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1.
Introduction
Le blanchiment dargent constitue le symbole par excellence la fois du phnomne de la criminalit conomique et financire (CEF) et des efforts nationaux et internationaux pour mettre en uvre un contrle et une sanction plus efficaces des diverses facettes de ce phnomne. Aujourdhui, le blanchiment est considr comme une activit criminelle: en aval des actes de criminalit organise, de CEF et de criminalits transnationales (voir la figure 1); stratgique: comme le nerf de la guerre contre les CEF ou comme le talon dAchille des organisations criminelles selon lanalyse clbre du juge antimafia Giovanni Falcone 1 ; spcialise, voire complexe et compose de diverses tapes; grave (serious crime), mais indolore ou en douceur (soft crime): les activits de blanchiment, cloisonnes en aval, mobilisent des oprateurs puissants et reconnus socialement, sans crer de violences ni de victimes videntes 2 .
Ainsi, pour la justice pnale, la confiscation des fonds et la recherche des traces de leur origine criminelle sont des conditions et outils essentiels de la lutte contre les CEF et transnationales 3 : cela simpose particulirement dans une socit globalise, marque surtout par une conomie mondiale libralise.
FALCONE G., La criminalit organise: un problme mondial, Revue internationale de criminologie et de police technique, 1992, 4, 391-398. 2 FABRE G., Les prosprits du crime. Trafic de stupfiants, blanchiment et crise financire dans laprs-guerre froide. Paris, ditions de lAube, 1999 (citation: p. 75). 3 CASSANI U., Combattre le crime en confisquant les profits: nouvelles perspectives dune justice transnationale, in BAUHOFER S., QUELOZ N., WYSS E. (Eds.), Wirtschaftskriminalitt - Criminalit conomique. Coire/Zurich, Verlag Regger, 1999, 257-288.
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En ce qui concerne la Suisse, le contrle du blanchiment dargent constitue un dfi particulirement important puisque la place financire suisse gre (en Suisse ou ltranger mais sous contrle de banques suisses) plus du quart (27%) des avoirs privs grs dans le monde, ce qui en fait le 1er acteur mondial de private banking.
Figure 1: Le blanchiment: un acte dentrave, en aval dactivits criminelles pralables En AMONT: Trafics illicites et autres actes de criminalit organise Criminalits transnationales Criminalits conomiques et financires Corruption En AVAL: //==> Blanchiment dissimulation et recyclage des produits dactivits criminelles Liens avec lconomie lgale
Lart. 305bis CPS (Blanchiment dargent) a donc ainsi rig en infraction autonome un comportement illgal dont la spcificit est dtre un acte subsquent une infraction pralable qui, en droit pnal suisse, doit tre un crime, comme p. ex. un trafic aggrav de stupfiants (art. 19 ch. 2 LStup), un acte de corruption (art. 322quater ou 322septies al. 2 CPS) ou de participation une organisation criminelle (art. 260ter CPS). Sous cet angle de politique criminelle, la comparaison (des points communs et des diffrences) avec lart. 160 CPS (Recel) est intressante: cf. pages suivantes.
2.
Dfinition du RECEL - acte intentionnel - de perptuation dune situation patrimoniale illgale - par la rtention ou lcoulement
Dfinition du BLANCHIMENT - acte intentionnel - dentrave ladministration de la justice - par la dissimulation - par le placement - ou par le recyclage
- de valeurs patrimoniales
- constituant le produit direct - dune infraction pralable contre le patrimoine commise par un tiers
Cf. schma de la page suivante: Question: peut-on tre la fois Lauteur de linfraction pralable contre le patrimoine et le receleur de son produit ? Rponse NON: 1) cf. la lettre prcise de lart. 160 ch. 1 al. 1 CPS (qui parle de chose obtenue par un tiers) + 2) BJ identique ! Rponse OUI: 1) la lettre de lart. 305bis ch. 1 ne lexclut pas + 2) BJ diffrents = jurisprudence du TF (ATF 120 IV 323 / 122 IV 211 TF 6B_742-2007) Lauteur du crime pralable et le blanchisseur de son produit ?
