ponctualit de lchange des
conclusions et de la communication des pices.
Cette mission, il lexerce au moyen de confrences avec les avocats des parties auxquels
il peut demander les explications de fait et de droit ncessaires la solution du litige (art.
765 al. 2).
Le juge de la mise en tat rgle le rythme de linstruction puisquil fixe, au fur et
mesure, les dlais ncessaires linstruction de laffaire, eu gard la nature, lurgence et

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la complexit de celle-ci (art. 764 al. 1er). Il peut mme fixer un calendrier de la mise en tat
(art. 764 al. 3). Il peut galement ordonner le retrait du rle dans les cas et conditions des
articles 382 et 383 (art. 763 al. 4). Si lun des avocats na pas accompli les actes de la
procdure dans le dlai imparti, le juge de la mise en tat peut ordonner la clture partielle
de linstruction son gard et, si aucune autre partie ne doit conclure, il ordonne la clture
totale de linstruction et le renvoi devant le tribunal (art. 780). Si linaction est le fait de toutes
les parties, le juge de la mise en tat peut prendre une ordonnance de radiation (art. 781).

(2) Des fonctions juridictionnelles :

En application des articles 769 772 CPC, le juge de la mise en tat peut prendre des
mesures telles quallouer une provision ou ordonner une mesure dinstruction, ou mme
trancher une partie du litige comme, par exemple, statuer sur les exceptions de procdure,
les demandes formes en application de larticle 47 CPC et sur les incidents mettant fin
linstance.

Lorsque ltat de linstruction le permet, le juge de la mise en tat rend une ordonnance
de clture et renvoie laffaire devant le tribunal pour tre plaide moins que, la demande
des avocats, il lui apparat que laffaire ne requiert pas de plaidoiries et autorise le dpt des
dossiers au greffe (art. 779 CPC). Le juge de la mise en tat fait un rapport de laffaire qui
sera prsent laudience avant les plaidoiries (art. 779 al. 2 et 785).
Selon larticle 783 al. 1er, lordonnance de clture rend irrecevable doffice toute
conclusion dpose aprs elle ou toute nouvelle pice produite aux dbats, sauf quelques
exceptions mentionnes aux alinas 2 et 3.
La jurisprudence sest prononce sur le sort des conclusions et des pices tardives
remises la veille de lordonnance de clture. La position de la Cour de cassation est de les
carter lorsque manifestement cette tardivet manifeste la volont de porter atteinte au
principe de la contradiction.
Enfin, larticle 784 autorise la rvocation de lordonnance de clture lorsquune
demande en intervention volontaire est prsente, ou sil se rvle une cause grave depuis
quelle a t rendue . La rvocation est alors prononce soit par le juge de la mise en tat qui
demeure saisi jusqu louverture des dbats (art. 779 al. 3), soit par le tribunal aprs
louverture des dbats. Mais le juge nest pas tenu de rvoquer (ou rabattre) lordonnance
la demande des parties.

2) Devant les autres juridictions

Schmatiquement, il est possible de regrouper les juridictions dexception en deux
catgories selon que le droulement de linstruction se rapproche (a) ou diffre (b) de ce qui
se passe devant le tribunal de grande instance.
a. Se rapproche de linstruction devant le tribunal de grande instance celle qui a lieu
devant le tribunal de commerce et le conseil de prudhommes. En effet, dans les deux cas,
on retrouve un schma dinstruction comparable.
Lorsque laffaire est appele devant la formation de jugement du tribunal de
commerce, celle-ci choisit la modalit qui sera retenue pour linstruction de laffaire. Comme
devant le tribunal de grande instance, il existe trois possibilits : soit laffaire est en tat dtre
juge et les dbats peuvent avoir lieu immdiatement, soit laffaire est renvoye une
prochaine audience (en vue de laquelle est organise les changes entre les parties

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comparantes : art. 861-1 CPC), soit son instruction est confie un juge charg dinstruire
laffaire (art. 861 CPC).
De mme, devant le conseil de prudhommes, aprs lchec de laudience de
conciliation, le bureau de conciliation peut soit renvoyer immdiatement laffaire au bureau
de jugement si laffaire est en tat dtre juge (art. R 1454-17 C. trav.), soit envoyer laffaire
une audience ultrieure (art. R 1454-18 et R 1454-19), soit nommer un ou deux conseiller(s)-
rapporteur(s) (art. R 1454-1 ; ce pouvoir de nomination appartient aussi au bureau de
jugement).
Les pouvoirs du juge charg dinstruire laffaire (art. 861-3 871 CPC) et des
conseillers-rapporteurs (art. R 1454-3 R 1454-6) rappellent ceux du juge de la mise en tat
devant le tribunal de grande instance sans pourtant tre aussi tendus. Par ailleurs, ils ne
prononcent pas dordonnance de clture, avec tous les effets qui sy attachent, mais
prsentent un rapport la juridiction de jugement.

b. Devant les autres juridictions dexception, linstruction diffre de ce qui se passe

devant le tribunal de grande instance, en ce que linstruction nest jamais confie un juge
distinct de celui qui tranche le litige.
Devant le tribunal dinstance (et la juridiction de proximit), dfaut de conciliation,
laffaire est immdiatement juge par le juge si elle est en tat de ltre ; si elle ne lest pas, le
juge renvoie laffaire une audience ultrieure (art. 847 CPC). A cette occasion, il peut
organiser les changes entre les parties comparantes ; si les parties en sont daccord, le juge
peut ainsi fixer les dlais et les conditions de communication de leurs prtentions, moyens et
pices (art. 446-2 al. 1er CPC). Si ces modalits ne sont pas respectes par les parties, le juge
peut rappeler laffaire laudience, en vue de la juger ou de la radier (art. 446-2 al. 3 CPC). Le
juge peut aussi, tout moment, inviter les parties fournir des explications et produire des
documents dans un certain dlai (art. 446-3 CPC). Enfin, il peut ordonner une mesure
dinstruction (art. 10 et 143 CPC).
Linstruction devant le tribunal paritaire des baux ruraux est calque sur celle du
tribunal dinstance (voir art. 882 CPC).
Enfin, devant le tribunal des affaires de scurit sociale, le prsident du tribunal peut
mettre les parties en demeure de produire toutes pices crites, conclusions ou justifications
propres clairer le tribunal (art. R 142-22 C. sc. soc.). Il peut galement procder des
mesures dinstruction.

Une fois instruite, laffaire peut tre dbattue laudience.

3- LES DEBATS
Mise part la procdure gracieuse o le juge peut se prononcer sans dbat (art. 28
CPC), les dbats constituent, en principe, le dernier temps du droulement normal de
linstance avant le jugement. En effet, dans une procdure contentieuse, sauf exception, il
arrive un moment o les parties, directement ou par lintermdiaire de leurs reprsentants,
vont soutenir leurs prtentions devant le juge.
Les dbats ont une place importante dans le cadre de la procdure orale, mme sils ont
t prpars par des conclusions crites, car les parties ne sont pas lies par ces crits, et elles
peuvent encore prsenter de nouveaux arguments laudience. Cependant, lorsquune
disposition particulire le prvoit, les parties peuvent tre autorises formuler leurs

19
prtentions et leurs moyens par crit sans se prsenter laudience (). Nanmoins, le juge a
toujours la facult dordonner que les parties se prsentent devant lui (art. 446-1 al. 2 et
847-1 CPC).
Dans le cadre dune procdure crite, les parties sont tenues par leurs critures, mais
les dbats restent utiles pour convaincre le juge et rpondre ses demandes dexplication
lorsque le litige est complexe (voir art. 442 CPC). Ce nest que sil apparat que laffaire ne
requiert pas de plaidoiries que les avocats, leur demande, peuvent tre autoriss dposer
leurs dossiers au greffe du tribunal de grande instance (art. 779 al. 3 et 786-1 CPC).
On voquera successivement la publicit (A) et les modalits (B) des dbats.

A. - La publicit des dbats

Le principe est que les dbats sont publics (art. 22 CPC).

Mais le code de procdure civile prvoit des limites ce principe. Ainsi, larticle 22
dispose que la publicit des dbats est carte dans les cas o la loi (l) exige ou (le)
permet . Les dbats ont alors lieu en chambre du conseil (art. 436).
La loi exige labsence de publicit des dbats en matire gracieuse (art. 434 CPC) si
un dbat a lieu, et dans certaines matires relatives ltat et la capacit des personnes (art.
11-1, loi 5 juillet 1972), comme, par exemple, les dbats en matire de divorce (art. 248 C. civ.)
et de sparation de corps (art. 298 C. civ.).
La loi permet au juge de dcider que des dbats auront lieu en chambre du conseil
si, selon larticle 435 CPC, il doit rsulter de leur publicit une atteinte lintimit de la vie
prive, ou si toutes les parties le demandent, ou sil survient des dsordres de nature
troubler la srnit de la justice .
Linobservation des rgles relatives la publicit est sanctionne par la nullit du
jugement prononc. Mais le rgime de la nullit est organis de telle manire par les articles
437 et 446 CPC quelle est rarement encourue en pratique.

B. - Les modalits des dbats

Selon larticle 432 al. 1er, les dbats ont lieu au jour de laudience pralablement fixe
selon les modalits propres chaque juridiction. En cas de besoin, les dbats peuvent se
poursuivre au cours dune audience ultrieure (voir aussi art. 443 al. 2).
La composition de la juridiction ne peut plus tre modifie aprs louverture des
dbats, sauf les reprendre (art. 432 al. 2 et 444 al. 2).
Les dbats ont lieu devant la formation de jugement appele dlibrer (art. 447).
Toutefois, il est possible, devant le tribunal de commerce et le tribunal de grande instance,
que les dbats aient lieu devant le juge charg dinstruire laffaire (art. 871) ou le juge de la
mise en tat (art. 786) qui en rendent compte ensuite au tribunal lors du dlibr, la
condition que les parties ne sy opposent pas.
Le prsident dirige les dbats (art. 440 et 442) et veille lordre de laudience
(art. 438, 439, 441).

20
 La clture des dbats est prononce par le prsident ds lors que la juridiction sestime
claire (art. 440 al. 3). Laffaire est alors mise en dlibr (art. 447 449), au cours duquel
slabore le jugement. Aprs la clture des dbats, les parties ne peuvent dposer aucune
note lappui de leurs observations (art. 445), sauf la demande du prsident. Cette remise
de notes en dlibr peut conduire le prsident rouvrir les dbats.

Jusqu prsent, la procdure de linstance a t expose en ngligeant divers incidents

qui peuvent affecter le lien juridique dinstance. Ce sont ces incidents quil convient prsent
dtudier.

SECTION II - LES INCIDENTS DE LINSTANCE

Il est frquent que, au cours du procs, le lien juridique dinstance soit affect par une
circonstance qui en altre plus ou moins profondment le contenu initial ou le droulement
normal. Cest pourquoi, on voquera successivement les incidents relatifs ltendue de
linstance (1) et ceux qui affectent le droulement de linstance (2).

1 - LES INCIDENTS RELATIFS A LTENDUE DE LINSTANCE

Le dbut de lalina 2 de larticle 4 CPC dispose que les prtentions sont fixes par
lacte introductif dinstance et par les conclusions en dfense .
Toutefois, il ne faut pas oublier que le procs continue dvoluer durant linstance. Il
faut donc conserver une certaine souplesse au lien juridique dinstance. Cest pourquoi la fin
de lalina 2 de larticle 4 CPC prcise que lobjet du litige peut tre modifi par des
demandes incidentes .
Ces demandes incidentes, on le sait, sont au nombre de trois : la demande
reconventionnelle, la demande additionnelle, et lintervention. Comme leur dfinition a dj
t donne prcdemment, seule ltude de leur rgime va nous intresser maintenant.
Dailleurs, certains aspects de ce rgime sont dj connus. On a dj voqu les formes de la
demande incidente, ses effets substantiels en tant que demande en justice et le juge
comptent pour statuer sur les demandes incidentes.
Aussi, ne va-t-on sinterroger ici que sur la recevabilit des demandes incidentes. Or,
cet gard, deux considrations sont prendre en compte. Dun ct, il est dune bonne
administration de la justice que toutes les demandes relatives une affaire soient regroupes
au sein dune mme instance. Dun autre ct, il ne faut pas alourdir et retarder inutilement
linstance. Cest pourquoi, pour concilier ces deux ncessits, le code de procdure civile
pose une condition particulire de recevabilit des demandes incidentes : selon larticle 4 al.
2, il faut que celles-ci se rattachent aux prtentions originaires par un lien suffisant .
Aussi, convient-il, dans un premier temps, de sarrter sur cette exigence dun lien
suffisant avec les prtentions originaires (A), avant de voir, dans un second temps, les
consquences de lexistence dun tel lien (B).

