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Questions rponses

relatif
la rupture conventionnelle
en application de la loi n 2008-596 du 25 juin 2008,
du dcret n 2008-715 du 18 juillet 2008 et de larrt ministriel du 18 juillet 2008

mis jour le 17 septembre 2008

Prambule

Dans le cadre des textes prcits, le nouveau mode de rupture du contrat de travail dure
indtermine quest la rupture conventionnelle ncessite des prcisions aux services
instructeurs des demandes dhomologation. Cest ce titre que le prsent questions-
rponses a t labor ; il sera mis jour rgulirement.

1. Elments de forme de la demande

1.1 formulaire et convention de rupture

Q : le formulaire de demande dhomologation doit-il tre obligatoirement accompagn dune


convention de rupture ?

R : non. Le formulaire de demande dhomologation contient en sa partie 3 la convention de


rupture. Il est autosuffisant et aucun document complmentaire ne peut et ne doit tre
exig. Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut tre ventuellement complt par des
feuillets annexes explicitant les points daccord de volont des parties dans le cadre de la
rupture. Un formulaire accompagn dune convention de rupture portant identits et
signatures des parties est recevable comme demande dhomologation dune rupture
conventionnelle.

2. Elments dhomologation de la demande

2.-1 - rupture conventionnelle et pravis

Q : un pravis est-il d au salari et/ou lemployeur ?

R : aucun "pravis" n'est prvu dans le cadre de la rupture conventionnelle, terme rserv au
licenciement et la dmission. Toutefois, rien n'empche les parties de prvoir une date de

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rupture de contrat de travail qui convienne chacun, et qui sera plus ou moins loigne de la
date minimale quest la certitude que lhomologation na pas t refuse par le DDTEFP.
En ce qui concerne la situation juridique du salari pendant la procdure - c'est dire tant que
la date de rupture du contrat de travail n'a pas t atteinte -, les rgles affrentes au contrat de
travail continuent s'appliquer. Ainsi, le salari peut tre en congs pays.
Toutefois, le salari doit tre rmunr pendant cette priode ; c'est dire que sa situation doit
correspondre exactement aux modalits habituelles d'exercice du contrat de travail, droits et
obligations de chaque partie comprises.

2.-2 rupture conventionnelle et autres droits affrents la relation de travail

Q : ds lors que le montant de lindemnit spcifique de rupture conventionnelle est correct,


le salari peut-il tre priv dautres lments de rmunration contractuels et/ou
conventionnels ?

R : non. Les stipulations contractuelles et/ou conventionnelles sappliquent en cas de rupture


conventionnelle. Ainsi, par exemple, lindemnit de la clause de non-concurrence est due
(sauf dnonciation dans les rgles contractuelles et/ou conventionnelles par lemployeur). Il
en est de mme pour lensemble des autres lments de rmunration auxquels peut prtendre
le salari en application des textes prcits.

2.-3 indemnit spcifique de rupture conventionnelle

Q : lorsquune convention collective sapplique dans lentreprise, le salari peut-il prtendre


une indemnit spcifique de rupture conventionnelle gale lindemnit conventionnelle de
licenciement ?

R : non. Le montant de l'indemnit spcifique de rupture conventionnelle doit tre au moins


celui de l'indemnit lgale de licenciement. Si les parties la rupture souhaitent ngocier
entre elles un montant suprieur, rien ne les en empche. Ceci tant dit, il n'y a pas faire de
rfrence l'ventuelle indemnit conventionnelle de licenciement qui ne concerne en rien la
rupture conventionnelle. Si, dans l'avenir, les partenaires sociaux ngocient dans certains
branches une indemnit conventionnelle de rupture conventionnelle, il en sera tout autrement.
En attendant, la seule vrification doit se faire en fonction du montant de l'indemnit lgale de
licenciement (telle qu'elle a t modifie par le dcret de juillet 2008) laquelle peut
prtendre le salari concern.