[ Points communs ]
Le recel (160 CPS)
et
diffrences
entre:
de valeurs patrimoniales
[ sans quil soit ncessaire quil sache exactement de quel type dinfraction spcifique il sagit ]
contre un BJ individuel
3.
-
Cest donc depuis le 1er avril 2000 que lensemble du dispositif suisse antiblanchiment (cf. ci-dessous) est en vigueur. 2003: 40 recommandations actualises du GAFI relatives la lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme, combines avec 8 recommandations spciales sur ce dernier sujet de haute priorit politique Consquences en Suisse: 1) 2) 2003: Adoption de lart. 260quinquies CPS (2003) 2007: Adoption de la loi fdrale sur la surveillance des marchs financiers (LFINMA, du 22.06.2007, RS 956.1)
GAFI: Groupe daction financire sur le blanchiment de capitaux (en anglais, FATF: Financial Action Task Force on Money Laundering); cr Paris en 1989 dans le cadre dun sommet du G7 en raison de proccupations croissantes au sujet du blanchiment de capitaux dorigine illgale. Pour plus de dtails, cf. http://www.fatf-gafi.org/index.htm
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3) 4)
2008: Adoption de la loi fdrale (le 3.10.2008) sur la mise en uvre des recommandations du GAFI (entre en vigueur le 1.02.2009) 2009: entre en activit, le 1.01.2009, de la FINMA, savoir lAutorit de surveillance des marchs financiers, qui regroupe lAutorit de contrle en matire de blanchiment dargent (ACB), la Commission fdrale des banques (CFB) et lOffice fdral des assurances prives (OFAP).
4.
puis ventuellement de renvoyer aux autorits judiciaires pnales les cas qui leur semblent justifier une enqute pnale (4me tape). En matire de contrle et de sanction du blanchiment dargent en Suisse, les agences de surveillance de lEtat sont donc trs rarement self starting: elles dcouvrent rarement delles mmes les cas de blanchiment (parfois grce dautres poursuites relatives aux CEF), mais sont essentiellement approvisionnes par des annonces (communications) ou des renvois de la part des acteurs privs, les intermdiaires financiers (voir la Figure 2 ci-aprs). La Suisse ne connat donc pas le systme de dclaration automatique, une entit tatique, de toute transaction financire suprieure un certain montant (comme par exemple ds 10'000 $ aux USA ou au Canada) 7 .
Ex: ATF 119 IV 59, o le TF a confirm la condamnation de celui qui avait cach
b) ou brouiller systmatiquement la trace des valeurs patrimoniales dorigine criminelle = phase dite deffacement ou de placement
mme si lopration de placement nest pas trs sophistique, exemple: envoyer sa sur ltranger, via la Western Union, 1'000.- fr. qui proviennent dun
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cf. CAPUS N., Selbstregulierung als neue Steuerungsmethode der schweizerischen Geldwschebekmpfung, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2002, 114, 696718.
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trafic de cocane, constitue un cas de blanchiment dargent (en concours rel avec un trafic aggrav de stupfiants) = TF 6B_742/2007;
c) ou les recycler ou rinvestir dans dautres activits, lgales ou illgales = phase dite de rinvestissement ou de recyclage ou de blanchissage proprement dit. // Lintitul marginal Blanchiment est donc trop restrictif par rapport au texte mme de lart. 305bis ch. 1, qui incrimine des comportements plus larges que le blanchissage (Geldwscherei, Riciclaggio di denaro, Money laundering) au sens strict (ce quune partie de la doctrine critique) ! NB: Le texte lgal nexige pas quil y ait eu effectivement entrave, mais seulement que lauteur ait adopt un comportement propre entraver: il sagit donc dune infraction formelle, de mise en danger abstrait du BJ collectif ( savoir la bonne marche de la justice) !
