Jon Elster

Revue franaise de science
politique
Argumenter et ngocier dans deux Assembles constituantes

Monsieur Jon Elster
Rsum
Une analyse de deux Assembles constituantes, la Convention Fdrale de Philadelphie (1787) et l'Assemble Constituante
franaise (de 1789 1791), permet de dgager quelques principes fondamentaux des dbats politiques. S'appuyant la fois
sur Thomas Schelling et Jiirgen Habermas, elle propose une distinction entre l'argumentation et la ngociation comme modes
de rsolution des conflits politiques. Elle suggre aussi que des raisonnements stratgiques, aussi bien que des normes
sociales, incitent les acteurs politiques dguiser leurs intrts personnels derrire des appels l'intrt public. Elle essaie,
enfin, de tirer les consquences de tels comportements.
Abstract
Arguing and bargaining in two constitutional assemblies
An analysis of two constitutional assemblies, the Constitutional Convention at Philadelphia (1787) and the French Constituent
Assembly (17891791), reveals some basic principles of political debates. Relying on both Thomas Schelling and Jrgen
Habermas, the author proposes a distinction between argumentation and negotiation as modes of political conflict resolution. He
also suggests that strategie reasoning as well as social norms incite political actors to disguise their personal interests behind
calls to public interest. Lastly, consequences of such behavior are discussed.
Citer ce document / Cite this document :
Elster Jon. Argumenter et ngocier dans deux Assembles constituantes. In: Revue franaise de science politique, 44 anne,
n2, 1994. pp. 187256.
doi : 10.3406/rfsp.1994.394826
http://www.persee.fr/doc/rfsp_0035-2950_1994_num_44_2_394826
Document gnr le 14/10/2015

ARGUMENTER ET NEGOCIER
DANS DEUX ASSEMBL ES CONSTITUANTES
JON ELSTER
INTRODUCTION
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sus du 18e sicle En Pologne et en Hongrie par exemple les tables
rondes places sous la double menace des chars sovitiques et des mani
festations de masse rappelaient les dlibrations de Versailles de juillet
1789 semblablement prises en tenaille entre les troupes royales et les
foules parisiennes Les rcents vnements en Union sovitique et en
Tchcoslovaquie voquent de semblables tentatives de fdration enga
ges deux sicles plus tt
Les Assembles constituantes du 18e sicle furent convoques du
fait une crise de confiance gnralise La vague rcente activit
constitutionnelle en Europe de Est suivi la chute des rgimes
communistes autres dynamiques analogues ont suivi le mouvement
rvolutionnaire de 18481 la cration de nouveaux tats au lendemain
de la premire guerre mondiale effondrement des rgimes fascistes
aprs la seconde guerre mondiale2 la libration des tats Afrique et
Asie de la tutelle coloniale et la chute des dictatures Europe du
Sud au milieu des annes 19703 Cependant tude compare de
laboration constitutionnelle est pratiquement inexistante Certes le
droit constitutionnel compar est une discipline tablie De mme
tude compare de activit lgislative ordinaire est une branche essen
tielle de la science politique et tude compare des rvolutions dj
une longue histoire derrire elle Mais ma connaissance il existe
pas de livre ni mme article consacr au processus laboration
constitutionnelle dans une perspective comparatiste gnrale4 Cette
lacune est trange mais est un fait Dans le prsent article il ne est
gure possible de contribuer beaucoup la combler Mon propos sera
exclusivement consacr aux deux Assembles du 18e sicle Les notes en
bas de page permettront toutefois ouvrir de temps autre une perspec
tive plus large
En troisime lieu un niveau encore plus lev de gnralit
tude du processus laboration constitutionnelle permet de mieux sai
sir les deux types actes de langage que je dsignerai par les termes
argumentation et ngociation5 Pour comprendre les processus constitu-
Tocqueville
Sur Assemble
dans ses Souvenirs
Constituante
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de 1848 essentielle
tude pntrante
non seulement
mene par
en
raison de clairage il jette sur les travaux de cet organe mais aussi pour les aper us
il livre sur le processus laboration constitutionnelle en gnral
Voir en particulier Merki The origin of the West German Republic New
York Oxford University Press 1963
Voir en particulier Bonime-Blanc transition to democracy the
politics of Constitution-making Boulder Londres Westview Press 1987
Quelques pas ont t faits dans cette direction par Goldwin et Kaufman
eds Constitution-makers on Constitution-making Washington American Enterprise
Institute 1988 voir aussi la 3e partie de Bonime-Blanc op cit
Sur la notion actes de langage voir Searle Speech acts Cambridge
Cambridge University Press 1969 et Expression and meaning studies in the theory of
speech acts Cambridge Cambridge University Press 1979 Pour une dmarche plus
proche de mes proccupations voir Greenawalt Speech crime and the uses of
language New York Oxford University Press 1989
188
tionnels nous pouvons tirer parti des analyses de Jrgen Habermas1

mais aussi de celles de Thomas Schelling2 analyse de ces deux types
actes de langage et de leur relation fournit le thme du prsent article
Bien que mon propos soit principalement illustr par des exemples tirs
des deux Assembles constituantes il applique pour une large part de
fa on plus gnrale aux lgislatures ordinaires aux commissions et aux
organes similaires
Les Assembles constituantes se distinguent toutefois en ce elles
prsentent souvent argumentation et la ngociation sous leur aspect le
plus frappant Compares autres Assembles et commissions elles
diffrent la fois par leur objectif et par leur contexte une part les
questions qui doivent tre tranches sont trs loignes de la politique
la petite semaine goste et routinire Parce que objectif est la cra
tion un cadre juridique pour un avenir indfini exigence impartia
lit dans argumentation est trs forte Le pluralisme des groupes
intrts pas cours lorsque certaines des parties sont les gnrations
natre Leur contexte particulier en revanche agit dans le sens
contraire Les Constitutions sont souvent rdiges dans un contexte de
crise qui appelle des mesures extraordinaires voire spectaculaires Phi
ladelphie de nombreux tats menacent de quitter Union ils obtien
nent pas satisfaction sur des questions prcises telles que le maintien de
esclavage ou la reprsentation proportionnelle de tous les tats au
Snat La premire menace fut efficace la seconde ne le fut pas.
Paris les dlibrations de Assemble se droulent sous la menace des
troupes royales lors une premire phase puis des foules parisiennes
lors une deuxime phase Cette dernire menace fut efficace la pre
mire ne le fut pas.3
Par suite les Assembles constituantes sont souvent plus polarises
que les organes lgislatifs ordinaires Elles ne sont pas engages dans la
vie politique banale mais oscillent entre ce que Bruce Ackerman nomme
activit lgislative de haut vol4 et le pur et simple recours la force
Comme crit Tocqueville en temps de crise soit les acteurs politi
ques lvent au-dessus de la normale soit ils tombent en dessous5
est principalement pour cette raison que examine les Comptes rendus
de la Convention Fdrale de prfrence au Fdraliste En effet ce
dernier document ne garde aucune trace des menaces ouvertes ou voiles
qui pesrent visiblement sur la Convention elle-mme
Voir en particulier Habermas The theory of communicative action vol.

Boston Beacon Press 1984 et 1989 et Discourse ethics dans Moral consciousness
and communicative action Cambridge MIT Press 1990 trad fr Thorie de agir
commun cationnel Paris Fayard 1987 Morale et communication Paris Le Cerf 1986)
Voir en particulier Schelling The strategy of conflict Cambridge Harvard
University Press 1960 trad fr Stratgie du conflit Paris 1986)
Parmi des pisodes rcents exemple canadien illustre de manire frappante les
aspects les plus prosaques de laboration une Constitution Voir en particulier
Cohen deal undone Vancouver Toronto Douglas Mclntyre 1991
Ackerman We the people vol.1 Foundations Cambridge Harvard University
Press 1991
De la dmocratie en Amrique dans uvres compltes Paris Laffont 1986
198
189
Jon Elster
Cette tude des rles respectifs de argumentation rationnelle et de

la ngociation fonde sur la menace dans les prises de dcision collecti
ves vise galement remdier un dsquilibre Mon opinion est que
les thories des choix sociaux et des choix publics ont suscit une foca
lisation excessive sur les procdures de vote et de fixation de ordre du
jour dans tude du fonctionnement des Assembles1 Certes je ne nie
pas impact norme et globalement positif ont pu avoir ces thories
Plus prcisment une analyse de la Convention Fdrale fonde sur la
thorie des choix sociaux est rvle particulirement fconde2 Tout
ce que affirme est que ces analyses sont loin de rendre compte de
tout ce qui se passe dans une Assemble Certes il peut sembler que la
thorie des choix publics comporte dj des lments de ngociation
dans son analyse du marchandage de concessions et du marchandage de
voix Toutefois dans ce contexte les menaces et les promesses mobili
sent principalement les ressources cres dans le cadre du systme
lgislatif par exemple les voix Dans le prsent article je intresse
davantage la ngociation fonde sur des ressources extra-parlementaires
telles que la main-d uvre et argent
Pourtant cet largissement reste fermement inscrit dans optique de
la thorie des choix publics Il repose sur le postulat selon lequel les
acteurs sont mus par intrt goste rationnel et suppose en outre
aucune pnalit est attache expression de intrt goste En
insistant sur le rle de argumentation rationnelle dans les prises de
dcision collectives je renonce dlibrment ce postulat une part je
suis convaincu que au sein des deux Assembles constituantes certains
des acteurs taient sincrement mus par la considration impartiale du
bien commun autre part et cela est peut-tre la partie la plus impor
tante de ma thse affirme que mme les acteurs dont les proccupa
tions taient purement dictes par intrt goste ont pu tre forcs ou
incits substituer le langage de argumentation impartiale celui de
intrt goste affirme en outre que cette substitution eu une
influence sur le rsultat en raison de ce que nous pourrions appeler la
force civilisatrice de hypocrisie
Il peut tre utile de prsenter les grandes lignes de cette tude La
2e partie propose une rapide vue ensemble des principaux enjeux cons
titutionnels Paris et Philadelphie La 3e partie examine certains pro
blmes et paradoxes engendrs par la constitution et auto-constitution
des Assembles constituantes La 4e partie est consacre divers aspects
de argumentation constitutionnelle au sein des deux Assembles La
Voir par exemple Riker Liberalism versus populism San Francisco

Freeman 1982 et Mueller Public chotee II Cambridge Cambridge University Press
1989 Une exception relative est Fink Political rhetoric and strategic choice in
the ratification conventions on the US Constitution Ph.D Dissertation Department of
Political Science University of Rochester 1987 Toutefois en essayant de mnager une
place la rhtorique la persuasion et argumentation dans les assembles politiques
Fink est pas assez attentive lment impartialit qui est au centre de la prsente
analyse
Riker The heresthetics of constitution-making The presidency in
1787 American Political Science Review 78 1984 1-16
790
5e partie tudie le rle de la ngociation dans le contexte constitutionnel

Dans la 6e partie la distinction entre argumentation et ngociation est
partiellement transcende au cours de analyse des utilisations stratgi
ques de argumentation rationnelle En autres termes ces trois parties
qui constituent le ur de article abordent respectivement le rle de la
raison de intrt goste dclar et de intrt goste masqu dans les
dbats constitutionnels La 7e partie propose une rapide conclusion
LES ENJEUX CONSTITUTIONNELS
Le sujet de cet article tant le processus laboration constitution

nelle plutt que le contenu matriel des documents qui en rsultrent je
entrerai pas dans le dtail des questions de doctrine constitutionnelle
Nanmoins un bref rappel des enjeux principaux est ncessaire pour pr
parer les analyses qui vont suivre
De fa on gnrale une Constitution contient trois sortes de disposi
tions tablissant premirement le fonctionnement du rgime politique
deuximement attribution des droits et troisimement les procdures
amendement de la Constitution elle-mme examinerai successivement
ces trois points
Dans chacune des deux Assembles du 18e sicle les principaux
dbats sur le fonctionnement du rgime politique portent sur organisa
tion de la lgislature et sur la relation entre les pouvoirs excutif et
lgislatif1 Pourtant cette ressemblance gnrale occulte le fait que au
sein de chacune des Assembles les dbats les plus brlants portent sur
des questions qui ont pas quivalent dans autre Assemble Am
rique est une fdration pas la France est pourquoi Philadelphie le
dbat sur la reprsentation des petits tats au Snat pas quivalent
direct en France2 De mme la reprsentation des territoires esclavagis
tes bien elle fasse objet de plusieurs dbats au sein de Assemble
fran aise 164 et suiv. 186 et suiv. 26 636 et suiv. 27
12 et suiv.) est un enjeu beaucoup moins important la Conven
tion La France est une monarchie et tout le monde attend ce elle
en reste une du moins poque o Assemble dbat du veto
royal Amrique est pas une monarchie et si on excepte la propo
sition de monarchie lective mise par Hamilton 288 et suiv.)
Pour les dbats fran ais et leur contexte je appuie considrablement sur
Egret La rvolution des notables Paris Colin 1950 et Harris Necker and
the Revolution of 1789 Lanham University Press of America 1986 Pour les dbats
amricains et leur contexte ai principalement consult Wood The creation of the
American Republic New York Norton 1969 Jillson Constitution-making
conflict and consensus in the Federal Convention of 1787 New York Agathon Press
1988 et Maison Onuf Union of interests Lawrence Kansas University
Press of Kansas 1990
Toutefois je remarque plus loin que un niveau plus abstrait il est possible de
considrer le dbat fran ais sur le vote par ordre ou par tte comme analogue au dbat
amricain
191
Jon Elster
personne la Convention ne prtend elle doive en devenir une est

pourquoi le dbat fran ais sur le veto royal compris le veto sur la
Constitution elle-mme ne peut avoir quivalent amricain De plus
ide un veto absolu de excutif qui fait Paris objet de vifs dbats
est sommairement carte Philadelphie 200 De mme Philadel
phie le principe du bicamrisme soulve peu objections 336 et
suiv.)1 alors Paris on en discute chaudement pour finir par le rejeter
Que ce soit dans Angleterre du 17e sicle ou dans Amrique et la
France du 18e sicle on observe une volution en trois tapes La pre
mire tape est celle une monarchie forte per ue comme arbitraire et
tyrannique La deuxime tape voit le remplacement de la monarchie par
un rgime parlementaire Au cours de la troisime tape une fois on
dcouvert que le Parlement peut tre aussi tyrannique que le roi une
forme quelconque de freins et de contrepoids est introduite En 1787 les
Amricains passent de la deuxime la troisime tape En 1789 les
Fran ais passent de la premire la deuxime Les symptmes patholo
giques de la deuxime tape et la transition vers la troisime tape sont
remis plus tard Cela fournit la principale explication de la diffrence
de teneur entre les deux dbats Les Amricains cherchent se protger
de la solution que les Fran ais sont seulement sur le point inventer ou
de rinventer2
heure actuelle inclusion dans la Constitution une dclaration
des droits est une vidence3 Ce est pas avis des constituants amri
cains et fran ais Certains reprsentants amricains jugent dangereuse une
dclaration des droits parce elle risque de suggrer que tout droit
non inclus dans la liste pourra tre librement bafou par le gouverne
ment Comme la Constitution limite les pouvoirs du gouvernement en les
numrant ils ont impression que enumeration des droits pourrait de
mme tre per ue dans un sens restrictif4 Des reprsentants des tats
du Sud soulvent une objection diffrente Une dclaration des droits
commence gnralement par dclarer que tous les hommes naissent natu
rellement libres Or nous aurions mauvaise grce faire cette dclara
tion quand une grande partie de nos biens est compose hommes qui
sont en ralit ns esclaves Les arguments dfavorables la dclara
tion des droits finiront par emporter Au sein de Assemble Consti
tuante des voix lvent contre adoption une dclaration des droits
Voir aussi Wood The creation the American Republic op cit. 553 et
suiv
Selon Vile dans Constitutionalism and the separation of powers
Oxford Oxford University Press 1967 utilisation du pouvoir du Parlement par un
groupe de ses partisans afin de menacer autre groupes montr des hommes qui
alors ont vu de danger que dans le pouvoir royal un parlement pouvait tre
aussi tyrannique un roi 43 Bien il porte sur Angleterre aprs 1648 ce
jugement vaut galement pour les Etats-Unis aprs 1776 et la France aprs 1791
Ainsi dans Europe de Est aprs 1989 toutes les Constitutions et tous les
projets de Constitution comprennent une dclaration des droits
Wood The creation of the American Republic op cit. 538 Wilson
devant la Convention de ratification de Pennsylvanie 143-144 Le 9e amendement
reflte cette proccupation
Pinkney devant la Chambre des reprsentants de la Caroline du Sud
792
tant que la Constitution dans son ensemble est pas rdige Toutefois
la crainte est cette fois accorder trop de droits et non trop peu Deux
modrs parmi les plus en vue Lally-Tolendal 222 et Malouet
322) soutiennent une dclaration des droits risque de donner au
peuple des ides excessives confuses et nuisibles sur ses liberts et
rclament un report Dans atmosphre qui rgne poque ils consti
tuent une cible facile pour Target quand celui-ci affirme que la vent
ne peut tre dangereuse 320)
Au-del de la question des droits prcis deux questions plus gnra
les occupent longuement les deux Assembles du 18e sicle La premire
consiste se demander si seuls des individus peuvent jouir de droits ou
si une collectivit peut aussi prtendre Philadelphie adversaire le
plus acharn des droits des tats est James Wilson Pouvons-nous
oublier pour qui nous mettons en place un Gouvernement Est-ce pour
des hommes ou pour les tres imaginaires on appelle tats
433 Les partisans de droits individuels soutiennent que les tats
devraient tre reprsents Assemble fdrale en proportion de leur
importance dmographique tandis que ceux qui croient dans les droits
des tats demandent la mme reprsentation pour tous les tats En
pareil cas quand le droit oppose au droit le rsultat est gnralement
soit la rupture soit le compromis Aux tats-Unis le compromis prend
la forme suivante reprsentation gale la Chambre haute proportion
nelle la Chambre basse Lors de la Convention Fdrale certains pro
posent galement 405 488 490 510-511 II de parvenir
un compromis concernant le Snat lui-mme la reprsentation des petits
tats dpasserait la simple proportionnalit mais atteindrait pas ga
lit1
autre question concerne les conditions attribution des droits poli
tiques en particulier le droit de vote et ligibilit poque pareils
droits ne sont pas considrs comme inconditionns mais dpendent de
la contribution verse par chacun son pays Il ne agit pas seulement
de dire Pas impt sans reprsentation On ajoute Pas de repr
sentation sans impt Sieys par exemple tablit entre citoyens actifs
et citoyens passifs une distinction qui exerce une influence certaine2 Les
femmes les enfants et tous ceux qui ne contribuent pas entretien des
pouvoirs publics ne devraient pas avoir le droit influencer la politique
mene par tat Tous peuvent jouir des avantages de la socit mais
ceux-l seuls qui contribuent tablissement public sont comme les
vrais actionnaires de la grande entreprise sociale 1014 Cette
contribution ne consiste pas seulement payer des impts mais inclut la
dfense du pays Philadelphie Benjamin Franklin insiste fortement sur
cette ide En temps de guerre un pays doit beaucoup aux citoyens de
la classe la moins leve Notre dernire guerre fut exemple de ce
ils sont capables endurer et accomplir Si on leur refusait le droit
Un systme de ce genre t adopt dans la Constitution de la RFA en 1948

Pour un expos de cette distinction et de son destin voir J.-D Bredin Sieys la
cl de la Rvolution fran aise Paris ditions de Fallois 1988 158 et suiv
193
Jon Elster
de vote cela avilirait leur caractre et les dtacherait des intrts du

pays 210 Pans Clermont-Tonnerre mentionne en passant le
fait que les juifs servent dans arme pour rfuter un des multiples
arguments visant leur refuser la citoyennet et fortiori le droit de
vote 10 756)
Cette conception de la socit comme entreprise collective constitue
en vue avantages rciproques remonte au moins Athnes classique
o taient privs du droit de vote les citoyens coupables de lchet
la guerre ou dbiteurs de tat1 On est loin de la vision totalement
egalitaire qui sous-tend les dclarations des droits des Constitutions
modernes2 Au 20e sicle une Constitution pourra comporter des dispo
sitions imposant le devoir accomplir un service militaire et de payer
des impts tandis une autre garantira le droit de vote mais on en
trouvera pas qui subordonne ce droit accomplissement de ces
devoirs3 Il faut toutefois noter que ce principe de conditionnalit
applique parfois aux collectivits plutt aux individus Dans la
Constitution du Massachusetts de 1780 par exemple la reprsentation
des circonscriptions au Snat est proportionne au montant des impts
publics verss par leurs habitants On peut bien entendu considrer que
cet arrangement exprime les intrts de la proprit plutt un droit
collectif fond sur une contribution collective Cependant cette dernire
motivation apparat explicitement dans le projet organisation du sys
tme lectoral soumis par Thouret Assemble Constituante Il stipule
que la reprsentation sera fonde de manire gale sur le territoire la
population et acquittement de impt et justifie ce dernier critre en
affirmant est juste que le pays qui contribue le plus aux besoins et
au soutien de tablissement public ait une part proportionnelle dans le
rgime de cet tablissement 203 Thouret ajoute que alors que
la contribution relative de chacun ne doit pas dfinir ses droits
on assisterait alors apparition une aristocratie de la richesse
en revanche ce danger existe pas si le montant des contributions est
considr au niveau collectif4
Enfin les Assembles constituantes doivent choisir une procdure de
rvision de la Constitution Plus il est difficile de modifier la Constitu
tion plus on tendance la considrer davantage comme une structure
donne que comme un instrument pour conduire une politique videm
ment il peut aussi arriver elle soit per ue comme un carcan intolra
ble o la ncessit une rigidit optimale de la Constitution Comme
MacDowell The law in classical Athens Ithaca New York Comell

University Press 1978 160 165
Voir Barry Theories of justice Berkeley Los Angeles university of California
Press 1989) pour une analyse approfondie de la diffrence entre ces deux conceptions
Voir aussi plus loin 215 note 217
Toutefois le projet de Thouret prcise que seuls ceux qui versent un impt
annuel gal trois jours de salaire obtiendront le droit de vote Ce il rejette est un
systme de vote plural qui donnerait par exemple chaque individu un nombre de voix
proportionnel son impt acquittement de impt dans son projet sert de seuil pour
dterminer qui le droit de vote et de coefficient de proportionnalit pour dterminer le
nombre de reprsentants une circonscription peut lire
794
Lally-Tolendal affirme devant Assemble Constituante faut il

ne soit ni facile impossible toucher 517 une part
les Constitutions sont des chanes avec lesquelles les hommes se lient
dans les moments o ils sont sains esprit afin de ne pas se donner la
mort un jour de dlire autre part il faut garder prsente esprit
cette maxime de juristes constitutionnels attribue au juge Robert
Jackson La Constitution est pas un pacte de suicide Il doit tre
possible de se dlier en cas urgence La socit ne doit pas tre
enserre dans des liens trop troits2
Pour parvenir au bon quilibre entre rigidit et flexibilit on peut
utiliser un certain nombre de procds isolment ou en combinaison
abord on peut exiger une majorit qualifie pour toute modification
de la Constitution Le but est de se prserver de instabilit afin que la
Constitution reste inchange mme quand les majorits oscillent entre 49
et 51 Deuximement on peut imposer des dispositifs de retardement
ou de refroidissement par exemple en exigeant que les rvisions
soient votes ou proposes par plusieurs Parlements successifs est la
solution adopte dans la Constitution fran aise de 1791 En allongeant la
procdure on protge la socit contre elle-mme en obligeant les majo
rits en proie la prcipitation elles soient simples ou qualifies
se calmer et rflchir une nouvelle fois Troisimement des pays orga
niss en fdration peuvent rclamer que toute modification soit vote
par ensemble des rpubliques ou par une majorit qualifie entre
elles est la solution adopte par la Convention Fdrale afin de prot
ger les tats du gouvernement fdral Cette solution peut aussi servir de
dispositif de retardement Enfin on peut prvoir des rvisions priodi
ques de la Constitution dans le texte mme de celle-ci afin de protger
les gnrations futures de la tyrannie de leurs prdcesseurs et de procu
rer le temps ncessaire pour que les arrangements constitutionnels se
John Potter Stockton lors de dbats sur le Ku Klux Klan Act de 1871 cit par
Finn Constitutions in crisis New York Oxford University Press 1991 Sur
le thme gnral de auto-restriction voir le chap de mon livre Ulysses and the
sirens Cambridge Cambridge University Press 1984 nouv ed. et Holmes
Precommitment and the paradox of democracy dans Elster et Slagstad eds)
Constitutionalism and democracy Cambridge Cambridge University Press 1988
195-240 Sur le thme de auto-restriction constitutionnelle voir mon article
Intertemporal choice and political theory dans Loewenstein Elster eds)
Choices over time New York Russell Sage Foundation 1992 Pour une tude des
paradoxes prsums tre impliqus par auto-restriction voir ber The paradox of
self-amendment New York Peter Lang 1990
Tocqueville met en garde contre les procdures de rvision excessivement
contraignantes qui ont t proposes pour la Constitution Je pensais depuis
longtemps au lieu de viser rendre nos gouvernements ternels il fallait tendre
ce on pt les changer une manire facile et rgulire Je trouvais cela tout
prendre moins dangereux que le systme contraire et je pensais il convenait de
traiter le peuple fran ais comme ces fous il faut se garder de lier de peur ils
ne deviennent furieux par la contrainte de Tocqueville Souvenirs la
Rvolution fran aise de 1848 dans uvres compltes op cit. 834 La
consquence elle soit voulue ou non est en facilitant le changement on
amenuise le dsir de changer Il va sans dire il pourrait galement avoir des
motifs plus rationnels de relcher les liens
195
mettent au point et ne soient pas abandonns prmaturment Cette solu
tion est longuement examine par Assemble fran aise 31 36 39
67 Afin de prvenir objection selon laquelle des rvisions date fixe
provoqueront des troubles parmi les citoyens1 on songe mme intro
duire un lment de hasard en liant les conventions constitutionnelles
la mort du monarque 30 97)
ai dit plus haut que je attarderai sur les processus plutt que
sur les contenus Il est possible de prciser cette assertion Je
efforce laborer une structure qui permette de comprendre les
vnements qui conduisent adoption de la Constitution Le destin
ultrieur de ce document sort du cadre de la prsente tude Je
intresse aux causes en amont de la Constitution non aux cons
quences qui en dcoulent Je intresserai toutefois anticipation
des consquences. Plus prcisment je ne tenterai pas expliquer
pourquoi la Constitution amricaine russi alors que la fran aise
chou ailleurs la notion de russite dans ce domaine est loin tre
claire Au minimum elle doit impliquer que la Constitution de
importance Pour que cela soit le cas trois conditions doivent tre rem
plies la Constitution doit avoir des consquences prcises et applicables
sur les comportements il faut en fait que ces consquences soient appli
ques et il faut que cette application soit lie existence de la
Constitution par un rapport de cause effet Une exigence plus ambi
tieuse est que la Constitution fonctionne Elle doit empcher des
acteurs politiques ou des institutions usurper le pouvoir et permettre
au systme politique de prendre des dcisions et de tenir Elle
doit empcher la tyrannie au mme titre que immobilisme et ind
cision Enfin on pourrait exiger que la Constitution reste en place
pendant un certain temps est--dire que tout changement constitution
nel soit opr conformment aux rgles inscrites dans la Constitution
elle-mme est logique de penser une Constitution qui fonctionne
est aussi une Constitution qui de importance et raisonnable en
dduire que est aussi une Constitution qui dure Toutefois une Consti
tution peut durer mme si elle pas effets visibles la Constitution
sovitique de 1936 dur quarante-cinq ans2 Elle peut aussi durer et
avoir des effets sans pour autant fonctionner impeccablement la Consti
tution fran aise de la Troisime Rpublique eu une dure de vie de
soixante-cinq ans Pour permettre une analyse objective la dfinition
la plus fconde de la russite une Constitution repose sur les ente
res de dure et efficacit apprciation de son fonctionnement impli
quant invitablement un jugement de valeur Pour expliquer pourquoi
certaines Constitutions russissent mieux que autres il est donc possi-
Madison oppose la mme objection au projet jeffersonien de conventions

