Droit Commercial (UE1)

Droit commercial fondamental CM Mme Souhami
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INTRODUCTION
I/ Droit commercial :
Le droit commercial régit les échanges économiques, branche du droit privé qui
réglemente les opérations juridiques accomplis par les commerçants soit entre eux soit avec
des clients se rapportant à l’exercice du commerce.
Le domaine du droit commercial est aussi appelé « commercialité ».
§1] Droit commercial existe-t-il ? Matière à part pour l’ensemble des échanges économiques?
Le droit commercial autonome : lien étroit entre droit commercial et droit civil, il
utilise le droit civil. Le droit civil n’est pas étanche au droit commercial, ce sont les
commerçants qui élaborent des techniques nouvelles et contribuent à évoluer le droit civil =
droit Français de matières distinctes droit commercial AUTONOME.
Le droit commercial suffisant pour régir les échanges éco ? d’autres droit ? (droit
fiscal, droit social).
 Notion de droit économique : organisation collective de l’économie par les pouvoirs
privés et publics
 Notion de droit des affaires : regrouper tous les outils qui permettent d’organiser et
de structurer la vie des affaires sans tenir compte des délimitations entre les différents droits,
le risque : champs de la matière trop étendue.
§2- Esprit du droit commercial :
Chercher des solutions efficaces éco et juridiques, assurer la sécurité des transactions.
Adaptation aux évolutions éco et politiques. Ethique des affaires : loyauté, exigence de
transparence.
II/ Les principales sources du droit commercial :
§1] Code de commerce :
1807 : œuvre rédigé trop vite largement incomplet.

Période de dé codification, les réformes du droit commercial qui ont été faite à côté du code
de commerce. Période de codification ( 18 sept 2000), le Code de Commerce a été refondu à
droit constant, on a pas changé les règles applicables, on a codifié les lois qui régissait la
matière. Reproche de la codification : elle n’a pas permis une véritable cohérence en la
matière, incomplète.
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§2] Les usages :
Seules les autorités publiques sont sources de droit, la pratique permet au droit
commercial de s’adapter rapidement aux évolutions.
A] Les usages conventionnels :
Les pratiques qui sont habituellement suivies par les commerçants dans leur rapport
contractuel à défaut de précision contraire, les parties y sont tacitement référées. Ils ne
s’appliquent qu’entres commerçants car ils sont les seuls censés les connaître et les accepter.
B] Les usages de droit :
Pratique habituelle, pas de détour de la volonté pour les rendre obligatoire, différents
des usages conventionnels, on admet que ces usages sont obligatoires, ils se rapprochent de la
coutume.
=> SECUNDUM LEGEM : combler les lacunes de la loi
=> PRAETER LEGEM : destiné à compléter la loi en cas de silence.
=> CONTRA LEGEM : usages contre la loi, présomption de solidarité.
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PARTIE I : ACTIVITE COMMERCIALE
TITRE I : Les critère de commercialité
Chapitre I : Les actes de commerce
I/ Les critères de commercialité :
Activité régit par le droit commercial.

=> Le droit commercial est le droit des commerçants (conception subjective).
Le droit commercial est le droit des opérations commerciales (conception objective).
Avant RF droit commercial = droit des commerçants
Après PR droit commercial = droit des OC
Code de commerce 1807 : droit commercial entre conception objective et subjective.
Article L110-1 du Code du Commerce :

 La recherche du profit : intention spéculative qui permettrait de distinguer l’activité
commerciale des autres activités. Il y a des activités qui ne sont pas commerciales et sont en
même temps spéculatives.
 Circulation des richesses : toutes opérations intermédiaires qui s’insèrent entre le
producteur et le consommateur de produit est un acte de commerce. Il est vrai que les actes de
commerce participent à la circulation des richesses mais critère trop étroit car il existe des
activités de richesses mais non commerciales (industrie).
 Existence d’une entreprise serait le critère permettant de déterminer l’application du droit
commercial : l’entreprise n’est pas de notion juridique, ce critère devient alors trop imprécis
trop large. Reproche de cette liste d’acte de commerce : liste considérée comme rigide et
incomplet. THEORIE DE L’ACCESSOIRE : donne une cohérence aux critères de
commercialité.
II/ Les actes de commerce par la forme :
§1] Lettre de change :
Art L110-1 10ème : titre par lequel une personne (tireur) demande à une autre personne (le tiré)
de payer une somme d’argent à une 3ème personne. Même si elle a un objet civil, si elle a été
souscrite par un non commerçant.
§2] Les sociétés commerciales par la forme :
Art L210-1 : société en nom collectif, en commandite simple , SARL, par action.
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Il suffit de connaître si elle a l’objet est civil ou commercial. Si l’objet est civil non
soumission totale au droit commercial.
III/ Les actes de forme par nature :
§1] La distribution :
A- L’achat pour revendre : art L110-1
a) Tout achat :
Le texte vise tout achat, il faut un transfert de propriété avant tout. Il faut distinguer
l’achat avec les activités de production.
1- Activité de production : distinction entre l’activité de production et l’achat.

Produire nous revient pas à acheter, ce qu’on vise c’est ici les activités agricoles.
On considère que ces activités sont de natures civiles. Art L721-6 : écarte la compétence des
juridictions commerciales pour les activités agricoles. Les difficultés surgissent cependant,
quand les agriculteurs réalisent des opération d’achats pour revendre. Même si c’est pour
revendre, ces activités sont considérées comme civiles. Pour savoir où est la frontière on
utilise plusieurs critères :
o En fonction de la proportion entre achat pour revente et l’activité agricole
proprement dite : on considère que si l’activité principale reste une activité agricole (culture,
élevage) les achats pour revente conserveront leur caractère civil. Inversement ces actes
deviennent des actes de commerces. En jurisprudence un pépiniériste qui achète des plantes et
qui les revend sans transformation accompli des actes de commerce. On considère aussi qu’un
horticulteur qui se consacre principalement à un achat de plants pour les revendre, celui-ci
accompli des actes de commerces.
o Critère de durée : car plus la durée est courte entre le moment de l’achat et celui de
la revente, plus il y a des chances que l’acte soit qualifié de commercial.
2- Activités intellectuelles : il s’agit de la production de l’esprit : cette production ne

constitue pas un achat ni ne revêt un caractère commercial. Même si exploitation commerciale
de l’œuvre, les actes accomplis ne sont pas de commerce. En revanche celui qui accompli une
commercialisation de l’œuvre, est considéré comme un commerçant. Dans cette catégorie
(artistes, chercheurs) entrent aussi ceux qui exercent des professions libérales (avocats,
médecins…) car n’accomplissent pas des actes commerciaux, car pas de buts lucratifs. En
revanche ils peuvent se regroupés et créer une société qui peut être une société commerciale
par la forme !
3- Activités d’extraction : le principe est que les activités extractives sont civiles, exemple
pour l’exploitation des carrières, des marées salant…Il y a des exceptions : exploitation de
mines : acte du commerce, également les exploitations d’extractions de pétroles…
b) Achat pour revendre :
Constitue un acte de commerce pour les revendre ou dans le but de le revendre.

Elément intentionnel ou logique de vente, il faut que l’achat est été effectué avec intention de
revente. Cette intention se déduit de sa profession et inversement si un particulier revend un
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bien qui l’a acheté, ce particulier ne devient pas commerçant. L’essentiel est l’intention et
aussi que le bien revendu est été au préalable transformé. Toutefois il faut apporté des
réserves comme pour les activités civiles. Ce qui importe c’est la finalité lucrative, le
commerçant qui revend doit avoir l’intention de faire du profit et doit revendre plus cher que
ce qu’il a acheté. Les achats destinés à vendre à prix coûtant, ne sont pas considérés comme
actes du commerce.
c) Achat porte sur un bien meuble ou immeuble :
art L110-1 vise tout bien meuble : tout achat devient meuble, pas de distinction
supplémentaire, on considère qui s’applique à n’importe quel bien meuble : corporel ou
incorporel.
En 1807, seul les biens meubles étaient visés, on avait pas envisagés que le commerce pouvait
porter sur des immeubles.
Loi de 1967 : qui introduit dans la liste des actes de commerce, les achats de biens immeubles
en vus de les revendre art L110-2.
On est ainsi conduit à reconnaître le caractère commerciale, des activités de bien. En
revanche, l’achat d’un immeuble par un acquéreur qui a agit en vu d’édifié un ou plusieurs
immeuble ou de les revendre en bloc : promoteur : activité civile.
Cette distinction s’explique par de pures raisons d’opportunité, le promoteur n’est pas soumis
au droit commercial du point de vu fiscal.
B] Les entreprises de fournitures : art L110-1 6ème « tout entreprise de fourniture ».
Il s’agit d’une activité où une personne qui est le fournisseur, s’engage à livrer pendant
un certain temps, des biens ou des services, pour un prix déterminé.
Cette activité se rapproche de l’achat pour revente mais les 2 ne se regroupent pas,
l’entreprise de fourniture est plus large que l’achat pour revente car ne porte pas forcément sur
l’achat de marchandises (eaux, gaz… ou services : pub). Ces entreprises sont souvent
commerciales.
C] Les entreprises de location de meubles : art L110-1 4ème.
Le texte vise les meubles sans distinction, tout type de meuble : véhicules, machines…
Le texte vise tout entreprise, soit acte de location pas isolé. L’acte doit porté sur un bien
meuble, bien immeuble étant de nature civil. On assimile aux locations de bien meuble,
l’activité d’hôtellerie.
D] Les entreprises de transports : art L110-1 5ème « par terre ou par mer »
Qu’il s’agisse de biens ou de personnes. Le texte vise l’entreprise de transport, un acte

de transport isolé ne constitue pas un acte de commerce. Les chauffeurs de taxis sont une
exception ils ont une nature civile.
E] Les établissements de vente à l’encan : art.L110-1 6ème :
L’entreprise qui exploite les salles de vente aux enchères publiques (marchandises en
gros, ou objets usagés).
C’étaient les commissaires priseurs qui exerçaient ces activités aujourd’hui se sont des
sociétés commerciales agrées qui pratiques ces ventes.
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§2] La manufacture :
Art L110-1 5ème : l’entreprise de manufactures : l’entreprise consiste à transformer un

produit brut en un produit fini. La construction de bien meuble ou immeuble : teinturerie,
garagistes…on y inclus aussi les entreprises en matière d’édition. Pour les agriculteurs, on
considère que même s’ils transforment leur produit, ils ne sont pas considérés comme
entreprise de manufactures, son activité conservera sa nature civique.
On exclu aussi les artisans : pas considérés comme des commerçants. Selon la Cour de
Cassation, une entreprise de manufactures suppose une spéculation habituelle sur le travail
d’autrui. L’artisan ne spécule pas sur le travail d’autrui, il tire ses revenus de son travail
personnel.
§3] Les services :
A] Les opérations d’intermédiaires : art L110-1.
a- Le courtage : Art L110-1 7ème : consiste en rapport 2 partenaires potentiels, le courtier n’est
le représentant d’aucune des parties.
Tout acte de courtage constitue un acte de commerce, tout opération de courtage constitue un
acte de commerce.
b- Les opérations de commission : art L110-1 5ème : les commissionnaires sont ceux qui
concluent des contrats en leur nom pour le compte d’une autre personne appelé le
commettant. Il n’est pas représentant de cette personne mais agit en son nom propre. Une fois
l’opération effectuée, le commettant reprendra à son compte le contrat passé par le
commissionnaire. Ex des commissionnaire du transport : c’est celui qui accompli pour le
commettant les actes juridiques pour les transports de marchandises. Les agents de changes
aussi sont considérés comme des commissionnaires, se sont des activités commerciales, le
textes visent tout entreprise.
c- Les agents d’affaires : art L110-1 6ème : « toute entreprise d’agence » :
se sont les entreprises qui gèrent les affaires d’autrui : ex : les agences de voyages. Ces
entreprises ont une activité commerciale, le texte vise un acte isolé donc pas la qualité de
commerciale.
Inversement les activités d’agents commerciaux ne sont pas des activités commerciales, il y a
une différence avec les 3 précédentes, les agents commerciaux sont des mandataires, se sont
des représentants du commerçant.
B] Les services financiers et d’assurances : art L110-1 7 et 8ème :