ATF 136 IV 188: En cas dinfraction de commission par omission, il faut rechercher si la personne laquelle l'infraction est impute se trouvait dans une situation de garant. La question de savoir si un intermdiaire financier peut, de par sa seule passivit et indpendamment de tout autre acte, se rendre coupable d'une violation de l'art. 305bis CPS n'a encore jamais t tranche par le TF et est controverse en doctrine. Il convient d'admettre, avec la doctrine minoritaire () que les intermdiaires financiers se trouvent, depuis l'entre en vigueur de la LBA, dans une situation juridique particulire qui les oblige notamment clarifier l'arrire-plan conomique et le but d'une relation d'affaires lorsque des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime et informer immdiatement le Bureau de communication en matire de blanchiment d'argent s'ils savent ou prsument, sur la base de soupons fonds, que les valeurs patrimoniales impliques dans la relation d'affaires ont un rapport avec un acte de blanchiment ou proviennent d'un crime, ce en application des art. 6 et 9 LBA et des directives de la CFB. Il rsulte dsormais des normes concernant la lutte contre le blanchiment d'argent que les intermdiaires financiers doivent, dans les limites fixes par la loi (cf. art. 3 10 LBA), collaborer avec les autorits comptentes. Ces obligations lgales crent une position de garant.
Valeurs patrimoniales: biens matriels (mobiliers, immobiliers) et immatriels (comme des droits ou des crances); dans le cas o ces valeurs patrimoniales proviennent dun crime contre des intrts individuels, lart. 305bis CPS protge aussi les intrts patrimoniaux de ceux qui sont lss par ce crime pralable: ATF 129 IV 322; il est donc faux de dire que le blanchiment dargent serait un acte de criminalit sans victime ! Ces valeurs patrimoniales doivent provenir dun crime au sens strict de lart. 10 al. 2 CPS ! Mais il ny a plus de possibilit de poursuite pnale pour blanchiment si le crime pralable est prescrit (au sens de lart. 97 CPS) ou si le droit de procder une confiscation des valeurs patrimoniales (art. 70 CPS) est prescrit: ATF 126 IV 255.
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Cas aggravs de blanchiment dargent (art. 305bis ch. 2 CPS): parmi les cas graves, le fait de raliser un chiffre daffaires ou un gain importants en faisant mtier de blanchir de largent (art. 305bis ch. 2 lit. c CPS) constitue une circonstance aggravante spciale. Ainsi, le blanchiment par mtier, en plus des conditions de dfinition du mtier (prcises dans lATF 116 IV 335, JdT 1992 IV 169) suppose que lauteur ait ralis un chiffre d'affaires ou un gain important: ce sont donc soit le revenu brut de lopration de blanchiment, soit le bnfice net obtenu par elle qui doivent tre pris en considration. Dans lATF 129 IV 188 8 , le TF a estim quil y a effectivement un chiffre daffaires important lorsque: - objectivement, le chiffre daffaires ralis illgalement atteint au moins 100'000.- Sfr. - et subjectivement, lauteur visait un tel chiffre daffaires. Et dans lATF 129 IV 2538, le TF a estim quil y a effectivement un gain (ou bnfice) important lorsque: - objectivement, le bnfice obtenu illgalement atteint au moins 10'000.- Sfr. - et subjectivement, lauteur visait un tel bnfice.
En cas de concours entre les art. 260ter et 305bis CPS, il est exclu, dans les cas
o le blanchiment, respectivement l'organisation criminelle, prsentent des aspects transnationaux, que le juge suisse puisse appliquer son droit national un acte de blanchiment constitu l'tranger en se fondant sur l'art. 260ter ch. 3 CPS, au motif que le blanchiment en question a t effectu au profit d'une organisation exerant ou devant exercer son activit criminelle en Suisse. Si l'art. 260ter ch. 3 CPS a permis une extension du champ d'application territorial du Code pnal en matire d'organisation criminelle, rien n'indique que le lgislateur entendait, simultanment, tendre ce champ d'application en matire de blanchiment d'argent commis l'tranger. La conception du concours entre les deux normes choisie par le lgislateur dmontre, bien au contraire, que tel n'tait pas le cas
Les ATF 129 IV 188 et 253 concernaient des cas aggravs de trafic de stupfiants (art. 19 ch. 2 lit. c LStup), mais cette jurisprudence dfinissant les notions de chiffre daffaires ou gain importants vaut galement pleinement dans le cas du blanchiment par mtier.