2.4 base de calcul de lindemnit spcifique de rupture conventionnelle

Q : quelle est la base de rmunration prendre en compte pour vrifier le montant de


lindemnit spcifique de rupture quand un salari peroit des lments exceptionnels de
rmunration supplmentaires certains mois ?

R : la dtermination de la base de calcul est identique celle utilise pour lindemnit lgale
de licenciement. A ce titre, cest au plus favorable pour le salari la moyenne des trois ou
des douze derniers salaires bruts mensuels. Toutefois, le salari peut avoir peru des sommes
exceptionnelles (prime annuelle, etc) certains de ces mois ; dans cette hypothse, linstar

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de lindemnit lgale de licenciement (article R 1234-4 du code du travail 1), il sagira de
reconstituer le salaire brut mensuel moyen peru en lissant au prorata ces sommes. Dans ce
cas, lutilisation du tableur de calcul prsent dans Sitre est dconseiller tant que sa nouvelle
version nest pas disponible en ligne.

2.-5 dlais de rtractation et dinstruction

Q : le non-respect dun ou des dlais procduraux entrane-t-il refus dhomologation ?

R : oui. La circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008 fait la distinction des computations
de chacun de ces dlais. Jours calendaires pour le dlai de rtractation, cest dire que
lensemble des jours compte, quil sagisse de dimanche, samedi et/ou jour fri. Jours
ouvrables pour le dlai dinstruction, cest dire exclusion des dimanche et jours fris et/ou
chms. Les dlais de rtractation et dinstruction sont assujettis aux principes de larticle R
1231-1 du code du travail, ce qui a pour consquence que lorsque le dernier jour dun de ces
dlais tombe un samedi, un dimanche ou un jour fri ou chm, le dlai est prorog jusquau
premier jour ouvrable suivant. Il faut bien distinguer dlai de rtractation de celui
dinstruction, la mconnaissance du premier entrane le refus dhomologation, celle du second
la dcision implicite dacceptation.

3. Elments de recevabilit de la demande

3.-1 Erreur dans le modle de formulaire utilis

Q : faut-il dclarer la demande dhomologation irrecevable quand les parties ont utilis le
formulaire inadquat ? (par exemple, formulaire salari protg pour un salari ne
bnficiant pas dune protection)

R : si la demande concerne un salari protg, et que les parties ont utilis le formulaire pour
les autres salaris , ds lors que la demande dautorisation de rupture accompagne le
formulaire, cette demande doit tre accepte. Si la demande concerne un salari non protg,
et que les parties ont utilis le formulaire rserv aux salaris protgs, en cas de refus
dhomologation le DDTEFP devra alors signifier celui-ci par un courrier spcifique, ne
pouvant pas utiliser la partie du formulaire prvue cet effet.

3.2 distinction entre irrecevabilit de la demande dhomologation et refus


dhomologation

Q : quels lments concernent soit une irrecevabilit, soit un refus ?

R : la circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008 cite les lments substantiels de la


demande dhomologation des renseignements ncessaires son instruction. A ce titre, une

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Le salaire prendre en considration pour le calcul de l'indemnit de licenciement est, selon la formule la
plus avantageuse pour le salari : 1 Soit le douzime de la rmunration des douze derniers mois prcdant le
licenciement ; 2 Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractre
annuel ou exceptionnel, verse au salari pendant cette priode, n'est prise en compte que dans la limite d'un
montant calcul due proportion.

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demande doit tre dclare irrecevable lorsque le dossier est incomplet et/ou quune mention
ncessaire manque (par exemple, date de la rupture du contrat de travail). Lorsque llment
ncessaire est prsent sans pour autant respecter les prescriptions lgislatives, cest un refus
dhomologation qui simpose (par exemple, date de la rupture du contrat de travail antrieure
la fin du dlai dinstruction du DDTEFP). Ainsi, un mme lment peut-il fonder une
dcision diffrente, soit en raison de son absence, soit au motif de son caractre erron.