constitutionnelles priodiques aux tats-Unis Holmes Precommitment and the paradox
of democracy art cite 217-218 Toutefois ce projet est pas mis ordre du jour de
la Convention
La Constitution tchcoslovaque de 1968 constitue cet gard un paradoxe bien
elle ait eu aucun impact pendant la priode communiste ses dispositions ont
profondment influenc les changements constitutionnels de re post-communiste
96-
bl de privilgier soit les conditions antrieures leur adoption1 soit les

vnements ultrieurs tels que les luttes politiques exognes2 ou la prsence
de personnalits exceptionnelles3
Bien que mon propos ne soit pas approfondir ce travail explica
tion il est nanmoins pertinent aborder un problme troitement li
ces questions Je ferai en effet hypothse que objectif des constituants
est bel et bien de produire un document susceptible de fonctionner
avoir un impact et de durer Cette affirmation peut souffrir deux
exceptions certains constituants peuvent ne pas se soucier de impact
de la Constitution autres peuvent souhaiter que son existence soit
brve La premire exception est lie des dclarations intention qui
ont surtout une valeur symbolique et qui sont dpourvues efficacit4
Bien que leurs partisans affirment le plus souvent que ces dispositions
peuvent avoir un impact en modifiant les valeurs et les priorits des
citoyens pareils effets relvent largement du domaine de la conviction
personnelle5 La deuxime exception est plus pertinente dans le contexte
de la prsente tude Elle est lie la notion de saboteurs de Constitu
tions membres de Ancien Rgime qui souhaitent chec de la Cons
titution de manire crer les conditions une restauration6 Au sein de
Assemble Constituante la faction modre les monarchistes est
convaincue que la noblesse et le haut clerg pratiquent une politique
exaspration de la ense et plus prcisment que leur opposition
institution une Chambre haute dans organe lgislatif est motive par
la crainte que cette Chambre stabilise le nouveau rgime Une autre
explication peut-tre plus plausible fait intervenir les notions envie et
de jalousie la noblesse ne veut pas assister la cration une nouvelle
aristocratie qui ne soit pas recrute dans ses rangs7
Selon Riker les conventions constitutionnelles quasi unanimes russissent

mieux que celles qui souffrent de divisions politiques parce que des personnes
pleinement en accord sont mieux mme de rdiger un document cohrent que des
personnes qui ne le sont pas The lessons of 1787 Public Choice 55 1987
Przeworski Democracy and the market Cambridge Cambridge University Press
1991 81 et suiv. distingue les situations o le rapport des forces est connu et
ingal connu et quilibr et inconnu et affirme que le premier cas est le moins
favorable la stabilit constitutionnelle le troisime tant le plus favorable
Sans la scission de la Deuxime Internationale la Constitution de Weimar aurait
pu se rvler plus durable
Pour la priode de entre-deux-guerres on peut citer Masaryk pour la
Tchcoslovaquie et Pilsudski pour la Pologne hui Walesa Zelev et Havel
jouent peut-tre un rle stabilisateur comparable selon un scnario optimiste)
Des dclarations de droits positifs tels que le droit au travail illustrent ce point
Il est quelque peu inadquat affirmer que ceux qui proclament de tels droits ne se
soucient pas de savoir si la Constitution fonctionne Mieux vaut dire ils veulent
elle fonctionne autres niveaux de sorte que la disposition ils privilgient
puisse profiter du prestige que efficacit confre la Constitution dans son ensemble
Evidemment chaque disposition supplmentaire de ce genre risque de nuire au prestige
que on essaie exploiter
Voir par exemple Melton Saks The laws as an instrument of
socialization and social structure dans Melton ed.) The law as behavioral
instrument Lincoln University of Nebraska Press 1986 235-278
Il pourrait tre intressant tudier dans cette optique le rle jou par les
anciens communistes dans les Assembles constituantes Europe de Est
Egret La rvolution des notables op cit. 152
Jon Elster
Quoi il en soit la grande majorit des constituants des deux

Assembles sont proccups par la durabilit et efficacit du document
ils rdigent Bien il lve au sein de la Convention Fdrale
des voix favorables adoption une Constitution provisoire ou inache
ve il serait toujours possible de amliorer plus tard cette ide
est fermement repousse par les deux constituants les plus influents
Madison avance que dans autres pays il est rvl difficile de rfor
mer les Constitutions mme quand leurs dfauts ont t reconnus La
crainte de innovation et les cris de protestation en faveur de la libert
du peuple empcheront les rformes ncessaires 478 De mme
Hamilton affirme que les circonstances prsentes offrent une occasion
qui ne doit pas tre manquee est un miracle que nous soyons
hui runis ici pour dlibrer dans le calme et en toute libert sur
le sujet Ce serait folie de en remettre des miracles futurs
467)1
Les constituants fran ais insistent pas moins sur le caractre unique
de leur Assemble Mounier par exemple soutient que la puissante
Assemble monocamerale qui est ncessaire pour mettre en place la
Constitution est pas approprie activit lgislative ordinaire
555 De mme Mirabeau dfend inclusion du veto royal dans la
Constitution mais oppose au veto royal sur la Constitution elle-mme
538 Bien elle ait t cre par le Roi et elle institue un
organe lgislatif qui lui sera soumis Assemble Constituante elle-mme
ne peut subir la contrainte de personne Rsumant ces deux points Cler-
mont-Tonnerre observe que hydre trois ttes le Roi et les deux
Chambres que la Constitution instituera ne pourrait elle-mme crer une
Constitution 574 Selon lui la nature privilgie de Assemble
Constituante en vertu de laquelle elle peut tre elle-mme sa propre
loi dcoule des circonstances extraordinaires dans lesquelles elle opre
anarchie est un passage effrayant mais ncessaire et est le seul
moment o on peut arriver un nouvel ordre de choses Ce est pas
dans des temps de calme on prendrait des mesures uniformes
461 Cette thse est approfondie dans la partie qui suit
Un argument supplmentaire oppos la promulgation une Constitution

provisoire est que si elle choue on ne peut jamais savoir avec certitude si cet chec est
d des dfauts intrinsques ou au fait que on savait elle serait provisoire voir
mon livre Solomonic judgments Cambridge Cambridge University Press 1989 192
et suiv. Concernant la Constitution ouest-allemande de 1948 on soutenu que accord
sur cette Constitution avait t facilit par sa nature provisoire parce que des intrts
particuliers pouvaient prvoir une rvision prcoce qui favoriserait des questions ils
considraient comme vitales Merki The origin of the West German Republic
op cit. 84 En fait Merid poursuit en dclarant que la nature provisoire de la
Constitution pas seulement facilit son adoption mais aussi sa survie Rien est
aussi durable une chose improvise ibid. Toutefois je doute que cette dernire
assertion rsiste un examen scrupuleux analyse du processus laboration
constitutionnelle de 1848 mene par Tocqueville suggre au contraire de fa on plus
convaincante que les documents provisoires comportent souvent des lacunes et des
incohrences qui les rendent inapplicables
198
LA CONSTITUTION DES ASSEMBLEES CONSTITUANTES
Considrons maintenant la convocation et organisation des deux

Assembles constituantes abord Assemble doit tre convoque
Deuximement une procdure de slection ou lection des reprsen
tants doit tre adopte Troisimement le mandat de Assemble et des
reprsentants doit tre dfini en fonction de ce qui doit figurer dans le
document final et de ce qui ne peut pas figurer Quatrimement une
fois que les reprsentants sont runis il faut vrifier leurs pouvoirs de
sorte que Assemble puisse tre constitue dans les rgles Cinquime
ment une procdure de prise de dcision interne Assemble doit tre
prcise Enfin un mode de ratification de la Constitution doit tre ta
bli
Ces dcisions peuvent maner soit une autorit extrieure soit de
Assemble elle-mme Il est clair que les deux premires dcisions doi
vent tre prises par une instance extrieure La dcision de convoquer
Assemble doit tre prise par une autorit qui lui prexiste est--dire
respectivement dans les deux cas qui nous occupent le Congrs conti
nental et le Roi de France1 Le mcanisme lection ou de slection
des reprsentants doit lui aussi tre antrieur Assemble elle-mme
Dans les deux cas qui intressent ici et dans beaucoup autres ces
deux autorits extrieures ne concident pas2 Bien que ce soit Louis
XVI qui dcide de convoquer les tats gnraux il ne lui est pas possi
ble de choisir les reprsentants Quand il tente obtenir le droit de vri
fier les pouvoirs sa demande se solde par un refus Alors que le
Congrs continental pris la dcision de convoquer la Convention Fd
rale ce sont les Assembles des tats qui choisissent les reprsentants3
Il est vident que Assemble est incapable de dcider la convoca
tion initiale et le choix des reprsentants Elle peut toutefois arroger le
droit de prendre toutes les autres dcisions des degrs variables est
ce qui se produit dans les deux Assembles du 18e sicle Elles vrifient
Cette autorit peut tre la Constitution elle-mme si elle prvoit des

conventions constitutionnelles priodiques une puissance occupation comme dans le
Japon ou Allemagne de Ouest aprs 1945 un gouvernement provisoire comme dans
la France de 1848 ou encore des tables rondes de transition runissant ancien rgime
et opposition comme dans la Pologne la Hongrie et la Bulgarie des annes 1898-
1990 Bien une Assemble qui se convoque elle-mme soit une aberration logique le
Parlement de Francfort de 1848 rpond plus ou moins cette description Le mars
1848 51 chefs autoproclams se runirent Heidelberg pour dbattre de avenir de
Allemagne Ils convoqurent un Vorparlament qui se runit Francfort le 31 mars Cet
organe dcida lection une Assemble constituante et mit en place une commission
charge de les aider organiser Assemble se runit le 18 mai J.J Sheehan
German history 1770-1866 Oxford Oxford University Press 1989 674 et suiv.)
Pareille concidence indiquerait que on affaire une Assemble fantoche
dpourvue de volont autonome On pourrait donner comme exemple ce corps de
66 hommes convoqus en Chine par Yuan Shika en 1914 pour donner son autorit
une apparence de lgalit par intermdiaire un contrat constitutionnel
Il ne agit pas de nier les liens troits entre les lgislatures et le Congrs
Toutefois concernant ces Assembles il ne faut pas confondre action collective de
convocation de la Convention par intermdiaire du Congrs et le pouvoir individuel de
slectionner les reprsentants
Jon Elster
leurs propres pouvoirs tablissent la plupart de leurs rgles tantt en

invalidant les instructions qui leur ont t donnes tantt en les compl
tant La tension entre Assemble et autorit qui les convoques
entre la crature et son crateur est au ur des deux processus
Philadelphie les lgislatures des tats qui sont la source de auto
rit des reprsentants sont galement per ues par beaucoup entre eux
comme un obstacle majeur leurs efforts Pans une relation compa
rable se noue entre le Roi et Assemble La forme gnrale de ce para
doxe est simple une part il semble que ce soit un principe gnral
que si cre alors une autorit suprieure celle Y1 autre
part si est cr afin de rguler entre autres choses les activits de
est qui semble tre instance suprieure On peut encore rsumer
ce paradoxe sous la forme de deux slogans contradictoires Que le fai
seur de rois se mfie du Roi et Que le Roi se mfie du faiseur de
rois Ces relations se constatent la fois entre Assemble et autorit
qui convoque et entre les reprsentants et leurs circonscriptions
titre collectif les reprsentants doivent leur existence une institution
titre individuel une autre Ces faits sont cruciaux si on veut
comprendre les dbats des deux Assembles
Dans chaque cas Assemble emporte sur son crateur la
Convention Fdrale pour la ratification de la Constitution les reprsen
tants russissent remplacer les lgislatures des tats par des conven
tions spciales De mme ils invalident implicitement autorit du
Congrs en exigeant que la ratification soit vote par tats sur 13 et
non unanimit qui est la rgle pour les changements dans les Aru
des de la Confdration Les reprsentants fran ais transforment le veto
royal inclus dans la Constitution en veto suspensif et le veto royal sur
la Constitution en simple formalit2 De plus ils ignorent les instructions
de leurs mandats sur un certain nombre de questions cruciales Ce rsul-
Toutefois ce principe donne lieu un paradoxe si article concernant la

rvision une constitution est utilis pour rviser ce mme article Voir ber The
paradox of self-amendment op cit
Ce genre de rsultat se produit le plus souvent Chaque fois une assemble
est autre chose un simple organe fantoche autorit qui convoque russit
rarement lui imposer ses vues La Constitution japonaise de 1946 est le seul
exemple net qui se prsente voir bioue Japanese Constitution
Chicago University of Chicago Press 1991 Les puissances occupation
occidentales ont exerc une certaine influence sur la Constitution ouest-allemande
de 1948 mais dans une mesure bien moindre que ce elles espraient initialement
Selon Merki The origin of the West German Republic op cit. 120-121) le
ministre fran ais des Affaires trangres Robert Schuman dclara lors un
discours que seul un systme fdral o les pouvoirs gouvernementaux seraient
considrablement dcentraliss tait compatible avec la paix et acceptable aux yeux
de son gouvernement Toutefois le troisime projet de Loi fondamentale contenait
des lments il jugeait favorables une tendance centralisatrice tait peut-tre
la premire fois dans histoire du constitutionnalisme moderne une puissance
victorieuse tentait de se protger une vengeance ou une agression au moyen de
man uvres constitutionnelles Pareille politique prsuppose une croyance nave
dans la force limitative de dispositions constitutionnelles imposes par une
puissance trangre une nation vaincue ibid. 103 117 123 Quand une
Assemble est convoque par une autorit interne distincte une puissance
trangre elle est encore moins susceptible accepter des ordres
200
ne devrait pas nous surprendre ancien rgime presque par dfini

tion fait partie du problme une Assemble constituante doit rsou
dre Mais si le rgime est vici pourquoi Assemble devrait-elle
respecter ses instructions
Reprenons maintenant de fa on plus systmatique les six tapes dis
tingues convocation slection des reprsentants dfinition de leur
mandat vrification de leurs pouvoirs tablissement des rgles de proc
dure enfin choix un mode de ratification
Dans chaque pays Assemble est convoque pendant une ense
gnralise et cause de cette crise Comme la 5e partie le montrera
cela de importance non seulement si on veut comprendre origine
des Assembles mais aussi si on cherche saisir la nature du docu
ment elles produisent Lors une crise le temps est un lment dci
sif La ncessit urgente de parvenir un accord pour effet de rpartir
galit le pouvoir de ngociation Je appuierai sur ce constat pour
analyser la ngociation entre petits et grands tats au sujet de la repr
sentation au Snat
Concernant la France de 1789 parler de ense est un truisme1 Les
finances du royaume sont dans un tat dplorable en raison engage
ments militaires excessifs La dernire rcolte t dsastreuse et
hiver t rude De plus ces puissants facteurs de pression apparais
sent sur fond anomie chronique Les hirarchies effondrent Toutes
les classes de la socit nourrissent un intense ressentiment que ce soit
une envers autre ou envers administration royale La critique intel
lectuelle se rpand Bien que les tats gnraux aient abord t convo
qus afin de lever des fonds ils deviennent inluctablement instrument
une offensive gnrale sur les privilges
Concernant Amrique de 1787 le diagnostic de crise gnralise
fait moins unanimit2 Bien que conomie soit prospre ide que
le pays est mal gouvern est largement rpandue3 Selon cette concep
tion les lgislatures des Etats agissent pour des motifs partisans et
courte vue et le Congrs est trop faible pour restreindre ou pour
coordonner leurs activits De plus beaucoup Amricains croient
que ce mauvais comportement politique des consquences nuisibles
sur conomie telles que impression de papier monnaie annulation
des dettes et la confiscation des biens Si on veut comprendre les
comportements la Convention Fdrale existence de ces croyances
est plus importante que leur bien-fond
Cette comparaison de la situation des deux pays permet de tirer la
conclusion suivante en France tout est prt pour une rvolution par le
bas dirige contre les privilges et le pouvoir royal en Amrique
expos classique de Tocqueville dans Ancien Rgime et la Rvolution

dans uvres compltes op cit demeure une admirable introduction la situation pr
rvolutionnaire La meilleure vue ensemble moderne est Goubert et Roche Les
Fran ais et Ancien Rgime vol La socit et tat Paris Colin 1984
Une synthse rcente figure dans C.D Maison et P.S.Onuf union of interests
op cit
Wood The creation of the American Republic op cit. chap 10 C.-C Jillson
Constitution-making op cit. 23-24
201
Jon Elster
Assemble Constituante accomplit rien de moins une rvolution par

le haut dirige contre une dmocratie sans entrave et un rpublicanisme
radical1 Alors que leurs adversaires proviennent des extrmits opposes
du spectre politique les constituants fran ais et amricains partagent un
idal commun un mode de gouvernement fond sur la reprsentation et
la dlibration Dans le contexte amricain beaucoup per oivent la rali
sation de cet idal comme un pas en arrire En France cela constitue
en revanche non pas un mais plusieurs pas en avant en dirai davan
tage sur idal lui-mme dans la partie
Venons-en maintenant au mode de slection des reprsentants
Assemble Constituante ils sont choisis la fois dans les rgions et
dans les trois tats Sur trois points relatifs cette procdure Necker
joue un rle crucial en persuadant le Roi de carter des stipulations de
Assemble des notables qui est runie en novembre 17882 abord
il russit imposer le principe en vertu duquel le Tiers tat aura deux
fois plus de reprsentants que chacun des deux autres ordres Ensuite il
obtient que le nombre de dputs soit proportionnel la population et
la contribution fiscale des circonscriptions lectorales alors que les nota
bles rclament une reprsentation gale pour toutes les circonscriptions
bien que la population de celles-ci varie entre 6000 et 600000 Enfin il
donne aux Assembles lectorales du Tiers tat la possibilit de choisir
des reprsentants au sein des deux autres ordres est cette innovation
que Mirabeau et Sieys doivent tous deux leur prsence Assemble
Assemble provinciale du Dauphine qui est le fer de lance de la
transformation des tats gnraux en Assemble nationale va mme plus
loin en adoptant en quelque sorte le principe inverse du prcdent de
sorte que les reprsentants de chaque ordre sont lus par les voix des
membres des trois ordres3 Toutefois chelon national on sait peu
de choses sur lection des 1200 reprsentants Assemble fran aise4
Certes des monographies consacres aux lections dans le Dauphine5 en
Bretagne6 et en Bourgogne7 mettent en vidence une manipulation stra
tgique considrable mais on ne dispose aucune vue ensemble
Les reprsentants la Convention Fdrale sont lus au suffrage
indirect par les lgislatures des tats et non par les lecteurs Bien que
certaines voix lvent pour demander que les reprsentants soient dsi
gns par des conventions runies dans ce but prcis8 ide aboutit
pas De ce fait les dbats de la Convention se droulent dans une cer
taine mesure dans ombre des lgislatures des tats Une autre cons-
Voir aussi plus haut 193 et note 192

Ce qui suit appuie sur le chap de Harns Necker and the Revolution of
1789 op cit
Egret Les derniers tats du Dauphine Grenoble Allier Pre et Fils 1942
p.153
Furet La Rvolution 1770-1870 Paris Hachette 1988 75
Egret Les derniers tats du Dauphine op cit
Cochin Comment furent lus les dputs aux tats Gnraux dans Cochin
Les Socits de pense et la dmocratie moderne Paris Pion 1912 211-231
Cochin La campagne lectorale de 1789 en Bourgogne ibid. 235-282
Jay George Washington janvier 1787 dans Kurland et Lemer eds)
The Founders Constitution Chicago University of Chicago Press 1987 vol.1 188
202
quence de ce mode lection est de garantir que les reprsentants appar

tiendront aux couches dominantes profondment familiarises avec la
politique au niveau des tats comme au niveau fdral Bien entendu il
est difficile de dire si leur dsignation par des conventions spciales
aurait eu un rsultat diffrent
Une Assemble constituante est compose individus Dans certains
cas cette vidence reflte une ralit politique Assemble Consti
tuante la majorit des reprsentants votent effectivement titre indivi
duel parce ils ne veulent tre absorbs par aucun des groupes
constitus1 Cela explique la nature fluctuante vers aule et imprvisible
des dbats On verra plus loin comment Mounier refuse de passer un
accord avec les patriotes sur les questions du bicamrisme du veto et du
droit de dissolution du Parlement une des explications possibles est
il ne croit pas que ses adversaires soient en mesure de faire respecter
les termes de accord Les reprsentants ne sont aux ordres de personne
Je entends pas par l que ce sont des individualistes forcens qui pr
frent se faire leur propre opinion Ils sont fluctuants au niveau indivi
duel aussi bien que collectif extrmement sensibles loquence un
Mirabeau ou un Robespierre aux atmosphres et aux modes aux
rumeurs et aux apprhensions Toutefois il est pas possible de les ras
sembler et de les distribuer comme un paquet de voix Quiconque dj
essay de ramasser le mercure un thermomtre bris comprendra ce
que Je veux dire
la Convention Fdrale les reprsentants reprsentent les tats et
votent en bloc Toutefois les reprsentants un Etat donn ne sont pas
toujours du mme avis On calcul eux tous les Etats qui ont
envoy des reprsentants la Convention comptaient environ trois dou
zaines de factions politiques distinctes qui sont presque toutes reprsen
tes2 Bien que seulement des quelque 5000 votes mis la
Convention au cours de 400 scrutins environ soient dcrits comme
diviss ce qui veut dire que les voix pour et contre sont rparties
galit3 de nombreux autres scrutins ont d tre loin de faire unani
mit Il est certain que les adjectifs fluctuant et versatile appli
quent encore ici mais pour une raison diffrente Ce que on observe
Philadelphie est la formation et clatement de coalitions cinq au
total selon Calvin Jillson)4 plutt que effet de la psychologie des fou
les Les coalitions peuvent fluctuer mme si les prfrences individuelles
restent inchanges
Examinons maintenant le mandat des Assembles et des reprsen
tants ai dj relev il existe deux sortes autorits extrieures
une responsable de la convocation de Assemble autre de lection
des reprsentants Il est prvisible que chacun de ces crateurs cherche
contrler sa crature afin de assurer que certaines questions ne soient
Mathiez tude critique sur les journes des octobre 1789 Ir partie
Revue historique 67 1898 269
Voir les rfrences de C.C Jillson Constitution-making op cit.
Ibid. 208
Ibid. 200 et passim
203
Jon Elster
pas abordes ou que certaines solutions soient adoptes autorit qui

convoque tentera de limiter le mandat collectif de Assemble et les
lecteurs essaieront de limiter le mandat individuel des reprsentants De
fa on tout aussi prvisible la crature va se rebeller contre ses crateurs
et comme je ai indiqu le rebelle le plus souvent sortira vainqueur
Suivant une distinction tablie par Talleyrand Assemble Consti
tuante 201) il est possible de distinguer trois sortes de mandats
impratifs des consignes de vote portant sur des questions prcises
ordre de refuser le dbat sur certains sujets et celui de quitter Assem
ble si certaines dcisions sont prises Ce sont l dans tous les cas des
tentatives de contraindre les reprsentants titre individuel En outre
Paris comme Philadelphie on souligne que le mandat de Assemble
elle-mme est limit est--dire que certaines institutions ou questions
entrent pas dans le cadre des dbats
Assemble fran aise les mandats individuels sont invoqus sur
tout propos de trois questions des instructions concernant le vote par
ordre ou par tte le refus de tout engagement financier avant adoption
de la Constitution et le soutien du veto royal Sur ces trois points la
plupart des reprsentants finissent par dcider ignorer leurs instruc
tions La question du mandat collectif de Assemble est aborde
comme je ai dj indiqu au cours du dbat sur le veto royal en tant
article de la Constitution ou obstacle celle-ci Pour beaucoup il
va de soi que Assemble pas le mandat de dtruire ni de limiter le
pouvoir de son crateur Pour autres il est tout aussi vident que
Assemble peut faire tout ce elle veut elle incame la
volont de la nadon
la Convention Fdrale la dlgation du Delaware arrive lie par
la consigne de ne rien accepter de moins que galit de voix pour tous
les tats de la nouvelle union Bien que les instructions elles-mmes
18 173 574 ne soient pas davantage un mandat impratif du
premier type les dlgus menacent nanmoins de se retirer ds ouver
ture de la Convention 37 Les reprsentants des tats esclavagis
tes menacent eux aussi de se retirer ils obtiennent pas satisfaction
sur la question du commerce des esclaves II 364) mais ils ne font
jamais rfrence un mandat du premier ou du troisime type1 La per
tinence de cette distinction apparatra mieux plus loin il suffise pour
instant de relever que les menaces sont plus crdibles si elles ont
aval une autorit suprieure
Les instructions de la dlgation du Delaware sont le seul exemple
de mandat individuel la Convention Fdrale Une question beaucoup
plus importante consiste savoir si la Convention elle-mme est manda
te pour proposer des changements radicaux dans la Constitution Cer
tains reprsentants la Convention Fdrale par exemple 34 249
250 affirment que leurs instructions ne tendent pas au genre de rfor
mes de grande envergure qui sont en train de voir le jour Toutefois ils
Deux reprsentants de tat de New York Lansing et Yates se sont effectivement