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4.3 Art. 305ter CPS: infraction de Dfaut de vigilance en matire doprations financires
Il sagit dune infraction objectivement spciale, qui ne peut tre commise que par une personne professionnelle du monde financier, bancaire ou non bancaire (cf. ci-dessous: LBA et dfinition du cercle des intermdiaires financiers + ATF 129 IV 338) qui sanctionne la violation intentionnelle dun devoir de vigilance (ATF 134 IV 307) par omission proprement dite: lauteur, avec conscience et volont, doit avoir, dans le cadre de sa profession, accept en dpt ou plac ou transfr des valeurs patrimoniales (= action licite) mais, et cest ce qui lui est reproch, en omettant de vrifier comme le requirent les rgles de sa profession (en particulier les obligations prvues par la LBA: cf. ci-dessous) lidentit de layant droit conomique de ces valeurs patrimoniales, cest--dire sans se renseigner sur larrire-plan juridique et conomique du (ou des) titulaire(s) de droits sur ces fonds.
TF 6B_140/2010: Sur le plan objectif, linfraction de lart. 305ter CPS suppose la ralisation de trois conditions. 1) L'auteur doit avoir agi dans l'exercice d'une profession en rapport avec la gestion du patrimoine d'autrui; il s'agit d'une notion large, englobant toute activit exerce rgulirement dans le secteur financier. 2) Il faut en outre qu'il ait accompli un acte de gestion du patrimoine d'autrui; cet gard, l'art. 305ter CPS mentionne la rception, la conservation ainsi que l'aide au placement ou au transfert de valeurs patrimoniales, mais cette liste n'est pas exhaustive. 3) Il faut encore qu'il ait omis de vrifier l'identit de l'ayant droit conomique, malgr l'existence d'indices donnant penser que le contractant n'est pas l'ayant droit conomique des valeurs patrimoniales. Du point de vue subjectif, l'infraction est intentionnelle, le dol ventuel tant toutefois suffisant.
ATF 134 IV 307: L'intermdiaire financier qui, dans le cadre d'une relation d'affaires
durable, effectue des actes de gestion sans identifier l'ayant droit conomique agit en permanence de manire illicite. La violation de l'obligation de diligence dans les oprations financires se caractrise alors comme un dlit continu. Dans cette hypothse, la prescription court du jour o s'teint la relation d'affaires. ATF 136 IV 127: L'obligation de documentation concrtise le devoir de vrification et son manquement constitue une violation de l'art. 305ter al. 1 CPS. En revanche, les modalits de cette documentation relvent de la comptence des tablissements bancaires et ne sauraient constituer une violation de la disposition prcite. La notion de vigilance requise par les circonstances impose au financier un devoir d'identification dont les limites rsident dans le principe de la proportionnalit. () Aujourd'hui, les devoirs de diligence des intermdiaires financiers sont ancrs dans la Loi fdrale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier du 10 octobre 1997.
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Pour ce faire, l'intermdiaire financier doit conserver une trace crite de l'identit de ses clients et des ayants droit conomiques des comptes, de manire pouvoir communiquer ces renseignements aux autorits comptentes en cas de demande. () Cette obligation de documentation constitue la concrtisation du devoir de vrification et son manquement constitue par consquent une violation de l'art. 305ter CPS. () Les modalits de la documentation restent donc de la comptence des tablissements bancaires et ne sauraient par consquent constituer une violation de l'art. 305ter CPS. () L'objectif vis par l'art. 305ter CPS est atteint lorsque l'ayant droit conomique est identifi, le rsultat important plus que la manire.