3.3 irrecevabilit et nouvelle demande dhomologation

Q : lorsque la demande a t dclare irrecevable au motif dlments ncessaires manquant,


les parties peuvent-elles postrieurement transmettre les lments complmentaires au
DDTEFP ?

R : non. En cas dirrecevabilit, il faut inviter les parties transmettre une nouvelle demande
complte et conforme quant aux dlais de procdure. En effet, dune part, aucune disposition
lgislative nayant prvu la suspension du dlai dinstruction, la transmission de pices
complmentaires aurait pour effet de rduire ce dlai. Dautre part, un lment ncessaire
linstruction et manquant sur la demande pourrait vicier le consentement dune des parties la
rupture conventionnelle.

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4. Bnficiaires de la rupture conventionnelle

4.-1 - rupture conventionnelle et assistantes maternelles

Q : la rupture conventionnelle est-elle ouverte aux assistantes-maternelles ?

R : oui. Lindemnit spcifique de rupture conventionnelle doit alors tre au moins gale
lindemnit lgale de licenciement.

4.-2 - rupture conventionnelle et particuliers employeurs

Q : les salaris des particuliers employeurs peuvent-ils bnficier de la rupture


conventionnelle ?

R : oui. Lindemnit spcifique de rupture conventionnelle doit alors tre au moins gale
lindemnit lgale de licenciement.

4. 3 - rupture conventionnelle et mdecin du travail

Q : les dispositions relatives la procdure de rupture conventionnelle relative aux salaris


dits protgs ont omis de viser le mdecin du travail. Ce dernier bnficie-t-il alors de
cette procdure ?

R : la rupture conventionnelle dont une des parties est un mdecin du travail doit suivre la
procdure requise pour les salaris dits protgs .

4.-4 : rupture conventionnelle et suspension du contrat de travail du salari

Q : une rupture conventionnelle peut-elle tre conclue pendant une suspension du contrat de
travail ?

R : il sagit de distinguer la nature de la suspension du contrat de travail. Conformment la


circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008, la rupture conventionnelle ne sinscrit pas
dans une dmarche visant contourner des procdures et garanties lgales (priodes de
protection de lemploi, accident du travail, maladie professionnelle, maternit, maladie de
droit commun ; procdures de rupture pour inaptitude mdicale ; procdure de licenciement
engage) . Dans ces cas, un refus dhomologation devra tre prononc dans la mesure des
renseignements fournis par les parties. Lattention des parties devra tre toutefois attire sur le
risque dinvalidation de la rupture conventionnelle mme homologue dans lhypothse o
lune des partie introduit un contentieux. En tout tat de cause, dans les cas de suspension ne
bnficiant daucune protection particulire (cong parental dducation cong, cong
sabbatique, cong sans solde, etc.), rien ninterdit aux parties de conclure une rupture
conventionnelle.

4. 5 rupture conventionnelle et avocats

Q : les avocats peuvent-ils conclure leur bnfice une rupture conventionnelle ? Dans cette
hypothse, quelle est leur voie de recours ?

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R : oui, mais seulement les avocats salaris titulaires dun contrat de travail, qui doivent
prsenter leur demande dhomologation devant le DDTEFP comptent. Toutefois, en cas de
contentieux, cest devant le Btonnier que le litige doit tre port.

5. Refus dhomologation de la rupture conventionnelle

5.-1 refus dhomologation et nouvelle demande

Q : lorsque le DDTEFP a notifi un refus dhomologation, les parties peuvent-elles dposer


une nouvelle demande ?

R : oui. Les parties peuvent transmettre une nouvelle demande qui devra tre conforme tant
aux dlais de procdure quaux exigences lgislatives de fond.

5 .- 2 : date de la rupture du contrat de travail

Q : la prvision dune date de rupture du contrat de travail antrieure celle du dernier jour
du dlai dinstruction est-elle un motif de refus dhomologation ?