A. - Lexigence dun lien suffisant avec les prtentions originaires

Le code de procdure civile na pas dfini ce quil faut entendre par un lien
suffisant entre la demande incidente et les prtentions originaires, mais on saccorde pour
considrer quil sagit dun lien de connexit au sens de larticle 101 CPC, cest--dire un

21
lien tel quil soit de lintrt dune bonne justice de ... faire instruire et juger ensemble les
demandes. Cest donc une question de fait laisse lapprciation souveraine des juges du
fond.
La doctrine a tendance considrer quil y a un lien suffisant entre une demande
incidente et une prtention originaire ds lors quelles drivent toutes deux dune mme
situation de fait.
Cette comprhension large du lien suffisant permet dlargir le champ de recevabilit
des demandes incidentes. Cest ce qui fait quune demande additionnelle est recevable en
premire instance, non seulement lorsquelle est le complment ou laccessoire de la
demande originaire, mais aussi lorsquelle se substitue elle, mme si elles ne tendent pas
aux mmes fins ( la diffrence de ce qui se passe avec la demande nouvelle en appel : voir
art. 565 CPC), ds lors quelles prennent naissance dans une mme situation de fait (par
exemple, il est possible de substituer une demande originaire en excution force dun
contrat, une demande additionnelle en rsolution de ce mme contrat pour inexcution).

B. - Les consquences de lexistence dun lien avec les prtentions

originaires

Par dfinition, une demande incidente suppose, au moment o elle est instruite et
juge, lexistence dune demande principale pendante devant une juridiction.
Toutefois, la rgle nest pas absolue : il arrive que les deux demandes ne soient pas
juges ensemble dans deux cas.
Dabord, si la demande incidente risque de retarder lexcs le jugement sur le tout, le
juge a la facult de la disjoindre de la demande originaire. Le code de procdure civile le
prvoit expressment propos de la demande reconventionnelle en compensation judiciaire
(art. 70 al. 2) de lintervention (art. 326).
Ensuite, il arrive que la demande originaire vienne disparatre aprs lintroduction de
la demande incidente. Se pose alors la question de lautonomie de la demande incidente :
survit-elle la disparition de la demande originaire ?
Sagissant de la demande reconventionnelle, on pourrait penser que lorsque la
demande initiale disparat (par ex. parce quelle est dclare irrecevable ou parce que le
demandeur se dsiste), la demande reconventionnelle doit disparatre son tour, faute de
support. Cest exact, si la demande reconventionnelle apparat comme ayant essentiellement
un caractre dfensif, par exemple, si le dfendeur, assign en excution dun contrat, se
dfend en demandant reconventionnellement la nullit du contrat. En revanche, si la
demande reconventionnelle a une existence juridique propre, elle peut survivre la
disparition de la demande principale. Cest le cas, par exemple, si le dbiteur poursuivi en
excution de ses obligations, demande reconventionnellement la condamnation du
demandeur initial lexcution de ses propres obligations ou des dommages et intrts.
En ce qui concerne lintervention volontaire, cest--dire celle qui mane du tiers lui-
mme, il faut distinguer entre lintervention principale et accessoire. Lintervention est
principale lorsque le tiers demande la reconnaissance dun droit propre (art. 329 al. 1er CPC).
Dans ce cas, lintervention principale survit lextinction de la demande initiale, la
condition toutefois que lintervenant remplisse personnellement toutes les conditions de
recevabilit de son action (v. art. 329 al. 2). En revanche, lorsque lintervention volontaire est
accessoire, cest--dire lorsque le tiers se contente dappuyer les prtentions dune des parties

22
initiales (art. 330 al. 1er CPC), il est logique quelle steigne avec la disparition de la
demande initiale quelle appuie.

2 - LES INCIDENTS AFFECTANT LE DEROULEMENT DE LINSTANCE

Ces incidents correspondent aux trois premiers chapitres du titre 11 (intitul les
incidents dinstance ) du livre Ier du code de procdure civile. Il sagit de la jonction ou
disjonction dinstances (A), de la suspension dinstance (B) et de linterruption dinstance (C).

A. - La jonction ou disjonction dinstances

Elles sont rglementes ensemble dans les articles 367 et 368 CPC, mais on peut les
voquer sparment.

1) La jonction dinstances
Elle consiste runir devant un mme juge plusieurs demandes juridiquement
distinctes qui sont pendantes sparment devant la mme juridiction. Il convient de signaler
que si elles taient pendantes devant des juridictions diffrentes, il ny aurait pas jonction
dinstances, mais renvoi pour connexit (art. 107 CPC).
Au demeurant, on constate que cest le mme critre qui justifie le renvoi pour
connexit et la jonction dinstances. Selon larticle 367 al. 1er, il faut qu il existe entre les
litiges un lien tel quil soit de lintrt dune bonne justice de les faire instruire ou juger
ensemble . Cet intrt est souverainement apprci par les juges du fond.
Parfois, la jonction est impossible lorsque les deux instances sont soumises des
procdures inconciliables entre elles.
La dcision ordonnant la jonction des instances est une mesure dadministration
judiciaire (art. 107 et 368) qui na pas besoin dtre motive, qui est dpourvue dautorit de
chose juge et qui ne peut faire lobjet daucun recours quant son opportunit (art. 537
CPC).
Pour terminer, il faut souligner que si les instances jointes sont instruites ou juges en
mme temps, la jonction dinstances ne cre pas une procdure unique : chacune conserve le
rgime qui lui est propre, notamment en ce qui concerne lexercice des voies de recours ou la
porte de lautorit de chose juge. A moins que les parties naient renonc lautonomie des
instances jointes en prenant des conclusions uniques sur lensemble des demandes.

2) La disjonction dinstances
Elle a pour objet de dissocier, pour les juger sparment, plusieurs demandes
initialement comprises dans une mme instance (art. 367 al. 2 CPC).
On en a cit prcdemment des exemples propos des demandes incidentes qui
risquent de retarder lexcs le jugement sur le tout.
La dcision de disjonction est soumise au mme rgime procdural que celui de la
jonction dinstances. On soulignera simplement que la mesure de disjonction ne supprime
pas lunit initiale des demandes disjointes en ce qui concerne par exemple lvaluation du
taux de ressort.

23
 B. - La suspension de linstance

Il y a suspension de linstance lorsque la procdure est arrte pendant un certain

temps. La suspension peut rsulter soit dun sursis statuer (1), soit dune radiation de
laffaire ou de son retrait du rle (2).

1) Le sursis statuer (art. 378 380-1 CPC).

Selon larticle 378 CPC, le sursis statuer est la dcision qui suspend le cours de
linstance pour le temps ou jusqu la survenance de lvnement quelle dtermine .
Parfois, la loi prvoit elle-mme les cas o il y a sursis statuer. On en a dj voqu
un certain nombre : en cas de question prjudicielle (art. 49) ou dexceptions dilatoires (art.
108 110).
Par ailleurs, en dehors de cas prvus par la loi, le juge peut dcider de surseoir
statuer pour des raisons de bonne administration de la justice, par exemple pour viter une
contrarit de dcisions ou pour permettre la production dune pice importante ou
laccomplissement dune mesure dinstruction.
Par dfinition, la dcision de sursis a pour effet darrter linstance pour un temps
limit, soit par la fixation dune date ou dun dlai, soit par rfrence la survenance dun
vnement dtermin. Durant cette priode, aucun acte de procdure ne peut tre
valablement accompli.
Mais le procs nest pas clos. Le lieu juridique dinstance subsiste : la demande initiale
continue produire tous ses effets (notamment leffet interruptif). Le juge nest pas dessaisi
de laffaire, cest pourquoi il peut rvoquer le sursis, en abrger le dlai, ou au contraire en
ordonner un nouveau (art. 379).
Lorsque le sursis vient expiration, linstance est poursuivie sans formalit
particulire, linitiative des parties par voie de conclusions, ou la diligence du juge (art.
379).

2) La radiation et le retrait du rle (art. 381 383 CPC)

Selon larticle 381 CPC, la radiation emporte suppression de laffaire du rang des
affaires en cours . Il sagit en quelque sorte dune mise au placard de laffaire (J. Hron).
Larticle 381 envisage la radiation comme une sanction prvue par la loi et prononce
par le juge en cas de dfaut de diligence des parties (ex. : art. 470, 731, 915 CPC).
La Cour de cassation avait reconnu aux parties le pouvoir de demander conjointement
la radiation de laffaire, si elles souhaitent diffrer la solution judiciaire, par exemple si une
transaction est en cours. Cette possibilit a t consacre par larticle 382 CPC qui admet que
le juge ordonne un retrait de laffaire du rle lorsque toutes les parties en font la demande
crite et motive.
Comme dans le sursis statuer, la radiation et le retrait du rle nteignent pas le lien
juridique dinstance. Linstance peut donc tre poursuivie aprs le rtablissement de laffaire.
En cas de radiation, il suffit dtablir quont t accomplies les diligences dont le dfaut avait
entran la radiation (art. 383). En cas de retrait du rle, il suffit que lune des parties le
demande (art. 383 al. 2). La seule limite est que linstance nait pas t prime (art. 383) ou
que le droit substantiel ne soit pas teint entre temps.

24
 Enfin, la radiation et le retrait du rle sont des mesures dadministration judiciaire (art.
382), et ne sont donc susceptibles daucun recours quant son opportunit.

C.- Linterruption de linstance (art. 369 376 CPC)

Comme la suspension dinstance, linterruption dinstance retarde linstruction et le

jugement de laffaire pour un temps plus ou moins long lorsque certaines causes surviennent
(1). Mais, la diffrence de la suspension, linstance ne peut se poursuivre aprs une
interruption que si une formalit particulire est accomplie : la reprise dinstance (2).

1) Les causes dinterruption

Ces causes, numres limitativement par le code de procdure civile, ont trait la
situation personnelle des parties ou de leurs reprsentants. Le code a voulu protger le
plaideur qui nest plus mme dassurer correctement sa dfense.
Le code de procdure civile distingue deux catgories de causes, selon quelles
produisent une interruption automatique (a) ou non (b) de linstance.
a) Selon larticle 369, linstance est interrompue de plein droit ds la survenance de lun
des trois vnements suivants :
- la majorit dune partie ;
- la cessation de fonctions de lavocat lorsque la reprsentation est obligatoire (voir
toutefois les art. 418 et 419 CPC en cas de rvocation par le mandant du mandat ad litem ou
de renonciation par le mandataire) ;
- leffet du jugement qui prononce la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la
liquidation judiciaire des biens, lorsquil emporte assistance ou dessaisissement du dbiteur.
Larticle 369 sapplique donc linstance perturbe par leffet dun jugement ouvrant une
procdure collective (ex. : instance en rsolution dun contrat perturbe par la mise en
redressement judiciaire du dbiteur).
b) Selon larticle 370 CPC, trois autres vnements interrompent linstance, mais
seulement compter de la notification qui en est faite lautre partie . Il sagit :
- du dcs dune partie dans les cas o laction est transmissible ;
- de la cessation de fonctions du reprsentant lgal dun incapable ;
- du recouvrement ou de la perte par une partie de la capacit dester en justice (sauf
lhypothse n1 de lart. 369).
Toutefois, selon larticle 371, tous les vnements des articles 369 et 370 ninterrompent
pas linstance sils surviennent ou sont notifis aprs louverture des dbats.
Selon larticle 372 CPC, les actes accomplis et les jugements obtenus aprs
linterruption de linstance sont rputs non avenus. Linterruption de linstance naffecte
cependant pas lexistence du lien juridique dinstance. Celui-ci se maintient avec les effets
attachs aux actes antrieurs linterruption de linstance (par exemple, leffet interruptif de
prescription li la demande introductive dinstance est maintenu).
Cest parce que linstance nest pas teinte quil est possible de la reprendre.