retirs de la Convention Toutefois cela quivaut pas un retrait de la dlgation de
tat de New York
204
ne menacent pas de se retirer pour ce motif. Les partisans un change

ment radical ont deux sortes de rponses James Wilson avance le faible
argument selon lequel il ne se sent pas autoris conclure quoi que ce
soit mais libre de proposer importe quoi 253 George Mason
explique de fa on plus convaincante que certaines poques de dan
ger public il est louable outrepasser son pouvoir 346 De
mme Randolph pas de scrupules en ce qui concerne le pouvoir
255 Des circonstances extrieures peuvent justifier que on passe
la vitesse suprieure Ce genre assertions se rencontre aussi frquem
ment Assemble fran aise Les conditions exceptionnelles qui appel
lent la convocation une Assemble constituante justifient galement des
appropriations de pouvoir qui paratraient illgales en autres circonstan
ces Dans le processus laboration constitutionnelle le faiseur de rois
doit se mfier du Roi
Une fois les reprsentants runis leurs pouvoirs doivent tre vrifis
afin que Assemble puisse se mettre au travail Philadelphie cette
tape potentiellement pineuse ne soulve aucun problme Les reprsen
tants se runissent donnent lecture de leurs pouvoirs et poursuivent leur
tche Paris ces dbats se rvlent tre une tape cruciale dans la
transformation des tats gnraux en Assemble nationale1 On peut dis
tinguer deux enjeux abord la noblesse souhaite que chaque ordre
vrifie les pouvoirs de ses propres reprsentants tandis que le Tiers tat
demande que la vrification ait lieu au cours une sance commune aux
trois ordres2 Depuis le dbut le clerg affirme tre dispos aligner
sur importe quel compromis auquel les deux autres ordres seraient par
venus. Ensuite quand la noblesse aper oit elle obtiendra pas
satisfaction elle accepte une proposition qui fait du Roi arbitre des cas
litigieux Une fois encore le Tiers Etat juge cela inacceptable
Le premier enjeu est en grande partie un prtexte La vritable ques
tion est de savoir si Assemble doit voter par ordre ou par tte La
noblesse estime une procdure commune de vrification influencera
les esprits en faveur du vote par tte Bien que le Tiers tat
rejette vigoureusement cette consquence 95 et prtende
mme non sans pertinence que le vote par ordre rendra la vrifica
tion commune encore plus ncessaire 117) il ne fait gure de
doute il se sert de ce dbat pour ouvrir une brche permettant
introduire exigence plus cruciale du vote par tte En fait la crise
finit par se rsoudre au moment o le Tiers tat se transforme unila
tralement en Assemble nationale et invite les reprsentants des autres
ordres se joindre lui
Aprs les sances plnires initiales ces dbats se droulent au sein un comit
restreint compos de reprsentants des trois ordres Les actes de ces dbats dsigns ici
par la lettre sont relativement fournis mais ils ne permettent pas identifier les
intervenants si ce est par leur appartenance un des ordres
Pour cette sance commune chaque reprsentant disposerait une voix Le
clerg suggre un compromis 39 qui consiste faire vrifier les pouvoirs au
cours un scrutin par ordre de sorte que deux ordres donns puissent bloquer les
pouvoirs un reprsentant du troisime mais cette proposition est pas discute
srieusement
205
Jon Elster
Toutefois avant que cela se produise le comit examin la propo

sition de compromis visant soumettre au Roi les cas litigieux Les
commissaires du Roi soutiennent 160 que il est ori
gine de existence de Assemble le Roi aussi le droit de vrifier les
pouvoirs des reprsentants en cas de dsaccord entre les ordres En fait
ils prsentent cette solution comme une concession tant donn que lors
des prcdents tats gnraux de 1614 le Roi bnfici du pouvoir de
dcision en cas de dsaccord interne chaque ordre. Les porte-parole
du Tiers tat reconnaissent clairement la nature du dilemme 75
86-87 une part il est pas acceptable que les pouvoirs de Assem
ble soient jugs par une autorit extrieure la limite cela revient
faire slectionner les reprsentants par le Roi autre part une auto
vrification cre un cercle vicieux comment Assemble peut-elle vri
fier les pouvoirs sans tre constitue et comment peut-elle tre consti
tue si les pouvoirs ont pas abord t vrifis La solution ils
apportent ce dilemme est purement pragmatique II serait inconceva
ble que la majorit de ceux qui se prsentent comme reprsentants ne
disposent pas de pouvoirs valables Finalement comme je ai
annonc le Tiers tat tranche le ud gordien en se dclarant tout sim
plement constitu
tape suivante de la constitution une Assemble constituante
concerne ses rgles de procdure internes Les problmes suivants peu
vent se prsenter Assemble peut limiter ses dbats dans le temps Si
elle sert aussi Assemble lgislative elle doit dcider de la rpartition
de son temps entre le vote des lois et laboration de la Constitution
Elle peut dcider de crer une ou plusieurs sous-commissions charges
de prparer un projet de Constitution ou examiner des questions parti
culires Elle doit dcider si ses sances se drouleront huis clos ou en
public Si les sances se droulent huis clos elle doit dcider si le
public sera tenu inform des dbats ou si ces derniers seront tenus
secrets Elle doit fixer le quorum la procdure de vote par scrutin
nominal main leve etc. et la procdure adopter pour transformer
les votes en dcisions
Pour plusieurs raisons les effets de pareilles rgles de procdure
peuvent tre profonds Comme nous le savons grce la thorie des
choix sociaux le processus par lequel des prfrences donnes sont agr
ges pour constituer une dcision finale est profondment influenc par
les rgles de procdure En outre le contexte des dbats peut influencer
les prfrences elles-mmes ou du moins celles que les reprsentants
choisissent exprimer En rsum la procdure influence la transforma
tion expression et agrgation des prfrences une fa on qui peut
peser lourdement sur le rsultat final examinerai ici quelques-uns des
Assemble
Mmesoitencompose
admettant
de 100
ce postulat
reprsentants
le dilemme
que la validit
demeure
de trois
Supposons
pouvoirs soit
que
conteste et que les reprsentants dont la prsence est pas conteste soient partags
49 contre 48 sur la validit des mandats en question Si au cours du vote concernant
un des trois reprsentants mis en cause les deux autres votent comme la minorit les
pouvoirs contests seront accepts
206
aspects de agrgation des prfrences incidence du contexte sur leur

transformation est analyse dans la 4e partie Ses consquences sur
expression des prfrences sont traites dans la 6e partie
Dans chacun des deux pays Assemble doit affronter le problme
pos par le dcoupage prexistant de la nation en entits de taille in
gale En Amrique ces entits sont des tats dfinis gographiquement
alors en France il agit ordres dfinis socialement Dans chaque
cas la question qui se pose est de savoir si Assemble doit adopter le
principe un homme une voix ou bien au contraire un groupe une
voix Philadelphie le problme se prsente non seulement dans le
cas de Assemble Constituante elle-mme mais aussi et surtout dans
celui des futures Assembles. Comme nous allons le voir chaque pays
rsolu ce problme diffremment
Assemble Constituante la question la plus brlante consiste
savoir il faut voter par ordre ou par tte Necker essaie en vain de
contraindre Assemble cder sur ce point Il affirme catgorique
ment que la mthode traditionnelle de dlibration et de vote par ordre
ne peut tre modifie sauf avec accord de chacun des trois ordres et
approbation du Roi.1 Toutefois quand Assemble se runit le Tiers
tat impose unilatralement des dlibrations communes et le vote par
tte en utilisant comme blier ainsi que je ai indiqu le dbat sur la
vrification des pouvoirs Il est certain que est l issue que Necker
vidence entendait provoquer Doubler les voix du Tiers tat ne fera
gure de diffrence et aura gure de sens si le vote par tte doit tre
retenu Cependant Necker esprait on arriverait par la voie du
compromis et de la ngociation est cette fin il lutte sans succs
contre les collges lectoraux qui donnent pour consigne leurs repr
sentants de voter pour ou contre le vote par tte
la Convention le vote est au scrutin majoritaire chaque tat dis
posant une voix Bien que les reprsentants de la Pennsylvanie veuil
lent refuser galit de voix aux petits tats leur proposition est
jamais inscrite ordre du jour 10 . on cre un comit
charg tablir un compromis au sujet de la Chambre haute James Wil
son oppose parce que le comit prendra ses dcisions selon la pro
cdure mme laquelle certains se sont opposs 515) mais sans
rsultat Pourtant galit des voix la Convention ne peut en elle-
mme garantir que le rsultat sera une reprsentation gale au Snat
tant donn que les dcisions sont prises la majorit des tats et que
les petits tats constituent une minorit Si les grands tats chouent
dans leur tentative ce est pas parce que les procdures de vote la
Convention font de la reprsentation gale un rsultat acquis avance
examinerai plus loin autres explications possibles de cet chec
regarder de plus prs le cas amricain comporte trois tapes
Au cours de la premire on assiste la convocation de Assemble par
le Congrs La deuxime voit adoption une procdure de vote qui
devra tre utilise la Convention La troisime concerne adoption
R.D Harris Necker and the Revolution of 1789 op cit. 236
207
Jon Elster
une procdure de vote qui concerne le futur Snat Or dans chacune

de ces trois tapes le principe un tat une voix est respect est
tentant de voir l une relation de cause effet La Convention adopte ce
principe pour ses propres dbats parce il est utilis par institution
laquelle elle doit son existence et elle propose il soit adopt ave
nir parce que la Convention les petits Etats profitent de la force dis
proportionne ils tirent de son utilisation Comme je ai dit ce
principe ne saurait lui seul expliquer la dcision finalement prise en
faveur de galit de reprsentation au Snat mais il se peut il ait
constitu un facteur important voire dcisif
Deux mcanismes ont peut-tre fonctionn dans le cas prsent une
part il faut compter avec la simple force du prcdent la Convention
Samuel Patterson pose la question Si la reprsentation proportionnelle
est juste pourquoi est-ce pas ainsi que nous votons ici 250
autre part la Convention galit ds voix augmente le pouvoir des
petits tats tant donn que ces derniers constituent une minorit cela
ne suffit pas leur garantir la victoire Mais la procdure de vote de la
Convention augmente leur pouvoir de ngociation dans le marchandage
de concessions Quel que soit le mcanisme on observe une profonde
continuit dans les dbats amricains Les Articles de la Confdration
ont model la Convention Par intermdiaire de celle-ci ils influencent
galement la Constitution qui t finalement adopte Assemble
fran aise accomplit une rupture beaucoup plus nette avec le pass Une
fois que le Tiers tat obtenu le vote par tte il plus rien qui
puisse arrter1
La dernire dcision que analyserai concerne le mode de ratification
une Constitution Cet acte est destin lui confrer une lgitimit en
aval il faut distinguer de la lgitimit en amont elle tire des auto
rits qui ont cr Assemble Constituante Alors que les lois ordinaires
ont pas besoin autre lgitimit que celle avoir t adoptes par une
Assemble lgalement lue il semble une Constitution ncessite un
deuxime examen une part une Constitution rglemente les aspects
les plus fondamentaux de la vie politique autre part elle est dlibr
ment fabrique de fa on tre difficile modifier Pour ces deux rai
sons on peut souhaiter avoir la possibilit invalider la dcision de
Assemble Constituante elle-mme De plus la connaissance de cette
ventualit incitera les constituants ne pas dpasser certaines limites
Peu dsireux tre dsavous ils prvoiront une censure ventuelle et
se sentiront contraints en tenir compte
Il semblerait vident que les autorits qui convoquent Assemble
Constituante souhaitent galement disposer du droit de veto sur le docu
ment final Toutefois les constituants eux-mmes pourraient ne pas
Il faut distinguer la question de la continuit ou de la discontinuit de celle du

respect ou de la violation des mandats donns en amont par autorit qui convoque et
par les lecteurs Le pass peut influencer le prsent de diffrentes fa ons il peut tre
moins efficace de tenter de le faire par des instructions explicites que par effet de
focalisation de attention produit par le pass un agencement dj existant jouit un
avantage par rapport la multitude des agencements possibles dans la mesure o par le
simple fait il existe il focalise attention des acteurs)
208
accepter autorit de leur crateur surtout ils ont dj outrepass leur

mandat Au lieu de cela ils pourraient se dsigner comme autorit
ultime et souveraine se dbarrassant ainsi de toute ncessit de ratifica
tion Ils pourraient encore en appeler directement au peuple ou des
conventions spciales est ce qui se produit respectivement en France
et en Amrique
En France le droit de veto royal sur la Constitution est une question
pineuse surtout au lendemain du dcret du aot 1789 qui abolit tous
les droits fodaux Comme le Roi hsite donner son approbation ce
dcret certains se demandent si elle est vraiment ncessaire Le Roi
tendance considrer Assemble comme sa crature investie de pou
voirs seulement grce son action et rciproquement Mounier soutient
que puisque le Roi cr Assemble il doit aussi pouvoir opposer
son veto sa dcision 587 En rponse Target affirme que le
veto royal sur la Constitution serait une absurdit comme si le pouvoir
constituant ne pouvait agir avec la permission du pouvoir constitu
603 Quand la question resurgit dans les derniers jours de
Assemble 30 127 et suiv.) on laisse le Roi officiellement libre de
refuser la Constitution Bien que certains de ses conseillers le poussent
rechercher un compromis il opte finalement pour acceptation sans
conditions1 Il est vrai ce moment aprs que la fuite Varennes
sap son autorit il pas autre choix La lecture des dbats montre
vidence ils ont pas eu lieu dans la perspective une ratifica
tion future
En revanche cette perspective est omniprsente la Convention
Fdrale Bien aucune procdure de ratification ait t fixe au
moment de sa convocation on suppose en gnral que la Constitution
devra finalement tre ratifie par les lgislatures des tats appuyant
sur ce postulat certains soutiennent il faut fa onner la Constitution de
manire la rendre acceptable par ces organes Charles Pinkney par
exemple affirme que les Lgislatures seront beaucoup moins suscepti
bles de favoriser adoption du nouveau Systme de gouvernement si
elles doivent en tre compltement exclues 132 Ellsworth
dclare pareillement Si nous nous dfions des gouvernements des
tats ils se dfieront galement de nous 374 La Constitution ne
recueillera pas leur approbation si mon retour je leur annonce que
nous avons donn de tels pouvoirs au Gouvernement Gnral parce que
nous ne pouvions pas vous faire confiance autres renversent argu
ment si le rsultat concerne les lgislatures des tats en tant institu
tions elles ne devraient pas tre la fois juge et partie Rufus King par
exemple dfend ide une ratification par des conventions spciales
au motif que tant donn que les Lgislatures devront aussi perdre de
leur pouvoir elles seront tout fait susceptibles lever des objections
123 Finalement est cette dernire conception qui emporte La
Convention dcide que la Constitution devra tre approuve par des
conventions dans au moins neuf des treize Etats Cette procdure impli-
Hampson Prelude to terror Oxford Blackwell 1988 182 En fait un

compromis dj t pass comme cela sera expliqu plus loin
209
Jon Elster
que une double rupture avec les Articles de la Confdration qui exi
gent que toute modification soit ratifie unanimit par les lgislatures
des tats
approfondirai plus loin la nature et la force des contraintes que la
ncessit une ratification fait peser sur les dbats de la Convendon
insisterai en particulier sur le fait que les intrts institutionnels des
lgislatures ne sont pas leur unique ni leur principale proccupation
Bien plus importante leurs yeux est la ncessit de mnager les int
rts matriels des tats problme qui aurait surgi quel ait t le
mode de ratification par les tats Cette proccupation en aval est troi-
tement lie obligation en amont de reprsenter les intrts des cir
conscriptions On peut toutefois noter la diffrence suivante alors que
les reprsentants des tous les Etats sont concerns par la ratification par
un tat donn seuls les reprsentants de cet tat sont dans obligation
de reprsenter ses intrts La proccupation commune fournit une justi
fication argumentation rationnelle En revanche intrt partisan ne
fournit que le matriau brut de la ngociation stratgique
ARGUMENTATION CONSTITUTIONNELLE
En rgle gnrale des reprsentants une Assemble constituante ne

se dressent pas les uns contre les autres leur objectif est de parvenir
un accord par la discussion non la victoire par le combat Pourtant il
existe diffrentes sortes de discussions et de nombreuses varits actes
de langage Mon propos est de distinguer principalement deux catgories
actes de langage constitutionnels argumentation et la ngociation1
Les principaux moyens par lesquels les parties en prsence cherchent
parvenir un accord sont argumentation rationnelle une part les
menaces et les promesses de autre Le premier est soumis des crit-
Une troisime catgorie les dclarations rhtoriques visant persuader

galement de importance dans les dbats une Assemble Pour une introduction utile
voir Nash Rhetoric the wit of persuasion Oxford Blackwell 1989 en particulier
le chap Images of argument Pour une application aux dbats constitutionnels
voir E.C Fink Political rhetoric and strategic choice op cit Je ai pas ide prcise
de la fa on dont il faudrait caractriser ces techniques dans le cadre une analyse Plus
loin je distingue la raison la passion et intrt comme motivations des orateurs dans
les Assembles constituantes ou lgislatives En appliquant la mme distinction aux
motivations attribues par les orateurs leur public on pourrait peut-tre dfinir la
rhtorique par le fait que ceux qui utilisent font appel aux passions de leur auditoire
plutt la raison ou intrt goste La question ncessite tre longuement
approfondie Dans certains dbats la raison adresse la raison dans autres est
intrt qui parle intrt dans autres encore la passion parle la passion Mais
autres combinaisons se prsentent aussi De plus comme nous le verrons un troisime
groupe est gnralement impliqu dans les dbats constitutionnels ce sont les
gnrations futures intention de qui la Constitution est rdige est pourquoi dans
un acte de langage constitutionnel classique orateur qui parle pour des raisons
prcises adresse un auditoire il suppose anim par des motivations prcises au
sujet de la raction institutionnelle correcte qui rpondra aux motivations prcises il
attribue aux lgislateurs futurs Dans le prsent article seules quelques-unes des
combinaisons possibles sont voques
270
res de validit le second des enteres de crdibilit Bien que ma thse

au-del des Assembles constituantes applique en outre aux lgislatures et
aux commissions ordinaires je puiserai mes exemples dans les deux
Assembles du 18e sicle
Parvenir un accord est pas le seul moyen de prendre une dci
sion En thorie il suffirait que les reprsentants se runissent votent
prennent acte du choix de la majorit puis se dispersent sans avoir
communiqu est ailleurs l aux yeux de Rousseau idal de prise
de dcision politique Selon lui la communication entre les votants
encourage la rhtorique et la dmagogie En revanche si quand le
peuple suffisamment inform dlibre les citoyens avaient aucune
communication entre eux du grand nombre de petites diffrences rsul
terait toujours la volont gnrale est difficile de prendre cette opi
nion au srieux en raison de invraisemblable postulat selon lequel les
citoyens pourraient obtenir des informations sans communiquer entre eux
Il se peut en thorie la communication ne soit pas un lment nces
saire des prises de dcisions collectives Mais dans la pratique il est
impossible imaginer ces dernires sans elle
Toutefois il est pas ncessaire de supposer que la communication
soit suffisante pour une dcision soit prise La ngociation peut abou
tir une impasse comme dans le cas o les parties engagent prala
blement dfendre des positions incompatibles argumentation peut ne
pas arriver produire une dcision mme quand elle est complte par
un vote est le cas si une proposition qui ne peut tre adopte aux
deux tiers des voix ne recueille que 60 des suffrages Toutefois
mme en pareil cas la communication peut tre une des causes de
absence de dcision Et mme dans le cas o on est parvenu une
dcision elle peut tre une des raisons pour lesquelles est cette dci
sion plutt une autre qui t prise
Dans cette partie mes analyses appuient sur des travaux rcents de
Jrgen Habermas Celui-ci soutient un locuteur qui cherche inter
comprhension plutt que la russite est tenu de respecter trois exigences
de validit la vrit propositionnelle la justesse normative et la vra
cit2 Il ensuit un locuteur qui veut donner impression il
recherche intercomprhension doit aussi donner impression il se
sent li par ces exigences est pourquoi dans la 6e parde analyserai
les conditions dans lesquelles un orateur dont le vritable objectif est la
russite peut estimer que son intrt est de paratre rechercher inter
comprhension Cependant dans cette partie je me fierai systmatique
ment aux apparences
On peut difficilement contester un locuteur qui produit des non
cs constatifs soit soumis un critre de vrit est tout aussi indnia
ble que de nombreux dbats que ce soit dans des Assembles des
Conventions ou des lgislatures portent sur des questions purement fac-
Du contrat social II Voir aussi Manin Volont gnrale ou

dlibration Le Dbat 33 1985 72-93
Habermas The theory of communicative action op cit. vol 75 et suiv.
Discourse ethics cit 58
Jon Elster
tuelles En principe de tels dbats sont tenus de respecter les rgles nor
males de argumentation scientifique la Convention Fdrale en par
ticulier de nombreux reprsentants se considrent comme des
scientifiques de la politique dont la tche est identifier des liens de
cause effet entre les institutions et les rsultats observs Des exemples
cits plus loin illustreront ce point
ide de justesse normative est difficile et contestable faut
abord distinguer rationalit individuelle et justice sociale Ce sont l
deux conceptions normatives qui prtent le flanc au dsaccord et selon
moi au dbat Par exemple il peut arriver que des constituants partagent
les mmes valeurs utilitaristes et les mmes croyances factuelles sans
pour autant tre en accord sur ce il faudrait faire Ainsi il se peut
ils aient pas la mme attitude face la prise de risque ils
aient pas les mmes prfrences temporelles ou ils adoptent des
principes diffrents pour les choix dans incertitude Selon certains
pareilles divergences relvent purement de inclination individuelle et ne
se prtent pas analyse rationnelle Je pense au contraire il est pos
sible de dfendre le point de vue oppos1 Je laisse toutefois cette ques
tion en suspens pour le moment
De nombreux auteurs dont Habermas prtendent que la justesse nor
mative au sens de justice sociale doit impliquer une notion minimale
impartialit est cette mme ide que je vais explorer dans les lignes
qui suivent Cependant les textes ne se prtent pas toujours cette
interprtation Dans les dbats en commission sur la vrification des
pouvoirs Assemble Constituante il est souvent fait appel au prc
dent que on oppose systmatiquement la justification une occa
sion .P 22) le prcdent est invoqu dans le seul but de trancher
une situation bloque tant donn que chaque camp avance de bonnes
raisons impartiales) il faut suivre la procdure adopte en 1614 Toute
fois la noblesse tendance prsenter le prcdent comme un facteur
dcisif bien elle fasse tous les efforts possibles pour prouver que sa
proposition repose exceptionnellement sur la raison Le Tiers tat se
caractrise par attitude inverse En ce qui concerne mon propos il est
frappant que personne avance argument impartial en faveur du
recours au prcdent ni ne suggre que le prcdent peut en lui-mme
constituer une raison Ce que certains ont appel le pouvoir normatif
des faits est en quelque sorte considr comme allant de soi Une fois
encore je ne peux pas traiter cette question avec toute la prcision
elle mrite
idal impartialit pose que les gens ne devraient pas tre traits
diffremment simplement parce ils vivent une poque ou un
endroit particuliers ou parce ils appartiennent un sexe une race ou
une profession donns Tout traitement diffrenci de pareils groupes
doit tre fond sur des proprits qui en principe pourraient appliquer
importe qui Or est prcisment poque des deux Assembles
Pour de brves remarques sur ce problme que espre approfondir ailleurs

voir mon article Envy in social life dans Zeckhauser d. Strategy and choice
Camb dge MIT Press 1991 49-82
272
que ces ides impartialit et universalit commencent tre gnra

lement admises comme fondements de la vie politique Assemble
fran aise elles sont exprimes dans une formule mmorable de Cler-
mont-Tonnerre qui plaide pour que on reconnaisse les juifs les
comdiens et les bourreaux comme citoyens part endere 10 754
et suiv. Le refus du vote des femmes peut apparatre comme une
exception Toutefois dans argumentation de Sieys ce refus est fond
sur le fait il manque aux femmes une proprit universelle savoir
le fait de contribuer tablissement public 1014 ailleurs
ceux qui veulent refuser la citoyennet aux juifs voquent de mme
absence une proprit universelle qui est accomplissement du ser
vice militaire 10 757 Personne ne songe vouloir exclure les juifs
simplement en raison de leur race Comme le montrent ces exemples
cette notion impartialit est pour le moins minimale Toutefois mon
propos actuel ne entranera pas plus loin1
Les notions de prjug et egosme opposent celle impartia
lit2 Toutefois il est pas toujours ncessaire opposer impartialit et
intrt goste Au contraire il est possible de tirer de intrt goste
un argument en faveur de impartialit est l la structure un argu
ment fond sur imprvisibilit de histoire qui apparat de fa on rp
te la Convention Fdrale exemple le plus frappant tant une
intervention de George Mason
Nous devons tre attentifs aux droits de toutes les catgories de per
sonnes Mason est souvent tonn de indiffrence des classes sup
rieures de la socit envers cette maxime dicte par humanit comme
par la bonne politique tant donn que si prospre que soit leur situa
tion ou si leve que soit leur condition leur descendance en quelques
annes ne manquerait pas de se rpandre panni les classes infrieures
de la socit Par consquent toutes les motivations gostes et tous les
liens familiaux devraient plaider en faveur un systme politique qui ne
mette pas moins de zle garantir les droits et le bonheur des catgo
ries infrieures de citoyens que ceux des catgories suprieures
49)
Voir aussi
plus plus
loin loin217 217
et note
et note mme
218 pour
pageune analyse plus gnrale de
intrt de la raison et de la passion qui inclut notamment le prjug Je profite de
cette occasion pour signaler que quand je parle ici et plus loin intrt goste cela
englobe intrt du groupe auquel appartient orateur pour autant que ce groupe
est vritablement un sous-ensemble de la socit dans son ensemble Quand un
acteur politique cherche favoriser intrt de son groupe il peut le faire par
intrt goste au sens troit) ds lors que le groupe risque de le pnaliser il ne le
fait pas mais il peut aussi agir par identification sincre avec le groupe Cette
distinction intervient pas dans mon propos Toutefois il importe que ces deux cas
puissent tre distingus de celui o intrt du groupe est une contrainte qui pse
sur acteur politique et non une exigence maximale(voir 225 et note mme
page)
213
Jon Elster
Des arguments fonds sur imprvisibilit de histoire sont gale