On vise les opérations dont un acte isolé suffit.
a- Les opérations de banque : se sont des opérations qui relèvent du droit commercial. Il
s’agit de la réception des fonds du public, comprennent les opérations de crédit, la mise à
disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement. Ces opérations sont gérées par
des établissements bancaires. De manière ponctuelle ces opérations peuvent être gérées par un
notaire. Dans le domaine des banques la difficulté se porte sur ceux ayant un statut spécial :
banque mutualiste, la jurisprudence a hésité longtemps et aujourd’hui assimile ces banques à
une banque normale. Une banque la Banque postale est une exception car a un intérêt général.
b- Les opérations de change : consistent a acheté et à vendre des monnaies étrangères. Se
sont des activités commerciales.
c- Les opérations de bourse : ces opérations ne figures pas dans la liste L110-1, mais depuis
longtemps la Cour de Cassation considère que même si ces opérations ne sont pas par elles-
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même des actes de commerce, ces opérations peuvent le devenir en raison des circonstances et
du but dans lesquelles, elles ont lieu.
d- Les opérations d’assurance : ne figurent pas dans l’art L110-1, mais l’art L110-2 vise les
assurances maritimes et la Cour de Cassation a étendu ces assurances maritimes aux
assurances terrestres. Une réserve pour les mutuelles d’assurances considérées comme civiles.
C] Les entreprises de spectacles publics L110-1 6ème :
Entre dans cette catégorie, l’exploitation d’un théâtre , d’une salle de cinéma, d’un
club de football, de rugby. On considère que tout comme celui qui achète une œuvre pour la
revendre, celui qui l’exploite accompli un acte de commerce.
Le texte vise les entreprises, un acte isolé serait insuffisant, il faut aussi que l’entreprise
poursuive un but lucratif, on écarte ainsi les spectacles de bienfaisances.
IV/ La théorie de l’accessoire :
Si on prend les actes de commerce isolément on a pas de vue générale, on va qualifié

les actes sans tenir compte de l’ensemble où se situe l’acte. Une opération pourrait être dite
commerciale alors qu’elle prend place dans un ensemble logique d’opération qui sont en
principe civiles. C’est l’inconvénient que l’on ait un point de vue particulier sur un acte. C’est
pour cela que l’on a mit en place la théorie de l’accessoire.
Cette théorie permet de regrouper les actes autour du principal et d’appliquer une qualification
unique.
2 hypothèses possible :
- Un acte isolé peut être rattaché à l’activité principale du commerçant, on parle dans ce
cas d’accessoire commercial subjectif.
- Une acte isolé peut être accompli par un non commerçant, on parle dans ce cas
d’accessoire commercial objectif.
§1] Accessoire commercial subjectif :
L’hypothèse est la suivante : un acte en principe civil est accompli par un commerçant
dans l’exercice de son commerce, cet acte qui est accessoire à l’activité du commerçant
devient un acte de commerce. Et on parle d’accessoire subjectif car l’acte devient acte de
commerce en raison du sujet (le commerçant). On tire cette interprétation de l’art L110-1 9ème
qui vise toutes obligations entre négociants, commerçants, marchands. Ou encore de l’art
L721-3 : compétences aux juridictions commerciales pour toutes les contestations relatives
aux engagements entre commerçants.
A] Les conditions de la commercialité par accessoire :
2 conditions :
a- La qualité de commerçant de l’auteur de l’acte : L’acte ne peut devenir commercial que si

il est accompli par un commerçant, il suffit que l’une des 2 parties aient cette qualité et pas
nécessairement par 2 commerçants. S’il s’agit d’un acte mixte, l’acte deviendra commercial à
l’égard de la partie qui revêt cette qualité.
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Ex : une Cie d’assurance donne mandat à un agent d’assurance, c’est un acte en principe civil
mais passé entre 2 commerçants dans le cadre de leur activité commerciale donc on a admit
qu’il relevait du tribunaux de commerce.
b- Les liens avec l’activité commerciale : il faut que l’acte soit passé dans le cadre de son
activité commerciale. Il faut distinguer si on est en présence d’une personne physique ou
morale.
 S’agissant d’une personne physique : il va falloir déterminer quels sont les actes qui sont
accomplis dans le cadre de leur activité commerciale et ceux qui relèvent de leur vie privée.
Pour faire cette distinction on se fonde sur un critère psychologique, sur l’intention du
commerçant, le but dans lequel l’acte a été accompli. Un même acte peut être qualifié de civil
ou commercial selon le but en vue duquel il a été conclu.
Ex : achat d’une auto par un commerçant : soit usage privé : l’acte est accompli par un
commerçant mais pas commercial donc CIVIL soit le commerçant l’achète pour son activité
commerciale et donc peut devenir un acte de COMMERCE.
 La jurisprudence a posé une présomption simple de commercialité, en cas de

doute de la destination de l’acte, on présume que l’acte a été accompli pour l’activité
commerciale.
Pour fonder cette présomption : la jurisprudence c’est appuyée sur l’art L721-6.
 S’agissant d’une personne moral :la difficulté que l’on vient d’évoquer ne se pose pas,
car les personnes morales n’ont pas de capacité juridique générale. C’est ce qu’on appelle le
principe de spécialité des personnes morales. La personne morale n’a pas de vie privée.
Tous les actes passés par une personne moral sont toujours commerciaux, vu qu’elles n’ont
pas de vie privée.
B] Le domaine de la commercialité par accessoire :
Quels sont les actes susceptibles de devenir acte de commerce ?
a) L’extension de la commercialité :
 Tout contrat passé par un commerçant dans le cadre d’une activité commerciale peut
être acte de commerce, le contrat du travail aussi peut devenir un acte de commerce au regard
de l’employeur.
 L’accessoire s’étend au-delà des contrats, la commercialité peut jouer pour les
obligations qui résultent de délits ou de quasi délits, cas de concurrence déloyale. En matière
de concurrence déloyale, les obligations qui en résultent sont des actes de commerce.
 On sait demander si on pouvait tenir un raisonnement à la longue pour les obligations
légales, peuvent-elles devenir commerciales, si elles sont accessoires à l’activité
commerciale ? Discussion en doctrine surtout pour la sécurité sociale. La jurisprudence a fini
par l’admettre que ces dettes de la sécurité pouvaient devenir des actes de commerce. Car on a
considéré que ces dettes étaient liées au contrat de travail et donc suivre le même sort.
En revanche on a pas admit que la théorie de l’accessoire commerciale subjectif jour pour les
dettes fiscales même s’il s’agit d’une dette d’un commerçant en raison de son activité
commerciale. Car on estime que la dette fiscale n’est pas essentiellement attachée à l’activité
fiscal mais est un devoir de citoyen. C’est pour cela que la jurisprudence a estimé qu’elle ne
pouvait pas emprunter l’activité commerciale.
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b) Les limites à la commercialité par accessoire : ces limites sont plus ou moins importantes
et ce manifestent de 2 façons celles qui ne relèvent pas des tribunaux des commerces ou celles
qui ne deviennent pas des actes commerciaux.
b1- Obligations qui demeurent civiles : il s’agit des dettes fiscales, il existe des actes civils par
natures que l’on ne peut rattacher à l’activité du commerce (acte de mariage), les actes à titre
gratuits sont des actes civils par nature.
En revanche si le commerçant fait un geste commercial alors l’acte sera rattaché à l’activité
commerciale.
b2- Il y a des actes qui ne relèvent pas des compétences de la juridictions commerciale : par
ex le contrat de travail, même s’il peut être qualifié d’acte de commerce, il ne relève pas des
tribunaux du commerce, c’est le Conseil des Prud’Homme qui est compétent. Dans le droit à
la consommation, les litiges qui opposent le consommateur aux professionnels relèvent des
juridictions civiles. En matière d’accident de la route, les juridictions civils sont compétentes.
§2] Accessoire commercial objectif :
L’hypothèse est : un acte civil isolé est passé par un non commerçant. Dans certain cas
cet acte peut devenir un acte de commerce. On parle d’accessoire commerciale objectif car ce
n’est pas la qualité de la personne qui accompli cet acte qui conduit à une extension de la
qualification d’acte de commerce, c’est l’objet de l’acte qui conduit à la qualification d’acte
de commerce. L’objet ou le rattachement qu’il a avec le commerce. Cette théorie joue dans 3
séries d’hypothèses :
A] Pour les opérations qui portent que le fonds de commerce :
Le fonds de commerce est nécessaire à l’activité commerciale. La jurisprudence

considère que la vente du fonds de commerce effectuée par celui qui l’exploite est un acte de
commerce, de même l’achat du fonds de commerce par celui qui souhaite l’exploiter est un
acte de commerce.
Dans les 2 cas l’acte est accompli par une personne qui est pas ou plus un commerçant : on
admet que cet acte est quand même un acte de commerce. (Art L110-1).
« On dit que le fonds de commerce est le 1er et le dernier acte du commerçant. »
B] Les opérations portant sur les sociétés :
En théorie les cessions de titres sociaux sont des actes civils. Ces actes relèvent de la
compétence des tribunaux de commerce, cette règle est issue de l’art L721-3 2ème qui donne
compétence aux tribunaux de commerce pour les contestations relatives aux sociétés
commerciales. La Cour de Cassation a décidé que les ventes de titres sociaux relèvent de la
compétence des tribunaux de commerce.
Concernant la qualification de tel acte la cour de cassation a établi une distinction et considère
que si la cession à pour objet ou effet le changement de contrôle de la société, elle devient un
acte de commerce.
C] Certaines sûretés :
Ici, c’est principalement l’idée que l’accessoire a un acte de commerce qui explique la
commercialité de l’acte. L’acte est en principe civil et devient commercial car devient
accessoire à un acte commercial. « L’accessoire suit le principal ».
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a- Le gage : si ce gage garanti une dette commerciale il devient un acte de commerce même
consenti par un non commerçant.
b- Le cautionnement : c’est un contrat par lequel une personne s’engage envers le créancier à
payer la dette d’autrui si celui-ci n’y satisfait lui-même. Le cautionnement devient
commercial dans 2 cas :
 Quand consenti par un commerçant dans le cadre de son activité commerciale : c’est un
accessoire commercial subjectif.
 Le cautionnement peut aussi être commercial même si pas consenti par une personne non
commerçante c’est le cas quand cette personne non commerçante cautionne une dette
commerciale à laquelle elle a un intérêt personnel. Il faut que la dette garantie soit une dette
commerciale et que la personne ait un intérêt personnel.
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Chapitre II : Les commerçants

I/ La définition du commerçant :
Donnée à l’art L121-1 : « sont commerçants…… ».
§1] L’exercice d’actes de commerce :
Pour être commerçant, il faut accomplir en son nom et pour son compte des actes de
commerces.
A] Les actes accomplis :
Il doit s’agir d’actes de commerce par nature : L110-1 et L110-2. il ne doit pas s’agir
d’actes de commerce par accessoire, car ces actes supposent justement la qualité de
commerçants de la personne qui les accompli.
Pour les actes de commerce par la forme, concernant la lettre de change : le fait de signer une
telle lettre ne confère pas la qualité de commerçant.
B]L’exercice en son nom et pour son compte de l’activité commerciale :
Le principe est que le commerce doit être exercé à titre personnel par le commerçant.
- Le commerce doit être exercé de manière indépendant. Ex = Le salarié qui est lié au
commerçant par un contrat de travail n’a pas la qualité de commerçant.
- Celui qui exerce une activité commerciale pour le compte d’autrui n’est pas commerçant.
S’il y a un contrat de représentation : la qualité de commerçant est à celui du représenté. Ex =
pour une société elle a la qualité de commerçante et pas les dirigeants sociaux.
- En cas de co-exploitation : suppose que plusieurs personnes exploitent ensemble un fonds de
commerce et ce à égalité. La qualité de commerçant n’est pas nécessairement attribué à
chacun il faudra s’assurer que la personne exerce personnellement des activités de commerce.
- Les difficultés particulière se posent quand on est en présence d’un couple, qui co-exploite
un fonds de commerce : dans ce cas le législateur a posé des règles spécifiques art L121-3.
On s’est demandé après l’adoption de ce texte si 2 époux pouvaient tous les 2 avoir la qualité
de commerçant quand ils exploitent ensemble un fonds de commerce : ce n’est pas
l’interprétation du texte qu’a retenu la jurisprudence, elle estime que 2 époux peuvent tous les
2 devenir commerçants s’ils exploitent tous les 2 le fonds de commerce.
Pour cela il faut pour la cour de cassation que le conjoint du commerçant exerce des actes de
commerce de façon indépendantes et à titre de profession habituel. Cela revient à poser une
présomption de non commercialité. Celui qui travaille avec son époux commerçant est
présumé être un non commerçant. Ce qui permet à l’épouse de travailler au côté de son mari
et être reconnu comme tel.
=> L’époux peut être aussi soit salarié, soit l’employeur, ou avoir le statut de conjoint
collaborateur.
Depuis la loi du 4 août 2008 : « loi de modernisation de l’économie », depuis on a étendu
cette loi applicable aux partenaires liés par un PACS.
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§2] La profession habituelle :
A] L’habitude :
En exigeant l’habitude, le législateur exclu, tous ceux qui accomplissent des actes
de commerce, mais de manière occasionnelle. L’exercice de l’activité commerciale doit être
répété et constant.
B] La profession :
Les actes de commerce doivent être accomplis de manière habituel mais au titre de
la profession. La profession se défini ainsi : c’est l’activité qui est habituellement exercée par
une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence.
Des difficultés peuvent se poser quand plusieurs personnes exercent plusieurs professions
(civiles et commerciale), on s’en tient à l’activité principale c’est à dire celle qui lui procure
l’essentiel des revenus. Ex = dans l’agriculture.
II/ Le statut du commerçant :
§1] L’accès à la profession de commerçant :
A] Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie :
Principe énoncé dans le décret d’ALLARDE du 2 et17 mars 1791 : il a été repris
par la loi ROYER du 1973. En vertu de ce principe l’accès aux activités commerciales est
libre. (aucun diplôme n’est exigé).
B] Les limites à la liberté du commerce et de l’industrie :
1) Les incompatibilités : elles interdisent d’exercer simultanément 2 professions car on