25
 2) La reprise dinstance
Cest lacte par lequel lune des parties manifeste sa volont de mettre fin
linterruption de linstance et de continuer la procdure.
Normalement, linstance est reprise linitiative de la partie bnficiaire de
linterruption. On parle alors de reprise volontaire . Selon larticle 373 al. 1er, elle se fait
dans les formes prvues pour la prsentation des moyens de dfense.
A dfaut de reprise volontaire, il peut y avoir reprise force de linstance, cest--
dire que celui au profit duquel linstance a t interrompue, est cit par son adversaire, selon
les formalits prvues pour lacte introductif dinstance (art. 373 al. 2), reprendre linstance
sous peine dtre jug par dfaut (art. 375).
De plus, le juge - qui nest pas dessaisi par linterruption de linstance - peut inviter les
parties faire les diligences ncessaires pour reprendre linstance, sous peine de radiation de
laffaire (art. 376 al. 1 et 2).
Selon larticle 374, linstance reprend son cours en ltat o elle se trouvait au moment
o elle a t interrompue. Linterruption dinstance ( la diffrence de linterruption dun
dlai de prescription) na pas deffet rtroactif : ce nest pas une nouvelle instance qui
commence, cest la mme qui se poursuit. Les parties peuvent donc invoquer ou se voir
opposer tous les actes accomplis avant linterruption.

-----------------
Malgr les incidents que nous avons rencontrs jusqu prsent, qui peuvent retarder le
cours de linstance, le litige doit ncessairement trouver un jour un terme. Cest pourquoi
linstance a vocation steindre.

TITRE II : LEXTINCTION DE LINSTANCE

Linstance steint normalement par le jugement de laffaire (chapitre 2). Mais il peut
arriver que linstance steigne prmaturment en raison dun incident dinstance (chapitre
1).

CHAPITRE I
LEXTINCTION PREMATUREE PAR VOIE DINCIDENT

Selon larticle 1er CPC, les parties ont la libert (de) mettre fin ( linstance) avant
quelle ne steigne par leffet du jugement ou en vertu de la loi . Il rsulte de ce texte que
les incidents teignant prmaturment linstance sont de deux catgories : certains manent
de la volont des parties (section 1), dautres sont leffet de la loi (section 2).

26
 SECTION I - LA VOLONTE DES PARTIES

On a vu que ce sont les parties qui ont, en principe, le pouvoir dengager une instance.
Il est donc normal quelles aient le droit de lteindre si elles le souhaitent.
Lextinction de linstance peut rsulter soit dun accord de volonts (1), soit dune
manifestation unilatrale de volont (2).

1 - UN ACCORD DE VOLONTES
Cet accord se traduit par une transaction (A) ou par un dsistement dinstance (B).

A. - La transaction

Selon larticle 384 al. 1er CPC, linstance steint accessoirement laction par leffet
de la transaction . En effet, la transaction se dfinit comme un contrat par lequel les parties
terminent une contestation (art. 2044 C. civ.). Ainsi, en faisant disparatre le litige
( laction ), la transaction teint linstance par voie de consquence, faute dobjet.
La transaction (que le code de procdure civile appelle aussi conciliation ) peut se
raliser tout au long de linstance selon deux modalits prvues larticle 128 CPC.
Dune part, les parties peuvent se concilier delles-mmes. Laccord doit tre constat
par crit (art. 2044 al. 2 C. civ. et art. 1540 CPC). Pour sortir de linstance engage, les parties
devront, en principe, procder une formalit : un dsistement dinstance ou daction ou
une retrait du rle de laffaire. Elles peuvent demander au juge de donner force excutoire
lacte constatant leur accord (art. 1541 CPC), mme si celui-ci a t conclu hors de sa
prsence (art. 384 al. 3).
Dautre part, les parties peuvent se concilier linitiative du juge. En effet, selon
larticle 21 CPC, il entre dans la mission du juge de concilier les parties . Hors les cas o la
conciliation est prvue et organise par la loi (ex. : en matire de divorce ; devant le conseil
de prudhommes ou le tribunal dinstance), celle-ci est tente au lieu et au moment que le
juge estime favorables (art. 129). Les parties peuvent demander au juge de constater leur
accord (art. 129-1) dans un procs-verbal de conciliation (art. 130) ou lhomologuer le constat
daccord ralis avec laide dun conciliateur (art. 130 et 131 al.2). Ces actes du juge ont force
excutoire (art. 131), cest--dire que si lune des parties nexcute pas lengagement conclu,
son adversaire peut en demander lexcution force, sans quil soit ncessaire dobtenir un
jugement de condamnation.

B. - Le dsistement dinstance (art. 394 405 CPC)

Le dsistement dinstance porte directement sur la renonciation par le demandeur

linstance quil a introduite, sans attendre le jugement. En ce sens, le dsistement teint
linstance titre principal (art. 385).
Il convient de souligner que le dsistement dinstance ne peut maner que du
demandeur initial qui a introduit linstance. Certes, le demandeur reconventionnel peut se
dsister de sa demande reconventionnelle, de mme lintervenant volontaire peut se dsister,
mais de tels dsistements nteignent pas linstance.

27
 1) Le dsistement dinstance est soumis un certain nombre de conditions
1. Tout dabord, une condition de fond : le dsistement repose, en principe, sur un
accord de volonts. En effet, selon larticle 395 al. 1er, le dsistement nest parfait que par
lacceptation du dfendeur . Toutefois ce principe reoit un double correctif.
Dune part, il est des cas o aucune acceptation du dfendeur nest requise. Ainsi, en
premire instance, larticle 395 al. 2 dit que lacceptation nest pas ncessaire si le dfendeur
na prsent aucune dfense au fond ou fin de non-recevoir au moment o le demandeur se
dsiste.
Dautre part, dans les hypothses o lacceptation du dsistement est ncessaire,
larticle 396 permet au juge de dclarer le dsistement parfait mme en labsence
dacceptation, si cette non-acceptation ne se fonde sur aucun motif lgitime ,
lapprciation des juges du fond tant souveraine.
2. Ensuite, une condition de forme : aux termes de larticle 397, le dsistement, comme
son acceptation, peut tre exprs ou implicite, mais dans ce dernier cas il ne se prsume pas :
le fait allgu doit impliquer sans quivoque lintention de mettre un terme linstance. Le
dsistement (ou son acceptation) est valable quels quen soient mes motifs (sauf abus de
droit), il suffit que le consentement soit libre et clair
3. En revanche, il ny a pas de condition quant au champ dapplication : le dsistement
dinstance est admis en toute matire (art. 394) mme celle dordre public.

2) Le dsistement dinstance a pour effet dteindre rtroactivement linstance

Celle-ci est cense navoir jamais exist. Ce qui emporte la consquence importante que
leffet interruptif et suspensif de la prescription rsultant de la citation en justice est rput
ne stre jamais produit (art. 2243 C. civ.).
La rgle appelle cependant quelques prcisions et nuances :
1. Leffet interruptif de la prescription est conserv si le dsistement a pour cause
exclusive lincomptence de la juridiction saisie.
2. Le dsistement peut ntre que partiel, auquel cas les effets de la demande subsistent
pour le surplus.
3. En cas de pluralit de demandeurs ou de dfendeurs, linstance nest teinte que
pour le demandeur qui sest dsist et pour le dfendeur qui accepte le dsistement.
4. Si le dsistement de la demande initiale entrane normalement lextinction des
demandes incidentes, il ne faut pas oublier lventualit o celles-ci survivent si elles
prsentent une autonomie suffisante.
Pour conclure, il faut noter que, en premire instance, le dsistement dinstance
nemporte pas renonciation laction, mais seulement extinction de linstance (art. 398) : le
demandeur conserve la facult de former ultrieurement une nouvelle demande ayant mme
objet et mme cause, contre le mme dfendeur, si laction nest pas teinte par ailleurs.
En effet, normalement, pour renoncer non seulement linstance mais aussi laction,
le demandeur doit effectuer un dsistement daction, qui est une manifestation unilatrale de
volont.

2 - UNE MANIFESTATION UNILATERALE DE VOLONTE

Il en existe deux sortes : le dsistement daction (A) et lacquiescement (B).

28
 A. - Le dsistement daction

A la diffrence du dsistement dinstance dont leffet se limite lextinction du lien

juridique dinstance, le dsistement daction sanalyse en une vritable renonciation laction
permettant de sanctionner le droit substantiel litigieux. Ce type de dsistement, qui a pour
consquence dinterdire le renouvellement dune seconde demande identique la
prcdente, est le plus souvent utilis pour consacrer un accord entre les parties qui,
teignant le droit litigieux, rend inutile la poursuite de laction.
Le dsistement daction teint donc linstance, mais de manire accessoire (art. 384
CPC) en raison de labandon du droit qui faisait lobjet du litige.
Comme pour le dsistement dinstance, le dsistement daction peut tre exprs (par
crit ou verbal) ou mme implicite mais sans quivoque.
En revanche, les conditions de fond diffrent notablement. Dabord, le dsistement
daction est un acte juridique unilatral qui produit effet par la seule volont du demandeur.
Lacceptation du dfendeur nest donc, en principe, pas ncessaire, moins quil ne justifie
dun intrt lgitime poursuivre linstance (par exemple sil a form une demande
reconventionnelle).
Ensuite, la diffrence du dsistement dinstance qui nest quun acte
dadministration, le dsistement daction est un acte de disposition. Le demandeur qui se
dsiste doit donc avoir le pouvoir de disposer du droit, objet de la renonciation, ce qui nest
pas le cas, par exemple, des droits relatifs ltat des personnes. Cest pourquoi aussi, en cas
de reprsentation en justice, le reprsentant du demandeur doit, en principe, tre muni dun
pouvoir spcial pour faire un dsistement.

B. - Lacquiescement (art. 408 410 CPC)

Lacquiescement au jugement est rgi par les articles 409 et 410 CPC. Cest lacte par
lequel une partie renonce, en principe, exercer une voie de recours contre le jugement qui
la condamn. Elle renonce donc son droit daction. Mais proprement parler,
lacquiescement au jugement nteint pas une instance, puisque celle-ci sest teinte
normalement par le jugement. En fait, ce type dacquiescement fait obstacle la cration
dune autre instance : linstance dappel.
En ralit, cest une autre forme dacquiescement qui teint linstance : lacquiescement
la demande prvu larticle 408 CPC.
Par dfinition, lacquiescement la demande mane du dfendeur. Cest lacte par
lequel le dfendeur reconnat le bien-fond de tout ou partie des prtentions du demandeur
(art. 408 al. 1er). Il emporte renonciation laction (art. 408 al. 1er), cest--dire que toute
contestation sur le droit substantiel disparat. Linstance en cours na alors plus de raison
dtre et steint accessoirement laction (art. 384), faute dobjet. Aucune nouvelle instance
ne pourra plus tre engage sur les chefs de demande qui ont fait lobjet dun acquiescement.
En fait, lacquiescement la demande est pour le dfendeur ce quest le dsistement
daction pour le demandeur. On retrouve dailleurs peu prs les mmes conditions.
Lacquiescement peut tre exprs ou implicite (art. 410, al. 1er), mais non quivoque.
Lacquiescement ne ncessite pas lacceptation du demandeur. Il nest admis que pour les
droits dont la partie a la libre disposition (art. 408 al. 2).

29
 Mais la volont des parties nest pas la seule cause dextinction de linstance. Il arrive
que certains vnements aient ce mme effet extinctif en vertu de la loi. Il faut donc
envisager, prsent, lextinction de linstance par leffet de la loi.

SECTION II - LEFFET DE LA LOI

La loi fait produire un effet extinctif de linstance certains vnements qui ne sont pas
ncessairement voulus par les parties, bien quils soient lis leur personne ou leur
comportement. Il sagit, dune part, du dcs dune partie (1) et, dautre part, de linactivit
des parties (2).

1 - LE DCS DUNE PARTIE

En rgle gnrale, le dcs dune partie ne met pas fin linstance engage par celle-ci
avant sa mort. Laction est transmise ses hritiers (ayant cause universel ou titre
universel) qui poursuivent linstance introduite par le dfunt.
Toutefois, dans le cas particulier o il sagit dune action non transmissible , larticle
384 al. 1er CPC retient que le dcs dune partie teint linstance accessoirement laction.
En effet, certaines actions sont intransmissibles en raison de la nature du droit
substantiel dont elles assurent la sanction. Ce sont les actions relatives aux droits
exclusivement attachs la personne ou aux droits viagers. De tels droits disparaissent avec
le dcs de leurs titulaires, et entranent par consquent lextinction des instances en cours,
faute dobjet.
Toutefois, cette rgle est loin dtre absolue. En effet, on a dj vu propos des effets
de la demande que, dans certains cas prvus par la loi, la demande en justice forme par le
titulaire dune action normalement intransmissible a pour effet de la rendre transmissible
ses hritiers, lesquels peuvent ainsi continuer le procs commenc par leur auteur de leur
vivant. On a dj voqu, ce propos, les actions en matire de filiation (art. 311-8 al. 2 C.
civ.) et laction en rvocation dune donation pour ingratitude (art. 957 alina 2 C. civ.). La
jurisprudence rcente parat mme favorable une gnralisation de la continuation de
linstance par les hritiers, au del des cas prvus par la loi.