ment utiliss dans autres contextes1 Ainsi Gouverneur Morris dclare
que les liens affectifs envers les tats et importance accorde aux
Etats ont empoisonn la vie de notre pays Si nous ne pouvons pas
anantir ces serpents nous pouvons peut-tre leur arracher les crocs
Morris souhaite que nos ides lvent au niveau du vritable intrt de
homme au lieu tre rduites aux limites troites un endroit particu
lier ailleurs gosme ne fournit pareille politique une faible
motivation Qui peut dire si lui-mme et fortiori ses enfants habite
ront an prochain tel ou tel tat 530 Cet argument se rfre
aux treize tats qui existent alors mais il sert galement prvoir
intgration de nouveaux tats Pour opposer la proposition mise
par Gerry de limiter le nombre de nouveaux tats que on admettra au
sein de Union de telle sorte ils ne puissent jamais tre plus nom
breux que les tats de la cte atlantique 3) Sherman rplique
Nous travaillons pour la postrit pour nos enfants et nos petits-
enfants qui ne seront pas moins susceptibles tre citoyens des nou
veaux tats de Ouest que des vieux tats ibid. Il ne faut pas
confondre ces arguments avec des exhortations authentiques impartia
lit dont on trouve un exemple dans argument avanc par Mason en
faveur de galit de statut des nouveaux Etats De puissantes objec
tions ont t souleves en raison de la menace que les nouveaux tats
de Ouest reprsentent pour les intrts atlantiques Devrions-nous sacri
fier ce que nous savons tre juste en soi de peur que cela ne se rvle
favorable des tats qui ont pas encore yu le jour Si les tats de
Ouest doivent tre admis au sein de Union au fur et mesure de leur
apparition Mason rpte souvent ils doivent tre traits en gaux et
ne doivent subir aucune discrimination infamante 578)
Comme nouvel exemple argument vritablement impartial je citerai
ce qui mes yeux constitue apoge intellectuel de la Convention
Fdrale est--dire le discours de Madison sur la Chambre haute
Celle-ci sert) selon lui premirement protger le peuple de ses
dirigeants deuximement protger le peuple des opinions phmres
dans lesquelles il risque lui-mme tre entran Un peuple qui dli
bre dans la srnit et en appuyant sur exprience des autres
nations qui ont prcd au sujet du systme politique le plus suscep
tible de garantir son bonheur commencera par se rendre compte que
ceux qui ont la charge de ce bonheur peuvent trahir leur mission Une
prcaution vidente contre ce risque serait de rpartir cette mission entre
diffrents organes qui pourraient se surveiller et se freiner mutuellement
Un tel peuple songerait ensuite que par manque information sur
son vritable intrt il peut lui-mme commettre des erreurs passagres
et que ds hommes lus pour une courte priode et employs aux affai
res publiques pendant une petite partie de cette priode risquent de se
Ces arguments invoquent une imprvisibilit tout fait relle et non

imprvisibilit hypothtique que Rawls utilise pour dfinir la position initiale
dans sa Theory of justice Cambridge Harvard University Press 1971 trad fr Thorie
de la justice Paris Le Seuil 1987)
214
tromper pour la mme raison Une autre rflexion galement digne

un peuple en pareille occasion serait que la versatilit et la passion
peuvent induire lui-mme en erreur au mme titre un corps de
reprsentants tout entier Enfin il devrait apparatre tout peuple qui
dlibre sur le gouvernement il lui faut que tant donn que diff
rents intrts naissent ncessairement de la libert il cherche garan
tir les intrts majoritaires risquent peut-tre par une impulsion
soudaine tre tents de faire subir des injustices la minorit
421)
Cet argument ressemble beaucoup celui que on invoque le plus
souvent en faveur de conditions de rvision strictes dlibrant dans la
srnit un peuple peut prvoir que dans avenir certaines circonstan
ces pourraient le rendre moins serein et il peut par consquent laborer
une mcanique institutionnelle qui fasse obstacle des impulsions et
des passions subites Madison ne veut pas dire que la Convention est
incarnation du peuple dans une priode de srnit Comme la formula
tion de son argument le montre clairement il construit une position ini
tiale occupe par des agents rationnels et modrs chargs laborer
une cration institutionnelle qui rponde certaines donnes de la nature
humaine1
Enfin quiconque recherche un accord est galement tenu de respecter
la vracit ou la sincrit en autres termes il doit penser ce il dit
Comme le remarque Habermas la forme extrieure de la vracit est la
cohrence2 Un participant qui donne impression de choisir ses argu
ments normatifs la carte et de les rejeter chaque fois ils ne vont
pas dans son sens sera souvent considr comme hypocrite je revien
drai l-dessus dans la 4ti partie Toutefois on peut changer avis sans
passer ncessairement pour un opportuniste Il arrive souvent on
rvise son opinion sous influence un argument ailleurs comme je
le montre plus loin les constituants des deux Assembles pensent une
Certes il est galement possible de dtecter un lment hypocrisie Wood

The creation of the American Republic op cit. 562 dans des affirmations telles que
le propos de Madison 430 selon lequel les communauts dmocratiques peuvent
tre instables et amenes agir sous impulsion de instant Comme les individus il
arrive elles soient conscientes de leur propre faiblesse et elles demandent des
amis de les conseiller et de les retenir afin de les protger de la turbulence et de la
violence des passions drgles soulign par moi Le Snat reflterait le dsir des
classes suprieures de se protger des classes infrieures non le dsir du peuple de se
protger de lui-mme Toutefois ces deux conceptions ne sont pas incompatibles Pour
des raisons similaires certains ont affirm Un groupe majoritaire par exemple les
ouvriers qui dirige la politique pourrait choisir de fa on rationnelle de se donner une
Constitution qui limite par exemple son pouvoir de confisquer les richesses de la classe
capitaliste Kydiand Prescott Rules rather than discretion Journal of
Political Economy 85 1977 486 En outre mme en absence de choix explicite
on pourrait soutenir que est le choix que feraient des ouvriers rationnels et mutatis
mutandis des membres rationnels de la classe infrieure ils taient placs dans la
position initiale est vident il faut tre prudent en avan ant de pareils arguments
pour les raison expliques plus loin dans la 6e partie Mais il est pas possible de les
carter sans examen
Habermas The theory of communicative action op cit. vol 303
Discourse ethics cite 59
275
des vertus principales de la dlibration rationnelle est de permettre que
cela se produise Nanmoins il est souvent possible de distinguer de
opportunisme les changements opinion sincres Un premier critre
pourrait tre le dsaveu explicite une opinion antrieure accompagn
de la tentative de corriger une dcision passe On pourrait en voir un
autre dans le fait affirmer que on est convaincu par des arguments
normatifs opposs son propre intrt goste Bien aucun de ces
deux critres ne soit infaillible ils peuvent tous deux tre utiles
Assemble Constituante lors des dbats des commissions de
vrification des pouvoirs les accusations incohrence jouent un rle
majeur dans offensive mene par le Tiers tat contre argument de la
noblesse fond sur le prcdent En rclamant une vrification spare
pour chaque ordre la noblesse fait appel au prcdent des tats gnraux
de 1614 Le Tiers tat contre-attaque 10 31 79-80 201 en signa
lant autres particularits de cette Assemble que la noblesse ne tient pas
conserver et en expliquant celle-ci que est tout ou rien Le raison
nement est le suivant si vous exigez alors vous devez galement
accepter Lorsque la noblesse au-del du prcdent immdiat de 1614
remonte aux tats gnraux de 1588 le Tiers tat riposte 13 29
en remontant encore plus loin ceux de 1483 Cette fois le raisonne
ment est le suivant si vous invoquez vous devez tolrer que nous
invoquions
Assemble Constituante elle-mme Mirabeau dont humeur est
tellement versatile prte particulirement le flanc accusation inco
hrence Il dclare tantt que le Roi est suprieur Assemble tantt
que Assemble est souveraine2 lors de certains dbats il affirme que
les mandats impratifs peuvent tre ignors autres fois il faut les
respecter3 Une fois mme 383) son frre cadet un ultra-raction
naire la perfidie utiliser contre lui des propos il tenus lors un
dbat prcdent 213 Son comportement fantasque est peut-tre ce
qui le fait soup onner tre la solde du Roi ce qui avrera exact
par la suite Pourtant ses incohrences ne empchent pas exercer une
influence considrable Assemble4 la Convention Fdrale Madi
son 584 et George Mason II 31 accusent respectivement
inconsquence Gouverneur Morris et James Wilson leur reprochant
osciller entre confiance et mfiance dans leur attitude envers les
lgislatures futures Bien entendu pareilles accusations ne sont pas tou
jours de bonne foi Il se peut que les propos taxs incohrence aient
t tenus dans des contextes tellement diffrents il existe aucune
contradiction relle Cependant dans la mesure o ces accusations sont
considres comme valides leur effet peut tre dvastateur
ai dsign ailleurs ce schma comme le principe de la bote de Pandore

Th cment of society Cambridge Cambridge University Press 1989)
Pour cette accusation voir Mounier Expos de ma conduite dans Assemble
Nationale 945 .)
R.D Harris Necker and the Revolution of 1789 op cit. 633
Il est possible que la rhtorique il faut distinguer de argumentation soit
pour quelque chose Voir plus haut note 210
216
Dans les dbats constitutionnels comme ailleurs les arguments sont

le plus souvent soit fonds sur les effets soit ordre dontologique
Grossirement les constituants invoquent soit efficacit globale soit les
droits individuels est ce que fait Madison dans The Federalist 10
par exemple il prsente les droits autrui ou le bien de tous
comme les deux valeurs qui doivent tre prserves de influence
corruptrice des factions Dans les deux Assembles constituantes les ora
teurs font constamment rfrence ces deux valeurs une et autre
respectent exigence impartialit Les arguments fonds sur les droits
sont impartiaux parce que et dans la mesure o ces droits appliquent
tout le monde soit sans conditions soit sous des conditions que tout
le monde peut remplir Par exemple on drogerait impartialit si on
refusait le droit de vote aux femmes sous prtexte elles accomplis
sent pas de service militaire alors mme elles en ont pas le droit
En revanche on ne viole pas la rgle impartialit ou du moins pas
dans un sens aussi vident si on ne permet de voter aux contribua
bles dans hypothse o tout le monde le droit avoir un emploi
rmunr1 Nombre arguments fonds sur le bien public sont gale
ment impartiaux en particulier ceux qui reposent sur une variante quel
conque de utilitarisme La maxime chacun compte pour un et
personne ne compte pour plus un est une expression claire de idal
impartialit
Il importe pour la thse que je dveloppe dans la 6e partie il
existe de multiples fa ons de dfinir cet idal Les arguments fonds sur
les droits et sur le bien public peuvent prendre diffrentes formes Les
droits peuvent appliquer aux particuliers ou aux collectivits et mener
des conclusions radicalement diffrentes dans chaque cas utilitarisme
peut tre prcis dans un sens qui permet ou au contraire qui interdit
la comparaison de utilit entre les personnes Des normes de rpartition
fondes sur le besoin le mrite ou la contribution sont impartiales de
mme que des normes de rpartition gale ou par tirage au sort ide
que les arrangements sociaux doivent reflter le choix que feraient des
individus rationnels prisonniers un voile opacit notion qui peut tre
dfinie de plusieurs fa ons diffrentes exprime elle aussi un idal
impartialit Toutefois dans cette partie je me limiterai aux arguments
fonds sur les droits et ceux reposant sur le bien commun
Je commencerai par les arguments fonds sur les effets qui sont
ceux sur lesquels aurai le plus de choses dire Ils reposent sur une
conception quelconque de efficacit de intrt public ou du bien
Les affirmations prcdentes postulent une condition est considre comme

accessible ds lors elle ne rencontre pas obstacle lgal Evidemment se procurer un
revenu est une condition inaccessible pour de nombreuses personnes svrement
handicapes elles soient ou non libres de rechercher un emploi rmunr hui
de tels handicaps ne constituent pas un motif valable pour refuser le droit de vote
Toutefois certains droits sont encore subordonns certaines conditions comme par
exemple exigence inscription sur les listes lectorales Dans cet article comme je ai
annonc je privilgie une notion minimale impartialit qui exclut seulement les droits
qui sont lgalement inaccessibles directement ou indirectement par intermdiaire
exigences impossibles remplir un sous-ensemble de la population
277
commun Tout en postulant que les constituants sont motivs par de tels
soucis impartiaux examinerai diffrentes suppositions ils peuvent
faire au sujet des gnrations futures lecteurs hommes politiques
administrateurs qui la Constitution est destine Ces suppositions for
ment trois catgories on peut en effet supposer que les gnrations futu
res seront motives par la passion par intrt ou encore comme les
constituants eux-mmes par la raison impartiale1 Dans ce dernier cas
je souligne que les constituants peuvent essayer encourager argumen
tation impartiale tandis que dans les deux premiers cas leur tche
consiste surtout limiter les dgts compte tenu des motivations initia
les En autres termes les institutions peuvent viser soit encourager la
vertu soit contenir le vice Dans les parties et envisage la pos
sibilit que les constituants eux-mmes soient influencs par une des
deux premires motivations Toutefois mme dans cette partie je fais
quelques concessions aux faiblesses humaines de la gnration des fon
dateurs en tudiant le cas des constituants imparfaitement rationnels
On peut tout abord considrer que le processus laboration cons
titutionnelle est une situation o des constituants rationnels et impartiaux
tentent de contenir les passions des gnrations futures Cette ide pr
sente deux aspects lis respectivement la mcanique de rvision cons
titutionnelle et la mcanique lgislative ordinaire En rendant difficile
la rvision une Constitution les constituants peuvent contenir les pas
sions de majorits qui chercheraient supprimer les droits des minori
ts En ralentissant le processus lgislatif ordinaire par le biais du
bicamrisme et du veto de excutif la Constitution peut rduire les
risques de lgislation par une majorit tmraire et versatile argu
ment de Madison cit plus haut et selon lequel il faut un Snat pour
protger le peuple de ses passions et de son inconstance prvisibles
entre dans cette catgorie
Globalement on ne trouve pas dans les comptes rendus de la
Convention Fdrale beaucoup indices montrant que les constituants se
Pour une analyse de ces trois sortes de mobiles chez les Pres fondateurs voir
White Philosophy the Federalist and the Constitution New York Oxford
University Press 1987 102 et suiv Pour une tude portant sur un contexte
consitutionnel diffrent voir Whitaker Reason passion and interest Pierre
eternal triangle dans son ouvrage sovereign idea Montral McGill-
University Press 1992 132-164 Plus frquemment ces ides sont opposes
deux deux David Hume en tudiant la relation entre passion et raison estime que
cette dernire est et doit tre seulement esclave de la premire Selby-Bigge d.)
treatise of human nature Oxford Oxford University Press 1960 415 Grossirement il
veut dire il ne peut pas avoir de dlibration rationnelle sur les fins mais
seulement sur les moyens Albert Hirschman qui tudi les changements attitude
gard des passions et des intrts au 18e sicle affirme que la prdominance de
intrt sur la passion dans une socit fonde sur le commerce constitu un
argument politique en faveur du capitalisme avant son triomphe Th passions and the
interests Princeton Princeton University Press 1977 trad fr Les passions et les
intrts Paris PUP 1980 De nombreuses analyses des dbats de la Convention
Fdrale estiment que la raison et intrt rendent compte de manire exhaustive des
motivations des constituants Jillson Constitution-making op cit. 193-194
o Madison Hamilton et Tocqueville sont cits dans le mme sens et
Voir aussi Rakov The great compromise ideas interests and the politics of
constitution-making William and Mary Quarterly 44 1987 424-457
275
sont soucis des passions des gnrations futures Ils se montrent davan
tage proccups par la tendance de ces dernires poursuivre des int
rts partisans ou courte vue1 En gnral ils partent du principe que
les motivations reposent toujours et partout sur intrt goste Cette
hypothse probablement t adopte pour des raisons de prudence et
non parce que les constituants croient dans sa vrit littrale Selon
Hume la maxime qui dit que tout homme doit tre considr comme un
fripon est juste sur le plan politique bien en mme temps il semble
quelque peu trange une maxime soit vraie en politique tout en tant
fausse dans la ralit Imprgns comme ils le sont de la pense de
Hume les constituants adoptent naturellement la mme vision3
Assemble Constituante les hypothses sur la nature humaine
sont la fois plus malveillantes et plus nobles que celles adoptes la
Convention Fdrale On considre en gnral que hypothse humienne
de la friponnerie universelle constitue le pire des scnarios mais il
des choses plus graves que intrt goste4 Parmi elles envie la ran
cune orgueil et la vanit viennent en tte Certes il existe la
Convention Fdrale quelques discours 72 176 qui peuvent lais
ser penser que les constituants attribuent de envie ceux intention
de qui ils lgifrent mais ces passages sont ambigus et atypiques
Assemble Constituante en revanche les arguments tirs de orgueil et
la vanit est--dire de amour-propre jouent un rle considrable Il
ne faut jamais placer un agent dans une situation o sa vanit risque de
entraner agir encontre de intrt public vingt-cinq ans plus
tard Benjamin Constant reste proccup par le problme de amour-
propre dfaut bien fran ais et estime que des dispositifs institu
tionnels sont ncessaires pour le rprimer Il fait par exemple loge
du systme britannique qui interdit les discours crits au Parlement5
Tocqueville de mme souligne constamment ce trait de caractre des
Fran ais et explique comment alors il tait ministre des Affaires trang
res de Louis-Napolon il parvint ses fins en flattant amour-propre de
ses adversaires alors il pitinait sans vergogne leurs intrts6
Les attitudes courte vue constituent un cas intermdiaire entre passions et

intrts Il se peut que intrt un agent tel que celui-ci le per oit implique un certain
mpris de avenir Toutefois il agit contre son propre jugement mrement rflchi
sous effet une impulsion subite alors on affaire un cas o intrt le cde la
passion En termes techniques on peut formuler cette diffrence en opposant fonction
escompte exponentielle et fonction escompte hyperbolique voir Ainslie
ico conomies Cambridge Cambridge University Press 1982)
Hume Essays moral political and literary New York Oxford University Press
1963 42 trad fr Essais politiques Paris Vrin 1972)
Sur influence de Hume sur les constituants voir White Philosophy the
Federalist and the Constitution op cit
Hirschman The passions and the interests op Hohnes The secret
history of self-interest dans Mansbridge ed.) Beyond self interest Chicago
University of Chicago Press 1990 267-286
Holmes Benjamin Constant and the making of modern liberalism New
Haven Yale University Press 1984 139-140
Souvenirs dans uvres compltes op cit. 864
279
Assemble Constituante Bergasse insiste plusieurs repnses sur
la ncessit de mnager la vanit ou orgueil des agents dont le
comportement doit tre rglement par la Constitution 115 Le
procureur affirme-t-il ne doit pas tre en mme temps juge parce que
si les deux fonctions sont confondues amour-propre du magistrat ris
que de le faire pencher pour la culpabilit de accus 443 Si la
lgislature accuse un ministre de mauvaise conduite celui-ci ne doit pas
tre jug par un tribunal ordinaire car cela risque de crer une occasion
humilier orgueil du corps lgislatif 111 Le veto suspensif
du Roi aura pas effet escompt qui est amener Assemble
rexaminer une loi parce que son amour-propre lui interdira de revenu-
sur ses dcisions 116 Malouet 591 discute un argument
oppos au projet qui consiste accorder au Snat un veto qui ne pourra
tre annul que par une majorit des deux tiers la Chambre basse
Dans sa rponse Malouet ne nie pas efficacit de amour-propre mais
il dclare elle affectera que les dputs origine du projet de loi
et non ensemble de ceux qui auront vote
La polmique qui lve sur la dure du veto suspensif du Roi offre
un exemple subai de raisonnement de ce type la lgislature suivante
pourra-t-elle annuler ou bien le veto peut-il tre ritr une
troisime lgislature Dans sa lettre Assemble 612 et suiv
Necker affirme il est essentiel que le Roi ait droit deux vetos
conscutifs car cela lui permettra de cder aux dsirs de Assemble
lors de la deuxime lgislature sans avoir air tre force2 est
seulement de cette fa on que le Roi peut conserver sa dignit et sa
majest Dfendant le mme projet qui finira par tre adopt) Cler-
mont-Tonnerre 59 invoque galement la ncessit de prserver la
dignit royale Bien il soit difficile assimiler dignit et amour-
propre ces deux notions appartiennent la mme catgorie de motiva
tions Il est diff cile imaginer un argument similaire soit avanc au
sujet de la prsidence la Convention Fdrale
En second lieu les constituants peuvent utiliser leur raison pour ten
ter de matriser et de canaliser intrt goste des lgislateurs futurs La
thorie des choix publics est bien reprsente la Convention Fdrale
o les constituants fondent en permanence leur argumentation sur les
effets incitatifs de divers dispositifs Je citerai trois exemples tous
emprunts Madison
Celui-ci rechigne exiger que les membres du Congrs soient des
propritaires fonciers Considrant histoire passe il observe qu il est
souvent arriv que des hommes qui avaient acquis une proprit foncire
crdit introduisent dans les lgislatures dans le but de favoriser une
Une alliance entre les partisans du veto absolu et les patriotes ennemis de toute
intervention ministrielle empche la lecture de cette lettre Assemble Egret La
rvolution des notables op cit. 154-155)
Necker exprime une prfrence 615 pour un veto suspensif pour deux
lgislatures un veto absolu et un veto suspensif pour une lgislature Ni ni
ne devraient tre utiliss bien que pour des raisons diffrentes) mais laisserait au
moins au Roi une apparence de majest
220
protection injuste contre leurs cranciers II 123 Un autre exemple

de raisonnement fond sur effet incitatif apparat dans ses commentai
res sur un projet qui prvoit que pour lection du prsident chaque
lecteur disposera de deux voix dont une au moins devra aller un
candidat non originaire de son propre tat Madison juge que quelque
chose de valable peut tre tir de cette suggestion. La seule objection
qui se prsente est que chaque citoyen aprs avoir donn sa voix son
concitoyen prfr gaspillera sa seconde voix en votant pour quelque
obscur citoyen un autre tat afin de renforcer les chances de son pre
mier choix II 114 Le troisime exemple est moins convaincant
opposant la slection de excutif par la lgislature Madison dclare
que le candidat va nouer des intrigues avec la lgislature obtenir sa
nomination de la faction dominante et sera susceptible de subordonner
son administration aux conceptions de celle-ci 109 Mais il est
pas certain que la promesse faite par un candidat de privilgier ses lec
teurs serait crdible moins que excutif ne se prsente une nou
velle lection on peut plutt attendre ce que la lgislature devienne
esclave de sa crature1 En fait le faiseur de rois doit se mfier du Roi2
Le dernier exemple soulve un problme plus gnral Comme nous
le verrons dans la 5e partie la ngociation constitutionnelle repose de
fa on dcisive sur la crdibilit des menaces et des promesses Or
quand ils lgifrent pour avenir de manire impartiale les auteurs
une Constitution pourraient bien galement tenir compte de ventua
lit de ngociations fondes sur la menace au sein des lgislatures futu
res et chercher les dcourager ou au contraire les encourager en
agissant sur les lments qui confrent de la crdibilit aux menaces3
la Convention Fdrale deux reprises le gouverneur Morris met en
uvre de tels raisonnements opposant un projet qui propose que
tous les projets de loi visant lever des fonds manent du premier
organe la Chambre basse) il voque le scnario suivant Supposez
que ennemi soit nos portes et il faille absolument se procurer de
argent sans dlai afin de le repousser organe populaire ne pourra-t-
il pas se prvaloir de cette contrainte pour extorquer au Snat des
concessions qui mettent en pril la Constitution elle-mme 545
argument est douteux parce que la menace de rtention de fonds bran-
est apparemment ce qui finissait par se produire au terme des luttes de pouvoir
qui opposaient le Snat romain et Empereur il avait lu voir Veyne Le pain et
le cirque Paris Le Seuil 1976 714 et suiv Bien que les rois polonais lus fussent
soumis des contraintes plus strictes ils taient pas lis par leurs promesses
lectorales sauf pour lection de 1576) mais par des rgles constitutionnelles
permanentes Davies history of Poland New York Columbia University Press
1982 vol.1 331 et suiv.)
Cela ne veut pas dire que excutif aura pas tendance tre plus faible il est
lu par la lgislature que il est choisi par un scrutin populaire une part il se peut
que la lgislature choisisse dlibrment un candidat faible autre part un excutif lu
par le peuple jouit une plus grande lgitimit dont il peut se servir dans les luttes de
pouvoir qui opposent la lgislature Toutefois il semble que la ncessit de tenir ses
promesses lectorales intervienne pas
Cela pourrait par exemple justifier que dans le cas des tats structure fdrale on
inscrive pas dans la Constitution le droit de faire scession Sunstein Constitutionalism
and secession University of Chicago Law Review 58 1991 648 et suiv.)
Jon Elster
die par la Chambre populaire ne serait gure crdible Lors un dbat