estime que l’une nuirait à l’autre. Généralement c’est la profession non commerçante et qui
est inconciliable avec la recherche du profit qui caractérise l’activité commerciale.
Ex = les fonctionnaires ne peuvent pas exercer d’activité commerciale car il agit dans l’intérêt
général et donc incompatible avec le commerce. Pareil pour les parlementaires, les notaires,
professions libérales... En cas de méconnaissance de cette obligation, la sanction est
disciplinaire. En revanche la sanction ne joue pas sur le terrain commercial, la personne sera
obligée d’exécuter ses obligations de commerçant. Elle ne peut user de cette incompatibilité
pour mon autre activité civile.
2) Les interdictions : il existe des interdictions générales d’exercer certains commerces
pour des raisons d’ordre public ou de bonnes mœurs. (Ex= pas de maisons de tolérance, ou de
jeux.). Il existe des interdictions qui tiennent au monopole de l’Etat (ex = Le tabac).
3) Les autorisations administratives : il ne s’agit plus d’interdire purement et simplement
une activité commerciale mais de contrôler les personnes qui souhaitent exercer telles
activités. Il existe beaucoup d’activités soumises à ces autorités administratives : les agences
de voyages, les pharmacies, les établissements de crédits, les assurances, les débits de
boissons, les transports routier… L’objectif du contrôle diffère d’un cas à l’autre, parfois
justifié en raison des risques financiers, de la dangerosité de l’activité.
Il existe aussi une autorisation nécessaire pour l’ouverture de magasin à grand surface, pour
ouvrir un tel magasin il faut l’autorisation départementale, son objectif est de préserver le petit
commerce. La commission chargée pour cela va se fonder sur plusieurs impacts: écologique,
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emplois… Sujet réformé plusieurs fois récemment en 2008 : l’un dès éléments qui change
souvent c’est ce qu’on entend par grande surface il y a quelques années c’était 1000m² (loi
Rafarin), puis on est passé à 300m² en 2008 on est repassé à 1000m². (Modification par
rapport à la Commission ATALI).
4) Les déchéances : on vise à protéger le monde commercial en évitant que certaines
personnes exercent une activité commerciale. La déchéance est une sanction qui consiste à la
privation de certains de ses droits : ici ne plus exercer une activité commerciale.
Il y a plusieurs réformes, la dernière la Loi de Modernisation de l’Economie : du 4 août 2008,
cette incapacité commerciale se retrouve dans 2 situations :
- Le juge pénal peut décider d’une peine complémentaire qui consiste soit dans une incapacité
définitive d’exercer une activité commerciale soit une incapacité provisoire de 10 ans. Le
prononcé de cette sanction est possible quelque soit la sanction encourue (crime, délits ou
amende). Il appartient au juge pénal de la décider. Texte du L131-27 du code pénal.
- La déchéance peut découler de la banqueroute : qui peut être prononcée en cas de
d’ouverture d’une procédure collective quand le débiteur a commis quelques fautes graves
(détournement de fonds). Et celui qui est condamné ne peut plus exercer d’activité
commerciale. Texte L654-5 du Code de Commerce.
5) Le commerçant étranger :
- non ressortissants communautaire : jusqu’à pas longtemps ils devaient produire une carte de
commerçant étranger, obtenir une autorisation. D’après l’Art L122-1, celui qui souhaite
exercer une activité commerciale sur le territoire français il doit s’inscrire sur le registre du
commerce et des sociétés et doit en faire la déclaration au Préfet du département dans lequel il
souhaite s’installer.
- ressortissants d’un pays membre de l’UE : aucune spécificité, libre d’exercer une activité
commerciale.
§2] Les obligations du commerçant :
Même s’il existe un principe de la liberté du commerce et de l’industrie, que le

commerçant est libre d’exercer son commerce comme il le souhaite, il est soumis à un
certains nombre d’obligations (de plus en plus).
A] Obligations relatives à la publicité légale :
Les commerçants sont soumis à des obligations de pub et doivent communiquer une
certains nombres d’infos aux tiers. On a voulu éviter le secret des affaires.
a- Le registre du commerce et des sociétés : ce registre est une sorte de répertoire de toutes
les personnes physiques et morales qui exercent le commerce avec l’objectif d’informer les
tiers. Il est réglementer dans le Code du Commerce aux art L123-1 et suivants.
1) L’organisation du registre du commerce et des sociétés :

- Au niveau local : tenu par les greffes des tribunaux de commerce. Ceux sont eux qui
tiennent ce journal. Il est constitué par un ensemble de fichier, chaque personne est
immatriculée (identité, toutes les infos qui la concerne). Le greffier assure un contrôle formel
et matériel du dossier, il vérifie que le dossier est complet, sous la surveillance du président
du tribunal de commerce.
- Au niveau national : ce registre est tenu par l’institut national de la propriété industrielle, il
regroupe un second original de tous les fichiers tenus au niveau local. Il veille à une certaine
harmonie dans l’application des textes relatifs au registre du commerce et des sociétés.
13
UE1
2) L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés : c’est une obligation :
Qui ? La liste assujetti à cette obligation est à l’art L123-1 :
- Personnes physiques commerçantes
- Les sociétés quelles soit commerciales ou civiles…
Les personnes qui ne sont pas mentionnées ne peut pas s’immatriculer comme les associations
A quel moment faut-il s’immatriculer ? Dans les 15 jours qui suivent les débuts de l’activité.
Concernant la procédure : la personne physique doit faire une déclaration qui doivent contenir
un certain nombre de mentions (son identité, nationalité…)
Pour faciliter cette procédure on a créé le centre de formalité des entreprises, pour accélérer et
simplifier l’immatriculation. Les coûts sont donc réduits grâce à cette accélération. Le passage
par ce centre en théorie est gratuit mais en pratique une participation financière est demandé.
L’immatriculation en elle-même coûte entre 40 et 120€.
On passe par ce centre de formalité des entreprises et c’est ensuite le greffier qui procède à
l’immatriculation pour cela il dispose d’un délai d’un jour franc ouvrable après réception de la
demande.
L’immatriculation à proprement dite confère aux déclarants un numéro qui comprend le sigle
RCS, ensuite le nom de la vie où se trouve le greffe qui procède à l’immatriculation ; ensuite
une lettre qui indique la qualité de la personne et un numéro sirène qui est le n° du répertoire
national des entreprises et des établissements (tenu par l’INSEE).
3) Les effets de l’immatriculation :

=> L’immatriculation pour les personnes physiques : son immatriculation emporte
présomption de commercialité (présumée commerçante). Cette présomption peut être
renversée par la preuve contraire. Inversement la personne physique qui n’est pas
immatriculée présente une présomption de non commercialité, là aussi la preuve contraire
peut être rapportée : ils sont appelés les COMMERCANTS DE FAITS (il pourra se voir
appliquer le droit commercial).
=> S’agissant des sociétés : c’est l’immatriculation qui leur confère la personnalité morale.
b- Les autres publicités obligatoires :

- Obligations ponctuelles : en matière de fonds de commerce par ex.
- Infos publiées au RCS sont soumis aussi sur d’autres supports : « le BODACC »
(Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales).
B] Les obligations comptables du commerçant (Art L 123-12 et suivants):
Le commerçant est obliger de tenir une comptabilité.
a- Principales règles comptables : le commerçant doit tenir un certain nombre de documents

comptables. Cette comptabilité doit être tenu conformément à 3 principes fondamentaux :
 Régularité des comptes qui imposent de tenir des comptes conformément aux
normes législatives et réglementaires.
 Sincérité : signifie que les comptes doivent être conforme à la réalité.
 Fidélité : degré d’exigence supplémentaire par rapport à la sincérité. Du coup les
comptes doivent être sincères et doivent exprimer au mieux la réalité de l’entreprise.
b- Rôle de la comptabilité :
 Permettre aux commerçants d’avoir une vue précise et honnête de sa situation, outil
de gestion très utile pour le commerçant.
 Sert à l’adm° fiscale.
 Utiliser comme moyens de preuves.
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UE1
III/ Les professionnels non commerçants :
Il y a 3 professionnels non commerçants donc pas soumis au droit commercial. On sait

déjà qu’il y a les agriculteurs. Ensuite il y a les artisans et les professions libérales.
§1] Les artisans :
Distinctions entre artisans et commerçants : se sont les règles applicables.

Il faut qualifier l’activité de la personne pour déterminer les règles juridiques applicables.
A] Critères de distinctions :
a- La définition administrative : permet de déterminer les personnes qui peuvent s’inscrire

au répertoire des métiers. L’adm° utilise un double critère :
 Tiré de l’effectif de l’entreprise : l’entreprise artisanale est celle qui emploi jusqu’à 10
salarié au-delà c’est une entreprise commerciale.
 Concerne l’activité : elle doit être exercée à titre indépendant et confectionnel et doit
concerner la PRODUCTION – LA TRANSFORMATION – LA REPARATION OU LA
PRESTATION DE SERVICE.
Dans le code il y a une liste établie avec les activités soumis (boucher, charcutiers,
blanchisseurs, coiffeur…).
b- Définition jurisprudentiel : à ses propres critères, 3 qui sont cumulatifs :
 L’artisan doit effectuer un travail manuel.
 On exige une prépondérance du travail manuel de l’artisan, c’est à dire l’artisan ne
doit pas spéculer sur le travail d’autrui.
 L’artisan ne doit pas non plus spéculer sur les marchandises : on s’appuit ici sur les
achats pour revente.
B] Les intérêts de la distinction :
a- Le principe : l’artisan n’est pas soumis aux règles du commerçant, il n’est pas immatriculé
au RCS, ne relèvent des compétences des juridictions commerciales, et les règles applicables
en matière de preuves ou de prescriptions sont des règles de droits civils.
b- Application du droit commercial : il existe en réalité en régime juridique qui est en parti
commun aux artisan et aux commerçants.
Ex = artisan a un fonds artisanal, peut bénéficier du statut de baux commerciaux, et peut être
soumis à une procédure collective.
§2] Les activités libérales :
A] Distinctions avec les commerçants :
Les activités libérales consistent à des prestations intellectuelles effectuées à

contrepartie d’honoraires versés par le client (ni prix ni salaire).
B] Les intérêts de la distinction :
L’intérêt c’est qu’elles sont soumis au droit civil et non commercial, mais la
distinction doit être relativisée, le droit commercial n’est pas loin, les professions libérales
sont soumises à une procédure collective.
15
UE1
TITRE II : Cadre de l’activité commerciale : les structures

judiciaires
Les litiges commerciaux sont soumis aux juridictions commerciales, ils sont soumis à
l’arbitrage.
Chapitre I : Les tribunaux de commerce

Régis par les articles L721-1 et suivants.
Particularités : ils sont composés exclusivement de juges non professionnels.