2 - LINACTIVIT DES PARTIES

La loi sanctionne linactivit des parties en prononant lextinction de linstance dans
deux cas : en cas de caducit de la citation (A) et en cas de premption dinstance (B).

A. - La caducit de la citation (art. 406 et 407 CPC)

Il y a caducit de la citation lorsque lacte introductif dinstance, valable au moment de

sa formation, se trouve dtruit rtroactivement. Cette destruction sanctionne la carence des
parties dans laccomplissement en temps voulu de certaines modalits procdurales
prescrites par la loi.
En raison de la gravit de cette sanction, la caducit ne peut tre prononce que dans
les cas et conditions dtermins par la loi (art. 406 CPC). Ainsi, la caducit sanctionne le
dfaut denrlement de la citation en justice dans le dlai imparti : par exemple est caduque
devant le tribunal de grande instance, lassignation non place dans les quatre mois de sa

30
date pour la procdure ordinaire (art. 757 al. 2). La caducit est galement prvue en cas de
dfaut de comparution du demandeur le jour de laudience (art. 468 al. 2), ou si, aprs avoir
comparu, lune des parties sabstient daccomplir les actes de la procdure dans les dlais
requis (art. 469 al. 2).
La caducit est prononce par le juge la demande de lune des parties (ex. : art. 469 al.
2, 757 al. 4, 905 al. 4) ou mme parfois doffice (ex. : art. 468 al. 2, 757 al. 3, 905 al. 3).
La citation frappe de caducit est rpute navoir jamais exist. Avec elle disparaissent
les effets normalement attachs la demande introductive dinstance, en particulier la
prescription est cense navoir jamais t interrompue.
Toutefois, la caducit de la citation ne fait quteindre linstance titre principal (art.
385 al. 1er). Laction subsiste. Une nouvelle instance peut donc tre introduite ultrieurement
pour demander la mme chose, condition que laction ne soit pas teinte par ailleurs (art.
385 al. 2), par exemple sous leffet dun dlai de prescription venu expiration.

B.- La premption dinstance (art. 386 393 CPC)

Alors que la caducit de la citation sanctionne le fait quune partie na pas accompli
un moment dtermin une formalit procdurale particulire mise sa charge, la premption
dinstance sanctionne, elle, une inactivit procdurale gnrale et prolonge.
On va le voir propos des conditions (1), de la mise en uvre (2) et des effets de la
premption.

1) Les conditions de la premption

Selon larticle 386 CPC, linstance est prime lorsque aucune des parties naccomplit
de diligences pendant deux ans . De ce texte que lon peut diviser en quatre parties, il
ressort que la premption est soumise quatre conditions.
a/ Linstance est prime... . En premier lieu, il faut une instance primer.

En dautres termes, il ne peut y avoir de premption quautant que le juge a t

effectivement saisi dune instance, par exemple par le placement de laffaire. Par ailleurs,
lorsquune instance au fond suit une instance en rfr-expertise, on ne peut pas prendre en
compte, pour le calcul du dlai de la premption dinstance, le temps qui sest coul entre la
fin de linstance en rfr et le dbut de linstance au fond, car pendant ce temps il ny avait
aucune instance.

b/ ... lorsque aucune des parties... . En deuxime lieu, larticle 386 fait peser sur les
deux parties (aussi bien le demandeur que le dfendeur) - ou leurs reprsentants - la charge
deffectuer les diligences empchant linstance dtre prime.
Larticle 391 prcise que cette charge pse sur toutes les parties, personnes physiques
ou morales, mmes incapables.
De ce que les diligences doivent maner des parties, on en dduit a contrario que ne
constitue pas une diligence, au sens de larticle 386, lacte qui mane dun tiers (ex. : dpt
dun rapport par un expert) ainsi que lacte ou la dcision dun juge (ex. : fixation dune date
daudience).
Toutefois, on ne saurait reprocher aux parties un dfaut de diligences lorsquelles ne
sont plus tenues den effectuer, comme par exemple, aprs la clture des dbats. Il en va de
mme dans les procdures o linitiative de faire avancer linstance chappe aux parties (par

31
exemple, devant le conseil de prudhommes), moins que certaines diligences naient t
expressment mises leur charge par la juridiction (art. R 1452-8 C. trav.).

c/ ... naccomplit de diligences... . En troisime lieu, la notion de diligence est,

par dfinition, imprcise. Cest pourquoi il existe une jurisprudence abondante sur la
question. Mais, au del de la diversit des situations, on peut caractriser la diligence de la
manire suivante.
Il sagit de tout acte de procdure qui se rapporte linstance et destin la continuer,
comme par exemple des conclusions, une signification ou encore une rassignation. Plus
largement, constitue une diligence toute dmarche telle lenvoi dune lettre un expert, un
juge ou lautre partie, ds lors quelle manifeste la volont de poursuivre linstance.
A contrario, ne constituent pas des diligences les actes qui ne font pas partie de
linstance, comme par exemple le versement dune pension alimentaire au cours dune
instance en divorce. Il en va de mme des dmarches qui nont pas pour but de faire avancer
linstance, tels des pourparlers en vue dun arrangement amiable.

d/ ... pendant deux ans . En quatrime lieu, le dlai de premption (cest--dire le

dlai au bout duquel linstance est prime) est de deux ans.
Il part du jour de lintroduction de linstance, avec cette prcision que si linstance est
introduite par une assignation, le dlai court du jour du placement de lassignation.
Ce dlai est susceptible dtre interrompu dans trois cas.
Dabord, une diligence au sens de larticle 386 interrompt le dlai de premption. Il en
rsulte que toute nouvelle diligence effectue au cours de linstance constitue le point de
dpart dun nouveau dlai de deux ans.
Ensuite, aux termes de larticle 392 al. 1er CPC, linterruption de linstance emporte
celle du dlai de premption . Il convient de rappeler, cet gard, que linterruption de
linstance (et donc celle du dlai de premption) est parfois subordonne la notification de
lvnement retenu comme cas dinterruption (voir art. 370 CPC), notamment en cas de dcs
dune partie. Reste savoir quel est le point de dpart dun nouveau dlai de premption de
deux ans en cas dinterruption dinstance : dmarre-t-il immdiatement ds la survenance de
la cause dinterruption ou bien est-il suspendu jusquau jour de la reprise dinstance ? La
jurisprudence se prononce en faveur de la seconde solution.
Enfin, le sursis statuer constitue la troisime cause dinterruption du dlai de
premption, selon larticle 392 al. 2. Et le lgislateur double leffet interruptif du sursis
statuer sur le dlai de premption dun effet suspensif puisque la fin du deuxime alina de
larticle 392 prcise quun nouveau dlai de deux ans ne court qu compter de lexpiration
du temps fix pour le sursis statuer ou de la survenance de vnement qui y met fin. En
revanche, il ressort clairement du dbut du second alina de larticle 392, que le dlai de
premption continue courir dans les autres cas de suspension de linstance que sont la
radiation et le retrait du rle (voir aussi en ce sens lart. 383 al. 2 CPC).

2) La mise en uvre de la premption

La mise en uvre de la premption reflte lhsitation que lon peut avoir sur le
fondement de la premption dinstance.
Dune part, lintrt dune bonne administration de la justice commande que les
tribunaux ne soient pas encombrs par des affaires anciennes ngliges par les parties. Cest
pourquoi larticle 388 al. 1er dcide que la premption est de droit . Cela signifie que la

32
premption dinstance ne peut pas tre couverte par les diligences accomplies par lune des
parties aprs lexpiration du dlai de deux ans, et que le juge est tenu de la prononcer sans
pouvoir apprcier les raisons de labsence de diligences dans le dlai requis.
Dautre part, la premption dinstance est cense reposer sur la volont des parties
dabandonner linstance. Encore faut-il que cette volont soit certaine. Aussi, larticle 388 al. 2
prcise que la premption ne peut tre releve doffice par le juge . Elle ne peut tre
invoque que par les parties, le demandeur ou le dfendeur.
La premption dinstance peut tre invoque de deux manires. Soit, en formant une
demande auprs du juge en ce sens (v. art. 387 al. 1er), mais cela est assez rare en pratique.
Soit, le plus souvent, par voie dexception (art. 387 al. 2), cest--dire que lune des parties
va opposer la premption lautre partie qui accomplit un acte aprs lexpiration du dlai de
deux ans.
Cela dit, en toute hypothse, larticle 388 al. 1er ajoute que la premption doit, peine
dirrecevabilit, tre demande ou oppose avant tout autre moyen .

3) Les effets de la premption

Selon larticle 385, les effets de la premption sont ceux dune extinction de linstance
titre principal, cest--dire, prcise larticle 389, que la premption nteint pas laction ; elle
emporte seulement extinction de linstance ... .
Ce qui a pour consquence, dune part, ajoute larticle 389, que les parties ne peuvent
plus opposer aucun des actes de la procdure prime ou sen prvaloir . En particulier,
les demandes se trouvant rtroactivement ananties, elles sont censes navoir jamais fait
courir les intrts moratoires, ni interrompu la prescription. Ces effets de la premption ont
lieu lgard des parties en cause pour lesquelles linstance na pas t interrompue.
Dautre part, laction ntant pas teinte par la premption, une nouvelle instance
identique celle prime peut tre introduite. Toutefois, cette possibilit disparat lorsque
laction se trouve atteinte, dans lintervalle, par la prescription du droit substantiel litigieux
(v. art. 385 al. 2).

Toutefois, sauf incident mettant fin linstance prmaturment, celle-ci steint

normalement par leffet dun jugement (art. 384 al. 1er CPC).

CHAPITRE II
LEXTINCTION NORMALE PAR UN JUGEMENT

Le mot jugement est ici employ dans un sens large, synonyme de dcision de
justice .
Seront successivement tudis : la classification des jugements (section 1), la forme du
jugement (section 2), les effets du jugement (section 3) et, enfin, les voies de recours (section
4).

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 SECTION I - LA CLASSIFICATION DES JUGEMENTS

Il existe diffrentes sortes de jugements que lon peut nanmoins regrouper en un

certain nombre de catgories fondes sur des oppositions. Ainsi, on connat lopposition
entre les jugements rendus en premier ressort et ceux rendus en premier et dernier ressort
selon quils sont ou non susceptibles dun appel, le plus souvent au regard dun taux de
ressort.
On connat aussi la distinction entre les jugements contentieux et les jugements
gracieux. Le jugement contentieux est la dcision qui tranche une contestation, un litige.
Cest larchtype du jugement. En revanche, selon larticle 25 CPC, le jugement est gracieux
lorsque en labsence de litige, le juge est saisi dune demande dont la loi exige, en raison de
la nature de laffaire ou de la qualit du requrant, quelle soit soumise son contrle . Ici,
le juge intervient comme une sorte dadministrateur pour homologuer un acte juridique (ex. :
convention rglant les effets dun divorce sur demande conjointe, changement de rgime
matrimonial, etc...) ou pour constater un fait juridique (ex. : dclaration dabsence).
Restent trois distinctions que nous allons tudier successivement.

1 - JUGEMENTS DEFINITIFS, JUGEMENTS IRREVOCABLES ET

JUGEMENTS PROVISOIRES.
Un jugement est dfinitif lorsque le juge sest prononc sur des points sur lesquels il
na plus revenir. Cest le cas, selon larticle 480 al. 1er CPC, lorsque le juge sest prononc
sur tout ou partie du principal , cest--dire sur lobjet du litige dtermin par les
prtentions respectives des parties (art. 4 CPC auquel renvoie lart. 480 al. 2), ou encore
lorsquil a statu sur une exception de procdure, une fin de non-recevoir ou un incident. Sur
tous ces points, le jugement a autorit de chose juge.
Il convient de souligner que le caractre dfinitif dun jugement ne lempche pas de
pouvoir tre attaqu au moyen dune voie de recours quelle quelle soit. Cest ce qui
distingue le jugement dfinitif du jugement irrvocable qui, lui, nest plus susceptible
daucun recours. A mi-chemin entre le jugement dfinitif et le jugement irrvocable, il y a ce
quon appelle le jugement pass en force de chose juge , qui peut encore faire lobjet
dune voie de recours, mais seulement une voie de recours extraordinaire lexclusion des
voies de recours ordinaires (voir art. 500 CPC).
A loppos du jugement dfinitif, il existe le jugement provisoire qui na pas lautorit
de chose juge au principal. Un tel jugement peut tre remis en cause, en dehors mme de
lexercice dune voie de recours, soit devant le juge qui la rendu, soit devant le juge saisi du
principal. Tel est le cas, par exemple, de lordonnance du juge de la mise en tat (art. 775
CPC), de lordonnance sur requte (art. 493 et 497 CPC) et de lordonnance de rfr (art. 488
CPC).