ultrieur il est propos organiser des recensements intervalles rgu
liers afin ajuster la reprsentation Selon les notes de Madison le
Gouverneur Mords est oppos parce que cela aurait constitu un
vritable carcan pour la lgislature En temps de guerre ou dans appr
hension de celle-ci les nouveaux tats risqueraient en profiter pour
extorquer des faveurs particulires 571 Cet argument semble lui
aussi peu convaincant pour des raisons similaires
argument selon lequel Assemble dispose un avantage dans les
ngociations grce son pouvoir de suspendre les impts est galement
discut Assemble Constituante Dfendant le veto royal absolu
Mirabeau 539 affirme que Assemble pourra toujours annuler ce
veto en mena ant de refuser de voter les impts Un certain nombre de
reprsentants rpliquent alors que par ce refus Assemble scierait la
branche sur laquelle elle est assise Faire cesser le paiement de impt
est se couper la gorge pour gurir une plaie la jambe 589
voir aussi 547 En autres termes pareille menace ne serait pas
crdible
En troisime lieu les constituants peuvent tenter de crer des condi
tions qui permettent aux lgislatures futures exercer leur tour leurs
capacits de rflexion la Convention Fdrale cette ide est jamais
voque Assemble fran aise en revanche elle est essentielle
certains gards comme je ai signal les membres de Assemble
Constituante ont de leurs successeurs une plus haute opinion que leurs
homologues amricains Ils estiment une Assemble pour mission
de raliser la transformation des prfrences par intermdiaire un
dbat rationnel qui est bien davantage un simple processus agrga
tion1 Dans sa formulation la plus clbre de cette opinion Sieys
affirme 595 que le national ne peut tre dtermin en
consultant les cahiers de dolances que les reprsentants ont apports
avec eux Versailles De mme un mandat impratif ne peut pas tre
considr comme une expression de la volont nationale Selon lui dans
une dmocratie le terme est alors pjoratif) le peuple forme son opi
nion chez lui avant de la dposer dans urne Si aucune majorit
apparat il revient chez lui pour rexaminer ses opinions une fois de
Quand affirme que cet argument est absent des dbats constitutionnels amricains
je me rfre exclusivement aux propos tenus la Convention Fdrale elle-mme Comme
Cass Sunstein me signal autres constituants par la suite avancent des arguments
proches de ceux de Sieys et de Barnave qui sont cits dans article et opposent au
mandat impratif en raison du fait il nuirait la qualit des dlibrations Voir
Sunstein Beyond the Republican control Yale Law Journal 97 1988 1559 et du
mme auteur Government control of information California Law Review 74 1986
895 Dans son article Constitutions and democracies dans Elster Slagstad eds)
Constitutionalism and democracy op cit. 331-332) Sunstein cite Madison pour montrer
une rpublique de grande dimension plus de chances de produire un corps dsign de
citoyens dont la sagesse discernera mieux le vritable intrt du pays et il considre cela
comme expression une conception deliberative de la politique Je pense toutefois que le
souci de Madison est ici la sagesse pour elle-mme et non la dlibration Sans doute il
est dans la nature hommes sages de dlibrer souvent Toutefois dans une optique moins
elitiste la dlibration collective peut aussi tre considre comme un substitut de la sagesse
individuelle
222
plus dans isolement1 Forger de la sorte une volont commune est

pour Sieys une absurdit parce il manque un lment de dlibra
tion et de discussion Il ne agit pas ici de recenser un scrutin dmo
cratique mais de proposer couter de se concerter de modifier son
avis enfin de former en commun une volont commune De mme
lors des dbats sur la rvision de la Constitution Andr 30 68 et
Bamave 30 115 soutiennent que ide une Convention constitu
tionnelle forme sur un mandat impratif2 donn par des Assembles pri
maires serait une trahison du systme reprsentatif au profit de la
dmocratie Selon la formule de Barnave tout personnel ou de
section tant pas clair par une dlibration commune est pas un
vritable
Cette opinion plusieurs autres consquences Bien il soit oppos
au bicamrisme Sieys estime que pour faciliter les dbats il pourrait
tre utile de diviser Assemble en deux voire trois Chambres
597 Aprs des dbats et des votes spars on dciderait du rsultat
en additionnant les voix des trois Chambres De cette fa on on retirerait
tout le bnfice une discussion rationnelle tout en vitant erreur la
prcipitation ou la sduction oratoire qui procdent une mme cause
Comme observe Condorcet cet argument est spcieux Si les sections
de Assemble sont assez grandes il aura toujours place pour lo
quence et la dmagogie au sein de chacune elles peut-tre au profit
opinions opposes3 Une application plus convaincante du mme prin
cipe est faite par Mirabeau 299 lors un dbat sur les rgles de
vote de Assemble En rponse la proposition de fixer le quorum
la moiti du nombre total de reprsentants il dclare que cela revient
donner un droit de veto aux absents Or ce genre de veto est de tous
le plus redoutable et le plus sur car enfin on peut esprer avec des rai
sons flchir ou convaincre des personnes prsentes mais quelle
influence pourrez-vous avoir sur ceux qui pour toute rponse ne para
tront pas Il est impossible de discuter avec des absents
Examinons enfin les motivations des constituants eux- mmes On
peut envisager ventualit que leur souci du bien commun est
imparfaitement rationnel Une rationalit imparfaite qui inclut la fai
blesse et la conscience de cette faiblesse peut inciter les acteurs politi
ques prendre des mesures destines empcher des comportements
futurs la fois prvisibles et indsirables4 Les membres une Assem
ble constituante peuvent chercher organiser leurs propres dbats de
Rappelons que est l idal rousseauiste de prise de dcision politique Voir

211 note mme page
Il agirait du deuxime type de mandat impratif au sens de Talleyrand qui limite
ensemble des questions dbattre sans donner aux reprsentants de consigne de vote
Condorcet Examen sur cette question est-il utile de diviser une assemble
nationale en plusieurs chambres 1789) dans uvres de Condorcet Paris 1847
vol.9 345
Sur la notion de rationalit imparfaite voir le chap de mon livre Ulysses and
the sirens op cit
223
fa on rduire la porte de la passion et de intrt goste Chacune
des Assembles du 18e sicle cr cette fin des dispositifs institu
tionnels
la Convention Fdrale les sances se droulent huis clos et
restent secrtes Comme Madison le dira plus tard 479) si les
membres taient engags publiquement ds le dbut ils auraient
ensuite suppos que la cohrence exigeait eux de maintenir leurs opi
nions alors que grce au secret des discussions nul ne se sent oblig
de conserver ses opinions il est plus convaincu de leur pertinence et
de leur vrit et chacun peut cder la force des arguments Ils crai
gnent vraisemblablement que orgueil et la vanit des reprsentants
aussi bien que la pression des lecteurs les empchent de revenir sur
une opinion une fois elle t exprime Toutefois le secret un
autre effet que Madison envisage pas les dbats peuvent quitter le
terrain de argumentation au profit de la ngociation Je reviendrai sur
ce dilemme dans la 6e partie
la diffrence de la Convention Fdrale Assemble Constituante
fonctionne comme une lgislature ordinaire Toutefois cet arrangement
peut se rvler inopportun Une des tches principales une Assemble
constituante est de parvenir un quilibre convenable des pouvoirs entre
organe lgislatif et organe excutif Assigner cette tche une Assem
ble qui fait galement fonction de corps lgislatif reviendrait lui
demander tre la fois juge et partie On pourrait attendre ce
une Constitution rdige par une Assemble lgislative donne la
lgislature des pouvoirs excessifs1 Dans absolu on pourrait rsoudre ce
problme par des moyens similaires ceux qui sont utiliss dans les
corps lgislatifs savoir des freins et des contrepoids Un veto royal sur
la Constitution pourrait par exemple freiner la tendance du lgislatif
attribuer beaucoup importance Assemble Constituante adopte une
solution diffrente en dclarant ses membres inligibles la premire
lgislature ordinaire est Robespierre qui dans son premier grand dis
cours convainc Assemble de voter cette ordonnance abngation
Bien que certains la considrent hui comme un exemple
dsastreux de surenchre populiste3 la solution de Robespierre corres
pond un problme rel Si les constituants ont des raisons de se rser
ver une place privilgie dans la Constitution ils le feront si occasion
Un problme analogue est prsent lors des rcents dbats sur le rle du Snat
dans la Constitution polonaise Ce corps qui t cr dans le cadre des compromis
atteints au cours des tables rondes de transition gure de raison tre aprs la chute
du communisme Toutefois tant donn que le Snat pourra se prononcer sur la future
Constitution on ne saurait attendre ce il abolisse lui-mme Rapaczynski
Constitutional politics in Poland University of Chicago Law Review 58 1991
615)
J.M Thomson Robespierre Oxford Blackwell 1988 134 et suiv
Furet La Rvolution 1770-1870 op cit. 104
224
se prsente1 se peut la Convention Fdrale la motivation fasse

dfaut Bien que les constituants soient guids par ide que les lec
teurs et les hommes politiques futurs doivent tre tenus pour des fripons
voir plus haut) ils pensent tre mus par des mobiles plus nobles2 Fait
peut-tre encore plus important occasion aussi fait dfaut est un
fait auquel les reprsentants ne peuvent rien que la Convention sera
dissoute jamais une fois la Constitution rdige Assemble Cons
tituante en revanche les fondateurs se sont dlibrment interdit de
jouer un rle privilgi dans les institutions ils tablissaient3
Dans les parties et je intresse respectivement aux expres
sions ouvertes et dissimules intrt goste chez les consumants Toute
fois le moment est venu de dire que des comportements apparemment
dicts par intrt goste peuvent en ralit tre guids par des consid
rations impartiales Le point de vue symtrique est longuement dve
lopp dans la 6e partie. Dans certaines tudes consacres la
Convention Fdrale on dcouvert que les votes sont lis la fois aux
intrts conomiques des constituants et ceux de leurs lecteurs4 tant
donn que pour les besoins de ma dmonstration je fais ici hypothse
que les constituants taient guids exclusivement par des considrations
impartiales je ne tiendrai pas compte de la premire corrlation La
seconde toutefois est pleinement compatible avec mon hypothse Pour
le montrer on peut relever que les intrts des lecteurs peuvent influen
cer un reprsentant de deux fa ons une part il peut chercher dfen
dre le mieux possible ces intrts soit par sens du devoir soit par
Comme White montr Philosophy The Federalist and the

Constitution op cit. chap et 10) la distinction entre motivation et occasion est
essentielle dans argumentation du Fdraliste Pour garantir des freins et des
contrepoids on doit priver les organes de gouvernement la fois de la motivation et de
occasion ncessaires pour tendre leur sphre influence En mme temps il faut
ils aient la fois des raisons de rsister des empitements et occasion de le faire
Pour ce qui est empcher la formation de majorits factieuses des circonscriptions
lectorales tendues seront un obstacle apparition de motivations factieuses et
ventualit actions fondes sur pareilles motivations Pour analyse arguments
similaires chez Tocqueville voir mon livre Psychologie politique Paris Minuit 1990
chap Pour une analyse plus gnrale voir le chap de mon ouvrage Nuts and bolts
for the social sciences Cambridge Cambridge University Press 1989
White Philosophy The Federalist and the Constitution op cit. 114
249 Lovejoy Reflections on human nature Baltimore Johns Hopkins Press
1961 52
En outre Assemble Constituante Robespierre 26 124 utilise
argument classique selon lequel il faut non seulement que Assemble soit pure mais
elle paraisse pure Pour autres utilisations de cet argument voir 210 Sieys)
213 Mirabeau et 231-232 Clermont-Tonnerre)
Beard An economie interpretation of the Constitution of the United States
rimpression introduction nouvelle de Forrest McDonald New York The Free Press
1986) est un expos classique de opinion selon laquelle les constituants taient mus
par leur intrt personnel McGuire Constitution-making rational choice
model of the Federal Convention of 1787 American Journal of Political Science 32
1988 483-522 considre que les intrts conomiques des circonscriptions des divers
reprsentants rendent mieux compte des comportements de vote la Convention que les
intrts conomiques des constituants eux-mmes bien que ces derniers ne soient pas
ngliger Il lui manque cependant la distinction entre intrts au sens exigences
maximales et intrts au sens de contraintes
225
intrt goste il risque de perdre sa position politique il fait moins
que son maximum autre part il peut considrer les intrts de ses
lecteurs comme une contrainte plutt que comme une fin en soi tant
alors persuad que la Constitution ne sera pas ratifie si ces intrts ne
re oivent pas un minimum attention Il est absurde de proposer une
Constitution qui ralise parfaitement des idaux impartiaux si on peut
prvoir avec certitude elle ne sera pas adopte est pourquoi mme
le constituant le plus impartial peut devoir tenir compte intrts par
tiaux
Cet argument peut susciter deux ractions opposes On peut rpon
dre il est pas opportun que les constituants intriorisent ainsi des
obstacles politiques Mieux vaudrait ils rdigent la Constitution qui
est vraiment la meilleure leurs yeux pour essayer ensuite de convain
cre les lecteurs de adopter On cite souvent en exemple la stratgie
des fdralistes lors de la Convention Fdrale et par l suite On peut
au contraire estimer que les contraintes politiques sont en gnral telle
ment fortes elles ne laissent aucune place impartialit Aucune de
ces positions est convaincante Certaines contraintes sont si fortes
aucun dploiement de persuasion ne pourra les supprimer la
Convention Fdrale il beau avoir une majorit favorable aboli
tion de esclavage la ncessit de la ratification fait il est impossible
que ce projet aboutisse Comme le dit Charles Cotesworth Pinkney
371) mme si lui-mme et tous ses collgues devaient signer la
Constitution et se servaient de leur influence personnelle cela ne serait
aucune utilit pour obtenir le consentement de leurs lecteurs abo
lition du commerce des esclaves inverse les constituants peuvent
faire jouer le cot des transactions et incertitude pour dgager un cer
tain espace impartialit Si le temps est un facteur dcisif les lecteurs
peuvent accepter un projet moins satisfaisant pour viter de renvoyer les
reprsentants devant une nouvelle convention Il se peut galement
une incertitude norme pse sur le type arrangement qui serait opti
mal du point de vue des lecteurs
Je conclurai cette partie par une brve analyse des arguments fonds
sur les droits Je commencerai par introduire un problme qui sera tudi
plus fond dans les parties et agit du dbat de la Convention
Fdrale sur la reprsentation des tats au Snat On constatera que tous
les tats les petits comme les grands ont autant recours argumenta
tion la ngociation pour parvenir leurs fins
Dans la 5e partie je montrerai comment les reprsentants des grands
tats invoquent la diffrence entre 1776 et 1787 comme un lment de
ngociation en leur faveur Cette diffrence exprime galement dans le
langage de la justice et des droits plutt que dans celui du pouvoir de
ngociation Selon Sherman 348) le temps est venu effacer
ingalit cre la naissance de la Rpublique Que les grands tats
aient adhr la confdration et que heure o le danger mena ait
ils aient sacrifi leur intrt au profit des petits tats cela est vrai
Comme Salomon qui dans sa sagesse adjugea enfant sa vritable
mre en raison de la tendresse elle lui tmoignait les grands tats
savaient bien que la perte un membre serait fatale la confdration
226
eux qui par tendresse sacrifirent leurs droits les plus prcieux pour
prserver ensemble Mais le temps est venu de rendre justice leurs
revendications Patterson 250-251 retourne argument On
observ que le plus grand Etat fait cette concession non parce que
tait juste mais parce que les circonstances du moment exigeaient
Soit Mais sont-ils libres pour autant de revenir l-dessus Le donateur
peut-il reprendre son don sans le consentement du bnficiaire Pour
certains la justice veut on reste li par un contrat mme si celui-ci
est injuste Pour autres la justice exige on annule1
Un deuxime argument impartial oppose diffrentes conceptions de la
justice ainsi que les nouons de justice et efficacit John Dickinson
dclare 159 que tout systme qui priverait certains tats de toute
reprsentation au Snat ne serait pas quitable Madison soutient que
toute entorse au principe de reprsentation proportionnelle serait in
juste 151 Pour concilier ces deux invocations de la justice on
pourrait accorder tat le plus petit un seul reprsentant et aux autres
tats un nombre proportionnellement plus lev Toutefois cette solution
aboutirait un Snat plthorique ce qui aux yeux de Madison est inop
portun ibid. On pourrait caractriser le systme finalement choisi en
disant que opportunit ou efficacit associe la conception dickin-
sonienne de la justice ont emport sur analyse de Madison
Les dbats sur le droit de vote dans les deux Assembles font ga
lement intervenir les notions de droits et efficacit une part les
reprsentants se proccupent des rsultats savoir une prise de dcision
satisfaisante Dans chaque Assemble on justifie la limitation du droit
de vote en fonction de la proprit par divers arguments efficacit
Dans son discours sur le droit de vote Bamave dfend cette limitation
en raison du fait que cela tend encourager les lumires intrt pour
les affaires publiques et indpendance financire 29 366 De
mme la Convention Fdrale le gouverneur Morris 512 II
202 demande que la proprit de prfrence aux impts verss soit
le critre du droit de vote Si les pauvres peuvent voter les riches ach
teront leurs voix et une aristocratie de la richesse verra le jour2
autre part comme on vu on constate un certain souci du droit
de participation assorti de conditions Plusieurs systmes de vote sem
blent tenter intgrer tous ces lments ceux fonds sur efficacit
comme ceux fonds sur les droits Ainsi le 28 aot 1791 Assemble
Constituante met en place un systme trois niveaux destin garantir
Bien on puisse soutenir un contrat pass sous contrainte est caduc si la

force est exerce par une des parties sur autre Coleman Silver Justice in
settlements Social Philosophy and Policy 1986 102-144) il est beaucoup moins
certain que argument applique si la contrainte est due des circonstances externes
qui affectent galement les deux parties et efface ainsi les ingalits naturelles qui
peuvent exister Pour cette raison je pense que dans ce cas Patterson raison Je suis
cependant tout fait dispos admettre que son argument est largement dict par des
considrations opportunistes voir la 6e partie)
Bien il ait un lien entre proprit et impts et on puisse utiliser un
comme substitut de autre les arguments en faveur de un ou autre critre ne sont pas
du tout les mmes La proprit est suppose avoir des consquences bnfiques alors
que les impts sont censs reflter des droits prexistants
227
la fois universalit de la participation et la qualit des prises de dci
sion Au niveau infrieur il faut remplir des conditions imposition peu
contraignantes pour tre dclar citoyen actif ce qui comprend le droit
de voter aux Assembles primaires Ces Assembles lisent un corps
lecteurs qui leur tour choisissent les dputs Assemble natio
nale Pour tre eligible comme lecteur il faut satisfaire des conditions
de revenu relativement strictes Pour tre eligible comme dput il suffit
de satisfaire la condition la moins restrictive Ici le droit condition
nel de participation est reflt au premier et au troisime niveaux les
exigences pragmatiques de comptence au deuxime Philadelphie un
systme similaire est prn par Madison qui accorde avec Gouver
neur Morris pour penser que les conditions pour tre lecteurs seront
beaucoup plus efficaces que les conditions ligibilit Les lecteurs
pourront faire la diffrence entre proprit relle et ostentatoire chez les
lus II 124 De cette fa on on ne verra pas lire des gens dsi
reux de passer des lois contre leurs cranciers
De fa on plus gnrale quand les droits et efficacit vont dans le
mme sens cela plus impact que un de ces arguments oppose
autre2 Les constituants peuvent dployer beaucoup efforts pour faire
croire une mesure dont la vritable justification est vidence
ordre utilitaire peut aussi tre dfendue dans le langage des droits Ils
peuvent mme substituer un argument fond sur les droits un argument
pragmatique si ce dernier pour une raison quelconque est jug irrece
vable3 On trouve un exemple de pareille substitution dans les dbats de
Assemble Constituante sur la confiscation des biens du clerg
Dans les premiers temps les reprsentants Assemble fran aise
montrent davantage de rticences devant emploi du langage du salut
public que par la suite Ainsi dans leur tentative de justification de la
confiscation des biens du clerg opportuniste Mirabeau et hypocrite
Talleyrand soutiennent tous deux que ces biens en ralit appartiennent
la nation au lieu de se contenter affirmer que la crise financire
rend cette mesure ncessaire argument pour aussi mauvais il soit
est le suivant pour ses expressions les plus explicites voir 639 et
suiv. 649 et suiv. Si glise avait pas grce ses revenus et ses
biens dispens des services religieux et une aide aux plus dmunis ce
rle aurait incomb tat Par consquent tat est le vritable pro
pritaire de ces biens La meilleure rponse cet argument spcieux
vient de Clermont-Tonnerre 496) qui appuie sur une interprta
tion la fois profonde et moderne des droits des agents runis en cor
porations Mais on peut aussi suivre le raisonnement analogique de
Camus 416 Imaginons un pre dans obligation de procurer une
Voir aussi Wood The creation of the American Republic op cit. 214
Pour un dveloppement sur ce thme voir mon ouvrage Local justice New
York Russell Sage Foundation 1992
Pareilles substitutions ont des similitudes videntes avec les utilisations
stratgiques de argumentation tudies dans la 6e partie Cependant dans cette partie
je intresse surtout la substitution arguments impartiaux des arguments fonds
sur intrt goste alors ici il agit de substituer un argument impartial un autre
argument impartial
228
dot sa fille Supposons un ami ou un parent soit dsireux de le faire

sa place le dchargeant ainsi de son obligation Doit-t-on conclure que
le pre devient par l propritaire de la dot offerte sa fille
LA GOCIATION CONSTITUTIONNELLE
Je vais maintenant tudier un autre aspect des situations o dire

est faire Le dbat rationnel est cens tre fond exclusivement sur
la force du meilleur argument La ngociation constitutionnelle en
revanche mobilise des ressources qui peuvent tre utilises pour rendre
crdibles des menaces et des promesses Je intresserai surtout aux
ressources extrapolitiques telles que argent la main-d uvre et les
allis de tranger Ces sources de pouvoir de ngociation existent ind
pendamment du systme politique Toutefois la ngociation constitution
nelle peut en outre appuyer sur des ressources engendres au sein de
Assemble elle-mme Le marchandage de concessions tudi plus
loin est un exemple important en contexte constitutionnel utilisation
stratgique du mandat impratif en est un autre bien que cette stratgie
soit plus vulnrable comme nous le verrons Dans un contexte lgisla
tif le gouvernement peut menacer de dmissionner ou de dissoudre le
Parlement si la proposition est pas adopte Si les rgles institutionnel
les le permettent les lgislateurs peuvent menacer de faire de obstruc
tion ou de poser des questions gnantes si le gouvernement ne retire pas
un projet
On peut rsumer ces variations de la fa on suivante une part on
peut distinguer deux sortes de ngociations intra-politique et extra-politi
que selon que les ressources mobilises dans la ngociation sont engen
dres ou non par le systme politique autre part on peut distinguer
ngociation horizontale entre lgislateurs et verticale entre le gouverne
ment et les lgislateurs Parmi les quatre combinaisons possibles je ne
intresserai pas la ngociation verticale intra-politique Dans les
deux Assembles constituantes la ngociation verticale en particulier
entre Louis XVI et Assemble Constituante mobilise des ressources
extra-politiques Cela semble tre une loi plus gnrale quand la rela
tion entre excutif et le lgislatif est elle-mme un objet de ngocia
tion elle moins de chances tre une ressource pour la ngociation
La notion de crdibilit est au ur de analyse de la ngociation1
En gnral il est coteux de mettre une menace excution En outre
cela ne sert le plus souvent nen parce que le fait mme de devoir la
mettre excution signifie elle pas t efficace et que le mal
Les premires tudes furent ralises par Schelling dans The strategy of conflict
op cit Plus rcemment la thorie des jeux non coopratifs permis laborer un modle
abstrait de crdibilit trs riche Pour un magnifique expos non technique voir Kreps
Game theory and economic modelling Oxford Oxford University Press 1990 Parmi les
tudes rcentes dans esprit de Schelling on notera Nalebuff Dixit Making
strategies credible dans Zeckhauser ed. Strategy and choice Cambridge Press
1991 161-184 ainsi que mon ouvrage The cernent of society op cit. 272-287
Jon Elster
elle tait cense empcher est dj fait Un agent rationnel ne

commettrait jamais un acte qui implique des cots sans aucun avantage
Conscients de ce fait autres agents rationnels ne feront aucun cas des
menaces que on pourrait nanmoins leur adresser1 De ce point de vue
il existe une profonde dissymtrie entre les menaces et les promesses2
Par le fait mme de promettre une chose il ne sera pas dans son
intrt de faire un locuteur engage de fa on normative envers le des
tinataire de la promesse Dans le cas des menaces aucun engagement de
ce type est institu Le destinataire une menace exigera certaine
ment pas elle soit n excution alors que celui une promesse
rclamera elle soit tenue Toutefois dans certaines cultures un cot
social est attach au fait de brandir des menaces sans les mettre ex
cution agir aussi est tenu pour dshonorant par exemple De tels cots
peuvent faire il soit rationnel de mettre des menaces excution si
ncessaire et par consquent il soit rationnel de brandir ces menaces
tout autant que cder
Considrons abord la ngociation fonde sur des ressources qui
naissent au sein de Assemble elle-mme plus prcisment le marchan
dage de voix ou change de concessions3 Pour illustrer ce point sup
posons deux propositions et portant sur des questions diffrentes
Imaginons trois parties et et forment une majorit contre
et une majorit contre Toutefois et prfrent ensem
ble une absence de lgislation Si les deux propositions sont
examines sparment aucune ne sera adopte Si et changent des
voix elles seront adoptes toutes les deux
En gnral dans une Assemble constituante le marchandage de
concessions diffre de celui qui lieu au sein une Assemble lgisla
tive deux gards abord il pas interaction dure indfinie
qui puisse obliger les parties tenir leurs promesses de crainte de perdre
leur rputation4 Ensuite les questions distinctes qui font objet un
marchandage ne sont pas vraiment soumises des votes spars et suc
cessifs puisque Assemble conclut ses travaux en adoptant la Constitu
tion dans son ensemble En thorie ces deux diffrences devraient se
est une simplification Si adresse une menace non crdible ce dernier

peut ragir de plusieurs fa ons Il peut conclure que est stupide ou croit que est
stupide) par exemple il lui chappe que va comprendre que la menace ne sera pas
mise excution Il peut encore conclure que est irrationnel Toutefois dans ce cas
devra envisager la possibilit que la menace soit mise excution Enfin il peut
envisager ventualit que sans tre ni stupide ni irrationnel cherche se faire
soup onner irrationalit par Pour une analyse plus approfondie voir en particulier
Kreps Wilson Reputation and imperfect information Journal of Economic
Theory 27 1982 253-279
La thorie des actes de langage donn lieu des tudes approfondies des
promesses voir en particulier Searie Speech acts op cit. chap Les menaces et
les mises en garde ont t analyses de fa on beaucoup plus superficielle sans attention
particulire aux distinctions conceptuelles fines
Une introduction utile est fournie par Mueller Public Choice op cit.
82 et suiv
Sur cet aspect du marchandage de concessions voir North Institutions
transaction costs and exchange dans Ait Shepsie Perspectives on political
economy Cambridge Cambridge University Press 1990 190-191
compenser mais il en va diffremment dans la pratique Au fur et