Cette composition fait l’objet depuis de longues années de critiques.
I/ Interrogation sur la légitimité des tribunaux de commerce :
Avantages avancées par ceux qui tiennent aux juridictions commerciales en faveur de ces
tribunaux :
 Se sont des juridictions qui répondent bien aux spécificités des litiges commerciaux.
 La procédure est rapide est peu coûteuse.
 Les commerçants sont mieux informés de la vie des affaires et des usages
professionnels que les magistrats professionnels. Il sont mieux à même de juger les litiges
commerciaux.
 Etre jugé par ces Pairs renforcent la légitimité des décisions rendues.
Critiques qui depuis très longtemps sont mises en avant :

 Le droit commercial est technique car utilise les mécanisme du droit civil, or les
commerçants sont moins à même d’appréhender ces techniques que les magistrats formés.
 L’aptitude à exercer le commerce n’implique pas une aptitude à appliquer les règles du
droit commercial.
 On a dépassé l’idée aujourd’hui, selon laquelle il fallait appartenir à une profession
pour en être juge.
 Le mode de recrutement des juges : on reproche aux juges consulaires d’être trop
proche des justiciables, doute de leur impartialité.
Section I : L’organisation des tribunaux de commerce :
Du point de vue de la répartition géographique, il y a eu une certaine réorganisation :

réforme de la « Carte Judiciaire ».
Les tribunaux de commerce se composent de juges consulaires, d’auxiliaires de justice et le
Ministère public.
§1] Les juges consulaires :
Sont élus par leurs pairs, le Collège Electoral comprend surtout des commerçants qui
sont immatriculés au RCS dans le ressors de la juridiction.
Pour être élus, les juges consulaires doivent :
- Faire partis du collège électoral,
- avoir au moins 30 ans
16
UE1
- être immatriculé pendant les 5 dernières années précédents l’élection.
=> Les juges sont élus pour 2 ans et sont rééligibles.
§2] Les auxiliaires de justice :
Se sont toutes les professions qui concourent à l’adm° de la Justice en assistant le juge
dans sa mission. Ex : les administrateurs judiciaires qui interviennent en cas de procédures
collectives : huissiers, greffiers, avocats...
§3] Le Ministère public :
Ses sont des magistrats chargés de représenter l’Etat. Ils sont présents dans les
juridictions commerciales représentées par ….de la République.
Section II : Compétences des tribunaux de commerce :
§1] Attribution légales de compétences :
A] Compétence matérielle :
Ces tribunaux sont ce qu’on appelle des juridictions d’exceptions, c’est à dire qu’elles
ne sont compétentes que si un texte le prévoit contrairement aux juridictions de droits
communs. Art L 121-3 qui est applicable.
Les tribunaux sont compétents :

 Premièrement de l’art : pour connaître des contestations relatives pour les litiges
entre deux commerçants. Si le litige oppose entre un commerçant et un non commerçant, ce
dernier a en principe le choix soit d’assigner devant une juridiction civile ou une juridiction
commerciale.
 Les juridictions sont compétences pour statuer sur les contestations relatives aux
actes de commerces entre toutes personnes : peut importe la qualité de la personne.
 Le texte précise que les tribunaux sont compétents pour les contestations
relatives aux sociétés commerciales.
Il faudra ensuite tenir compte des règles particulières qui donnent compétences à
d’autres juridictions.
B] La compétence territoriale :
Mêmes règles que pour le droit commun, le tribunal territorial qui est compétent est
celui du lieu du domicile de défendant. Si il s’agit d’une personne moral on tient compte du
siège social.
§2] Les clauses attributives de compétence :
Hypothèse que se sont les parties qui décident de soumettre le litige à une juridiction
qui selon la loi n’est pas compétente. La loi ne prévoit rien sur la validité d’une telle clause.
Se sont les juges qui se sont prononcés et ils admettent la validité de ces clauses attributives
de compétences sous 2 conditions :
o Il faut que la clause soit insérée dans un contrat conclu entre 2 commerçants.
17
UE1
o Il faut que la clause attribut compétence à une juridiction de droit commun.
Chapitre II : L’arbitrage
Il consiste à confier à une personne privée, le soin de trancher un litige. Art L 721-
3 : texte qui donne compétence au tribunaux de commerce et dans son dernier alinéa dit que
« les parties peuvent soumettre lorsqu’elles contractent un arbitrage la contestation qui
relèvent normalement de la compétence des tribunaux de commerce » : c’est une CLAUSE
COMPROMISSOIRE : clause par laquelle les parties aux contrats décident de soumettre à
l’arbitrage les contestations qui vont naître.
Si le litige est déjà né, la clause d’arbitrage, il peut exister un compromis d’arbitrage
a lequel les parties décident de soumettre le litige qui est déjà né.
S’agissant des clauses compromissoires, elles sont licites si sont stipulées entre 2
commerçants et pour les contestations qui relèvent en principe de la compétence des tribunaux
de commerce.
Il y a aussi un texte dans le Code civil art 2061 qui admet la validité des clauses
compromissoires dans les contrats conclus entre professionnels.
Voir procédure dans le td
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UE1
TITRE III : Les règles juridiques propres aux obligations

commerciales
Se sont des règles qui s’expliquent principalement par les nécessités du commerce,
assurer la rapidité des transactions et assurer le respect de la confiance mutuelle de parties.
Ces règles diffèrent selon s’il s’agit d’une obligation entre 2 commerçants ou un contrat passé
entre un commerçant et un non commerçant.
Chapitre I : Les règles propres aux obligations commerciales

entre deux commerçants
Section I : Les règles relatives à la capacité :
Capacité juridique : aptitude à être titulaire de droits et d’obligations.

En droit commercial, on exige plus que la capacité civile, art L 121-2 prévoit qu’un mineur
même émancipé ne peut pas devenir commerçant. Car considérée comme activité à risque.
Un mineur peut par contre être associé dans une société à condition qu’elle ne lui confère pas
la qualité de commerçant. Et un mineur peut aussi exercer des actes de commerces à titre
isolés.
Section II : La preuve :
Art L 110-3 : « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver
par tous moyen, le principe est donc qu’entre commerçant la preuve est libre».
 LIBERTE DE PREUVE.
Ce principe de liberté de la preuve jour entres commerçants, cette liberté s’explique par la
nécessité de facilité les transactions. C’est à dire que les parties pour conclure un contrat
doivent se pré constituer un écrit.
Cette liberté joue entre commerçants et pour tous les actes de commerces.
Section III : Les modalités de l’obligation :
Les obligations entre commerçants sont présumées solidaires. Cette solidarité suppose
qu’il existe plusieurs débiteurs. L’obligation est dite solidaire quand chaque débiteur est tenu
de la totalité à l’égard des créanciers.
C’est à dire que le créancier peut agir indifféremment contre l’un ou l’autre pour obtenir le
remboursement de la totalité de la créance. (sauf si pas solvable : le risque est couru par le
créancier).
En droit civil, la solidarité ne se présume pas. La solidarité est fondée sur l’usage
contre la loi car le texte général dispose du code civil. C’est un usage qui prévoir qu’entre
commerçant les obligations sont solidaires.
Section IV : La prescription :
19
UE1
Il s’agit ici de la prescription extinctive : écoulement d’un certain délai qui conduit à
éteindre un droit. Jusqu’à une période assez récente, il y avait une forte différence concernant
la prescription entre droit civil et droit commercial. Il y a eu une réforme très important en
2008 qui a modifié profondément cette matière et raccourcie les délai de prescription.
Avant la loi de 2008 le délai étaient de 30 ans en droit commun et 10 ans en matière
commerciale et depuis cette loi elle est de 5 ans dans es 2 cas.
20
UE1
Chapitre II : Règles applicables aux actes mixtes

Ces actes sont conclus entre un commerçant et un non commerçant. En pratique se
sont ces actes qui sont les plus nombreux. Notamment car ils couvrent tous les actes de
consommation. Quels sont dans ce cas les règles applicables ?
On a retenu le principe de la distributivité.
Section I : Le principe de la distributivité des règles applicables :
Distributivité : distribution du droit applicable selon leur qualité.
La partie non commerçante peut se prévaloir au choix des règles de droit commun ou
commercial. C’est elle qui choisit mais mieux vaut se prévaloir du droit civil car est plus
protecteur pour elle.
La partie commerçante n’a pas d’option, elle est obligée de se soumettre au droit commercial.
Joue à la fois pour les règles relatives aux obligations, exemple :
- En matière de preuve : la partie non commerçante peut se prévaloir à l’encontre du
commerçant de tous moyens de preuve. Au contraire, le commerçant qui veut prouver son
droit à l’encontre d’un non commerçant devra respecter les principes du droit commun.
- La solidarité : est présumée à l’encontre du commerçant, si les co-débiteurs sont
commerçants, la dette est présumée solidaire, si pas commerçants la dette n’est pas présumée
solidaire.
S’agissant de la compétence, on applique les règles de la distributivité, seules les

juridictions civiles sont compétentes pour la partie non commerçante. Le commerçant ne peut
assigné la non commerçant que devant le juge civil. Inversement le non commerçant à le
choix : il peut décider d’assigner le commerçant soit devant l’un ou l’autre.
Section II : Les exceptions au principe de la distributivité :
Il s’agit d’exception dans le sens où l’acte sera soumit entièrement à un seul corps de
règle : soit le droit civil, soit le droit commercial ou le droit de la consommation.
S’agissant de l’application du droit civil : les clauses compromissoires sont soumises qu’au
droit civil, en principe elles ne doivent pas être insérées dans un acte mixte.
S’agissant de l’application du droit commerciale : la prescription n’est pas soumise au
principe de distributivité. La prescription est au seul droit commercial.
S’agissant de l’application du droit de la consommation :ce corps de règle à vocation à
s’appliquer dans les rapports entres professionnels et consommateurs sans prendre ne compte
la qualité de commerçant des parties.
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UE1
PARTIE II : L’étude des biens de l’activité

commerciale : le fonds de commerce
Il existe un bien qui sert de support à l’activité commerciale qui est le
FONDS DE COMMERCE. Ce bien est un bien d’une nature particulière.
Section introductive : Le patrimoine du commerçant :
§1] Le principe :
Le patrimoine du commerçant est gouverné par le principe d’unité du patrimoine

(principe du droit commun). Théorie d’AUBRYet RAU : seules les personnes ont un
patrimoine, toutes les personnes ont un patrimoine et une personne ne peut avoir qu’un
patrimoine. Chaque personne a nécessairement UN patrimoine même si que des dettes.
Jusqu’à un période récente, on disait qu’il n’existait pas de patrimoine d’affectation.
§2] Les atténuations du patrimoine :
A- Création d’un personne morale :
Les sociétés à condition d’être enregistrées au RCS ont la personnalité juridique. La

création d’une société permet de créer une nouvelle personne titulaire d’un patrimoine propre
différent de celui du commerçant. On évite ainsi les inconvénients liés au patrimoine
d’affectation.
Il existe quelques inconvénients à la forme morale :
- La lourdeur
- Le fait que la décision soit prise par plusieurs personnes.
Pour remédier à ces inconvénients, le législateur a crée les sociétés unipersonnelles (EURL) :
société composée d’une seule personne physique mais de 2 personnes juridiques :
• La personne juridique de l’associé
• La personne juridique de la société.
=> Ce faisant on permet aux entrepreneurs d’agir seuls et on limite les risques financiers.
En pratiques, ces avantages sont atténuées, car bien souvent, les créanciers demandent
à l’associé de s’engager aussi personnellement.
B- La déclaration d’insaisissabilité du domicile :
C’est une mesure introduite par la loi du 1 août 2003. De nombreuses dispositions
protègent le logement de la famille et ces dispositions en font parti.
A cette occasion, un nouveau chapitre a été introduit dans le code art L526-1 : « permet aux
commerçants de déclarer ses droits sur sa résidence principale insaisissable». Grâce à cette
déclaration, le commerçant peut soustraire du gage des créanciers sa résidence principale. En
principe l’ensemble de l’actif répond du passif. Par exception, leur gage peut être diminué de
leur résidence principale. Cette insaisissabilité ne joue qu’à l’encontre des créanciers
postérieurs (née après la déclaration) et dont les droits sont nés lors de l’activité
professionnelle du déclarant.
22
UE1
TITRE I : La notion de fonds de commerce
Chapitre I : Précision sur la nature du fonds de commerce
Le fonds de commerce est un ensemble de biens mobiliers affecté à une exploitation

commerciale.
Section I : Le fonds de commerce, somme de bien individuel :
§1] Les éléments incorporels :
Le fonds de commerce contient des biens meubles incorporels, immatériels.
A- La clientèle :
a- Définition : on parle défois d’achalandage (clientèle potentielle). La clientèle est la valeur