2 - JUGEMENTS SUR LE FOND, JUGEMENTS AVANT DIRE DROIT ET

JUGEMENTS MIXTES

Le jugement sur le fond est un jugement qui se prononce sur le principal (voir lintitul
de la section o se trouve lart. 480 CPC).
Le jugement avant dire droit, selon larticle 482, se borne ordonner une mesure
dinstruction ou une mesure provisoire (cest donc un jugement provisoire). Un tel

34
jugement intervient au cours du procs pour en prparer lissue ou en pallier les lenteurs,
mais il ne tranche aucune question sur le fond de laffaire. Cest pourquoi larticle 482 prcise
que ce type de jugement na pas, au principal, lautorit de chose juge . Par ailleurs, le
jugement avant dire droit ne peut pas faire lobjet dun recours immdiat Il ne peut faire
lobjet dun appel (art. 544 et 545 CPC combins) ou dun pourvoi en cassation (art. 606 et 608
CPC combins) quavec le jugement sur le fond, sauf exception, par exemple, en matire
dexpertise (art. 272 CPC).
Le jugement mixte, quant lui, se trouve mi-chemin entre le jugement sur le fond et
le jugement avant dire droit, en ce quil tranche une partie du principal tout en ordonnant
une mesure dinstruction ou une mesure provisoire (voir art. 544 al. 1er et 606 al. 1er CPC).
Par exemple, loccasion dune action en rparation, le juge se prononce au fond sur le
principe dune indemnisation de la victime et ordonne une expertise pour fixer le montant
des dommages et intrts. Un tel jugement na autorit de chose juge que pour la
constatation quil tranche au fond (v. art. 480 CPC). En revanche, le jugement mixte peut
faire lobjet dun recours immdiat pour le tout (appel : art. 544 al. 1er CPC ; pourvoi en
cassation : art. 606 CPC).
Des difficults surgissent quant la rdaction des jugements mixtes. En effet, il arrive
que le juge prenne parti sur le fond dans les motifs de sa dcision, sans le redire
expressment dans le dispositif o il se contente dordonner une mesure dinstruction ou une
mesure provisoire. Un tel jugement qui contient ce que lon appelle un motif dcisoire
peut-il tre considr comme un jugement mixte ? La Cour de cassation rpond par la
ngative et dcide quun jugement nest mixte que si le principal a t tranch dans le
dispositif du jugement. De plus, indpendamment de lexistence de motifs dcisoires, la
Cour de cassation refuse de prendre en compte le dispositif dune dcision qui trancherait
implicitement mais ncessairement une question de fond : pour la Cour de cassation, le
jugement doit trancher expressment une partie du principal dans son dispositif pour tre
qualifi de jugement mixte.

3 - JUGEMENTS CONTRADICTOIRES OU REPUTES CONTRADICTOIRES ET

JUGEMENTS PAR DFAUT
Par dfinition, la contradiction suppose la prsence de parties qui sopposent. Aussi y
a-t-il deux catgories de jugements qui ne peuvent pas se voir appliquer ltiquette de
jugement contradictoire. Il sagit, dune part, des jugements rendus en matire gracieuse o
le juge statue en labsence de litige (art. 25 CPC) et, dautre part, de certains jugements
contentieux o la loi permet ou la ncessit commande quune mesure soit ordonne
linsu dune partie (art. 17 CPC). Dans ces occurrences, le jugement prend la forme dune
ordonnance sur requte (voir la dfinition de lordonnance sur requte donne dans lart. 493
CPC).
Ici, labsence de caractre contradictoire du jugement est en quelque sorte
structurelle (L. Cadiet), elle rsulte de la nature mme de la dcision. En revanche, il y a
des hypothses o cette absence est plus conjoncturelle et dcoule dun dfaut de
comparution . Cest dailleurs sous cette dnomination que les articles 467 479 CPC sont
consacrs la classification qui nous intresse prsentement.
Ainsi, selon larticle 467, le jugement est contradictoire ds lors que les parties
comparaissent en personne ou par mandataire, selon les modalits propres la juridiction
devant laquelle la demande est porte . Que se passe-t-il lorsque les parties ne
comparaissent pas ? A cet gard, il convient de distinguer le dfaut de comparution du
demandeur (A) et celui du dfendeur (B).

35
 A.- Le dfaut de comparution du demandeur

Pour commencer, il convient de ne pas oublier que devant les juridictions o la

reprsentation est obligatoire, la comparution consiste constituer un mandataire ad litem
(avocat). Or, lacte introductif dinstance doit peine de nullit, contenir cette constitution.
Cest pourquoi le dfaut de comparution du demandeur nest pas concevable devant ces
juridictions. En revanche, dans les procdures o la reprsentation nest pas obligatoire, il y a
dfaut de comparution du demandeur lorsque celui-ci, aprs avoir cit son adversaire
comparatre et saisi la juridiction, ne se prsente pas devant le juge au jour fix.
Dans cette hypothse, larticle 468 CPC donne la possibilit de sanctionner le
demandeur dfaillant de deux manires diffrentes. Soit, le dfendeur requiert du juge un
jugement sur le fond qui sera contradictoire. Soit, la citation en justice est dclare caduque
par le juge la demande du dfendeur ou mme doffice.
Le dfaut de comparution du demandeur reste nanmoins assez rare en pratique. Il
nen va pas de mme du dfaut de comparution du dfendeur.

B.- Le dfaut de comparution du dfendeur

Il y a dfaut de comparution du dfendeur, en cas de reprsentation obligatoire, si le

dfendeur na pas constitu avocat, et en cas de reprsentation non obligatoire, sil ne sest
pas prsent au jour fix devant le juge.
Le dfendeur peut ne pas comparatre en raison de lignorance quun procs lui est fait,
parce que la citation en justice ne lui a pas t dlivre personne. Dans ce dernier cas, le
code dicte une disposition en faveur du dfendeur dfaillant, puisque larticles 471 CPC
envisagent la possibilit de citer une seconde fois le dfendeur comparatre.

Quelles sont les consquences du dfaut de comparution ?

Dabord, selon larticle 472 al. 1er CPC, si le dfendeur ne comparat pas, il est
nanmoins statu sur le fond . Le demandeur ne doit pas en effet ptir de la dfaillance du
dfendeur. Toutefois, le second alina de larticle 472 prcise que le juge ne fait droit la
demande que dans la mesure o il lestime rgulire, recevable et bien fonde .
Ensuite, le jugement est qualifi de jugement par dfaut ou de jugement rput
contradictoire selon les circonstances. Le jugement est rendu par dfaut si la dcision est en
dernier ressort et si la citation na pas t dlivre personne (art. 473 al. 1 CPC). Dans tous
les autres cas (cest--dire si la dcision est susceptible dappel ou lorsque la citation a t
dlivre personne), le jugement est rput contradictoire (art. 473 al. 2 CPC).
En cas de pluralit de dfendeurs, le jugement est par dfaut si la dcision est rendue
en dernier ressort et si lun au moins des dfendeurs qui na pas comparu na pas t cit
personne (art 474 al. 2 CPC). Dans les autres cas (cest--dire lorsque lun au moins des
dfendeurs ne comparat pas et que le jugement est susceptible dappel ou que le ou les
dfendeurs qui ne comparaissent pas ont t cits personne), le jugement est rput
contradictoire lgard de tous (art. 474 al. 1 et 2 CPC).
La particularit du jugement par dfaut est dtre soumis une voie de recours
particulire : lopposition (art. 476 CPC).
Le jugement rput contradictoire emprunte, quant lui, au rgime du jugement
contradictoire et au rgime du jugement par dfaut.

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 Dun ct, il est soumis la mme voie de recours quun jugement contradictoire (art.
477 CPC), savoir lappel. Avec cette prcision, toutefois, que dans lhypothse o la citation
a t dlivre personne alors que le jugement est rendu en dernier ressort, seul un pourvoi
en cassation est ouvert.
Dun autre ct, comme pour un jugement par dfaut, larticle 540 CPC prvoit, pour le
jugement rput contradictoire, la facult pour le juge de relever le dfendeur de la
forclusion rsultant de lexpiration du dlai pour former un recours contre la dcision rendue
son dtriment. De plus, selon larticle 478 CPC, le jugement rendu par dfaut ou le
jugement rput contradictoire au seul motif quil est susceptible dappel est non avenu sil
na pas t notifi dans les six mois de sa date .

SECTION II - LA FORME DU JUGEMENT

Le jugement est un acte , avec les deux sens que lon accorde ce mot en droit.
Dune part, cest un acte juridique , au sens de negotium : cest lacte par lequel un juge dit
le droit (jurisdictio). Dautre part, cest un acte crit , au sens dinstrumentum, qui, selon
larticle 457 CPC, a la force probante dun acte authentique. Le jugement est donc un titre
soumis des conditions de forme particulires.
Cest sur cette forme du jugement quil convient prsent de sarrter. En effet, quel
que soit le type de jugement, sa forme est soumise un certain nombre de rgles gnrales
nonces dans le code de procdure civile. A cet gard, on distinguera llaboration (1) et la
notification (2) du jugement.

1 - LELABORATION DU JUGEMENT
On voquera successivement les diffrentes phases dlaboration du jugement (A), puis
la sanction des rgles dlaboration du jugement (B).

A.- Les diffrentes phases dlaboration du jugement

Celles-ci sont au nombre de trois :

1) Le dlibr du jugement
Aprs la clture des dbats (ou la remise des dossiers au greffe du tribunal de grande
instance : art. 779 al. 3 et 786-1 CPC), laffaire est mise en dlibr pour permettre au juge de
dcider de la solution. En principe, les parties ne peuvent remettre au juge, en cours de
dlibr, aucune note lappui de leurs observations (art. 445 CPC).
Seuls les juges du sige peuvent dlibrer de laffaire et, en principe, il sagit des juges
devant lesquels laffaire a t dbattue (art. 447 CPC).
Le dlibr peut avoir lieu immdiatement aprs la clture des dbats. Il peut se faire
dans la salle daudience elle-mme ( sur le sige ). Lorsquils sont plusieurs, les juges se
parlent alors voix basse, car les dlibrations doivent rester secrtes (art. 448 CPC).
Dailleurs, pour mieux sauvegarder ce secret, les juges peuvent suspendre laudience et se
retirer pour dlibrer en chambre du conseil . Toutefois, pour ne pas retarder le
droulement de laudience, les juges peuvent dcider de ne dlibrer qu la fin de
laudience, aprs avoir entendu toutes les affaires.

37
 Mais, le plus souvent, le dlibr na pas lieu le jour mme de laudience. Le prononc
du jugement est alors renvoy une date ultrieure pour plus ample dlibr (art. 450 al.
1er CPC), qui peut tre celle de la mise disposition du jugement au greffe (art. 450 al. 2). Le
prsident doit, dans ce cas, indiquer aux parties la date laquelle le jugement sera prononc,
moins que, dans le cadre dune procdure devant le tribunal de grande instance, la date du
prononc du jugement nait dj t fixe par le juge de la mise en tat (art. 450 al. 1 et 2 et
art. 764 al. 3 CPC). La connaissance de cette date est importante, en particulier lorsque le
dlai de recours a pour point de dpart le jour du prononc de la dcision (par ex. en matire
de contredit). La Cour de cassation dcide que lorsque la date du prononc du jugement na
pas t indique, le dlai pour exercer la voie de recours ne commence courir que du jour
o les parties ont eu connaissance du jugement, par exemple par sa notification.