mesure que Assemble et ses commissions avancent dans leur tche au
fil des questions les constituants passent des compromis sur lesquels il
est difficile de revenir par la suite quand bien mme une des parties
manquerait ses promesses1 Le plus pertinent est probablement de
considrer de telles pratiques comme une forme de ngociation extra
constitutionnelle Une partie peut agir en appuyant sur hypothse que
adversaire sera peu dsireux tre considr comme responsable de la
rupture des ngociations ou bien il plus perdre il faut tout
recommencer2
la Convention Fdrale exemple le plus clbre de marchandage
de concessions met aux prises les tats qui dpendent de esclavage et
les tats commer ants Comme les exemples de marchandage de conces
sions que tudie plus loin dans le cadre de Assemble Constituante
celui-ci se place dans un contexte de ngociation extra-politique En fait
il est difficile de dmler les deux fils En apparence la proposition
finalement adopte 396 et suiv. implique un change par lequel
le Sud fait une concession sur les lois sur la navigation Navigation
Acts tandis que le Nord cde sur le commerce esclaves Toutefois le
rapport initial manant de la Commission de dtail Committee of
Detail) II 176 et suiv. satisfaisait sur essentiel toutes les demandes
des Sudistes3 vraisemblablement parce que la menace de scession des
tats du Sud paraissait crdible Par comparaison on peut interprter le
compromis ultrieur comme une rtractation du Sud due au fait que le
Nord vu travers son bluff
Assemble Constituante exemple le plus clbre de marchan
dage de concessions se situe dans les derniers jours aot 1789 alors
que Assemble est sur le point de dbattre des institutions fondamenta
les de tat4 Au cours de trois runions entre Mounier un ct et le
Martin Diamond The founding of the democratic Republic Itasca F.E Peacock
1981 rsume ainsi ce processus Les luttes politiques complexes se ramnent souvent
un problme unique qui concentre toutes les passions et toutes les nergies Une fois
que ce problme unique est tranch tout se passe comme si les passions et les nergies
taient puises Chaque camp semble plus ou moins oblig accepter pleinement le
rsultat et les affaires avancent trs vite par la suite Cette dynamique passionnelle
empchera que on revienne sur une question si une promesse quelconque plus ou
moins clairement formule vient ne pas tre respecte
Assemble ouest-allemande de 1948 le ministre prsident de
Bavire persuada le SDP de voter pour institution un Bundesrat en change
un avantage momentan et de concessions qui furent pratiquement abandonnes par la
suite Merki The origin of the West German Republic op cit. 69 Au cours des
dbats sur la Constitution espagnole en 1978 Union du Centre dmocratique fut
accuse de rompre un ensemble de compromis atteints au terme de ngociations
puisantes ce qui entrana le retrait du membre socialiste de la sous-commission
Bonime-Blanc transition to democracy op cit. 56)
Finkelman Slavery and the Constitutional Convention making covenant
with death dans Beeman Botein et Carter II eds Beyond Confederation
origins of the Constitution and American national identity Chapel Hill University of
North Carolina Press 1987 211
Mounier Expos de ma conduite dans Assemble Nationale 933 et
suiv.) Mathiez tude critique.. art cit 266 et suiv. Egret La rvolution
des notables op cit. 139 et suiv
231
triumvirat form par Bamave Duport et Alexandre amem de
autre ces derniers arrivent avec la proposition suivante ils cdent
Mounier le veto royal absolu et le bicamrisme si en retour celui-ci
accepte que le Roi renonce au droit de dissoudre Assemble que
la Chambre haute ne dispose que un veto suspensif et que des
conventions priodiques soient prvues pour rviser la Constitution Mou
nier refuse tout de suite Selon sa propre version des faits il juge
condamnable de faire des concessions et refuse par principe il se
peut galement il ait dout de la capacit du trio tenir ses promes
ses Selon Mathiez son refus explique par le fait il est tellement
certain avoir Assemble de son ct il estime pouvoir se passer
de concessions
Avant adoption du veto suspensif on pu assister un autre
exemple de troc cette fois entre Barnave et les ministres du Roi1 La
question est de savoir si le veto royal doit appliquer aux dcisions de
Assemble Constituante elle-mme ou seulement aux lgislatures ult
rieures Dans la premire hypothse certains craignent que le Roi refuse
de donner son approbation abolition des droits fodaux dcrte le
aot ce stade Bamave semble tenir pour acquis que le Roi pourra
tout au plus obtenir un veto suspensif est pourquoi il propose et
obtient un arrangement qui garantit ce veto en change de la promesse
il ne sera pas utilis contre Assemble Constituante Toutefois une
fois que le veto suspensif est vot les ministres reviennent sur leur pro
messe Le Roi se livre une dmonstration de force en faisant venir un
rgiment de Flandres entamant ainsi le compte rebours au terme duquel
aprs les vnements des et octobre il sera contraint de regagner Paris
Dans les agissements que je viens de dcrire la prsence lments
extra-politiques est vidente Les membres de Assemble Constituante
sont suspendus comme je ai signal entre les troupes royales et la
foule parisienne2 la Convention Fdrale on rencontre galement plu
sieurs rfrences pareils lments extra-politiques en particulier dans
les dbats sur la reprsentation des petits Etats au Snat Les petits tats
brandissent la menace une alliance avec des puissances trangres et
les grands tats ripostent en invoquant leur propre puissance
Le 30 juin Bedford dclare que les grands tats osent pas dis
soudre la confdration ils le font les petits tats trouveront quelque
alli tranger dot de davantage honneur et de bonne foi et qui leur
Ce qui suit est tir de Mathiez art cit 268 278 et suiv
Au cours de la transition espagnole vers la dmocratie en 1978 arme et la
branche militaire du mouvement autonomiste basque taient omniprsentes pendant la
dure des dbats constitutionnels De mme en Hongrie et en Pologne les tables rondes
de transition taient prises entre la crainte une intervention sovitique et le risque de
manifestations de masse hui de nombreux pays Europe de Est doivent faire
face un ct au nationalisme populiste et opposition la prsence intrts
trangers de autre diverses organisations internationales ils inscrivent pas dans
leur Constitution de dclaration des droits de homme alors ils ne seront pas admis au
Conseil de Europe ce qui est une condition de facto pour ils obtiennent une aide
conomique de la Communaut europenne De plus ils ne font pas figurer dans leur
Constitution des clauses garantissant la proprit et le droit de passer des contrats ils
risquent de ne pas bnficier de aide du FMI
232
prendra la main et leur rendra justice ne dit pas cela pour intimider
ni pour inquiter ses adversaires est une consquence naturelle que
on devrait viter en tendant les pouvoirs fdraux et non en anantis
sant le systme fdral 492)
Le juillet le gouverneur Morris contre-attaque
Supposons que les grands tats soient accord et que les petits refu
sent et tirons-en les consquences Les adversaires du systme dans les
petits tats creront sans doute un parti et feront du remous pendant
quelque temps mais les liens intrt de parent et de coutume qui les
rattachent aux autres tats seront trop solides pour tre briss facile
ment Morris est certain que dans le New Jersey beaucoup pouseront
les sentiments de la Pennsylvanie et de tat de New York Il faut que
le pays soit uni Si la persuasion ne rassemble pas les tats pe en
chargera Morris supplie que on donne tout leur poids ces considra
tions Les scnes horreur qui accompagnent les insurrections sont
indescriptibles et leur conclusion sera pire encore Le parti le plus puis
sant transformera alors les faibles en tratres et la corde et la potence
achveront la besogne de pe Morris se rerase dire quel
point les puissances trangres seront disposes prendre part la
confusion semble que la menace de les inviter ait t profre
530)
On notera car cela me sera utile dans la 6e partie ambigut de
ces deux dclarations On peut les interprter comme des menaces o
orateur explique ses adversaires ce que lui et ceux il reprsente
feront il ne cde pas ou comme des mises en garde prdisant
adversaire ce qui va se passer il ne cde pas Dans le contexte fran
ais il aucune ambigut dans les agissements du Roi Quand
dans les premiers jours de juillet il renforce la prsence des troupes
prs de Versailles la menace implicite qui pse sur Assemble
chappe personne Toutefois la rplique adresse par Mirabeau au
dfi du Roi prsente ambigut dfinie plus haut Dans son premier dis
cours sur ce sujet il exprime en termes relativement gnraux
Comment le peuple ne agiterait-il pas on lui inspire des crain
tes contre le seul espoir qui lui reste est--dire Assemble)
209 Son propos devient plus prcis dans son deuxime discours les
troupes peuvent oublier un engagement les faits soldats pour se
souvenir que la nature les fit hommes 213) En outre Assem
ble ne peut mme pas tre assure agir de fa on responsable II est
ailleurs une contagion dans les mouvements passionns Nous ne som
mes que des hommes la dfiance de nous-mmes la crainte de paratre
faibles peuvent nous entraner au-del du but ibid. Ces passages eux
aussi sont analyss plus amplement dans la 6e partie
Dans sa brve intervention au cours du mme dbat Sieys
210 prcise que toutes les Assembles dlibratives et en particulier
les tats de Bretagne refusent de dlibrer si des troupes sont station
nes moins de quarante kilomtres1 Toutefois quand Assemble
La Constitution adopte le septembre 1791 renferme une clause qui interdit

aux troupes de approcher dans un rayon de 30000 toises environ 58 kilomtres de
Assemble
233
Jon Elster
reclame le retrait des troupes le Roi dans sa rponse 219 pr

tend elles ont t appeles pour contrler Pans et non pour terroriser
Assemble Si Assemble se formalise de la prsence de troupes aux
environs de Paris il sera trs heureux de la dplacer Noy on ou
ois sons et de se retirer lui-mme Compigne de fa on faciliter la
communication entre eux Toutefois Assemble ne peut accepter une
proposition qui la prive du potentiel de menace que reprsente Paris On
dcide donc 229 envoyer une dlgation au Roi pour lui
demander de rappeler les troupes dont la prsence irrite le dsespoir du
peuple Si le Roi accepte Assemble enverra Paris une dlgation
pour porter ces nouvelles consolantes et contribuer au retour de la
tranquillit Inutile de prciser ce elle fera il devait ne pas obtem
prer le lendemain la Bastille tombe et le Roi accepte de renvoyer les
troupes
Alors que quilibre des pouvoirs se modifie les modrs en vien
nent croire que la principale menace sur Assemble provient des sec-
dons radicales de la Commune de Paris et non des troupes royales Le
31 aot Clermont-Tonnerre propose que Assemble quitte Versailles
pour un autre endroit au cas o les autorits de Paris seraient incapables
de maintenir la paix Vous avez pas voulu obir au despotisme arm
obirez-vous effervescence populaire 513 Quelques jours plus
tard les autres modrs et les nobles se joignent lui les premiers pen
sant que ce dmnagement va sauver Assemble les seconds esprant
ainsi la dtruire1 De fa on inexplicable le Roi refuse Au lieu de cela
comme je ai dit il rappelle le rgiment de Flandres dcision qui
dbouche sur installation de Assemble et du Roi Paris
Revenons maintenant la Convention Fdrale pour examiner nou
veau les ngociations qui effectuent sur la reprsentation des petits
tats au Snat Tout heure ai voqu les menaces voiles de guerre
civile et intervention de puissances trangres En outre ils obtien
nent pas satisfaction les reprsentants des grands tats menacent de for
mer une confdration spare qui exclura les petits tats Je vais
maintenant tudier la crdibilit de cette menace
Avant aborder cette question il me faut abord dire quelques
mots de la thorie des ngociations en gnral La ngociation concerne
le partage du surplus que cre la coopration par rapport une situation
de non-coopration permanente Dans le cas de ngociations entre tats
distincts cette alternative dcrit tout simplement ordre ou le dsordre
international courant Dans le cas des ngociations entre ordres entre
partis politiques entre institutions civiles et militaires ou entre institu
tions civiles et religieuses alternative de non-coopration est plus diffi
cile dfinir Pour des raisons qui seront prcises par la suite cette
difficult pas ncessairement impact sur la thorie des ngocia
tions tant donn que son exigence la plus importante est il soit pos
sible de prciser ce qui va arriver pendant une rupture momentane de
la coopration Sur cette base la thorie tente de prdire si un accord
Mathiez tude critique.. art cit 272
234
efficace est--dire un optimum de Pareto sera ralis et dans ce cas

lequel parmi les multiples optimums de Pareto1
La thorie des ngociations comprend deux branches distinctes La
plus dveloppe est la thorie des ngociations bilatrales telle on
applique par exemple aux ngociations salariales entre capital et tra
vail Dans ce qui suit je me limiterai cette thorie et je ne me servi
rai pas de la thorie des ngociations muldlaterales plus adquate mais
moins mallable Toutefois il est possible clairer la deuxime thorie
par la premire En tudiant la Convention Fdrale il est possible dans
une certaine mesure de procder comme si les grands tats formaient
un agent et les petits tats un autre agent et utiliser la thorie la plus
simple pour comprendre la nature des ngociations qui ont lieu entre
eux Il existe toutefois autres divisions transversales entre les tats qui
entrent en rivalit avec le problme de la taille des tats comme noyaux
potentiels de la formation de coalitions2 est pourquoi une analyse
plus adquate devrait dfinir la structure de gains de toutes les sous-
coalitions possibles entre les tats et proposer une thorie qui en
appuyant sur les diffrents gains prdirait que la coalition maximale se
formera en prcisant les conditions dans lesquelles elle se formera La
premire tche est impossible pour des raisons pratiques et la deuxime
pas encore abouti heure o cris ces lignes
Supposons que les parties qui ngocient soient rationnelles et plus
prcisment elles agissent de fa on maximiser un ensemble donn
de rcompenses tangibles Dans ce cas le rsultat de la ngociation est
largement dtermin par deux facteurs une part le rsultat est condi
tionn par les alternatives externes des parties est--dire par les
rcompenses elles obtiendraient si la ngociation tait rompue et si un
tat permanent de non-coopration installait Un agent rationnel
acceptera pas un rsultat moins satisfaisant que son alternative externe
Dans la thorie classique des ngociations antrieure 1980) ces alter
natives externes sont considres comme les seuls facteurs qui dtermi
nent le rsultat3 Selon la thorie classique non seulement ces
alternatives fixent un seuil de rsultat mais elles dterminent galement
la situation du rsultat sur la courbe de Pareto La thorie moderne des
ngociations postrieure 1980 affirme que le rsultat bien il
subisse la contrainte des alternatives externes est dtermin par les alter
natives internes des parties est--dire par les ressources disponibles
ma connaissance la seule tentative application de la thorie des ngociations

aux processus constitutionnels est celle de Heckathom et Maser Bargaining
and constitutional contracts American Journal of Political Science 31 1987 142-
168 Cet article est prcieux en raison de son insistance sur le fait que laboration
une Constitution doit tre considre comme un enjeu de ngociation plutt que
comme un problme action collective dbouchant sur un optimum de Pareto unique
Toutefois il appuie principalement sur la thorie classique des ngociations et ne traite
donc pas du problme de la crdibilit des menaces ou de action distance
Voir C.C Jillson Constitution-making op cit
Pour un expos non technique voir mon livre Th cment of society op cit.
54-68 Pour un expos complet voir Roth Axiomatic bargaining theory New
York Springer 1979
235
Jon Elster
pendant le droulement des ngociations1 Les alternatives internes et

externes ont galement de importance pour la crdibilit des menaces
Un agent peut tre crdible il menace de rompre dfinitivement
la coopration il lui est possible obtenir par lui-mme davantage que
ce que lui offre son interlocuteur De mme sa menace de suspendre
provisoirement la coopration peut tre crdible il peut se permettre
de continuer exiger une meilleure offre
Plutt que de procder partir de ces dfinitions abstraites illustre
rai les nouons alternative interne et externe par un exemple tir des
ngociations salariales Pour les ouvriers alternative externe est dfinie
par le salaire ils pourraient obtenir ailleurs ou par le montant des
allocations de chmage alternative interne est dfinie par leurs capaci
ts de financement de la grve et par tout autre soutien ils pourraient
recevoir au cours une grve alternative externe de entreprise est
fixe par la valeur marchande de usine tandis que son alternative
interne est dfinie par les cots fixes la taille des stocks etc Les alter
natives externes conditionnent accord salarial ni les ouvriers ni
entreprise accepteront un rsultat infrieur ce ils pourraient obte
nir par eux-mmes Les alternatives internes dterminent la crdibilit de
la grve ou des menaces de lockout au cas o la demande par les ac
teurs un gain par rapport aux alternatives externes ne serait pas satis
faite2
La dernire proposition claire les propos de James Wilson lorsque
celui-ci affirme que galit entre tats de la Confdration tait due
aux circonstances urgence de poque 179 ou la nces
sit 343) et que la Convention doit maintenant adopter la repr
sentation proportionnelle puisque tat des choses est maintenant
lgrement diffrent ibid. En priode de danger pour la nation le
temps est un facteur dcisif Aucun tat est mieux muni un autre
pour tenir bon est pourquoi le pouvoir de ngociation est galement
rparti3 En priode de calme relatif les tats les plus grands et les plus
auto-suffisants retrouvent leur avantage naturel
Madison propose un argument diffrent pour aboutir la mme
conclusion adressant aux petits tats partisans une reprsentation
gale
Pour un expos non technique voir mon livre Th cment of society op cit.
68-82 Pour un expos semi-technique voir Sutton Non-cooperative bargaining
theory an introduction Review of Economic Studies 53 1986 709-724
La fa on prcise dont les alternatives internes conditionnent le rsultat est
analyse selon une technique abstraite connue sous le nom induction rgressive
Les paramtres dcisifs comprennent ordre dans lequel sont faites les propositions et
les contre-propositions le retard entre les propositions le taux de time discounting le
degr de peur du risque les cots fixes payer pendant la priode de ngociation et la
probabilit que les bnfices potentiels de la coopration soient dtruits par des
vnements exognes
analogie suivante peut tre utile le pouvoir de ngociation des syndicats est
souvent restreint par les limitations de leur capacit financer la grve Toutefois si
tat impose un arbitrage obligatoire aprs deux semaines de grve leur pouvoir de
ngociation en trouve renforc
236
il les pne de considrer la situation dans laquelle ils se retrouveront

au cas o leur adhsion obstine un projet inacceptable empcherait
adoption de tout autre plan Il est pnible envisager une telle ven
tualit mais il serait prudent accepter de examiner de loin af de
pouvoir adopter autant plus facilement les moyens chapper Si
union des Etats est dissoute ce sera de deux choses une Ou bien les
tats resteront des entits individuelles indpendantes et souveraines ou
bien ils formeront au moins deux confdrations Dans la premire
ventualit les petits tats seront-ils mieux protgs de ambition et
de la puissance de leurs voisins plus tendus ils ne le seraient sous
un gouvernement gnral qui tendrait son influence avec la mme ner
gie dans toutes les parties de empire et qui aurait le mme intrt
protger chacune des parties contre les autres Dans le second cas les
petits tats peuvent-ils esprer que leurs voisins plus tendus se fdre
ront avec eux sur le modle de la Confdration actuelle qui accorde la
mme voix tous les membres ou ils exigeront eux des conces
sions moins rigoureuses que celles qui sont proposes dans le projet de
reprsentation proportionnelle) 320-321)
Ici Madison dfinit plusieurs alternatives externes offertes aux petits
tats sans mentionner explicitement celles des grands tats Nathaniel
Gorham comble cette lacune de son argumentation
Les tats tels ils sont actuellement confdrs ont sans doute le
droit de refuser de se consolider ou de former un nouveau systme
Mais Gorham souhaite que les petits tats qui semblent les plus enclins
lever des objections se demandent qui eux ou des tats plus ten
dus le plus perdre Il admet une rupture de Union serait un
vnement malheureux pour tout le monde mais sans doute les grands
tats seront les moins inaptes prendre leur sort en main et entrete
nir des liens rciproques Les tats faibles sont donc ceux qui ont le
plus intrt tablir un systme gnral quelconque de maintien de
ordre 462)
Ces affirmations dans leur ensemble sous-entendent que les petits
tats sont dans une position de ngociation plus faible ils ont
davantage perdre en cas de rupture de Union Toutefois quel que
soit le systme adopt reprsentation gale ou proportionnelle) il sera
plus avantageux que isolement pour les grands comme pour les petits
tats1 Les alternatives externes ne confrent donc aucune crdibilit la
menace de formation une confdration distincte par les grands tats
tant donn que encore une fois ces derniers en isolant seront dans
une position moins satisfaisante que ils adhrent une Union organise
selon les principes dfendus par les petits tats Madison et Gorham uti
lisent tout simplement un mauvais modle de ngociation Wilson utilise
le bon modle qui repose sur les alternatives internes quand il invoque
urgence et la ncessit Selon lui en 1787 les grands tats ont avan
tage parce ils peuvent se permettre de patienter plus longtemps que
les petits tats
Il est toutefois possible que isolement soit pour certains tats un choix plus
avantageux que le rattachement la Confdration se peut que les premiers dbats de la
Convention qui portaient sur le renforcement du gouvernement national se soient drouls
sous la menace implicite et crdible que certains tats quittent la Confdration
237
Jon Elster
Pour identifier erreur de raisonnement qui sous-tend argument de

Madison et Gorham reportons-nous au graphique
Graphique
Utilit de
Utilit del
Ici la surface comprise entre les deux axes et la courbe reprsente

ensemble des arrangements possibles mesurs en fonction de utilit
Les points di et d2 reprsentent les alternatives externes des parties pour
deux arrangements diffrents Examinons abord la situation de ngocia
tion o alternative externe est di Les thories classiques prtendent
tre en mesure de prdire ou de prescrire la solution en appuyant sur
ensemble des arrangements possibles et sur la position de alternative
externe une de ces thories que ai choisie ici parce elle se prte
une prsentation simple sous forme de diagramme affirme que la
solution est le point de la courbe de Pareto qui garantit chaque partie
par comparaison avec alternative externe un gain proportionnel son
meilleur rsultat possible conditionn seulement par la ncessit de faire
autre partie une offre qui ne soit pas infrieure son alternative
externe1 Dans le graphique le meilleur rsultat possible pour est le
point et le meilleur rsultat possible pour est le point La tho
rie affirme alors que la solution se situe au point intersection de la
diagonale diB du rectangle diABC et de la courbe de Pareto Supposons
maintenant que le point de dsaccord soit d2 ce qui amliore alterna
tive externe de La thorie affirme alors que le rsultat de la nouvelle
partie sera qui est galement plus favorable De meilleures alter-
Pour expos original de cette thorie voir Kalai et Smorodinsky Other

solutions to bargaining problem Econometrica 43 1975 513-518 Pour un
expos non technique voir mon ouvrage The cment of society op cit
238
natives externes produisent de meilleurs rsultats est galement cette

intuition qui sous-tend argument de Madison et Gorham plus une par
tie perdre dans le cas o aucun accord ne serait conclu moins avan
tageux pour elle sera accord effectivement conclu Toutefois selon la
thorie moderne des ngociations cette intuition est juste que dans la
mesure o les alternatives externes conditionnent la solution en instituant
un plancher en-dessous duquel elle ne peut pas aller ce qui est pas le
cas dans la figure tant donn que la premire solution produit
quand mme un meilleur rsultat du point de vue de que le nouveau
point de dsaccord d2 le dplacement du point de dsaccord ne devrait
pas entraner le dplacement de la solution Affirmer le contraire revien
drait postuler une action distance qui ne peut pas trouver de jus
tification dans la thorie des comportements rationnels
ai dit plus haut que contrairement argument tir par Madison et
Gorham des alternatives externes celui tir par Wilson des alternatives
internes qui conduit la mme conclusion tait formellement valide
Pourtant comme nous le savons les grands Etats ont pas obtenu satis
faction Une explication possible est que Wilson se trompait sur les faits
si bien que la situation paraissait plus urgente il ne la dcrivait
Comme je ai signal plus haut il pas unanimit sur la gravit
de la crise que traverse la Confdration en 1787 Bien que la solution
adopte la Convention ne puisse pas constituer une preuve du degr
objectif urgence elle peut peut-tre servir indice de la perception de
urgence par les constituants Il va sans dire que je ne prtends pas que
la thorie des ngociations rende exhaustivement compte du rsultat
reprsentation gale de tous les tats au Snat explication peut rsi
der en partie dans augmentation du pouvoir de marchandage des petits
tats qui rsult des rgles de vote de la Convention Les arguments
normatifs fonds sur les droits tudis plus haut ont pu eux aussi avoir
une certaine influence Toutefois mon but est pas expliquer ce qui
est pass la Convention tche pour laquelle je ai aucune comp
tence Je cherche plutt identifier un mcanisme qui peut-tre fonc
tionn la Convention mais qui appartient certainement la gamme des
modles que on pourrait attendre observer dans un contexte consti
tutionnel
Dans chacune des Assembles constituantes comme je ai expliqu
les reprsentants se prsentent munis de mandats impratifs Ceux-ci font
partie un ensemble important de techniques accroissement de la cr
dibilit dsignes habituellement sous le terme de stratgies engage
ment pralable1 Brler ses vaisseaux ou ses ponts couper les lignes de
communication construire une machine apocalypse et pour ce qui
nous concerne adopter une Constitution sont autres exemples auto
limitation stratgique Afin de comprendre comment les mandats impra
tifs peuvent servir cet objectif considrons abord une ngociation sala
riale entre un syndicat et une branche une entreprise implante sur
plusieurs sites Le dirigeant du syndicat peut demander ses membres
Voir les rfrences donnes plus haut note 229
239
Jon Elster
de lui donner la consigne de les consulter avant accepter toute offre de