R : oui. Lalina deux de larticle L 1237-13 du code du travail est trs clair sur ce point 2. On
conseillera une certaine prudence aux parties quant la fixation de cette date, le refus
dhomologation du DDTEFP devant tre notifi et parvenir aux parties avant lexpiration du
dlai dinstruction..

5.-3 : rupture conventionnelle et date de rupture du contrat

Q : la date de rupture du contrat de travail peut-elle tre trs lointaine postrieurement


lhomologation, dans ce cas comment vrifier le montant de lindemnit spcifique de rupture
conventionnelle ?

R : oui. Les parties devant seulement respecter un dlai minimal, rien ne les interdit de
prvoir une date loigne. Il ne sagira pas pour autant dun pravis au terme de celui
du licenciement ou de la dmission, mais dune priode pendant laquelle le contrat de travail
continuera sappliquer selon les rgles de droit commun. Toutefois, dans cette hypothse, il
appartiendra au DDTEFP de vrifier que lanciennet porte sur le formulaire de demande
dhomologation tient bien compte de cette date effective prvue pour la rupture. En ce qui
concerne la base de calcul de lindemnit spcifique de rupture conventionnelle, les parties ne
pouvant quinscrire les douze salaires prcdents la demande dhomologation, il reviendra au
salari de vrifier que ses rmunrations venir jusqu la date effective de la rupture ne
modifie pas en sa dfaveur la base de calcul de lindemnit convenue.

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Elle fixe [la convention de rupture] la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le
lendemain du jour de lhomologation.

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6. rupture conventionnelle et salari protg

6.-1 : dlai dinstruction de la demande de rupture conventionnelle

Q : pour linstruction de la demande dhomologation dune rupture conventionnelle dont une


des partie est un salari protg, de quel dlai dispose lautorit administrative.

R : en application des principes dgags par la circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008,
il est rappel que cest une demande dautorisation linspecteur du travail comptent qui
vaudra ventuellement homologation de la rupture conventionnelle. A ce titre, et
conformment larticle L 1237-15 du code du travail, cest lensemble du droit commun qui
sapplique, et le dlai dinstruction de lautorisation est donc de deux mois.

7. autres questions

7.-1 attestation dhomologation aux Assedic

Q : les ASSEDICS demande aux salaris qui s'inscrivent comme demandeurs d'emploi
aprs une rupture conventionnelle, une attestation d'homologation par nos
services. Peut-on leur remettre une photocopie de la demande d'homologation accepte
et signe par le DDTEFP, ou faut-il tablir un courrier spcifique ?

R : oui, les deux solutions sont envisageables. La circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet
2008 dispose en son annexe 1 quil est possible quune ou les parties la rupture
conventionnelle demandent par crit une attestation dhomologation. Un modle dattestation
dhomologation de rupture conventionnelle est disponible en annexe du prsent questions-
rponses ; elle devra utilise seulement en cas de demande expresse dattestation
dhomologation dune partie la rupture conventionnelle.

7.-2 nature de lindemnit spcifique de rupture conventionnelle

Q : quelle est la nature fiscale et sociale de cette indemnit ?

R : la nature fiscale est rgie par larticle 80 duodecies, 6 du code gnral des impts ; la
nature sociale de cette indemnit est rgit par le douzime alina de larticle L 242-1 du code
de la scurit sociale. Dans les deux matires, lindemnit spcifique de rupture
conventionnelle a la mme nature que le rgime indemnitaire du licenciement.

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Annexe

attestation dhomologation dune rupture conventionnelle

Courrier simple

[Par lettre du ,] vous avez formul une demande dattestation dhomologation par le
DDTEFP de la rupture conventionnelle entre vous-mme et .. (nom et adresse de
lautre partie).

Jai lhonneur de vous confirmer que cette homologation a t prononce le (date de


la dcision ou date de la fin du dlai dinstruction emportant homologation tacite).

Je vous prie dagrer..