que représente l’espoir de maintenir le chiffre d’affaires réalisé. C’est le maintien escompté
des relations d’affaires qui existe avec les clients.
b- La clientèle, critère d’existence de fonds de commerce : selon la jurisprudence la
clientèle est l’élément essentiel du fond de commerce. Le fonds de commerce n’existera pas si
la clientèle a disparu.
c- Le caractère autonome de la clientèle : la clientèle doit être personnelle à celui qui est
titulaire du fonds, elle doit tenir aux qualités du fonds de commerce. Les difficultés se posent
quand le fonds de commerce est exploité dans l’enceinte d’un autre établissement. On ce
demande si la clientèle est attirée par le fond lui-même ou si attirée par l’établissement par
laquelle il est exploitée. La jurisprudence a évolué, sévèrement au début en ayant une position
sur la clientèle autonome. Par la suite elle a assoupli sa position et admet que la clientèle
existe même si elle n’est que partiellement autonome. Solution qui permet d’admettre même
si la clientèle est partiellement autonome, il peut y avoir existence d’un fonds de commerce.
(ex = dans une galerie marchande).
On va tenir compte de l’autonomie du fonds, qui fixe les horaires d’ouverture, qui fixe les
prix… les contentieux portent souvent sur ces hypothèses.
Quand on est en présence d’une franchise ou une concession : si le franchisé a une clientèle
autonome ou si elle n’est que clientèle du franchiseur. La jurisprudence admet, à certaines
conditions que le franchisé puisse avoir une clientèle autonome.
Généralement les litiges portent sur les baux commerciaux = enjeu principal/
B- Les autres éléments constitutifs du fonds de commerce :
a- Le nom commercial : appellation utilisée par le commerçant et sous laquelle il exerce son
commerce. C’est le nom qui identifie le commerçant. Le commerçant a le choix entre un nom
de fantaisie ou son nom patronymique. Il existe une particularité, en droit civil le nom est en
dehors de commerce juridique alors quand droit commercial, le nom s’analyse par un droit de
propriété incorporel. Le nom peut faire l’objet d’un droit de propriété et fait parti du fonds de
commerce. Il y a eu de nombreux litiges dans les hypothèses où le nom commercial était le
nom patronymique du commerçant (ex = « arrêt BORDAS » de 1985 : d’où un principe en est
23
UE1
ressorti car le nom dans ce cas là, était un signe distinctif qui s’était détaché de la personne
physique qui le portait pour devenir un nom commercial, le nom était devenu la propriété de
la société).
Le nom est en effet librement choisit à condition de ne pas porter atteinte aux droits des tiers,
le nom ne peut pas nuire aux commerçants déjà établis, sous peine de commettre un acte de
commerce déloyal.
b- Le bail commercial : c’est le contrat qui permet aux commerçants d’occuper les locaux
dans lequel il exploite son activité. C’est le bail commerçant qui définie la situation
géographique du commerçant.
c- Les droits de propriétés industriels : la propriété industrielle désigne ici, un monopole
d’exploitation, il s’agit d’abord de la marque qui permet de distinguer les produits ou services
offert par le commerçant. Ces droits recouvrent aussi les brevets ainsi que les dessins et
modèles. En principe le commerçant détient l’exclusivité sur ces éléments, ils font partis du
fonds de commerce.
d- Les licences et autorisations : se sont des biens incorporels qui font parti du fonds de
commerce.
§2] Les éléments corporels :
=> Se sont le matériel et les marchandises.
Le fonds de commerce ne comprend pas d’immeuble, il ne se composent que de biens

meubles. Si le commerce est exercé dans un local qui appartient au commerçant, cet
immeuble ne figure pas dans le fonds de commerce. Cette solution s’explique : idée de facilité
la transmission du fonds de commerce.
A- Le matériel :
Se sont les meubles corporels nécessaires à l’exploitation de l’entreprise : outillage, les

machines, le matériel d’équipement ou le mobilier de bureau. En principe, ce matériel est un
élément du fonds de commerce mais pas toujours.
 1ère hypothèse : la matériel n’appartient pas au commerçant = il faut le faire savoir au

créancier.
 2nde hypothèse : le matériel appartient au commerçant mais ne fasse pas parti de fonds
de commerce = cas quand le commerçant est propriétaire de l’immeuble dans lequel il
exploite son activité. Quelquefois le matériel est appelé « immeuble par destination ». cas
quand le matériel a été mis en place au service de l’immeuble par son propriétaire (mobiliers
d’un hôtel). Cas quand les meubles sont attachés au fonds à perpétuelles demeures (meubles
scellés).
B- Les marchandises :
Se sont les biens qui sont destinés à être vendus ou à être transformés dans le cadre de
l’activité commerciale. Particularité : ces biens ont vocation à être renouvelés très souvent
mais n’en reste pas moins un élément constitutif du fonds de commerce.
24
UE1
Section II : Le fonds de commerce : ensemble de bien affecté à l’exploitation

commerciale :
§1] Le fonds de commerce : une universalité de faits :
A- Notion d’universalité de faits :
En principe seuls sont reconnus, les universalités de droits, c’est un ensemble de biens
et de dettes qui forment un tout. L’actif répondant du passif. (ex = le patrimoine).
On sait que le fonds de commerce ne constitue pas une universalité de droit car n’est pas
séparé du patrimoine du commerçant. Mais du coup, on dit souvent que c’est une universalité
de faits : appellation surprenante retenue pour montrer que malgré tout, les biens qui
composent le fonds de commerce sont tous affectés à l’exploitation commerciale, sont dotés
d’une certaine permanence et liés entres eux = UNITE DU FONDS DE COMMERCE.
C’est une enveloppe qui perdure même si sa composition change.
B- Les conséquences de cette qualification :
La cour de cassation a pu elle-même reconnaître cette universalité mobilière au fonds

de commerce qui n’est pas susceptible de cession partielle.
Conséquence de cette qualification est que le fonds de commerce en tant que tel peut faire
l’objet de contrats spécifiques que l’on ne pourrait pas passer sur ces divers éléments.
Ex = le fonds de commerce peut lui-même faire l’objet d’un contrat que l’on ne pourrait pas
passer sur l’un de ses éléments.
Précision : puisque le fonds de commerce est et reste un élément du patrimoine du
commerçant, les créances et les dettes relatives à l’activité demeurent personnelles au
commerçant.
De même les contrats qui se rattachent au fonds de commerce, ne sont pas transférés de plein
droit à l’acquéreur du fonds.
§2] Le fonds de commerce, meuble incorporel :
Le plus souvent c’est cette qualification que reçoit le fonds de commerce. C’est un
meuble incorporel car composé que de meubles incorporels. Qualification qui n’emporte
aucune juridiction applicable.
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UE1
Chapitre II : Les éléments constitutifs du fonds de commerce :

2 éléments :
Section I : Le bail commercial :
C’est le contrat qui confère au commerçant des droits sur le local dans lequel il exerce
une activité. Contrat important pour le commerçant, bien souvent la situation géographique du
fonds donne de la valeur à celui-ci.
La législation qui porte sur le bail commercial tant à protéger le commerçant, les objectifs
sont de conférer une stabilité au commerçant. Dans la pratique on parle de propriété
commerciale. Cette expression, juridiquement n’est pas justifiée mais elle a le mérite de
montrer que les droits sont renforcés. Le statut des baux commerciaux résultent de 2 textes
anciens : de 1926 et un de 1953. C’est un régime qui est très critiqué, on lui reproche sa
rigidité, les droits accordés aux locataires sont un frein aux transactions immobilières.
§1] La qualification de bail commercial :
Certaines conditions sont posées pour que le bail reçoive la qualification de bail
commercial. Le statut qui en résulte est d’ordre public donc les parties ne peuvent écarter
l’application de ce statut, elles peuvent au contraire décider de l’application de ce statut pour
un bail qui ne serait pas commercial.
A) Les conditions d’application des statuts des baux commerciaux :
Le bail commercial est le contrat qui confère au preneur le droit de jouir des locaux
dans lequel il exerce son activité commerciale.
a- L’objet du contrat : selon l’art L145-1, les statuts des baux commerciaux s’impliquent
aux immeubles ou aux locaux dans lequel un fonds est exploité.
- L’application de baux commerciaux suppose qu’un fonds de commerce soit exploité.
- Le texte vise les baux qui portent sur des immeubles. Il s’agit d’immeuble bâti, on exclu
donc par là les terrains non bâtis. On admet le statu des baux commerciaux si le locataire a
édifié des constructions avec l’accord du propriétaire sur ce terrain nu.
- La bail peut porter sur des locaux, c’est un bâtiment ou une partie d’un bâtiment qui permet
l’exploitation commerciale. On oppose à ce terme les constructions mobiles (kiosques
démontables). En revanche le cour de cassation admet le statut des baux commerciaux aux
locaux ou à l’immeuble même s’ils sont accessoires à l’exploitation, la jurisprudence l’admet
dès lors que la privation de ces locaux ou de cet immeuble serait de nature à compromettre
l’exploitation du fonds de commerce.
b- Les parties au contrat de bail :

1- Le preneur : seuls les commerçants immatriculés au RCS peuvent profiter du statut des
baux commerciaux. Cette condition s’apprécie le jour de la demande de renouvellement, il est
donc possible que le preneur ne soit pas encore immatriculé lorsqu’il a conclu le bail
commercial. Si le commerçant c’est fait radié ou jamais inscrit le statut des baux
commerciaux est écarté. Ce statut a été étendu à d’autres personnes que les commerçants : les
artisans par ex.
26
UE1
2- Le bailleur : si le propriétaire du local n’est pas capable juridiquement, son représentant
peut conclure le bail en son nom. Mais ce bail aura des effets limités, pas de droit au
renouvellement. Si le local a fait l’objet d’un démembrement de la propriété, l’usufruitier ne
peut pas consentit un bail commercial sans accord de l’unique propriétaire. Si le local
appartient à 2 époux sous le régime de communauté, acte grave sur les locaux, il faudra que
les 2 époux donnent leurs consentements.
B) La distinction du bail commercial avec des contrats voisins :
a- Distinction avec des conventions qui ont une durée plus longue : le bail commercial ne
s’applique pas aux baux emphytéotique, très long et confère au preneur un droit réel à la
chose.
b- Distinction avec des baux qui ont une durée trop courte : les droits du locataires sont
trop précaires pour pouvoir appliquer le statut des baux commerciaux. Cas lorsqu’il existe une
convention d’occupation précaire. Cette convention permet au bailleur d’y mettre fin à tout
moment. Quand un contrat de bail est d’une durée < ou = à 2 ans la qualification de bail
commercial est exclue. Par contre si le preneur au terme des 2 ans reste dans les lieux avec
l’accord du propriétaire on renouvellera le bail et il pourra être qualifié de bail commercial.
Les locations saisonnières ne peuvent pas être qualifié de bail commercial.
§2] L’exécution du bail commercial :
Le bail commercial a une durée de 9 ans, pas plus courte. Les litiges relatifs au bail de
commerce relèvent des TGI. Ce bail fait naître des droits et des obligations aux 2 parties
(bailleur et preneur).
A) Les droits du locataire :
a- La déspécialisation du bail : en application du droit commun le locataire ne peut pas en