la direction Le retard cr par la ncessit de cette consultation lui don
nera alors un avantage dans la ngociation Bien que la direction de
usine ait la possibilit de demander au sige principal de entreprise
de poser une contrainte similaire la lenteur de la consultation de la
base compare la rapidit de approbation de entreprise tourne une
fois de plus avantage du syndicat Plus organisation du syndicat est
maladroite et inefficace plus son pouvoir de ngociation est fort1
la Convention Fdrale les reprsentants du Delaware comme je
ai dit arrivent munis de instruction insister sur la reprsentation
gale de tous les tats au Snat En fait George Read une des prin
cipales figures de la dlgation expressment demand Assemble
du Delaware de lui donner ce mandat En outre certains reprsentants
affirment que la Convention dans son ensemble un mandat
limit Patterson dclare par exemple que si la Confdration est une
erreur radicale retournons dans nos tats pour obtenir des pouvoirs plus
tendus plutt que de nous les attribuer de nous-mmes 250 Il
se peut que cette dclaration ait t rien autre un stratagme
dans le sens qui vient tre expliqu Si est le cas rien indique
il ait russi Bien que deux des reprsentants de tat de New York
aient quitt la Convention parce ils estimaient elle outrepassait son
mandat ils ont jamais utilis la menace de retrait comme stratagme
de ngociation
Assemble Constituante un grand nombre de reprsentants arri
vent munis de mandats impratifs Bien que nombre entre eux souhai
tent retourner devant leurs lecteurs afin tre librs de leur promesse
de voter par ordre plutt que par tte rien indique ils tentent ainsi
exploiter les avantages stratgiques du retardement Toutefois si Assem
ble tait prononce en faveur de la ncessit une annulation offi
cielle des instructions initiales ventualit un tel comportement serait
devenue plus concrte tant donn urgence de la situation certains
modrs auraient pu se montrer disposs accepter le vote par tte plu
tt que avoir tolrer un retard Toutefois au moment o les repr
sentants concerns expriment le dsir de retourner devant leurs lecteurs
Assemble dj dcid aller de avant en suivant les rgles elle
tablies elle-mme
La diffrence entre exemple du syndicat et celui de Assemble
Constituante illustre une vrit plus gnrale Des parties qui ngocient
dans le cadre une structure institutionnelle prexistante peuvent
exploiter des fins stratgiques3 Toutefois en temps de crise est
souvent le contexte dans lequel une Constitution est rdige) la structure
est pas toujours inviolable Ce que certains ont appel redfinition
Barth Strategie delays in wage bargaining Working Paper Oslo Institute

for Social Research 1990
C.C Jillson Constitution-making op cit. 53
Il faut toutefois que existence du protocole prcde les ngociations Si le
dirigeant du syndicat dclare il consultera la base sans que ses instructions obligent
le faire alors la menace perd sa crdibilit
240
rvolutionnaire des rgles du jeu autorit auto-proclame ou auto

lgitimation rvolutionnaire est en fait au ur du processus labo
ration constitutionnelle par opposition au processus de simple rvision
Comme je ai montr plus haut dans la 3e partie) les deux Assembles
ont dfini dans une large mesure leurs propres rgles en violation vi
dente des instructions ou des attentes de ceux qui elles devaient leur
existence Par consquent engagement pralable apparat pas comme
une stratgie viable en contexte constitutionnel Bien on puisse consi
drer la Constitution elle-mme comme une forme engagement prala
ble elle ne peut pas tre dtermine par cette technique
LES USAGES STRAT GIQUES DE ARGUMENTATION
Dans les parties et je me suis pench sur deux situations diam

tralement opposes ai abord tudi des raisonnements sincrement
impartiaux guids par le souci des droits individuels ou du bien
commun Puis ai observ le fonctionnement de intrt goste dclar
dans les ngociations fondes sur la menace Bien il importe de
comprendre ces modles purs il est peut-tre possible de soutenir que la
plupart des dbats rels reprsentent une catgorie intermdiaire Toute
fois je ne tenterai pas de le dmontrer Au lieu de cela je tcherai de
dfinir cette catgorie aussi nettement que possible et de montrer que
les deux Assembles en proposent des exemples
Revenons sur les deux exigences de vrit et impartialit dfinies
par Habermas Il se peut que dans une Assemble constituante et ail
leurs) les orateurs ne soient pas sincrement anims par ces valeurs
mais il peut tre de leur intrt de sembler tre Ils entrent alors dans
un usage stratgique de argumentation rpute non stratgique une
part les ngociateurs essaient souvent de prsenter leurs menaces comme
des mises en garde4 Au lieu de brandir une menace ils la remplacent par
son quivalent factuel autre part des agents intresss essaient souvent de
fonder leurs exigences sur des principes Leur intrt goste leur dicte sou
vent invoquer un quivalent impartial de intrt goste Dans cette partie
tudierai les contraintes qui conditionnent ces substitutions les raisons qui
les justifient et les consquences elles entranent
Ackerman We the people vol.1 Foundations op cit. 168

ber The paradox of self-amendment op cit. 254
Schama Citizens New York Vintage Books 1989 353
Dans ce qui suit il faut lire menaces et promesses la place de menaces De
mme il faut comprendre que mises en garde dsigne quivalent factuel de menaces et
promesses Il est intressant de remarquer que la langue anglaise ne fournit pas de terme
qui soit promesse promise ce que mise en garde warning est menace
threat De mme Albert Hirschman fait remarquer Shifting involvements Princeton
Princeton University Press 1982 13 trad fr Bonheur priv action publique Paris
Fayard 1983 que ni anglais ni aucune autre langue de mot pour dsigner la notion
positive qui correspond la dception disappointment On est oblig utiliser des
circonlocutions telles qu agrable surprise
241
Jon Elster
Examinons abord usage stratgique des arguments impartiaux

Imaginons un groupe que son intrt amne prfrer la proposition
La question se pose alors de savoir si ce groupe peut invoquer un qui
valent impartial de son intrt goste si pour une raison quelconque
voir plus loin) il ne souhaite pas prsenter une attitude purement int
resse En autres termes existe-t-il un argument impartial en faveur de
Supposons il en ait pas nous pouvons alors nous demander
quel est argument impartial favorable une proposition la plus proche
possible de Dans le premier cas il concidence parfaite entre
intrt goste et arguments impartiaux dans le second cas la conci
dence est maximale Toutefois il est presque certain que ni une conci
dence parfaite si elle existe) une concidence maximale ne seront des
solutions optimales du point de vue du groupe Un argument impartial
qui concide trop bien avec les intrts du groupe qui le dploie aura
tendance veiller le soup on Si les riches prnent par exemple des
allgements impts pour tous les riches et pour personne autre
argument impartial selon lequel pareille mesure profitera tous par un
effet de cascade est probablement pas un argument optimal Toutefois
ils avancent un argument favorable un rsultat edulcor allgements
impts seulement pour une partie des riches et pour certaines catgo
ries de pauvres) il plus de chance tre accept Il est probable
un argument qui ne proposerait des allgements impts en
faveur des plus pauvres aurait aussi de bonnes chances tre accept
mais il est clair il ne serait pas optimal du point de vue des riches
Ceux-ci ont besoin un argument qui carte suffisamment de leur int
rt goste pour tre accept par autres tout en ne en cartant pas au
point ils en retirent aucun bnfice il est accept1
ce stade il peut tre utile de donner quelques exemples Dans les
annes 1920 universit de Yale cherch limiter le nombre de juifs
admis en son sein Toutefois la suite un scandale qui avait clat
Harvard peu de temps auparavant ses responsables ne voulaient pas uti
liser explicitement des quotas la place ils adoptrent une politique de
diversit gographique prsente comme un objectif valable en soi mais
qui tait en ralit une mesure destine rduire le nombre admissions
de candidats en provenance de la zone forte majorit juive que consi-
tuait la ville de New York La beaut de cette stratgie dans esprit des
membres du service inscription soucieux de leur rputation rsidait
dans le fait elle pouvait passer pour totalement impartiale Mme si
de nombreux juifs concentrs dans la rgion du Nord-Est o prove
naient la plupart des candidats Yale taient affects par ce principe il
tait pas intrinsquement antismite Il tait pas possible accuser
srieusement une politique gographique applique sans considrations de
De mme les marxistes ont soutenu il tait dans intrt de la classe

capitaliste de disposer un appareil tat ou un systme idologique qui rie favorise
pas intrt immdiat de cette classe de tous les points de vue la fois Voir mon livre
Making sense of Marx Cambridge Cambridge University Press 1985 411 et suiv.
472 et suiv Cette argumentation choue parce elle ne propose aucun mcanisme de
substitution de cart optimal intrt de classe immdiat Toutefois au niveau
individuel une simple explication par les intentions est suffisante
religion et qui favoriserait un juif de Milwaukee ou un catholique de

Duluth autant elle nuirait un athe de New York ou un protestant
de Hoboken tre fonde sur la discrimination religieuse Le critre
impartial de la diversit gographique constituait un quivalent edulcor
et par consquent plus acceptable du critre racial
Un autre exemple concerne la limitation du droit de vote Dans beau
coup de socits on choisi la proprit comme condition au droit de
vote Bien entendu il est possible de soutenir cette mesure par des argu
ments impartiaux la Convention Fdrale Madison affirme 421
443 que les conditions rigoureuses ligibilit au Snat fondes sur la
proprit loin de protger les riches du peuple sont un moyen de pro
tger le peuple de lui-mme Mais comme je ai dit pareus arguments
ont quelque chose de fondamentalement suspect Ils concident trop bien
avec intrt goste des riches Il peut alors tre utile de se tourner
vers le niveau alphabtisation pour trouver un critre impartial troite-
ment li la proprit quoique de manire imparfaite diffrents
moments dans histoire de Amrique le niveau alphabtisation
galement servi de prtexte la lgitimation autres objectifs partiaux
tels que la volont de maintenir les noirs ou les catholiques cart de
la politique2
usage stratgique arguments impartiaux est une donne bien
connue de la vie politique3 Toutefois nous en savons moins sur les rai
sons qui font que les individus jugent il est de leur intrt de rem
placer un argument intress par un argument impartial et encore moins
sur les consquences de semblables stratgies de substitution Commen
ons par la question la plus fondamentale pourquoi argumenter Pour
quoi ne pas adopter une attitude de ngociation ou exiger un vote
immdiat sans dbat pralable Quatre rponses me viennent esprit
mais il en peut-tre autres
Premirement si les auditeurs sont persuads que orateur fonde
vraiment ses arguments sur des principes ils seront peut-tre davantage
disposs modrer leur demande Si un agent donne impression de rai
sonner en se fondant sur des principes et tre prt subir des pertes
plutt que accepter un compromis cela fera cder autres agents mus
Oren Joining the club history of Jews and Yale New Haven Yale
University Press 1985 198 Pour une analyse plus pousse de cet exemple et autres
cas semblables voir le chap de mon ouvrage Local justice op cit
Creppell Democracy and literacy the role of culture in political life
Archives europennes de sociologie 1989 22-47
Dans les dbats sur les systmes lectoraux par exemple on retrouve
constamment le schma suivant Les petits partis rclament la reprsentation
proportionnelle sous prtexte elle respecte mieux les droits dmocratiques et non
parce elle accrot les chances des petits partis Les grands partis prnent un
dcoupage en circonscriptions reprsentes par un seul dput en avan ant que cela
permet de gouverner plus efficacement et non parce que cela augmente les chances des
grands partis Toutefois Rapaczynski dans Constitutional politics in Poland art
cit) propose un contre-exemple intressant Il affirme que le comit constitutionnel du
Sejm abord le problme des lois lectorales par le biais du dbat philosophique plutt
que dans esprit de la Realpolitik En fait certains groupes ont exprim une prfrence
pour la reprsentation proportionnelle alors que intrt potentiel du parti allait en
sens contraire
243
Jon Elster
par intrt goste1 cet gard adoption de principes est une forme
engagement pralable Cette stratgie surtout des chances tre
adopte par des agents qui sans cela disposeraient un faible pouvoir
de ngociation Quand les puissants ngocient en appuyant sur la force
les faibles le font en appuyant sur les principes
Deuximement Jonathan Macey montr que les coalitions lgislati-
ves ont tendance utiliser le subterfuge du langage de intrt public
pour masquer ce qui est en ralit un march entre intrts particuliers
La raison pour laquelle des lgislations fondes sur les intrts privs
sont souvent rdiges dans le langage de intrt public est que ce lan
gage rend plus coteuse la dcouverte des vritables effets de la lgisla
tion par le public et par les intrts rivaux En revanche cela rduit le
prix que le lgislateur doit payer pour appuyer une lgislation favorable
des intrts privs troits la perte du soutien des groupes lss par
cette lgislation
Troisimement le fait invoquer une raison ordre gnral peut
effectivement avoir pour consquence de convaincre les auditeurs Sup
posons contrairement ce que je pense que les orateurs ne se rendent
des arguments impartiaux que si leur intrt goste est pas en jeu3
Dans une Assemble certains orateurs favoriseront une proposition don
ne en raison de leur intrt goste autres opposeront et autres
auront une attitude neutre vidence il est alors dans intrt de
chacune des parties intresses de dfendre son point de vue dans le lan
gage de impartialit afin de persuader le groupe des neutres de se ran
ger son avis Cette stratgie est tout fait compatible avec le fait que
la tierce partie sait pertinemment que les autres groupes sont purement
motivs par leur intrt De plus cette stratgie est galement compatible
avec une utilisation opportuniste et inconsquente arguments impar
tiaux La cohrence est requise que dans le but de duper les autres et
non dans celui de les persuader
Enfin dans une tout autre logique James Coleman soutenu que si
les membres une Assemble semblent hsiter invoquer intrt
goste et expriment parfois leur dsapprobation quand autres membres
le font est en raison de existence une norme sociale qui dit
que nul ne devrait adopter une position qui ne peut tre justifie par les
avantages elle apporte la collectivit De plus cette norme sociale
est pas due au hasard Puisque semblable norme va dans intrt de
tous les membres de la collectivit on peut attendre ce elle sur
gisse et ce elle ait un certain impact.5 Cet argument est pas
Pour des preuves un tel comportement voir Kahneman Knetsch

Thaler Fairness and the assumptions of economics Journal of Business 59 1986
p.285-300 Voir aussi de fa on plus gnrale Frank Passions within reason New
York Norton 1988 et mon ouvrage Th cment of society op cit. p.231 et suiv
Macey Promoting public-regarding legislation through statutory
interpretation an interest-group model Columbia Law Review 86 1986 p.251
Cette thse est dfendue par C.C Jillson Constitution-making op cit. 16
J.-S Coleman Foundations of social choice theory Cambridge Harvard
University Press 1990 393
Ibid. 394
244
inspiration purement fonctionnaliste bien il donne cette impression

Coleman affirme que des normes qui profitent la collectivit naissent
des comportements rationnels individuels Chaque individu constate il
est dans son intrt de renoncer parfois au droit de matriser ses ropres
actions en change du droit de matriser les actions des autres1 mon
avis cette thorie ne tient pas la route Je suis accord pour dire il
existe une norme du type de celle il dcrit mais je ne crois pas
on puisse la ramener intrt goste individuel Toutefois un cons
tituant peut tre amen obir cette norme par intrt goste si les
sanctions imposes ses transgresseurs sont suffisamment svres
Il convient de souligner une caractristique importante que ces quatre
arguments ont en commun Bien que je suppose ici que les agents qui
produisent les arguments impartiaux sont en ralit mus par intrt
goste les quatre raisons avances impliquent ils profitent de la pr
sence dans le systme de certains agents sincrement impartiaux est
possible de prtendre tre anim de certains principes que il est tabli
que certains individus le sont effectivement sans on sache avec certi
tude qui sont ces individus Il aucune raison de recouvrir des
arrangements privs un vernis impartialit si on est pas persuad
que le public exige des arguments impartiaux Il est de mme absurde
de tenter de convaincre des auditeurs aide arguments impartiaux si
on pense que tout le monde est guid en permanence par intrt
goste Et mme si ceux qui respectent la norme interdisant invoquer
intrt goste le font par intrt goste et par peur des sanctions
ceux qui imposent ces sanctions doivent le faire en fin de compte pour
des raisons dsintresses2 impartialit prcde logiquement les tenta
tives de exploiter ou la ncessit de la respecter des fins intrt
goste Toutefois cela ne veut pas dire que le souci impartialit soit
ncessairement trs rpandu Nous savons par tude autres contextes
il peut suffire une toute petite partie de la population soit dispose
cooprer pour que tous les autres soient incits se comporter comme
ils taient galement3 De mme un petit groupe individus soucieux
impartialit peut parfois entramer un grand nombre de gens singer
leur impartialit par intrt goste4
La force de ces raisons vane selon le contexte On peut attendre
ce que la norme interdisant invocation de intrt goste ait plus de
force dans les Assembles constituantes que dans les lgislatures ordinai
res Le systme de freins et de contrepoids est destin garantir que
intrt un groupe de la lgislature servira contrebalancer les intrts
Ibid. chap 10-11

Voir mon ouvrage The cment of society op cit. 132-133
D.M Kreps et al. Rational cooperation in the finitely repeated prisoners
dilemma Journal of Economic Theory 27 1982 245-252
est de la pure spculation Alors que les auteurs de article cit la note
prcdente apportent une preuve rigoureuse fonde toutefois sur des postulats quelque
peu artificiels de existence un vaste effet multiplicateur de la coopration
ignore absolument si un argument similaire vaudrait dans le cas prsent Toutefois il
est pas besoin de dmonstration pour affirmer existence un effet de multiplicateur
rduit
245
Jon Elster
des autres groupes de sorte que le rsultat se rapproche de intrt

commun Toutefois les gnrations futures ont pas de porte-parole
Assemble Constituante Bien que la Convention Fdrale ait t le lieu
de quelques tentatives flagrantes inflchir la Constitution en faveur des
tats fondateurs 3) les arguments impartiaux intemporels par
exemple 578 qui accordaient une influence gale aux nouveaux
tats emportrent autre part la norme interdisant expression de
intrt goste aura plus de force si les dbats sont publics que ils
ont lieu huis clos La publicit des dbats encouragera en outre les
constituants adopter des principes pralables le public tenant lieu de
caisse de rsonance cet engagement pralable il sera ainsi plus dif
ficile de renier
Aprs les raisons que on peut avoir de travestir son intrt goste
en impartialit je intresserai maintenant aux consquences de cette
pratique tant donn que ces consquences sont fortement conditionnes
par le contexte des dbats en public ou huis clos publis ou secrets)
je commencerai par dfinir celui des deux Assembles
la Convention les sances se droulent huis clos et les dlibra
tions sont soumises la loi du secret que tout le monde respecte1 Par
consquent le risque est faible de voir les constituants attacher prma
turment une opinion dfinitive et par l il se prsente peu occa
sions exploiter ce genre de situations des fins stratgiques astuce
consistant en ce que la Convention se considre lors de certaines
sances comme sigeant en comit gnral Committe of the Whole
permet galement de procder des votes prliminaires qui engagent
pas les reprsentants dans des dcisions prmatures2
Assemble Constituante non seulement les dbats sont publics
mais ils sont constamment interrompus par le public Initialement il
avait t envisag que Assemble se runisse deux jours par semaine
et travaille en sous-commissions le reste du temps3 Toutefois les mod
rs et les patriotes ont pas du tout la mme opinion sur cette fa on de
procder Pour Mounier chef de file des modrs les commissions favo
risent la froide raison et exprience en dtachant les membres de
tout ce qui peut attiser leur vanit et leur crainte de la dsapprobation4
Pour le patriote Bouche 307) les commissions ont tendance
affaiblir la ferveur rvolutionnaire Il leur prfre les grandes Assem
bles o les mes se fortifient lectrisent les noms les rangs les
Le petit nombre des reprsentants d tre un facteur important il avait eu

1200 reprsentants la Convention comme tait le cas Assemble Constituante il
est pratiquement certain que la teneur des dbats aurait transpir
Un exemple instructif du contraire est fourni par effet paralysant de la minutie
et de attention dont fait objet le comit charg de dbattre de la vrification des
pouvoirs Assemble Constituante Le passage une Assemble plnire un comit
restreint limine pas les problmes que pose la publicit des dbats il pas une
volont vritable de garder le secret
On prend grand soin de crer des sous-commissions de fa on empcher
apparition de factions Elles sont essentiellement constitues au hasard selon ordre
alphabtique et renouveles chaque mois de fa on que les mmes dputs ne restent
jamais dans la mme sous-commission
Mounier Expos de ma conduite dans Assemble Nationale 926
246
distinctions ne comptent pour nen Sur sa proposition il est dcid que

Assemble se runira chaque matin en sance plnire et aprs-midi
en commissions Bientt il plus que des sances plnires
importance de ce changement qui pour les modrs constitue le
commencement de la fin est parfaitement per ue poque1 est ren
forc par introduction du vote nominatif procdure qui permet aux
membres de Assemble ou au public identifier les adversaires des
mesures radicales et de faire circuler leurs noms dans tout Paris
Cette diffrence entre les deux Assembles se reflte dans les dbats
la Convention Fdrale ces derniers sont souvent un trs haut
niveau la fois remarquablement peu jargonnants et profondment fon
ds sur argumentation rationnelle Au contraire les dbats de Assem
ble Constituante sont lourdement entachs de rhtorique de dmagogie
et de surenchre En mme temps la Convention est aussi un endroit o
on ngocie prement surtout lors des dbats opposant tats esclavagistes
et tats commerciaux Les reprsentants des Etats du Sud ne cherchent
pas vraiment soutenir que esclavage est moralement acceptable si
on excepte argument boteux de Charles Pinkney selon lequel si
esclavage est un mal il est justifi par exemple du monde entier II
371 Au lieu de cela ils se contentent exprimer leur position et
ont recours deux principaux moyens de pression tantt ils menacent
de quitter Union tantt ils prdisent une Constitution dfavorable
aux tats esclavagistes risquerait de ne pas tre ratifie2 Si les dbats
taient drouls en public ils auraient pu se trouver contraints de met
tre des gants
Afin de mesurer de manire plus systmatique usage stratgique des
arguments impartiaux du point de vue des consquences en matire
efficacit et quit je vais maintenant pour commencer comparer
impartialit stratgique et ngociation ouverte sous angle de efficacit
Nous savons une ngociation est conditionne par la question de
expression dforme des prfrences dans un systme de ngociations
donn il se peut que les parties soient incites feindre des prfrences
qui donnent lieu un rsultat Parete infrieur par comparaison avec
leurs prfrences relles3 En outre une ngociation peut tre inefficace
il avre difficile de faire des promesses crdibles qui si elles taient
prises au srieux et respectes profiteraient toutes les parties4 Des
engagements pralables respectifs sur des positions incompatibles consti
tuent une troisime source inefficacit5
Egret La rvolution des notables op cit. 120 Par la suite Meunier