2) La rdaction du jugement
Pour exister, le jugement doit tre rdig : il ny a pas de jugement oral. Il peut tre
tabli sur support papier ou lectronique (art. 456 CPC). Les nonciations que contient le
jugement peuvent tre classes en deux catgories.
(1) Une premire catgorie de mentions a trait la rgularit du jugement. Ces
mentions sont elles-mmes de deux ordres :
- il y a, dune part, des mentions obligatoires relatives la rgularit formelle du
jugement, numres larticle 454 CPC, comme la date du jugement, le nom des juges qui
ont dlibr, le nom des parties, ..., ainsi que, selon larticle 456 CPC, la signature du
prsident (ds lors quil a dlibr) et du secrtaire. En dehors de ces mentions obligatoires,
imposes par les textes, il y a :
- dautre part, des mentions facultatives, utiles pour prouver la rgularit procdurale
du jugement, comme par exemple des mentions relatives la publicit du prononc du
jugement (art. 451 CPC) ou encore au fait que les parties ont bien eu connaissance de la date
du prononc du jugement conformment larticle 450 CPC. Le jugement peut mme
contenir des mentions relatives la rgularit de la procdure antrieure au jugement, par
exemple que les parties ont bien t invites prsenter leurs observations sur un moyen
soulev doffice par le juge.
(2) Une seconde catgorie de mentions, nonces larticle 455 CPC, est relative au
fond de laffaire. Elles sont de trois ordres.
- Dabord, le jugement doit exposer, (mme) succinctement, les prtentions
respectives des parties et leurs moyens. Cet expos peut revtir la forme dun visa des
conclusions des parties avec lindication de leur date .
- Ensuite, le jugement doit tre motiv . Cest une garantie essentielle pour le
justiciable, laquelle il nest drog quexceptionnellement, par exemple, en cas de jugement
prononant une adoption (art. 353 al.4 C. civ.) ou un divorce pour faute (art. 245-1 C. civ.). Le
jugement doit tre motiv en langue franaise, en fait et en droit, et suffisamment pour
rpondre aux moyens des parties et permettre la Cour de cassation dexercer son contrle.
- Enfin, le jugement se termine par le dispositif (qui) nonce la dcision proprement
dite. Cest lui qui dlimite la chose juge. Ce qui condamne la pratique des motifs dcisoires.

3) Le prononc du jugement
Le jugement est prononc en audience ou par mise disposition au greffe (art. 450 et
453 CPC). En audience, le jugement est prononc par lun des juges ayant particip au

38
dlibr (art. 452 al. 1er CPC), le prononc pouvant alors se limiter au dispositif (art. 452 al. 2
CPC).
Les dcisions gracieuses sont prononces hors la prsence du public, alors que les
dcisions contentieuses le sont en audience publique (art. 451 CPC), mme dans les
hypothses o ces dernires sont instruites et dbattues en chambre du conseil (v. art. 1149
CPC pour les actions relatives la filiation et aux subsides ; art. 1074 CPC pour les jugements
de divorce).
Enfin, selon larticle 453 CPC, le jour du prononc du jugement (en audience ou par
mise disposition au greffe) donne sa date au jugement.

B.- La sanction des rgles dlaboration du jugement

La violation des rgles dlaboration du jugement est sanctionne par la nullit de

celui-ci, sans que la partie qui sen prvaut ait justifier dun grief.

1) Les causes de nullit

Toutes les dispositions du code de procdure civile relatives llaboration du
jugement nonces aux articles 447 456 CPC ne sont pas prescrites peine de nullit. En
effet, larticle 458 al. 1er CPC limite la nullit aux seules prescriptions des articles 447, 451,
452, 454 (uniquement en ce qui concerne le nom des juges), 455 alina 1 et 456.
A premire vue, on pourrait penser que la liste de larticle 458 est limitative. Mais la
jurisprudence en a dcid autrement en sanctionnant par la nullit certaines formalits non
vises par larticle 458, formalits figurant au nombre des rgles dlaboration du jugement
prescrites par les articles 447 et suivants, comme par exemple le secret des dlibrations (art.
448), mais aussi dautres formalits comme la communication au ministre public quand la
loi limpose (art. 425). Un auteur a justifi cette extension jurisprudentielle au motif quil
sagissait de formalits procdurales essentielles pour llaboration du jugement (J. Hron).

2) La mise en uvre de la nullit

Celle-ci est limite de trois manires
Dabord, selon larticle 458 alina 2 CPC, linobservation des formes relatives au
prononc du jugement (art. 451 et 452) ne peut tre sanctionne que si elle est invoque au
moment du prononc du jugement.
Ensuite, pour pallier les simples erreurs matrielles dans la rdaction du jugement,
larticle 459 CPC dcide que la nullit ne sera pas prononce si, en cas domission ou
dinexactitude des mentions du jugement, la preuve du respect des prescriptions lgales peut
tre rapporte par dautres moyens (pices de la procdure, registre daudience, ...).
Enfin, selon larticle 460 CPC, la nullit dun jugement ne peut tre demande que
par les voies de recours prvues par la loi . Cela signifie que si lirrgularit relative
llaboration du jugement porte sur un jugement rendu en premier et dernier ressort, lappel
nest pas possible ; seul un pourvoi en cassation est admis ; ce qui, en pratique, limite
considrablement lexercice dune action en nullit. Mais, la jurisprudence sest libre de
cette contrainte lgale en amnageant dans certains cas une voie de recours autonome,
qualifie d appel-nullit , pouvant tre exerce alors mme que lappel ordinaire serait
interdit.

39
2 - LA NOTIFICATION DU JUGEMENT
Les rgles gnrales applicables la notification des actes de procdure tudies
prcdemment valent galement pour la notification des jugements. Toutefois, les articles
675 682 CPC noncent quelques rgles supplmentaires particulires la notification des
jugements. Ce qui nous permettra dvoquer les modalits (A) puis les effets (B) dune telle
notification.

A.- Les modalits de la notification

Selon larticle 675 alina 1 CPC, les jugements sont notifis par voie de signification
(donc par acte dhuissier), moins que la loi nen dispose autrement. Par exemple, la
notification peut avoir lieu par lettre recommande avec demande davis de rception
adresse par le secrtaire de la juridiction en matire gracieuse (art. 675 al. 2) ou en matire
prudhomale (art. R 1454-26 C. trav.).
Selon larticle 680, lacte de notification qui accompagne le jugement doit indiquer de
manire trs apparente le recours dont le jugement peut faire lobjet, son dlai et ses
modalits dexercice (toutefois, selon la Cour de cassation, la dsignation de la juridiction
territorialement comptente nest pas obligatoire).
En matire contentieuse, les jugements sont notifis aux parties elles-mmes (art. 677).
Lorsque la dcision concerne plusieurs parties, la notification doit tre faite sparment
chacune delles. En matire gracieuse, les jugements sont galement notifis aux tiers dont les
intrts risquent dtre affects par la dcision (art. 679).
De plus, en application de larticle 678 CPC, dans les procdures o la reprsentation
des parties est obligatoire, une notification pralable aux reprsentants, dans la forme des
notifications entre avocats, est obligatoire sous peine de nullit de la notification partie.
Cette nullit est encourue sans avoir faire la preuve dun grief.
En ce qui concerne linobservation des autres rgles de notification, il rsulte de la
combinaison des articles 693 et 694 CPC quelle est sanctionne par la nullit de la
notification condition toutefois dtablir lexistence dun grief puisquil sagit de rgles de
forme.

B.- Les effets de la notification

La notification a pour objet de faire connatre le jugement, en particulier pour

permettre lexercice dune voie de recours. En effet, la notification, mme sans rserve,
nemporte pas acquiescement (art. 681 CPC) et donc ne vaut pas renonciation exercer un
recours. Dailleurs, la notification du jugement constitue le point de dpart du dlai dans
lequel est enferm lexercice de la majorit des voies de recours (v. art. 528 al. 1er CPC). En
cas de reprsentation obligatoire, le dlai pour exercer le recours part de la notification la
partie elle-mme (art. 678 al. 3 CPC).
Ce dlai court mme lencontre de celui qui notifie (art. 528 al. 2 CPC). Aussi, on
pourrait craindre que les parties ne sabstiennent de procder la notification du jugement
pour ne pas faire courir le dlai dexercice du recours. Cest pourquoi larticle 528-1 CPC
dcide que si le jugement na pas t notifi dans le dlai de deux ans de son prononc, la
partie qui a comparu nest plus recevable exercer un recours titre principal aprs
lexpiration dudit dlai (le texte ne vise que la partie qui a comparu, car en cas dfaut de
comparution, cest larticle 478 CPC qui sapplique).

40
 SECTION III - LES EFFETS DU JUGEMENT

Le jugement produit dabord des effets substantiels, en ce quil affecte la situation

juridique des parties qui ont invoqu, dans leurs prtentions, la sanction de droits subjectifs
substantiels. Par exemple le jugement dcide que le demandeur est crancier de telle
personne ou lenfant de telle personne.
Ensuite, et cest ce qui nous intresse davantage, le jugement produit des effets
processuels. Ceux-ci sont au nombre de trois : lautorit de chose juge (1), le
dessaisissement du juge (2) et la force excutoire du jugement (3).

1 - LAUTORITE DE LA CHOSE JUGEE

Lautorit de la chose juge est une prsomption rige par la loi (art 1350, 3 C. civ.).
Mais cette prsomption nest pas absolue, puisque le jugement peut faire lobjet dun recours.
En dautres termes, lautorit de chose juge teint linstance lgard des parties qui ne
peuvent pas faire juger une nouvelle fois leur litige, sauf par lexercice dune voie de recours.
Ainsi dfinie, ltendue de lautorit de la chose juge doit tre cependant prcise
aussi bien au regard du jugement rendu (A) que de la chose demande (B).

A.- Au regard du jugement rendu

Lautorit de chose juge dpend la fois de la nature (1) et de la forme (2) du

jugement.

1) La nature du jugement
Tous les jugements nont pas lautorit de la chose juge. En effet, selon larticle 480 al.
1er CPC, seul le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou
celui qui statue sur une exception de procdure, une fin de non-recevoir ou tout autre
incident a, ds son prononc, lautorit de la chose juge relativement la contestation quil
tranche .
De cette disposition, il rsulte clairement que lautorit de chose juge existe ds le
prononc du jugement, sans attendre sa notification.
Par ailleurs, le texte ne traite expressment que du jugement qui tranche une
contestation, cest--dire un jugement contentieux. La question se pose alors de savoir si une
dcision gracieuse a autorit de chose juge. La doctrine moderne qui voit dans la dcision
gracieuse un vritable jugement y est favorable. Cependant, la Cour de cassation refuse
daccorder lautorit de chose juge aux dcisions gracieuses.
Enfin, il convient de prciser que les jugements provisoires (jugement avant dire droit,
ordonnance du juge de la mise en tat, ordonnance sur requte ou de rfr, ...) nont pas
lautorit de chose juge au principal (cest--dire que le juge qui aura statuer
dfinitivement sur laffaire nest pas li par ce qui a t dcid au provisoire), mais ils nen
ont pas moins une autorit au provisoire, en ce sens que la dcision prise au provisoire ne
peut tre modifie ou rapporte quen cas de circonstances nouvelles (voir art. 488 al. 2 CPC
pour le rfr).

41
 2) La forme du jugement
Lautorit de chose juge ne sapplique pas toutes les parties du jugement. En effet,
selon larticle 480 al. 1er CPC, le jugement na autorit de chose juge que relativement la
contestation quil tranche , or il rsulte de larticle 455 al. 2 CPC que le jugement nonce la
dcision sous forme de dispositif . On en dduit gnralement que seul le dispositif du
jugement a autorit de chose juge lexclusion des motifs.
Cependant, il a t propos daccorder aussi une autorit aux motifs qui sont
indispensables pour comprendre le dispositif du jugement, qui sont le soutien ncessaire
du dispositif , son antcdent logique ncessaire . Ces motifs sont qualifis par la
doctrine de motifs dcisifs ( ne pas confondre avec les motifs dcisoires des
jugements mixtes). Lautorit de chose juge des motifs dcisifs est admise sans discussion
par la Cour de cassation lorsquil sagit pour un juge civil de prendre en compte ce qua
dcid un jugement pnal. En revanche, la position de la Cour de cassation est moins nette
en ce qui concerne lautorit des motifs dune dcision civile. Certains arrts admettent les
motifs dcisifs alors que dautres, plus nombreux, les rejettent. Dautres arrts encore ont une
position intermdiaire, accordant un certain effet aux motifs, sans pour autant leur confrer
lautorit de chose juge.

B.- Au regard de la chose demande

En dehors de lexercice dune voie de recours, toute nouvelle demande, identique

celle qui a t lobjet du litige, se heurterait une fin de non-recevoir (art. 122 CPC).
Lidentit de la demande nouvelle avec celle prcdemment juge sapprcie, selon larticle
1351 Code civil, sur trois plans.

1) Une identit dobjet

Il y a autorit de la chose juge si la chose demande est la mme (art. 1351 C. civ.).
Ici, la chose doit sentendre aussi bien dans un sens matriel que juridique, de telle sorte
que lidentit dobjet, au sens de larticle 1351, consiste rclamer un mme droit sur une
mme chose (R. Perrot).
Cest pourquoi la personne qui a t dboute dune demande en revendication dun
terrain, peut ensuite revendiquer les constructions difies sur ce terrain, car lobjet de la
demande est matriellement diffrent. De mme, la personne qui a t dboute dune
demande en revendication dun droit de proprit, peut ensuite demander la reconnaissance
dun droit dusufruit, car lobjet de la demande est juridiquement diffrent.