principe changer les lieux loués sans l’accord du propriétaire. Pour le bail commercial, les
articles 145-47 et suivants : il existe 2 types de déspécialisation :
1- La déspécialisation simple : le locataire adjoint à l’activité prévu au bail des activités
connexes ou complémentaires. Cette déspécialisation est un droit pour le locataire, il doit en
avertir le bailleur et celui-ci ne peut lui refuser, droit d’ordre public, les parties ne peuvent pas
l’écartées dans leur convention. Si les locataires usent de ce droit, le propriétaire pourra
solliciter une augmentation de loyer justifiée par l’extension de l’activité. La jurisprudence
retient un conception restrictive de ce qui est une activité connexe ou complémentaire.
2- La déspécialisation renforcée : le commerçant souhaite exercé une activité qui est nouvelle,
il faut que le preneur obtienne l’accord du bailleur, cette déspécialisation suppose que le
preneur ait l’autorisation du bailleur. Ce dernier doit adressé un demande au bailleur et à
défaut de réponse dans les 3 mois, le bailleur est censé avoir consenti au changement
d’affectation. Si le bailleur refuse le preneur peut encore saisir le TGI qui pourrait passer
outre le refus du bailleur si ce refus n’est pas justifié.
b- La faculté de quitter les lieux de manière anticipé : il dispose pour cela de plusieurs
moyens :
1- La résiliation du bail : selon l’art L145-4, le preneur a une faculté triennale de résiliation
(doit congé 6 mois avant l’expiration du délai). En application du droit commun il pourra en
demander la résiliation.
27
UE1
2- La cession du bail : autre façon de quitter de manière anticiper les locaux, c’est un droit
caractéristique du bail commercial. C’est le contrat par lequel le locataire initial que l’on
appelle le cédant, transfère le bail à un nouveau locataire appelé le cessionnaire.
Désormais c’est ce cessionnaire qui est locataire et lié au bailleur. En droit commun il faut
obtenir en principe l’accord du propriétaire, l’art L145-16 admet au contraire que l’on puisse
se passer de l’accord du bailleur. A compter de la cession, le cédant, est en principe déchargé
de toute les obligations qui sont nées après la cession. En pratique, c’est une solution qui peut
se révéler dangereuse pour le bailleur car il se retrouve lié à un nouveau locataire qu’il n’a pas
choisi et peut être pas solvable. C’est pour cela qu’en pratique, les parties prévoient souvent
que le cédant sera garant des paiements du loyer jusqu’à expiration du bail.
3- La sous-location : c’est le droit commercial qui est plus restrictif que le droit commun. En
application du droit commun la sous location est librement autorisée si les parties ne l’on pas
exclu dans la convention. En droit commercial, la sous location est interdite sauf avec
l’accord du bailleur. Si cette sous location est régulière et accepter par le propriétaire elle n’a
pas pour autant comme effet de décharger le locataire initial de ses obligations à l’égard du
propriétaire, il reste responsable des agissement du locataire ou du sous locataire. De plus si le
loyer de la sous location > que le loyer initial, le propriétaire peut demander une augmentation
équivalente de loyer (éviter la spéculation).
B) Les obligations du locataire :
En droit commun, le locataire est soumis à 2 obligations : payer les loyers et doit jouir
les locaux en bon père de famille.
En droit commercial, il y a des particularités.
a- L’obligation d’exploiter le fonds : c’est généralement le locataire des lieux qui exploite le
fonds de commerce, mais attention il y a parfois une dissociation entre les deux (locataire et
celui qui exploite l’activité commerciale).
1- En cas de sous location : si la sous location est totale, c’est le sous locataire qui exploite le
fonds .
2- En cas de location gérance du fonds de commerce : dissociation entre locateur et celui qui
exploite l’activité commerciale.
b- Obligations pécuniaires :
1- Le paiement du loyer : le locataire est obligé de payer le loyer, pour le bail commercial, la
particularité tient à la réglementation de la révision des loyers. Cette révision est encadrée
selon l’objectif de protéger le preneur. La révision du loyer suit le principe de la valeur
locative : art L145-33 et comprend le local, destination des lieux, des facteurs locaux de
commercialité et des prix couramment pratiqués dans le voisinage. Le principe est que le
principe de la révision des loyers soit fait selon la valeur locative, mais cette révision est
plafonnée : la hausse du loyer ne peut pas excéder la variation de l’indice INSEE du coût de la
construction sauf si il y a une variation de la valeur locative de + de 10% résultant de la
modification des facteurs locaux de commercialité.
Il est aussi possible de prévoir dans le contrat des clauses d’indexation, par ex, les parties
peuvent annexer le montant du loyer sur cet indice INSEE sur le coût de la construction.
Clauses licites mais leurs effets peuvent être limités, il est possible de demander une révision
judiciaire si le loyer vari de plus ¼ par rapport au loyer initial.
Les clauses recettes légales : le loyer est fixé en fonction des recettes réalisées par le fonds de
commerce, dans ce cas pas de plafonds de prévus.
28
UE1
2- Le pas de porte : c’est une somme versée par le locataire au moment de rentrer dans les
lieux, pas une obligation légale mais qui résulte d’un usage. Pour justifier cette obligation, se
serait une indemnité destinée à compenser la stabilité du bail conférer au preneur. Selon
d’autres se seraient un supplément de loyer destiné à compenser du fait que la révision des
loyers est encadrée.
§3] Le renouvellement du bail commercial :
A l’expiration du bail, le locataire dispose d’un droit au renouvellement, si le bailleur

refuse il est tenu à une indemnité d’éviction.
A) Le droit au renouvellement :
a- Les conditions : selon l’art L145-8, le droit au renouvellement ne peut être invoqué que
par le propriétaire du fonds de commerce qui est exploité dans les lieux. Le renouvellement
profite en principe à celui qui exploite le fonds de commerce, stabilité pour exercer son
activité. Si le fonds a été donné en location gérance, le locataire n’est plus l’exploitant mais il
peut en demander le renouvellement. Conditions de durée, il faut que le fonds de commerce
ait été exploitée 3 ans avant la demande de renouvellement.
b- Le montant du loyer renouveler : si condition sont réunies, le bail peut être renouveler, il
est en principe selon les mêmes clauses et conditions que celles du bail expiré. Il est tout de
même possible de modifier le montant du loyer mais cette modification est encadrée.
1- Principe du plafonnement des loyers : règle de l’art L145-9 : le montant du loyer doit
correspondre à la valeur locative mais cette modification est plafonnée comme en matière de
révision triennal, elle est plafonnée par la variation de l’indice INSEE du coût de la
construction.
2- Les exceptions au principe de plafonnement :
- Le plafonnement est écarté en cas de modification notable de la valeur locative, on tient
compte des éléments qui permettent de déterminer cette valeur locative à l’exception des prix
couramment pratiqués dans le voisinage.
- le plafonnement est aussi écarté si le bail avait été conclu pour une durée > à 9 ans ou
reconduit tacitement.
c- La procédure de renouvellement : en principe cette procédure n’est pas judiciaire mais en

cas de conflit elle le devient.
1- La phase extra judiciaire : le locataire qui souhaite demeurer dans les lieux, peut demander
le renouvellement du bail au propriétaire dans les 6 mois qui précèdent l’expiration du contrat.
Le bailleur doit répondre dans les 3 mois qui suivent cette demande et il doit préciser s’il
accepte, le montant du nouveau loyer et s’il refuse, il doit préciser les motifs de son refus.
En cas de silence le bail est réputé renouveler aux mêmes conditions.
2- La phase judiciaire : il s’agit de l’hypothèse où les parties ne sont pas d’accord sur le
montant du loyer, compétence du président du TGI, qui rendra une décision qui obligera les
parties à établir un nouveau bail aux conditions qu’il a posé.
B) L’indemnité d’éviction :
Le droit au renouvellement ne signifie pas que le bailleur ne peut pas mettre fin au bail
mais si il le fait il est tenu de verser une indemnité.
29
UE1
a- Le principe : le bailleur doit faire savoir au locataire son refus de renouveler le bail, il doit
lui en donner les raisons. Selon l’art L 145-14 en cas de refus de renouvellement, le bailleur
doit verser au preneur une indemnité égale au montant du préjudice causé par le défaut de
renouvellement. Ce préjudice est évalué au regard de la valeur marchande du fonds en tenant
compte les frais de déménagement et de réinstallation ainsi que des frais à payer pour un
fonds de même valeur. Le juge va tenir compte de tous ces éléments.
b- Le refus de l’indemnité d’éviction : hypothèse dans lequel le bailleur peut ne pas

renouveler le bail sans être tenu à une indemnité d’éviction. Art L145-17 I/ l’indemnité n’est
pas due si il existe un motif grave et légitime à l’encontre du locataire.
Hypothèse que l’indemnité d’éviction n’est pas non plus due en cas de reprise des locaux en
fin d’habitation. Cette indemnité n’est pas due si le bailleur souhaite habiter les locaux ou les
faire habiter par son conjoint ou sa famille. Dans ce cas, l’exception est limitée car ce droit de
refus est limité aux locaux d’habitation accessoires aux locaux commerciaux.
Section II : La propriété industrielle :
Le droit de propriété industriel confère à leur titulaire des monopoles d’exploitation.

Ils ont une exclusivité d’exploitation. Ces droits portent sur des biens incorporels.
Ces droits représentent une valeur patrimoniale importante et donnent au fonds de commerce
une valeur importante.
§1] Le brevet d’invention :
Ces brevets concernent des créations industrielles, celui qui en est titulaire bénéficie
d’un monopole d’exploitation d’une durée de 20 ans sur un territoire donné.
A) Notion d’invention brevetable :
1ère condition : celle de la nouveauté. L’invention doit être nouvelle, c’est à dire qu’elle ne
doit pas être comprise dans l’état des techniques au jour où la demande est effectuée. L’état
des techniques est tout ce qui est rendu accessible au public.
2ème condition : le résultat d’une activité inventive. Créative de l’homme, inversement
l’invention ne doit pas découler de manière évidente du seul état de la technique pour
l’homme de métier.
3ème condition : invention susceptible d’application industriel, applications pratiques qui
puissent être exploitées de manière industrielle.
B) La procédure d’enregistrement :
L’inventeur fait une demande de brevet, cette demande doit préciser de manière claire
et précise qu’elle est l’invention et doit contenir les revendications du revendeur : points sur
lesquels il entend être protégé. Cette demande est adressé à l’Institut National de la Propriété
Industrielle.
L’INPI peut rejeter la demande immédiatement si les conditions de forme ne sont pas
respectées ou si l’invention n’est pas brevetable. Si pas rejetée l’INPI va faire un rapport de
recherche sur les éléments de l’état de la technique qui sont susceptibles d’être pris en compte
pour l’application industrielle et à le caractère de nouveauté.
On tient compte de la date de la demande de brevet pour déterminer la date du brevet.
30
UE1
C) Les droits issus du brevet :
En principe c’est l’inventeur qui est titulaire du brevet. Si il y a plusieurs inventeurs et

que tous en on fait la demande, tous bénéficient de la protection accordée. Difficulté lorsque
l’invention a été faite par un salarié : dans ce cas il y a un risque de conflit entre le salarié et
son employeur. Les solutions : savoir qui est titulaire du brevet :
- Si réalisation par le salarié dans le cadre de son contrat de travail qui comprenait une
mission inventive, l’invention appartient dans ce cas à l’employeur.
- Dans le cas contraire, invention réalisée par le salarié en dehors du cadre de sa mission,
l’invention lui appartient.
=> L’inventeur a le DROIT EXCLUSIF D’EXPLOITER. Cette exclusivité à une durée

limitée à 20 ans. Cette durée n’est pas renouvelable. Au terme des 20 ans l’invention tombe
dans le domaine public et peut être exploitée par les tiers.
Pendant ces 20 ans, le titulaire du brevet peut interdire l’exploitation par autrui. Celui qui
exploiterait sans autorisation une invention brevetée accompli un acte de contrefaçon. Cet acte
est sanctionné pénalement et civilement.
§2] Les marques de fabrique :
Il s’agit de signes susceptibles de représentation graphique servant à distinguer les

produits ou services d’une personne physique ou morale. C’est un moyen de capter la
clientèle. Cette marque peut être traduite par des chiffres, des lettres, par une sonorité, des
dessins.
A) Les conditions requises pour l’enregistrement :
1ère condition : doit avoir un caractère distinctif : permet de distinguer le produit ou le service
du commerçant.
2ème condition : elle doit être nouvelle et disponible, c’est à dire qu’elle ne doit pas avoir été
enregistrée et ne doit pas porter atteinte à une autre marque ou à un nom commercial, droits
d’auteur…. En cas de conflits de marque, il faut déterminer celle qui a été enregistrée en 1er,
cette appréciation ne se réalise pas entre toutes les marques déposées, il y a une division des
marques en fonction des classe de produits : PRINCIPE DE SPECIALITE. Ce principe
comporte des exceptions,
- Pas possible de déposer une marque si une marque identique a été déjà déposée même si
c’est pas pour le même produit. Quand il y risque de confusion on ne peut pas déposer une
marque même si elle n’existe que pour une autre classe de produit.
- Certains marques notoires qui sont protégées au-delà de leur spécialité (ex. Coca-cola)
3ème condition :la marque doit être licite, ni contraire aux bonnes mœurs ni à l’ordre public.
Elle ne doit pas être mensongère. La marque ne doit pas tromper le consommateur.
B) La procédure d’enregistrement :
C’est l’INPI qui s’occupe de cet enregistrement et s’assure que les conditions sont
réunies.
31
UE1
C) La protection de la marque :
La protection dure 10 ans mais peut être renouvelée. Le propriétaire de la marque peut
la protéger contre la contrefaçon. Cas de l’utilisation de la marque ou imitation. Cas de celui
qui met en vente les produits de la marque qui est contrefaite. La contrefaçon est sanctionnée
pénalement et peut l’être aussi civilement par l’octroi de dommages et intérêt et la saisie des
produits contrefaits.
§3] Les dessins et modèles :
Définition : le dessin est la disposition de traits ou de couleurs en 2 dimensions et aboutissant