927 se reprochera svrement sa passivit cette occasion
Pour la distinction entre menace et mise en garde et ses ambiguts voir ci-
dessous
Sobel Distortion of utilities and the bargaining problem Econometrica 49
1981 597-617 inefficacit survient seulement dans le cas de ngociations portant
sur des biens multidimensionnels
The cment of society op cit. 272 et suiv
Crawford theory of disagreement in bargaining Econometrica 50
1982 607-638
247
Jon Elster
usage stratgique de impartialit est galement conditionn par le

problme de engagement pralable rciproque Quand chaque camp se
place sur le terrain des principes il se peut aucun ne se sente en
mesure de revenir sur ses positions Il pas quivalent de la pre
mire source inefficacit dans le cas des ngociations et le second
problme risque moins de se poser parce que les mmes motifs qui font
que les interlocuteurs ont adopt emble une attitude argumenta
tion plutt une attitude de ngociation les incitera galement
tenir leurs engagements Toutefois la publicit des dbats introduit
une source supplmentaire inefficacit en raison de la dynamique
autonome de la vie politique La ncessit de se dmarquer idologi-
quement de son adversaire mme en absence de dsaccord vritable
peut entraner une polarisation artificielle du dbat et provoquer ainsi
une impasse Si adversaire cherche viter de tomber dans ce pige
cela peut dboucher sur un consensus factice et produire une dcision
qui du point de vue des deux camps est moins satisfaisante un autre
rsultat possible1 Assemble Constituante de 1789-1791 offre beau
coup exemples frappants de surenchre radicale et egalitaire o les
partis se retrouvent figs dans des attitudes adoptes initialement des
fins de pure tactique
Il ensuit mon avis que ni la ngociation ni utilisation stratgi
que de raisonnements impartiaux ont de supriorit vidente une sur
autre en matire efficacit Au contraire je pense il est possible
affirmer que argumentation mme quand elle est purement stratgi
que et entirement dtermine par intrt goste tendance produire
des rsultats plus quitables que la ngociation Pour les raisons vo
ques plus haut argumentation surtout dans un contexte de dbats
publics empchera les puissants utiliser leur pouvoir de ngociation
au bout quivalent impartial optimal sera celui qui compense
leur intrt goste par une certaine prise en compte de intrt des plus
faibles En moyenne cela devrait produire des rsultats plus quitables2
est l un effet que ai dsign plus haut par expression force civi
lisatrice de hypocrisie
Les remarques prcdentes sont dj suffisamment spculatives trop
peut-tre aux yeux de certains lecteurs Or je voudrais maintenant aller
plus loin dans la mme direction en proposant quelques conjectures
Je appuie ici sur analyse faite par Tocqueville de la vie de Assemble

sous la monarchie de Juillet on voit sans cesse un parti outrer expression de ses
sentiments pour embarrasser son adversaire et celui-ci feindre les sentiments il
pas pour viter le pige Souvenirs dans uvres compltes op cit. 784)
Bien entendu il est possible de concevoir des exceptions cette rgle Si
ingalit de dpart est justifie il rien redire ingalitarisme du rsultat de la
ngociation Si le groupe le mieux dot au dpart adopte argumentation impartiale
optimale il risque obtenir moins que ce qui lui revient de droit Toutefois il me
semble que dans la plupart des situations relles ingalit de dotation initiale est
davantage due au hasard ou une exploitation injuste un travail acharn une
pargne ou une prise de risque Il va de soi il est pas possible de prouver une
telle affirmation qui se fonde sur valuation grossire de certaines tendances
historiques et non sur analyse quantitative
248
concernant effet global de argumentation et de la ngociation huis

clos et en public Par effet global entends un entere qui denne
compte la fois de efficacit et de quit que on ne me demande
pas comment elles se combinent au prix de quels compromis
affirme alors que selon ce entere et pour un mode donn de commu
nication le huis clos est toujours prfrable la publicit des dbats et
que pour un contexte donn argumentation est toujours prfrable la
ngociation En gros argumentation est prfrable la ngociation en
raison de la force civilisatrice de hypocrisie et le huis clos prfrable
la publicit des dbats parce il laisse moins de place engage
ment pralable et la surenchre1
Le graphique classe les diffrents cas possibles en fonction de mon
critre mixte Remarquons que le fait que argumentation soit prfrable
la ngociation et le huis clos prfrable la publicit des dbats tou
tes choses tant gales par ailleurs) ne permet pas de classer la ngocia
tion huis clos par rapport argumentation publique une ngociation
huis clos peut tre prfrable une argumentation publique ou in
verse Si les deux dimensions taient indpendantes une de autre
cette ambigut aurait pas importance puisque le meilleur arrange
ment argumentation huis clos serait prfr dans tous les cas Tou
tefois comme les flches indiquent et comme je explique ci-dessus)
le huis clos joue en faveur de la ngociation et la publicit des dbats
en faveur de argumentation2 Par consquent la vritable alternative
oppose les deuxime et troisime choix
ai tent de montrer comment des acteurs stratgiques peuvent juger
de leur intrt de remplacer expression directe de leur intrt par des
arguments impartiaux Je vais maintenant affirmer ils peuvent gale
ment trouver utile de remplacer la prtention la crdibilit par la pr-
Rappelons que dans cette partie je postule systmatiquement des motivations

intresses Toutefois le contexte des dbats secrets ou publis huis clos ou en
public peut aussi affecter la qualit des dbats entre constituants impartiaux Dans la
4e partie ai montr comment des constituants imparfaitement rationnels peuvent tre
influencs ngativement par la publicit des dbats tant donn que leur vanit ne leur
permettra pas avouer ils taient tromps Un exemple emprunt Tocqueville va
montrer un argument similaire applique des constituants sincrement impartiaux
et totalement rationnels Avant insurrection de 1848 craignant elle ne se produise
il estime qu il lui fallait moins une bonne Constitution une Constitution
quelconque Souvenirs dans uvres compltes op cit. 826 Comme il est press
par le temps il est plus proccup du dsir arriver placer un chef puissant la tte
de la rpublique organiser une constitution rpublicaine parfaite Souvenirs
op cit. Aprs les journes de juin il reste fidle sa proposition mais la raison est
maintenant que aprs avoir annonc la nation on lui accorderait ce droit elle
avait toujours souhait avec ardeur il tait plus possible de le lui dnier ibid. De
mme annonce des mesures radicales prises pendant la nuit du aot 1789 rend tout
retour en arrire impossible Selon une extraordinaire formulation contemporaine Les
peuples sont pntrs des bienfaits on leur promis ils ne en dpntreront plus
cit aprs Mathiez tude critique art cit 265 Quand les dbats
sont ouverts au public de telles annonces peuvent avoir un effet irrversible
On dsigne souvent ce phnomne par le terme pseudo-dominance voir par
exemple Kahneman Tversky Psychological barriers to conflict resoluon
dans Arrow et al eds Barriers to the negotiated resolution of conflict paratre
chez Norton
249
Argumentation Ngociation
Secrte 2(3
Publique v.-
C3
tention la vracit Au lieu de profrer une menace dont efficacit

dpend de sa rputation de crdibilit ils peuvent prononcer une mise en
garde qui sert les mmes objectifs tout en vitant les difficults lies
aux menaces
Une de ces difficults est de faire paratre la menace crdible la
suite de Schelling de multiples auteurs ont tudi divers moyens de
rsoudre ce problme1 tudierai ici les stratgies qui reviennent rem
placer la menace par une mise en garde ce qui transforme enjeu de
crdibilit en enjeu de vrit Sur ce point la terminologie est pas
arrte2 Par mise en garde je dsigne un nonc portant sur des
vnements qui ne dpendent pas des agents et par menace un
nonc portant sur des vnements qui dpendent des agents Les mena
ces sont des assertions portant sur ce que le locuteur fera les mises en
garde portent sur ce qui va ou peut se passer indpendamment de
toute action entreprise par le locuteur Ainsi dfinie une mise en garde
est un nonc constatif soumis aux rgles normales de la communication
visant la vrit Le fait de ne pas tenir compte une mise en garde res
semble davantage au fait de mettre en doute une affirmation portant sur
le pass au fait de dnoncer un bluff
Les ngociations salariales offrent des exemples de remplacement de
la menace par la mise en garde Il arrive parfois un dirigeant syndi
cal produise des noncs tels que Si vous ne nous donnez pas ce que
nous demandons je ne pourrai pas empcher les membres de mon syn
dicat de se mettre en grve ou Si vous ne nous donnez pas ce que
nous demandons le moral des membres de mon syndicat va baisser et
la productivit en ptira Du point de vue formel ce sont des mises en
garde et non des menaces Il va sans dire que les dirigeants entreprises
ne les prennent pas toujours pour argent comptant Il leur arrive de sus
pecter que les effets annoncs dans ces mises en garde sont en fait sou
mis influence du dirigeant syndical En mme temps ils ne peuvent
Voir plus haut note 229

Greenawalt Speech crime and the uses of language op cit. 251 et suiv.
parle de mises en garde mena antes comme si un nonc pouvait tre la fois une
menace et une mise en garde Schelling The strategy of conflict op cit. 123
et Nozick Coercion dans Morgenbesser Suppes White eds)
Philosophy science and method New York Macmillan 1969 utilisent la distinction
entre menace et mise en garde pour distinguer les cas o agent est incit accomplir
action annonce de ceux o il ne est pas Ainsi si je dis un cambrioleur que je vais
appeler la police il ne part pas est une mise en garde si je dis une jeune fille que
je me suiciderai si elle accepte pas de pouser est une menace
250
pas tre certains que celui-ci pas accs des informations qui leur
manquent Peut-tre les membres de son syndicat sont-ils effectivement
aussi rcalcitrants il le dit Peut-tre est-il mme assur avant de
asseoir la table des ngociations ils sont tellement chauffs il
arrivera pas les arrter les transformant en fait en une vritable
bombe retardement Notons la diffrence entre cette dernire stratgie
et autres stratagmes de pr-ngociation Souvent les syndicats inves
tissent dans la crdibilit des menaces par exemple en constituant des
fonds de grve Mais ils peuvent aussi investir dans la vracit des
mises en garde par exemple en attisant de fa on irrversible le mcon
tentement de leurs membres
On peut aussi illustrer cette distinction par certains des pisodes des
deux Assembles que ai comments dans la 5e partie est plus
convaincant de voir dans les propos de Bedford 492 cits plus
haut une menace la rfrence aux consquences naturelles servant ici
souligner sa crdibilit1 Du moins la rponse du gouverneur Mords
montre-t-elle il les interprte ou feint de les interprter comme une
menace et non comme un avertissement La riposte de Mords est peut-
tre plus quivoque Toutefois certains reprsentants pensent clairement
il agit une menace comme indique cette rtractation de William-
son qui expdme au nom de Morris il ne con oit pas que le gouver
neur Mords ait vraiment voulu dire il fallait se dresser contre les
petits tats Il seulement soulign les consquences probables aurait
anarchie aux tats-Unis 532 En autres termes Williamson
veut confirmer que Mords mis une mise en garde et non lanc une
menace Le mme jour Bedford se rtracte lui-aussi en confirmant
il pas voulu dire que les petits tats solliciteraient aide et
intervention de puissances trangres Il voulu dire ils ne consid
reraient pas entente fdrale comme dissoute tant elle ne aurait
pas t du fait des grands tats Dans ce cas la rupture de leurs enga
gements et empressement des petits tats remplir les leurs auraient
pour consquence que les puissances trangres qui ont des prtentions
sur le pays jugeraient de leur intrt de prendre les petits tats par la
main pour ils se fassent justice eux-mmes 531)
Une fois de plus ce qui tait initialement une menace ou interprt
comme tel est reformul comme une mise en garde tudierai un peu
plus loin les raisons que les orateurs peuvent avoir de procder de tel
les reformulations Toutefois je souhaite abord examiner nouveau
certains dbats de Assemble Constituante selon cette nouvelle optique
Dans les discours cits plus haut Mirabeau mentionne successivement le
peuple les soldats et les membres de Assemble eux-mmes en vo
quant les nsques que fait coudr au Roi son attitude provocatrice La
rfrence au peuple est vraisemblablement une mise en garde La rf
rence aux troupes ressemble davantage une menace En apparence
Mirabeau ne fait que rappeler au Roi que les soldats sont par nature des
hommes mais il est probable que ses auditeurs comprennent il
est--dire que ces propos peuvent tre considrs comme une mise en garde
au sens de Schelling voir note prcdente) mais non pas dans le sens dfini ici
Jon Elster
pourrait bien aider la nature en attisant agitation des troupes ail

leurs dans la rfrence aux reprsentants eux-mmes la menace est
peine dguise Dans ce cas Mirabeau se prsente et prsente ses coll
gues comme soumis une causalit psychique qui leur chappe Si le
Roi les provoque ils pourraient bien ragir de fa on irrationnelle et vio
lente En apparence ce est une mise en garde En ralit personne
ne peut ignorer il agit une menace1
Nous pouvons galement rexaminer les tractations entre Mounier et
le triumvirat Au cours de leur ultime runion les trois interlocuteurs de
Mounier ragissent en mena ant de mobiliser opinion publique contre
lui Il est probable que ni eux ni Mounier ne comprennent cela comme
la menace de mobiliser Paris contre Assemble2 Nanmoins la dfaite
du bicamrisme le 10 septembre et adoption du seul veto suspensif le
11 sont en grande partie dues au fait que certains reprsentants craignent
pour leur vie3 On peut donc raisonnablement se demander si les patrio
tes de Versailles par intermdiaire de leur contact avec les journalistes
et les auteurs de brochures parisiens ont pas cherch dlibrment
faire monter la temprature ce qui leur permettait de dire aux modrs
en toute vracit ils mettaient leur vie en danger en votant le bica
mrisme et le veto royal absolu Sur ce point les agents et les historiens
ont pas tous la mme perception des choses4 Mon opinion pour ce
elle vaut est il est difficile de croire aucun des agents concer
ns ait song agir de cette fa on Et si certains membres de
Assemble Constituante ont rellement attis les tensions Paris on
peut galement se demander rtrospectivement ils ne jouaient pas
apprenti sorcier
Deux raisons peuvent faire un orateur juge il est de son intrt
de remplacer une menace par une n en garde En premier lieu
comme je ai soulign plus haut il pas besoin de inquiter autant
de sa crdibilit Mme si ses adversaires savent pertinemment que les
vnements voqus dans sa mise en garde peuvent en fait dpendre de
lui ils doivent aussi tenir compte de la possibilit il ait accs en
priv des informations pertinentes5 Il est pas absurde de penser que
le dirigeant du syndicat en sait davantage que la direction de usine sur
Toutefois dans certains cas une prdiction portant sur son propre comportement
futur peut prendre la forme une mise en garde sincre Voir Frank Passions within
reason op cit. 55 et passim
Mounier tude critique 935 Mathiez art cit 267
Egret op cit. 154 158
Mounier 935 et Mathiez tude critique art cit 267 ne
trouvent pas de preuves instigation dlibre opinion Egret La rvolution des
notables op cit. 142-143 est plus quivoque
Ce que avance ici est videmment rattach aux tudes sur les paroles en
air cheap talk en contexte de ngociation et de dbat voir en particulier Austen-
Smith Credible debate equilibria Social Choice and Welfare 1990 75-93 et
Farrell Gibbons Cheap talk can matter in bargaining Journal of Economic
Theory 48 1989 221-237 Toutefois il me manque la comptence ncessaire pour
proposer un modle thorique des mises en garde considres comme paroles en air
Tout modle de ce genre devrait intgrer la fois la crdibilit de nonc si on
interprte comme une menace et la probabilit il agisse une mise en garde
authentique et non une menace
252
tat esprit de ses membres De mme on pourrait attendre ce que

Mirabeau en sache davantage que le Roi sur la psychologie des membres
de Assemble En second lieu une mise en garde est un nonc factuel
qui appartient au domaine de argumentation et qui par consquent
permet orateur viter opprobre li invocation pure et simple
du pouvoir de ngociation la Convention Fdrale la reformulation
des menaces sous forme de mises en garde permet aux dbats de ne pas
dpasser les limites du jeu argumentatif De mme Mirabeau peut mettre
le Roi en garde au sujet de ses soldats sans risquer tre accus de
propos sditieux ce qui serait le cas il mena ait de semer le dsordre
auprs des troupes1
On peut distinguer deux consquences majeures de cette stratgie de
substitution Premirement elle peut modifier quilibre des pouvoirs
tant donn il se peut que certains agents ne puissent pas remplacer
leurs menaces initiales par des mises en garde quivalentes Alors que
les dirigeants de syndicats peuvent mettre en garde contre le comporte
ment indisciplin de leurs membres et le font effectivement) la direc
tion une entreprise pas la mme possibilit de travestir en mise en
garde sa menace de lock-out Si le Roi affirme il pas la matrise
de ses troupes est un signe de faiblesse et non de force Au contraire
un chef rvolutionnaire qui dclare il ne pourra peut-tre pas retenir
ses partisans ne perd pas par l sa lgitimit Deuximement la substi
tution entrane le risque dj voqu de mettre en route un processus
qui dpasse les intentions de ses instigateurs Si un dirigeant sme agi
tation et le mcontentement chez ses partisans afin de pouvoir lancer des
mises en garde fondes concernant ce qui se passera si leurs souhaits ne
son pas entendus il peut obtenir davantage que ce pour quoi il ngo
ci action une foule se prte mal aux rglages de prcision
ai affirm plus haut quoique sur un ton trs hypothtique que
dans ensemble le remplacement de invocation de intrt par des
arguments impartiaux avait des effets bnfiques Il est impossible
affirmer la mme chose en ce qui concerne le remplacement de la
menace par la mise en garde en ce cas si le remplacement produit un
effet quelconque on doit plutt attendre ce que cet effet soit globa
lement ngatif En gnral il pas de raison de penser que la
modification de quilibre des pouvoirs provoque par la disponibilit
variable quivalents aux menaces entranera des rsultats plus quita
bles ailleurs si les deux camps investissent quand est possible
dans la vracit de leurs mises en garde cela se fera au dtriment de
efficacit En outre la tendance de agitation populaire chapper au
contrle des ngociateurs peut facilement provoquer des rsultats que
personne souhaits ni voulus
ce stade on peut signaler la possibilit de mises en garde auto-ralisatrices ce

qui de ce point de vue serait un intermdiaire entre la mise en garde et la menace En
annon ant publiquement au Roi que ses troupes ne sont pas fiables il est possible que
Mirabeau ait garanti la vrit de cette assertion
253
CONCLUSION
En introduction ai nonc les trois objectifs qui ont guid pour

le prsent article Je vais maintenant essayer de mesurer quel
point ils ont t remplis
objectif historique tait certainement le moins ambitieux Si ai
cit certains dbats et dcisions constitutionnels tait surtout dans le
but illustrer des ides dictes par des objectifs plus thoriques et non
parce que je pense que ces ides peuvent rendre compte de ces pisodes
de manire exhaustive Toutefois je doute que des explications exhausti-
ves voient jamais le jour Selon moi dans le domaine des sciences
sociales explication devrait tre organise par des mcanismes partiels
plutt que par des thories gnrales Ce est pas ici le lieu de dfen
dre ce point de vue1 il me suffise de dire en rabaissant les pr
tentions des sciences sociales en gnral je peux accrotre les miennes
par rapport cet idal plus modeste Les stratgies auto-limitation des
autorits origine de la convocation de Assemble la technique de
engagement pralable sur une procdure la mobilisation alternatives
internes plutt externes comme sources de pouvoir de ngociation le
remplacement arguments intresss par des arguments impartiaux le
remplacement de la menace par la mise en garde voil autant de mca
nismes susceptibles clairer quelque peu le comportement des consti
tuants du 18e sicle Je peux tout au plus prtendre avoir dmontr leur
intelligibilit et je espre leur compatibilit avec les documents histo
riques Pour dmontrer ils sont applicables est--dire pour passer
de la vraisemblance explication vritable il faudrait des comptences
que je suis bien loin de possder
objectif sociologique tait de contribuer tude compare de
laboration des Constitutions est--dire non pas pour les raisons qui
viennent tre voques une thorie gnrale de laboration des
Constitutions mais une meilleure comprhension des situations o
des conventions constitutionnelles sont convoques de leur dynamique
interne et de leurs rapports avec environnement extra-constitutionnel
tant donn que je me suis intress un ensemble trs limit piso
des constitutionnels je ne peux prtendre avoir normment avanc dans
cette tche existe un certain nombre de problmes qui ont tout sim
plement pas t soulevs Paris et Philadelphie Je ai pas abord la
question de emprunt constitutionnel dans espace et dans le temps)
qui est au ur des processus constitutionnels actuels en Europe de
Est Je ai pas non plus tudi le cas de laboration constitutionnelle
sous tutelle comme en Allemagne ou au Japon aprs 1945 Enfin je
ai pas parl des processus qui se droulent en mme temps que les
rglements de compte avec Ancien Rgime ni de interaction
Pour quelques dclarations prliminaires voir introduction de mon ouvrage

Psychologie politique op cit. ainsi que le chap de mon livre Nuts and bolts for the
social sciences op cit espre proposer dans avenir un plaidoyer plus complet en
faveur des mcanismes
254
complexe qui lieu entre les considrations avenir et les considra

tions passistes
Plutt que numrer tout ce que je ai pas fait je mentionnerai
certains rsultats peut-tre plus positifs Tout au long de article je me
suis intress avant tout aux processus Dans la 3e partie ai cherch
identifier les principales tapes de la constitution et de auto-constitution
des conventions Selon moi on devrait retrouver ces tapes avec des
variantes dans la plupart des autres cas En outre ai galement pro
pos quelques gnralisations prudentes concernant la relation entre
ancien et le nouveau rgime Chacune des Assembles la fran aise sur
tout outrepass son mandat Pour les raisons que ai donnes je
pense que est gnralement le cas Toutefois exemple amricain
illustre galement un mcanisme diffrent la procdure par laquelle la
Convention vu le jour laiss sa marque sur Assemble elle-mme
et finalement sur la Constitution elle produite Dans les parties
ai tent identifier certains mcanismes qui peuvent contribuer
faire comprendre la dynamique interne des Assembles une fois elles
se sont constitues Ces mcanismes sont ordre tout fait gnral au
sens o ils fonctionnent galement hors du contexte constitutionnel Tou
tefois la pression exerce sur les orateurs pour ils avancent des argu
ments impartiaux peut avrer particulirement forte en contexte
constitutionnel par comparaison avec une lgislature ordinaire En mme
temps la tendance des Assembles dvelopper la ngociation extra
politique peut aussi tre plus prononce ce qui engendre une certaine
polarisation des dbats et une thtralisation accrue
Ce que ai appel objectif conceptuel prciser la relation entre
argumentation et ngociation t mon souci le plus important Au
cours de cette exploration mon point de dpart tait la distinction ta
blie par Habermas entre comportement stratgique et comportement de
communication Cela fait des annes que je suis la fois fascin sduit
dconcert et frustr par son expos des normes qui gouvernent le
comportement de communication un ct la justesse de sa prsenta
tion parat vidente sans tre triviale Mais un autre ct il est
avr extrmement difficile de prciser en quel sens ces normes gouver
nent effectivement le comportement de communication Les comporte
ments politiques rels dont Robert Caro tudi un cas extrme mais
reprsentatif dans sa biographie de Robert Moses1 ne semblent pas tre
la hauteur des idaux de vrit de justice et de sincrit Pourtant on
aurait tort affirmer que la politique mme dans ses aspects les moins
civiliss aucun rapport avec les normes identifies par Habermas
ai trouv la rsolution de ces tensions et de ces nigmes dans la
notion usage stratgique de argumentation Au fond ce est un
dveloppement de la maxime de La Rochefoucauld hypocrisie est un
hommage que le vice rend la vertu Mme Robert Moses fut oblig
dans une certaine mesure de faire mine de respecter les idaux il
mprisait Il se peut que cela ait pas srieusement limit ses pouvoirs
R.A Caro The power broker Robert Moses and the fall of New York New
York Vintage Books 1974
mais je pense il des cas o le rsultat est influenc par le fait
que les acteurs sont parfois obligs de mnager certains de leurs adver
saires est peut-tre l le point le plus faible de ma thse Je ne vois
pas comment on pourrait contester le fait trivial que dans la vie politi
que intrt goste est souvent travesti en impartialit Ce qui est plus
contestable est que cela ne puisse jamais permettre un ngociateur
de modifier ses exigences sur le fond Pour soutenir que ce travestisse
ment un impact je appuie sur deux constatations abord invoca
tion pure et simple de intrt goste est assortie de sanctions bien
relles Ensuite des exigences impartiales qui concident parfaitement
avec intrt goste de celui qui les formule seront en fait per ues
comme une invocation ouverte de intrt goste tant donn il
peut avrer difficile de dterminer si une revendication concide parfai
tement ou imparfaitement avec intrt goste de orateur le deuxime
constat est ncessairement plus incertain Cette incertitude vient aussi du
fait on sait bien que mme une concidence parfaite est pas nces
sairement le signe de la mauvaise foi1 Je pense nanmoins que ce cons
tat est suffisamment tabli pour justifier au moins une conclusion
prudente il arrive parfois que la ncessit de remplacer la ngociation
par argumentation fasse une diffrence Mme Richard Posner est de
mon avis Dans la mesure o les lgislateurs utilisent la langue la
manire sope pour duper les adversaires politiques des groupes
intrt qui se cachent derrire la lgislation ils peuvent aussi duper les
tribunaux et limiter par l mme le pouvoir politique de ces groupes
intrt
Traduit de anglais par Jean-Fran ois Billon
Jon Elster est professeur au Dpartement de science politique de

Universit de Chicago Il est auteur de Leibniz et la formation de
esprit capitaliste Paris Aubier-Montaigne 1975 Le laboureur et ses
enfants Paris Minuit 1986 Karl Marx une interprtation analytique
Paris PUF 1989 Il publi rcemment Psychologie politique Paris
Minuit 1990 Local justice Cambridge Cambridge University Press
1992 Il travaille actuellement sur les changements politiques en Europe
de Est et sur les problmes addiction Department of Political
Science University of Chicago III 60637 tats-Unis)
Veyne Le pain et le cirque op cit

Economics politics and the reading of statutes and the Constitution
University of Chicago Law Review 49 1982 273
256

Jon Elster

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Revue franaise de science

Argumenter et ngocier dans deux Assembles constituantes

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Document gnr le 14/10/2015

tionnels nous pouvons tirer parti des analyses de Jrgen Habermas1

Voir en particulier Habermas The theory of communicative action vol.

Cette tude des rles respectifs de argumentation rationnelle et de

Voir par exemple Riker Liberalism versus populism San Francisco

5e partie tudie le rle de la ngociation dans le contexte constitutionnel

LES ENJEUX CONSTITUTIONNELS

Le sujet de cet article tant le processus laboration constitution

personne la Convention ne prtend elle doive en devenir une est

Un systme de ce genre t adopt dans la Constitution de la RFA en 1948

de vote cela avilirait leur caractre et les dtacherait des intrts du

MacDowell The law in classical Athens Ithaca New York Comell

Lally-Tolendal affirme devant Assemble Constituante faut il

Madison oppose la mme objection au projet jeffersonien de conventions

bl de privilgier soit les conditions antrieures leur adoption1 soit les

Selon Riker les conventions constitutionnelles quasi unanimes russissent

Quoi il en soit la grande majorit des constituants des deux

Un argument supplmentaire oppos la promulgation une Constitution

Considrons maintenant la convocation et organisation des deux

Cette autorit peut tre la Constitution elle-mme si elle prvoit des

leurs propres pouvoirs tablissent la plupart de leurs rgles tantt en

Toutefois ce principe donne lieu un paradoxe si article concernant la

ne devrait pas nous surprendre ancien rgime presque par dfini

expos classique de Tocqueville dans Ancien Rgime et la Rvolution

Assemble Constituante accomplit rien de moins une rvolution par

Voir aussi plus haut 193 et note 192

quence de ce mode lection est de garantir que les reprsentants appar

pas abordes ou que certaines solutions soient adoptes autorit qui

Deux reprsentants de tat de New York Lansing et Yates se sont effectivement

ne menacent pas de se retirer pour ce motif. Les partisans un change

Toutefois avant que cela se produise le comit examin la propo

aspects de agrgation des prfrences incidence du contexte sur leur

R.D Harris Necker and the Revolution of 1789 op cit. 236

une procdure de vote qui concerne le futur Snat Or dans chacune

Il faut distinguer la question de la continuit ou de la discontinuit de celle du

accepter autorit de leur crateur surtout ils ont dj outrepass leur

Hampson Prelude to terror Oxford Blackwell 1988 182 En fait un

En rgle gnrale des reprsentants une Assemble constituante ne

Une troisime catgorie les dclarations rhtoriques visant persuader

res de validit le second des enteres de crdibilit Bien que ma thse

Du contrat social II Voir aussi Manin Volont gnrale ou

Pour de brves remarques sur ce problme que espre approfondir ailleurs

que ces ides impartialit et universalit commencent tre gnra

Des arguments fonds sur imprvisibilit de histoire sont gale

Ces arguments invoquent une imprvisibilit tout fait relle et non

tromper pour la mme raison Une autre rflexion galement digne

Certes il est galement possible de dtecter un lment hypocrisie Wood

ai dsign ailleurs ce schma comme le principe de la bote de Pandore

Dans les dbats constitutionnels comme ailleurs les arguments sont

Les affirmations prcdentes postulent une condition est considre comme

Les attitudes courte vue constituent un cas intermdiaire entre passions et

protection injuste contre leurs cranciers II 123 Un autre exemple

die par la Chambre populaire ne serait gure crdible Lors un dbat

plus dans isolement1 Forger de la sorte une volont commune est

Rappelons que est l idal rousseauiste de prise de dcision politique Voir

se prsente1 se peut la Convention Fdrale la motivation fasse

Comme White montr Philosophy The Federalist and the

Bien on puisse soutenir un contrat pass sous contrainte est caduc si la

dot sa fille Supposons un ami ou un parent soit dsireux de le faire

Je vais maintenant tudier un autre aspect des situations o dire

elle tait cense empcher est dj fait Un agent rationnel ne