2) Une identit de cause

Selon larticle 1351 du code civil, pour quil y ait autorit de la chose juge, il faut que
la demande soit fonde sur la mme cause . Ici, la jurisprudence sest prononce en faveur
de la conception juridique de la cause, cest--dire que la cause est le fondement juridique de
la demande, entendue comme la rgle de droit applique aux faits juridiquement qualifis.
Ainsi, lautorit de chose juge ne soppose pas ce quune demande en rparation
rejete sur le fondement de la responsabilit du fait personnel de larticle 1382 Code civil soit
ensuite juge sur le fondement de la responsabilit du fait des choses de larticle 1384 al. 1er
du Code civil. De mme, une demande en annulation dune vente pour dfaut de prix rel et

42
srieux ne heurte pas lautorit de chose juge dune prcdente dcision ayant tranch la
question de la ralit et de la validit du consentement des parties la vente.

Toutefois, dans le souci dacclrer la solution dune contestation en vitant une

succession de procs pour obtenir la mme chose en se contentant den modifier le
fondement juridique, lAssemble plnire de la Cour de cassation, dans un arrt du 7 juillet
2006, a prcis que le demandeur qui introduit une nouvelle demande en justice ne peut pas
contester lidentit de cause entre cette demande et une prcdente demande en invoquant
un fondement juridique quil stait abstenu de soulever en temps utile . En effet, toujours
selon cet arrt, il incombe au demandeur de prsenter ds linstance relative la premire
demande lensemble des moyens quil estime de nature fonder celle-ci . On parle ici de
concentration des moyens dune mme demande . Depuis, la Cour de cassation a tendu
cette solution la partie dfenderesse lors de linstance initiale en jugeant quelle doit aussi
prsenter ds cette instance lensemble des moyens de nature justifier le rejet total ou
partiel de la demande. Il y a donc aussi une concentration des moyens de dfense . En
revanche, la Cour de cassation nadmet pas la concentration de plusieurs demandes, mme si
elles ont une mme cause, ds lors quelles nont pas le mme objet (Cass. civ. 2, 26 mai
2011).

3) Une identit de parties

Il y a autorit de chose juge si la demande (est) entre les mmes parties, et formes
par elles et contre elles en la mme qualit (art. 1351 C. civ.).
Par partie, il faut entendre les personnes qui ont figur linstance en tant que parties
en cause (demandeur, dfendeur, intervenant) mais aussi leurs ayants-cause. En cas de
reprsentation (ad agendum), cest la personne reprsente qui est la partie au litige (et non
son reprsentant).
Toutefois, les personnes numres ci-dessus ne sont plus considres comme les
mmes parties lorsquelles forment une nouvelle demande en une qualit diffrente de celle
qui tait la leur dans linstance prcdente. Par exemple une personne qui a dabord agi en
qualit de dirigeant dune socit peut ensuite agir en qualit dactionnaire de cette mme
socit.
Lautorit de la chose juge a donc un effet relatif, comme la force obligatoire des
contrats (art. 1165 C. civ.) : le jugement ne cre ni droits ni obligations en faveur ou
lencontre des tiers linstance. Toutefois, comme en matire contractuelle, le jugement est
un fait qui cre une situation juridique que les tiers ne peuvent pas ignorer et quils doivent
respecter : en ce sens, il leur est opposable. Cest pourquoi les tiers dont les intrts sont
atteints par un jugement ont la possibilit dexercer contre celui-ci une voie de recours
particulire : la tierce opposition (art. 585 CPC).
A lautorit de la chose juge est lie le dessaisissement du juge.

2 - LE DESSAISISSEMENT DU JUGE
On voquera successivement le principe (A) et les limites (B) de cette rgle.

43
 A.- Le principe

Selon larticle 481 alina 1er CPC, le principe est que le jugement, ds son prononc,
dessaisit le juge de la contestation quil tranche . En dautres termes, une fois le jugement
rendu, le juge cesse dtre juge. Il na pas revenir sur sa dcision.
Si lautorit de la chose juge teint linstance lgard des parties, cest le
dessaisissement qui produit cet effet extinctif lgard du juge. La parent qui existe entre le
dessaisissement et lautorit de chose juge explique quils aient, en principe, lun et lautre le
mme domaine dapplication quant la nature du jugement rendu.
Mais ce principe du dessaisissement prsente des limites.

B.- Les limites

Daprs les alinas 2 et 3 de larticle 481 CPC, il y a trois limites au principe de

dessaisissement du juge : en cas dinterprtation (1), de rectification (2) ou de rtraction (3)
du jugement.

1) Linterprtation du jugement
Un jugement appelle une interprtation lorsquil prsente une obscurit ou une
ambigut. Larticle 461 permet alors aux parties de demander tout moment, par voie de
requte, au juge qui a rendu la dcision den prciser le sens, sauf si sa dcision a t frappe
dappel.
Toutefois, la Cour de cassation veille ce que, sous couverts dinterprtation, le juge ne
modifie pas des dispositions prcises de sa dcision initiale, fussent-elles errones.

2) La rectification du jugement
Cette rectification peut intervenir dans deux cas.

a. Lerreur ou lomission matrielle (art. 462 CPC)

Il sagit au dpart derreurs purement matrielles telles que des erreurs de frappe,
dorthographe, de calculs, etc ... . Mais la jurisprudence a fait voluer la notion vers une
conception plus intellectuelle pour y conclure toute erreur involontaire qui aboutit un
rsultat qui manifestement na pas t voulu par le juge (ex. : erreur sur la dnomination de
la personne bnficiaire dune condamnation). Larticle 462 CPC autorise quon les rectifie
condition toutefois, selon la jurisprudence, que lomission ne soit pas imputable aux parties
et que la rectification ne masque pas une modification substantielle de la dcision.
Aussi, pour ne pas engager un nouveau dbat sur le fond, le juge ne peut procder
une rectification quau vu de ce que le dossier rvle ou, dfaut, ce que la raison
commande (art. 462 al. 1).
La rectification peut tre effectue par le juge qui a rendu la dcision ou celui qui elle
est dfre (art. 462 al. 1). Le juge statue sans audience, sauf sil veut entendre les parties (art.
462 al. 3). Le juge peut aussi se saisir doffice, et statuer en respectant le principe du
contradictoire (art. 462 al. 2 et 3).

44
 b. Lultra et linfra petita
On a dj vu que le juge doit statuer sur tout ce qui lui est demand, mais uniquement
sur ce qui lui est demand (art. 5 CPC). Sil omet de statuer sur un chef de demande, il statue
infra petita, et sil sest prononc sur une chose non demande ou sil a adjug plus quil na
t demand, il statue ultra petita. Dans ces cas l, les articles 463 et 464 CPC permettent au
juge de revenir sur la substance mme de la chose qui a t juge. Celui-ci se trouve de
nouveau saisi de la contestation sans quil y ait ouverture dune nouvelle instance.
La gravit de cette intervention fait que cette procdure en rectification doit tre
prsente un an au plus tard aprs lexpiration du dlai dappel.

3) La rtraction du jugement
Larticle 481 alina 2 prvoit la possibilit pour le juge de rtracter sa dcision en cas
dopposition, de tierce apposition ou de recours en rvision, cest--dire en cas dexercice
dune voie de recours qui a pour particularit dtre prsente devant le juge qui a rendu la
dcision conteste.

3 - LA FORCE EXCUTOIRE
La force excutoire est le complment ncessaire de leffet substantiel du jugement.
Cest ce qui permet de faire mettre excution la dcision prise par le juge. Elle autorise le
recours aux voies dexcution force ou la force publique, si le jugement ne fait pas lobjet
dune excution spontane.
Nous verrons quelles conditions lexcution dun jugement est soumise (A), puis le
moment de cette excution (B).

A.- Les conditions de lexcution

Le seul prononc du jugement ne suffit pas le rendre excutoire.

Aux termes de larticle 501 CPC, le jugement nest excutoire qu partir du moment
o il passe en force de chose juge , cest--dire, selon larticle 500 CPC, lorsque le jugement
nest susceptible daucun recours suspensif dexcution ou lexpiration du dlai
dexercice dun tel recours. Par consquent, leffet suspensif dexcution tant le propre des
voies de recours ordinaires (art. 539 CPC) que sont lappel et lopposition, une dcision ne
peut pas tre mise excution tant quelle est susceptible dappel ou dopposition.
Selon larticle 502, le jugement ne peut tre mis excution que sur prsentation dune
expdition (copie) revtue de la formule excutoire (voir le texte de cette formule reproduit
sous larticle 502 CPC), et aprs sa notification (art. 503 CPC), sauf exception (ex. :
lordonnance sur requte est excutoire au seul vu de la minute : art. 495 al. 2 CPC).
Les difficults dexcution sont soumises un juge particulier : le juge de lexcution
qui est, en principe, le prsident du tribunal de grande instance (art. L 213-5 L 213-7 COJ).

B.- Le moment de lexcution

Le jugement peut tre mis excution pendant dix ans (art. 3-1, loi 9 juillet 1991) et,
comme on vient de lindiquer, partir du moment o il est pass en force de chose juge.
Toutefois, larticle 501 CPC prvoit deux exceptions : lexcution peut tre anticipe par

45
lexcution provisoire du jugement au bnfice du crancier (1), ou retarde par loctroi
dun dlai de grce au dbiteur (2).

1) Lexcution anticipe par leffet de lexcution provisoire

Un jugement peut faire lobjet dune excution, alors mme quil serait susceptible dun
recours suspensif dexcution, quand il bnficie de lexcution provisoire (on parle aussi
dexcution par provision).
Il existe deux sortes dexcution provisoire : selon larticle 514 alina 1 CPC, lexcution
provisoire est ordonne (a) ou de droit (b).

a. Lexcution provisoire ordonne

Un juge ne peut ordonner lexcution provisoire que de ses propres dcisions (art. 516
CPC). Selon larticle 515 CPC, lexcution provisoire peut tre ordonne ... chaque fois que
le juge lestime ncessaire , par exemple lorsque le procs a dur longtemps ou que la partie
gagnante a un besoin urgent des sommes quelle a obtenues. Cela permet aussi de dissuader
un plaideur de faire appel uniquement dans le but dilatoire de retarder une condamnation
inluctable.
Lexcution provisoire peut tre ordonne la demande des parties (art. 515 al. 1er
CPC). Mais cela nest pas sans risque pour celle qui en bnficie. En effet, la dcision assortie
de lexcution provisoire peut tre infirme par la suite et la partie qui en a bnfici devra
restituer les sommes obtenues en vertu de cette dcision, augmentes des intrts lgaux. De
plus, lexcution dun jugement bnficiant de lexcution provisoire seffectue aux risques et
prils de celui qui la poursuit, charge pour lui de rparer, en cas dinfirmation de la
dcision, le prjudice qui a pu tre caus par cette excution, sans quil soit ncessaire de
dmontrer lexistence dune faute de sa part.
Le juge peut galement ordonner doffice lexcution provisoire (art. 515 al. 1er CPC)
pour tout ou partie de la condamnation.
Pour quil y ait excution provisoire, il faut nanmoins que celle-ci soit compatible
avec la nature de laffaire ... (et) quelle ne soit pas interdite par la loi (art. 515 al. 1er CPC).
Par exemple, larticle 1079 alina 1er CPC interdit en principe au juge dordonner lexcution
provisoire de la prestation compensatoire fixe par la dcision qui prononce le divorce.
Le code de procdure civile accorde galement au juge le pouvoir damnager
lexcution provisoire quil ordonne. Par exemple, il peut subordonner lexcution provisoire
la constitution, par la partie gagnante, dune garantie (relle ou personnelle) permettant de
rpondre de toutes restitutions ou rparations (art. 517 CPC). De mme, il peut autoriser la
partie condamne consigner des espces ou valeurs suffisantes afin de garantir le montant
de la condamnation et viter ainsi que lexcution provisoire soit poursuivie (art. 521 CPC).
La dcision prise par le juge peut faire lobjet dun recours. Selon larticle 524 al. 1er
CPC, lorsque lexcution provisoire a t ordonne, le premier prsident de la cour dappel,
en cas dappel, peut larrter si celle-ci est interdite par la loi ou si elle risque dentraner
des consquences manifestement excessives . Lexistence des consquences manifestement
excessives est apprcie souverainement par les juges du fond. Toutefois, la Cour de
cassation contrle la notion mme de consquences manifestement excessives. Selon elle,
lexcution provisoire ne peut tre arrte que si elle risque dentraner pour le dbiteur des
consquences manifestement excessives eu gard ses facults de paiement. Pourtant,
plusieurs premiers prsidents de cours dappel ne sen tiennent pas cette interprtation

46
stricte de larticle 524 et considrent que larrt de lexcution provisoire peut galement tre
ordonn en cas dirrgularit grave de la procdure (ex. : mconnaissance manifeste du
principe du contradictoire). Lexistence de consquences manifestement excessives
nemporte pas ncessairement larrt de lexcution provisoire. En effet, le premier prsident
peut se contenter de prononcer les mesures damnagement voques prcdemment.