à un effet décoratif. Le modèle se fait en 3 dimensions.
A) Les conditions de la protection des dessins et modèles :
1ère condition : La protection porte sur l’apparence d’un produit, on ne protège pas le produit
lui-même mais on protège sa forme, sa couleur, texture…
2ème condition : dessins et modèlent doivent être nouveaux et pas divulgués antérieurement.
3ème condition : doivent présenter un caractère propre : il faut pour que l’apparence soit
protégée, qu’elle ne procèdent pas seulement des contraintes techniques des produits et de sa
fonction. Il faut que la forme provienne d’une idée originale qui s’ajoute aux contraintes
techniques.
B) L’enregistrement :
Il faut enregistrer les dessins et modèles et c’est l’INPI qui est compétent.
C) La protection accordée :
Est d’une durée de 5 ans renouvelable jusqu’à 25 ans. Le déposant à un droit de

propriété sur le dessin ou/et le modèle, il a un monopole d’exploitation qui lui permet
d’interdire à autrui d’utiliser ses dessins et modèles. Sinon il y a encore contrefaçon et même
sanctions civiles et pénales.
32
UE1
TITRE II : LES CONTRATS PORTANT SUR LES

FONDS DE COMMERCE
Il peut faire l’objet de 3 catégories de contrats :
• La location gérance
• La cession
• Le nantissement du fonds de commerce.
Chapitre I : La location gérance du fonds de commerce :

C’est le contrat par lequel le propriétaire du fonds de commerce concède la location de
ce fonds à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. C’est le locataire qui assume les
risques et qui devient commerçant. En revanche, le propriétaire du fonds de commerce n’est
pas ou plus commerçant. C’est une opération qui permet aux mineurs qui hériteraient d’un
fonds de commerce de le faire exploiter par un tiers sans pour autant le vendre.
Section I : Les conditions de la location gérance :
§1] Les conditions de fonds :
A) L’énoncé de conditions :
1° La location gérance porte sur un fonds de commerce il faut que celui-ci existe.
2° Le locataire gérant puisque va devenir commerçant doit avoir la capacité commerciale.
3° Le fonds de commerce donné en location gérance doit avoir été exploité pendant au moins
2 ans. L’objectif de la règle est d’éviter la location gérance ne soit qu’un objectif de
spéculation. Peu importe que cette exploitation n’est pas eu lieu sur 2 années de manière
continue. Cette exigence est assortie de dispenses,
- Il existe tout d’abord toutes une série de dispenses diverses et qui reposent sur l’idée qu’il
n’y aurait pas de risques que le fonds soit exploité spéculativement.
=> Cas par ex de l’Etat et des CT, cas des personnes frappées d’une incapacité et qui ne
peuvent plus l’exploité, cas au profit du mineur ou du conjoint qui hériterait du fonds de
commerce…
- Il existe des dispenses de durée accordée liées à l’activité en cause, le délai de 2 ans n’est
pas requis pour les activités de spectacle et la dispense joue aussi quand la location gérance
permet aux fabriquant et distributeurs propriétaires du fonds découler leur production sous
contrat d’exclusivité. Hypothèse dans laquelle un distributeur, propriétaire d’un fonds de
commerce le donne en location gérance, le locataire gérant étant tenu d’un contrat
d’exclusivité au propriétaire.
- En plus de ces dispenses, la dispense peut être judiciaire.
B) La sanction de la méconnaissance de ces conditions :
Art L144-10 : ce texte prévoit la nullité du contrat en cas de méconnaissances des

conditions de fonds, la nullité est absolue qui peut être invoquée par toute personne intéressé.
33
UE1
La nullité apporte l’anéantissement rétroactif du contrat.
§2] Les conditions de formes :
Ce contrat obéit au principe de consensualisme.

- Le locataire doit être enregistré au RCS.
- Doit faire publier le contrat d’allocation gérance dans les 15 jours suivant la conclusion du
contrat, dans un journal d’annonces légales, publicité destinée à l’infos des tiers et permet aux
créanciers à quel titre la personne exerce le Commerce.
Section II : Les effets de la location gérance :
§1] Les effets du contrat à l’égard des parties :
Le contrat est un contrat de louage, il est soumis en tant que tel aux règles applicables
à ce contrat qui sont posées aux Art 1714 et suivants du code civil.
Du côté du propriétaire du fonds : celui-ci doit mettre le fonds à disposition du locataire. Cette
obligation implique aussi que le propriétaire ne concurrence pas le locataire.
Du côté du locataire : il est obligé d’user de la chose conformément à sa destination (en bon
père de famille), il est obligé d’exploiter le fonds. Conformément à sa destination, il n’a pas le
droit de le transformer. (Pas de droit à déspécialisation). Le locataire doit payer à contrario un
loyer, librement fixé par les 2 parties lors de la conclusion du contrat. Elles peuvent
déterminer un montant fixe et décider que son montant variera selon la clause d’échelle
mobile (selon l’INSEE). Dans ce dernier cas, il existe une disposition spécifique qui déroge
au droit commun art 144-11 et 12 du code de commerce : révision judiciaire du loyer est
possible, cette révision permet d’ajuster le loyer à la valeur locative équitable si par le jeu de
la clause d’échelle mobile, le loyer avait été modifié de plus de 25%.
§2] Incidences du contrat à l’égard des tiers :
=> La location gérance ne créait aucun lien de droit entre le propriétaire des murs dans lequel
est exploité le fonds et le locataire gérant. Le proprio n’est lié qu’à son locataire.
Il faut distinguer l’hypothèse de la sous location :
- Le proprio du fonds, locataire de l’immeuble ne sous loue pas l’immeuble au locataire
gérant.
Location gérance : location du FDC
Sous location : location de l’immeuble
Conséquences découlent de l’absence de lien de droit entre proprio des murs et de la location
gérance : C’est le proprio du FDC, locataire de l’immeuble qui a droit au renouvellement du
bail commercial et c’est lui qui est tenu au paiement des loyers. Le proprio de l’immeuble ne
pourrait pas se retourner contre le locataire gérant pour obtenir les loyers relatifs au bail de
l’immeuble.
=> Les créanciers : ils sont susceptibles d’être intéressés par le contrat gérance :
- Créanciers du proprio du FDC : le fait de donner son FDC en location gérance, cesse de
l’exploiter et en confie l’exploitation à u tiers, c’est susceptible d’inquiéter les créanciers du
proprio du FDC. Les créanciers du proprio du FDC, peuvent dans les 3 mois à compter de la
34
UE1
publication du contrat de location gérance dans un journal d’annonces légales, ils peuvent
demander au tribunal de déclarer leurs dettes immédiatement exigibles : art L114-6 du code
de commerce : « leurs dettes à terme deviendront immédiatement exigibles si la location
gérance met en péril leur recouvrement.»
- Créanciers du locataire gérant : ceci peuvent s’inquiéter pour le recouvrement de leur

créance, car le locataire gérant avec cette exploitation va engager son propre patrimoine.
Le législateur a accordé certaines garanties à ces créanciers. « Le locataire gérant et le loueur
du FDC sont solidairement responsables des dettes mais à l’occasion de l’exploitation,
pendant les 6 mois qui suivent la publication du contrat de location gérance. » = pour toutes
les dettes : contractuelles et légales. C’est à dire que pendant cette période, les créanciers
pourront indifféremment agir ou contre le locataire gérant ou le loueur du FDC.
(Après les 6 mois : c’est le locataire gérant).
Section III : La fin de la location gérance :
Le locataire gérant ne bénéficie pas de la stabilité accordée par le bail commercial. Le

contrat de location gérance a pu être conclu d’une durée indéterminée et dans ce cas chaque
partie peut en demander la résiliation de manière unilatérale.
Puisque le locataire gérant n’est pas lui-même titulaire du bail commercial, il ne peut pas
demander le renouvellement de ce bail. On sait demander en cas de cession du FDC donné en
location gérance si cette cession mettait fin à la location gérance ou si celle-ci pouvait se
poursuivre avec le nouveau propriétaire du FDC.
En application de droit commun, le contrat de location se poursuit avec le nouveau

proprio du bien loué.
S’agissant de la location gérance, la solution est différente : on admet que l’acquéreur
du FDC puisse récupérer l’exploitation de ce fonds sans attendre l’issue du contrat de location
gérance.
Quand le contrat de location gérance prend fin, le locataire doit restituer le fonds. Si le
locataire gérant avait apporté de amélioration à ce FDC, la loi ne prévoit pas d ‘indemnités en
faveur du locataire gérant.
Il n’en reçoit que dans le cas particulier où le propriétaire de l’immeuble est aussi le proprio
du FDC et que le locataire gérant est à la fois le locataire du FDC et de l’immeuble.
Inversement si le FDC a été dégradé le locataire gérant pourra en être déclaré

responsable si dégradations sont de sa faute.
De manière parallèle à la conclusion de la location gérance, sa fin de faire l’objet de

publication dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours qui suivent la fin du contrat.
Le locataire gérant doit se faire radier du RCS.
35
UE1
Chapitre II : L’aliénation du FDC
Réalisation de 2 manières :
Section I : Cession du FDC :
La cession est un acte de commerce. Acte qui fait l’objet de réglementation

minutieuse pour protéger le vendeur, l’acquéreur mais aussi les créanciers et entre autre le
fisc.
§1] La formation du contrat de cession :
A- Conditions de fonds :
a- Capacité et pouvoir : comme le FDC est souvent d’une valeur importante, certaines
exigences ont été posées, si ce FDC est un bien commun aux époux : l’un ne peut le vendre
sans l’accord de l’autre. Si le FDC appartient à un mineur : ses parents ne peuvent le vendre
qu’avec l’accord des juges pour tutelle.
b- le consentement : on applique le droit commun, le consentement donné doit être libre et

éclairé. Exempt de vice. L’erreur sur la valeur n’est pas un vice de consentement.
c- Objet du contrat : S’agissant de l’objet de l’obligation du vendeur (FDC), le FDC est cédé
dès que la clientèle l’est. Porte sur tous les éléments du FDC.
Objet de l’obligation de l’acheteur : le prix est librement fixé par les parties au moment de la
conclusion du contrat (par rapport au CA). Le prix stipulé dans le contrat doit être le prix réel,
le législateur condamne la pratique qui consiste à dissimuler une partie du prix. L’acte secret
par lequel est déterminé le véritable prix est nul. La cour de cassation fait produire effet à
l’acte apparent et la cession a donc lieu au prix indiqué à l’acte apparent. Cet un moyen
destiné à inciter l’acheteur à dénoncer l’opération.
B- Les conditions de forme :
a- Enoncé des mentions obligatoires : la loi énonce un certain nombre de mentions

obligatoires avec pour objectif de protéger l’acquéreur contre la fraude du vendeur art : L141-
1. le contrat de cession doit mentionner :
- Le nom du précédent vendeur, la date, la nature de l’acte d’acquisition
- Le prix de l’acte d’acquisition pour les différents éléments incorporels,
marchandises…
- CA que le vendeur à réaliser au cours des 3 exercices comptables précédents celui de
la vente.
- Le bail commercial, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur.
En plus de ces mentions obligatoires, le prix doit être ventilé en 3 compartiments :

• Les éléments incorporels
• Le prix du matériel
• Le prix des marchandises.
36
UE1
De plus, les parties doivent au jour de la cession, viser tous les livres comptables tenus
par les vendeurs et ce pour les 3 années qui précèdent la vente. Ces livres sont laissés à
disposition de l’acheteur qui peut ainsi contrôler les infos que lui a indiqué le vendeur.
La loi pour ce contrat de cession, n’exige pas un ECRIT. Mais elle impose des mentions
obligatoires qui ne peuvent figurer que par écrit. A défaut d’écrit, sanction méconnaissances
des mentions obligatoires.
b- La sanction de l’inobservation de forme :