Afin dassurer lefficacit de lexcution provisoire ordonne, larticle 526 CPC prvoit
que le premier prsident, en cas dappel, peut dcider, la demande de lintim, la radiation
du rle de laffaire lorsque lappelant ne justifie pas avoir excut la dcision frappe
dappel, moins quil lui apparaisse que lexcution serait de nature entraner des
consquences manifestement excessives ou que lappelant est dans limpossibilit dexcuter
la dcision. La radiation de lappel ne fait pas obstacle lapplication de larticle 524 CPC qui
permet de demander au premier prsident la suspension de lexcution provisoire (Civ. 2, 5
juillet 2009). Cette radiation est une mesure dadministration judiciaire insusceptible de
recours (Civ. 2, 18 juin 2009).

La mme rgle est applicable, selon larticle 526, lexcution provisoire de droit.

b. Lexcution provisoire de droit

Selon la loi, certaines dcisions sont excutoires par provision automatiquement. Ce

sont notamment, daprs larticle 514 alina 2 CPC, les ordonnances de rfr, les dcisions
qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de linstance, celles qui ordonnent des
mesures conservatoires ainsi que les ordonnances du juge de la mise en tat qui accordent
une provision au crancier . Cest aussi le cas des jugements et ordonnances rendus en
matire de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires (art. R 661-1 C. com.) et
des dcisions du juge de lexcution dont lappel nest pas suspensif (art. L 311-12-1 COJ).
Selon la jurisprudence, celui qui bnficie de lexcution dune dcision provisoire de
droit, telle une ordonnance de rfr, ne serait-ce quen se contentant de la signifier son
adversaire, le fait ses risques : en cas dinfirmation ultrieure de cette dcision, il peut tre
condamn en rparer les consquences dommageables.
En principe, le juge qui a rendu la dcision na pas le pouvoir damnager cette
excution provisoire de droit, sauf la possibilit en matire de rfr de constituer une
garantie (art. 489 al. 1 CPC).
Seul le premier prsident de la cour dappel peut prendre certaines mesures
damnagements (art. 524 al. 3 CPC). Toutefois, selon larticle 524, alina 6, CPC, le premier
prsident peut arrter lexcution provisoire de droit en cas de violation manifeste du
principe du contradictoire ou de larticle 12 CPC et lorsque lexcution risque dentraner des
consquences manifestement excessives.
Par ailleurs, certains textes admettent plus facilement larrt de lexcution provisoire
de droit. Par exemple, les articles L 311-12-1 in fine COJ et 31 du dcret du 31 juillet 1992 sur
les procdures civiles dexcution permettent au premier prsident de cour dappel
dordonner le sursis excution des dcisions du juge de lexcution. Il en va de mme pour
larticle R 661-1 du code de commerce qui permet au premier prsident darrter lexcution
provisoire de droit de certains jugements rendus en matire de sauvegarde, de redressement
ou liquidation judiciaires.

47
 2) Lexcution retarde par loctroi dun dlai de grce
En vertu de larticle 510 CPC, lexcution peut tre retarde par une dcision motive
du juge accordant au dbiteur le bnfice dun dlai de grce. Par exemple, larticle 1244-1 du
code civil accorde au juge le pouvoir daccorder un dlai de grce dune dure maximum de
deux ans au dbiteur dune somme dargent.
Toutefois, selon larticle 512 CPC, le dlai de grce ne peut tre accord au dbiteur
dont les biens sont saisis par dautres cranciers, ni celui qui, par son fait, a diminu les
garanties quil avait donnes par contrat son crancier.
Le point de dpart du dlai de grce est fix par larticle 511 CPC : cest le jour du
jugement en cas de jugement contradictoire, et dans les autres cas le jour de la notification du
jugement.
Enfin, sauf exceptions mentionnes aux alinas 2 et 3 de larticle 510 CPC, le dlai de
grce ne peut tre accord que par la dcision dont il est destin diffrer lexcution (art.
510 al. 1er CPC).

Si le jugement met fin linstance en cours, il ne met pas forcment un terme au litige.
En effet, celui-ci peut faire lobjet dune voie de recours qui va ouvrir une nouvelle instance.

SECTION IV - LES VOIES DE RECOURS

Leur importance fait que le code de procdure civile y consacre un titre entier (le titre
16 du livre I) - articles 527 639 - o, aprs avoir nonc quelques dispositions communes
aux diffrentes voies de recours (art. 528 537), sont exposes les rgles propres chacune
delles (art. 538 639).
Nous ne ferons quune prsentation gnrale des voies de recours.

Le code ne contient pas de dfinition gnrique des voies de recours. On peut

cependant les prsenter comme les moyens mis la disposition des parties ou des tiers pour
critiquer la rgularit formelle ou le bien jug dune dcision de justice, quil sagisse dune
dcision contentieuse ou gracieuse (voir art. 543 et 546 al. 2 CPC), sachant, par ailleurs,
quaux termes de larticle 536 CPC la qualification inexacte dun jugement par les juges qui
lont rendu est sans effet sur le droit dexercer un recours .
En revanche, deux catgories dactes du juge ne peuvent pas faire lobjet dune voie de
recours car ce ne sont pas des actes juridictionnels proprement dits. Il sagit, dune part, selon
larticle 537 CPC, des mesures dadministration judiciaire qui ne sont sujettes aucun
recours, du moins quant leur opportunit car un pourvoi en annulation pour excs de
pouvoir est possible lorsque le juge ordonne une mesure alors quil nen avait pas le pouvoir
(art. 18, Loi 3 juillet 1967). Il sagit, dautre part, des actes judiciaires conventionnels
("contrats judiciaires") qui eux sont soumis au droit commun des conventions, cest--dire
laction en nullit.
Ntant quun aspect de laction en justice, lexercice dune voie de recours est
facultatif ; dailleurs, le code prvoit la possibilit dun acquiescement au jugement qui
emporte renonciation aux voies de recours (art. 409 CPC). Mais sil est libre, lexercice dune
voie de recours ne doit pas tre abusif, sous peine de sanctions (amendes civiles et
dommages-intrts : art. 559, 560, 581 CPC), sauf exception (ex. : en matire dopposition).

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 A la lecture de larticle 527 CPC, il apparat que les voies de recours sont au nombre de
cinq : lappel, lopposition, la tierce opposition, le recours en rvision et le pourvoi en
cassation. Mais ct de ces voies de recours qualifies de telles par le code, il ne faut pas
oublier dautres moyens qui peuvent galement servir critiquer des jugements, et que nous
avons dj rencontrs : par exemple le contredit de comptence.
Sagissant des voies de recours nommes par le code de procdure civile, larticle
527 (et les sous-titres qui sen suivent) les classe en deux catgories : les voies ordinaires de
recours que sont lappel et lopposition et les voies extraordinaires de recours que sont la
tierce opposition, le recours en rvision et le pourvoi en cassation.
Quatre intrts sattachent cette distinction entre voies de recours ordinaires et voies
de recours extraordinaires.
(1) Le premier intrt de la distinction a trait la plus ou moins recevabilit des voies
de recours.
Ainsi, les voies extraordinaires de recours ne sont admises que de faon limite (voir le
texte de larticle 580 CPC). Par exemple, le recours en rvision (qui) tend faire rtracter un
jugement pass en force de chose juge pour quil soit nouveau statu en fait et en droit
(art. 593 CPC) nest ouvert que dans quatre cas de fraude numrs dans larticle 595 CPC.
De mme, si larticle 604 CPC prvoit, dune manire gnrale, que le pourvoi en cassation
tend faire censurer par la Cour de cassation la non-conformit du jugement quil attaque
aux rgles de droit , il nen est pas moins vrai que le pourvoi en cassation nest ouvert qu
lencontre des dcisions rendues en dernier ressort (arrts dappel et jugements en premier et
dernier ressort), et surtout que seuls certains griefs peuvent tre formuls lencontre de la
dcision attaque. Ce sont les cas douverture cassation qui doivent tre invoqus
expressment au soutien du pourvoi (art. 978 CPC). Ils sont en nombre limit : les uns
sanctionnant une illgalit des motifs de droit (ex. : violation de la loi, incomptence, excs
de pouvoir,...), les autres un vice logique dans la motivation (ex. : manque de base lgale,
dfaut ou contradiction de motifs, dfaut de rponse conclusions,...). Enfin, selon larticle
583 CPC, la tierce opposition nest ouverte quaux tiers qui y ont intrt, ainsi quaux
cranciers et ayants cause dune partie lorsquun jugement a t rendu en fraude de leurs
droits.
A linverse, les voies ordinaires de recours sont ouvertes plus largement. Cest certain
pour lappel, car il rsulte de larticle 543 CPC que la voie de lappel est, en principe, ouverte
en toutes matires au profit des parties qui ne sont pas satisfaites, un titre quelconque, des
dcisions rendues en premire instance. La doctrine est, en revanche, plus rticente
qualifier lopposition de voie ordinaire de recours, puisquelle ne sapplique quaux
jugements par dfaut qui sont assez rares en pratique. Toutefois, on peut faire remarquer que
si le domaine de lopposition est limit, il nen est pas moins vrai que la partie dfaillante
peut invoquer, en sa faveur, tout moyen pour faire rtracter le jugement rendu par dfaut
(voir art. 571 et 574 CPC). En ce sens, on peut admettre lopposition comme une voie
ordinaire de recours.

(2) Le deuxime intrt est que les voies extraordinaires de recours ne peuvent, en
principe, tre exerces que dans la mesure o les voies de recours ordinaires ont t puises,
il nen va autrement que pour la tierce opposition.
(3) Le troisime intrt de la distinction est que les dlais du recours sont, en principe,
plus longs pour les voies de recours extraordinaires que pour les voies de recours ordinaires.
Ainsi, la dure du dlai pour se pourvoir en cassation est de deux mois (art. 612 CPC),
sauf disposition contraire comme, par exemple, quinze jours en matire de divorce sur

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demande conjointe (art. 1103 CPC). Normalement, le dlai court de la notification de la
dcision attaque (art. 528 CPC). Mais lgard des dcisions par dfaut, le point de dpart
du dlai est report au jour o lopposition nest plus recevable (art. 613 CPC). Le dlai du
recours en rvision est galement de deux mois, mais il ne court qu compter du jour o le
demandeur en rvision a eu connaissance de la cause de rvision quil invoque (art 596 CPC),
date dont il rapporter la preuve. La tierce opposition, quant elle, est enferme dans le
dlai de droit commun de trente ans (art 586 al. 1er CPC. Ce nest que par exception,
lorsquune dcision est notifie aux tiers, que le dlai retrouve la dure normale des voies de
recours extraordinaires : deux mois (art. 586 al. 3).
Sagissant des voies ordinaires de recours, le dlai est plus court puisquil est en
principe dun mois en matire contentieuse, et de quinze jours en matire gracieuse (art. 538
CPC). Il peut tre parfois encore plus court en matire contentieuse : par exemple, quinze
jours contre les ordonnances de rfr (art. 490 al. 3 CPC). Ce dlai court normalement
compter de la notification du jugement (art. 528 CPC), sauf exception o le dlai court du
jour mme du prononc du jugement (ex. : contredit : art. 82 al. 1er CPC). Si lappel ou
lopposition est form hors dlai, il existe une possibilit de relev de forclusion dans les
conditions fixes larticle 540 CPC.
(4) Le quatrime intrt qui sattache la distinction entre les voies ordinaires et
extraordinaires de recours a trait leffet suspensif du recours. Comme on la dj signal, le
dlai et lexercice des voies de recours ordinaires suspendent lexcution du jugement (art.
539 CPC), ce qui nest pas le cas des voies de recours extraordinaires (art. 579 CPC), sauf
exception (par ex., lart. 590 CPC donne au juge saisi de la tierce opposition la possibilit de
suspendre lexcution du jugement attaqu).

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