En cas de non ventilation du prix : la sanction qui s’applique consiste dans la réduction de
l’assiette du privilège du vendeur.
En cas d’omission d’une mention obligatoire : la nullité de la cession, nullité relative. Cette
nullité ne peut être demander que dans le délai d’un an qui suit la cession. C’est une nullité
facultative, ne sera prononcée par les juges que si l’omission a entraîné une mauvaise infos
pour l’acheteur et lui a causé préjudice.
En cas d’inexactitude des mentions obligatoires : c’est la garantie du vendeur qui risque d’être
mise en jeu. Dans ce cas, la sanction n’a plus attrait à la formation du contrat mais concerne la
période de l’exécution du contrat. Dans ce cas, il est possible de mettre en cause, la garantie
du vendeur pour obtenir soit une diminution du prix, soit la résolution de la vente en fonction
de l’importance de l’inexactitude. Dans tous les cas la demande est faite par l’acquéreur et
elle doit m’être dans les délais d’un an à compté de la prise de possession du FDC.
§2] La protection des créanciers chirographaires du vendeur :
Se sont ceux qui n’ont pas de droits de préférences, aucune sûretés. Dans l’autre de
paiement, se sont les derniers. Vu leur situation, ils ont besoin d’être informé de la cession.
A- Mesures de publicité :
Toute cession de FDC doit être publiée dans les 15 jours par l’acquéreur dans un
journal d’annonces légales. 15 jours après cette publication, une 2nde doit être effectuée au
BODACC, pendant les 10 jours qui suivent cette 2nde publication, le prix est indisponible,
l’acquéreur ne peut pas payer le vendeur.
Le droit d’opposition des créanciers : indisponibilité s’explique par ce droit. L’acte doit en
plus être enregistré pour informer l’adm° fiscale.
Si ces formalités de publicité n’ont pas été accomplies le délai d’opposition offert aux
créanciers ne commencent pas à courir et l’acquéreur ne peut pas payer le prix, tout est
bloqué.
B- Le droit d’opposition :
C’est le droit qu’a le créancier du vendeur de s’opposer au paiement du prix par

l’acquéreur au vendeur. C’est la publication au BODACC qui fait courir un délai de 10 jours
pendant lequel les créanciers peuvent faire intervenir leur droit d’opposition. C’est pour cette
raison que l’acquéreur ne peut pas payer le prix pendant ces 10 jours.
Cette opposition a pour effet de bloquer le prix entre les mains de l’acheteur, le prix est rendu
indisponible. Mais cette situation de blocage est provisoire.
Soit l’opposition n’était pas justifiée : ex dans le cas où le créancier se prévaut d’un droit de
créance incertain. Le vendeur pourra alors obtenir en justice la main levée de l’opposition.
37
UE1
Soit l’opposition est justifiée : le créancier du vendeur a invoqué une créance fondé dans son
principe. Dans ce cas le prix est distribué entres les créanciers. Il est possible qu’il faille
utilisé l’intégral du prix de vente pour désintéresser le créancier et la partie restante est
récupérée.
C- Le droit de surenchère :
Hypothèse dans laquelle le FDC serait vendu à un prix dérisoire (soit réellement ou en
partie dissimulé). Les créanciers ont la possibilité dans ce cas de faire des surenchère pour
éviter que la vente ait lieu à ce prix. Les créanciers demandent alors, la remise du FDC aux
enchères publiques. Mais le créancier qui fait cette demande doit proposé aussi une
surenchère du 6ème du prix fixé. Cette possibilité doit être exercée dans les 10 jours qui suivent
la publication de la vente au BODACC. Le risque est que ce soit le créancier qui se retrouve
propriétaire du FDC ce qui généralement n’était pas son intention.
§3] Les effets du contrat de vente :
A- Obligations du vendeur :
a- Obligations qui découlent du droit commun : le vendeur est tenu à 2 obligations :

• De délivrance : il doit mettre le bien à disposition de l’acheteur. Ici s’agissant du
FDC, il doit mettre à disposition la clientèle. Il doit présenter la clientèle au client acheteur.
• De garanties : entre autre le vendeur est tenu à une garantie d’éviction, il ne doit
rien faire qui évincerait l’acheteur :
S’agissant de la vente du FDC : obligation importante car signifie que le vendeur ne peut pas
accomplir d’actes qui conduiraient à détourner la clientèle. Cette obligation est l’obligation
de non concurrence qui joue dans le contrat de vente.
b- La clause de non concurrence : c’est une clause du contrat par laquelle l’une des parties
s’engagent à ne pas exercer une activité concurrente à l’autre partie. Cette clause porte atteinte
à la liberté d’entreprendre (car celui soumit à cette clause ne peut pas exercer certaines
activités particulières). Ces clauses sont considérées comme valables à conditions qu’elles
respectent certaines conditions :les clause doivent être limitée
• Soit dans le temps soit dans l’espace.
• Quant à l’activité interdite.
Il sera possible de prévoit par exemple que le vendeur du FDC ne peut pas ouvrir un
commerce de même nature dans un périmètre délimité ou dans un temps donné.
=> Clause de non concurrence a l’égard des salariés : contrepartie financière.

Jurisprudence exige que cette contrepartie soit non dérisoire. C’est une exigence qui pour
l’instant n’est pas requise pour les clauses entre commerçants.
Si l’obligation de concurrence est méconnue, il sera possible de mettre en jeu sa

responsabilité : CIVILE CONTRATUELLE.
La jurisprudence admet la possibilité la fermeture de l’établissement concurrent.
B- Les obligations de l’acquéreur :
38
UE1
L’acquéreur a d’abord l’obligation de PAYER LE PRIX. Ce prix ne peut pas être
payer avant l’expiration du délai de 10 jours. Le paiement de ce prix est garantie par un
privilège que l’on appelle le PRIVILEGE DU VENDEUR DU FDC.
Hypothèse que le prix n’est pas payé au comptant,
 Ce privilège permet de garantir au vendeur le paiement du prix.
Ce privilège est une sûreté qui porte sur le FDC. Cette sûreté porte sur tous les éléments du
FDC en principe, qui ont été énumérés dans l’acte de vente. Il peut même porter sur les
marchandises. Ce privilège doit être inscrit aux greffes du Tribunal de Commerce dans les 15
jours qui suivent la vente. On dit alors que le « privilège prend rang » à la date de la vente. On
détermine l’ordre du paiement selon le rang ceux titulaires d’une sûreté.
Ce privilège confère au vendeur un droit de préférence sur le prix du FDC, c’est à dire que si
l’acheteur ne paye pas le prix, si l’acheteur ne c’est toujours pas exécuter 8 jours après une
sommation adressée par le vendeur, ce dernier si il n’a toujours pas payé, peut demander au
Tribunal de Commerce la vente du FDC. Et le vendeur titulaire du privilège se fera payer la
totalité sur le prix de vente du FDC.
 Le vendeur peut aussi demander la résolution du contrat (pas nullité).
Section II : Apport en société du FDC :
Pour constituer une société, on réalise des apports et en contrepartie de ces apports
l’apporteur reçoit des titres sociaux. Mais parmi ces apports possibles, les associés peuvent
faire un apport en nature et notamment apporter le FDC.
Il s’agit d’un transfert de propriété du FDC à la société, il ne lui appartient plus et celui-ci
reçoit des titres sociaux.
Cette acte est soumis à certaines conditions, les mentions obligatoires pour la vente du FDC
doivent aussi s’appliquer ici. En revanche, concernant le prix, il n’est pas nécessaire de le
préciser dans l’acte.
La protection qui était accordée aux créanciers qui consistait en des droits sur le prix ne jour
pas ici car pas de prix. Cette protection a été aménagée, les créanciers chirographaires de
l’apporteur (celui qui transfère la propriété de son FDC) peuvent déclarer leurs créances :
=> Les associés ont alors la possibilité de demander l’annulation de l’apport, dans les 15 jours
qui suivent la déclaration des créances qui a été faite.
=>Si les associés ne demandent pas la nullité de l’apport : la société sera alors tenue
solidairement avec l’apporteur, le débiteur principal du passif qui a été déclaré.
Si il s’agit de créer une société unipersonnelle : proprio d’un FDC et endetté, on

apporte le FDC, dans ce cas la société est nécessaire tenu solidairement avec le débiteur
principal du passif déclaré.
39
UE1
Chapitre III : Les sûretés constituées sur le FDC
L’étude du nantissement du FDC :
C’est un gage sans dépossession, le commerçant affecte la valeur du FDC à l’exclusion des
marchandises à la garantie d’une ou plusieurs dettes. Le créancier qui bénéficie de ce gage est
titulaire d’un droit de préférence et d’un droit de suite.
Gage sans dépossession : le commerçant n’est pas déposséder de son bien.
Il existe deux types de nantissement :

=> Peut être conventionnel : dans ce cas il naît dans un contrat passé entre un débiteur
(proprio du FDC) et le créancier (bénéficiaire du nantissement).
=> Peut être judiciaire : le créancier qui est titulaire d’un droit paraissant fondé dans son
principe et dont le recouvrement est menacé, cette personne peut demander en justice,
l’autorisation d’inscrire un nantissement sur le FDC du commerçant.
2 prérogatives qui confèrent des droits en faveur du créancier titulaires du nantissement :

• Un droit de préférence : ce droit signifie le droit d’être payé par préférence aux autres
créanciers. Tout dépend de la date d’inscription du privilège. Si pas payé il sera payé sur le
prix de vente.
• Un droit de suite : ce droit permet aux créanciers de suivre le FDC en quelques mains
qu’il se trouve. Il ne perd pas son droit si le FDC est vendu.
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Droit commercial fondamental CM Mme Souhami

§2- Esprit du droit commercial :

II/ Les principales sources du droit commercial :

§1] Code de commerce :

1807 : œuvre rédigé trop vite largement incomplet.

§2] Les usages :

A] Les usages conventionnels :

B] Les usages de droit :

PARTIE I : ACTIVITE COMMERCIALE

TITRE I : Les critère de commercialité

Chapitre I : Les actes de commerce

I/ Les critères de commercialité :

Activité régit par le droit commercial.

Code de commerce 1807 : droit commercial entre conception objective et subjective.

Article L110-1 du Code du Commerce :

II/ Les actes de commerce par la forme :

§1] Lettre de change :

§2] Les sociétés commerciales par la forme :

III/ Les actes de forme par nature :

A- L’achat pour revendre : art L110-1

1- Activité de production : distinction entre l’activité de production et l’achat.

2- Activités intellectuelles : il s’agit de la production de l’esprit : cette production ne

b) Achat pour revendre :

Constitue un acte de commerce pour les revendre ou dans le but de le revendre.

c) Achat porte sur un bien meuble ou immeuble :

B] Les entreprises de fournitures : art L110-1 6ème « tout entreprise de fourniture ».

C] Les entreprises de location de meubles : art L110-1 4ème.

Qu’il s’agisse de biens ou de personnes. Le texte vise l’entreprise de transport, un acte

E] Les établissements de vente à l’encan : art.L110-1 6ème :

Art L110-1 5ème : l’entreprise de manufactures : l’entreprise consiste à transformer un

§3] Les services :

A] Les opérations d’intermédiaires : art L110-1.

B] Les services financiers et d’assurances : art L110-1 7 et 8ème :

C] Les entreprises de spectacles publics L110-1 6ème :

IV/ La théorie de l’accessoire :

Si on prend les actes de commerce isolément on a pas de vue générale, on va qualifié

§1] Accessoire commercial subjectif :

A] Les conditions de la commercialité par accessoire :

a- La qualité de commerçant de l’auteur de l’acte : L’acte ne peut devenir commercial que si

 La jurisprudence a posé une présomption simple de commercialité, en cas de

B] Le domaine de la commercialité par accessoire :

Quels sont les actes susceptibles de devenir acte de commerce ?

§2] Accessoire commercial objectif :

A] Pour les opérations qui portent que le fonds de commerce :

Le fonds de commerce est nécessaire à l’activité commerciale. La jurisprudence

B] Les opérations portant sur les sociétés :

Chapitre II : Les commerçants

Donnée à l’art L121-1 : « sont commerçants…… ».

§1] L’exercice d’actes de commerce :

A] Les actes accomplis :

B]L’exercice en son nom et pour son compte de l’activité commerciale :

II/ Le statut du commerçant :

§1] L’accès à la profession de commerçant :

A] Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie :

B] Les limites à la liberté du commerce et de l’industrie :

1) Les incompatibilités : elles interdisent d’exercer simultanément 2 professions car on

§2] Les obligations du commerçant :

Même s’il existe un principe de la liberté du commerce et de l’industrie, que le

A] Obligations relatives à la publicité légale :

1) L’organisation du registre du commerce et des sociétés :

3) Les effets de l’immatriculation :

b- Les autres publicités obligatoires :

B] Les obligations comptables du commerçant (Art L 123-12 et suivants):

Le commerçant est obliger de tenir une comptabilité.