Lart. 305ter al. 2 CPS institue un fait justificatif lgal dans le cas o lintermdiaire financier exerce son devoir de communication (au MROS, selon lart. 9 LBA ci-dessous): il ne peut donc pas lui tre alors reproch une violation du secret professionnel (p. ex. du secret bancaire).
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b) art. 4: vrifier lidentit de layant droit conomique si le co-contractant nest pas layant droit conomique des valeurs confies c) art. 6: clarifier larrire-plan conomique et le but de la transaction ou relation financire si elle parat inhabituelle ou illgale d) art. 7: tablir et conserver des documents (dossier) relatifs aux transactions effectues e) art. 8: veiller la formation de leur personnel et tablir des contrles internes f) art. 9: communiquer (ce qui est un devoir ou une obligation et non plus seulement un droit au sens de 305ter al. 2 CPS 9 ) sans tarder au Bureau de communication (MROS, police fdrale Berne) les soupons fonds selon lesquels les valeurs patrimoniales en jeu ont un rapport avec un crime de blanchiment (au sens de 305bis CPS), avec une organisation criminelle (260ter CPS) ou servent au financement du terrorisme (260quinquies CPS). g) art. 10: dans le cas de tels soupons, lintermdiaire financier a lobligation de bloquer immdiatement les valeurs patrimoniales qui lui sont confies, sans en informer les personnes concernes ni des tiers (= devoir de secret). h) En outre, la LBA et lOBA ont introduit et prcis le systme de lobligation dauto-rgulation des intermdiaires financiers (rgles dautorisation dexercer, de diligence, dorganisation et de contrle), autorgulation prioritairement prive et ventuellement (subsidiairement) assume par lAutorit fdrale de contrle en matire de blanchiment dargent (ACBA, FINMA, Berne). Les dispositions pnales de la LBA incriminent (art. 37) la violation, par un intermdiaire financier, du devoir de communiquer au MROS des soupons fonds de blanchiment (obligation instaure par lart. 9 LBA): cest une contravention, passible dune amende (jusqu 500'000 Sfr. si la violation est intentionnelle, jusqu 150'000 Sfr. si elle est due la ngligence).
Lintermdiaire financier qui exerce son devoir de communication est alors dcharg de responsabilit pnale et civile et ne peut pas tre poursuivi pour violation du secret (de fonction, ou de profession, ou daffaires) ni tre rendu responsable de violation de contrat (cf. art. 11 LBA).
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CPS
Condamnations pnales
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Infractions contre l'administration de la justice Dnonciation calomnieuse Induire la justice en erreur Entrave l'action pnale 1'026 262 451 140 143 1 911 230 413 139 128 2 976 1'004 262 421 153 116 13 273 429 170 149 5 999 1'028 1'082 1'033 1'062 1'137 303 415 133 142 5 337 429 135 138 2 370 443 136 148 0 334 402 148 159 6 333 411 152 184 5 394 445 171 172 2
305bis Blanchiment d'argent (en vigueur: 1.8.1990) 305ter Dfaut de vigilance en matire d'oprations financires et droit de communication (en vigueur: 1.8.1990) 306 307 310 311 Fausse dclaration d'une partie en justice Faux tmoignage, faux rapport, fausse traduction en justice Faire vader des dtenus Mutinerie de dtenus
5 97 8 10
3 69 1 4
4 63 4 9
9 49 3 2
9 66 3 1
3 54 3 3
5 60 1 1
8 67 0 0
7 53 1 3
2 70 1 0
Office fdral de la statistique, tat de la banque de donnes au 30.06.2010 NB: Les chiffres des annes 2008 et 2009 sont encore incomplets.
Le nombre de condamnations pnales prononces lencontre dauteurs de blanchiment dargent (en application de lart. 305bis CPS) a connu une forte augmentation en Suisse et cela en 3 phases successives: cette norme pnale tant entre en vigueur en aot 1990, les condamnations ont dabord pass dune moyenne de 10 par anne entre 1991 et 1993 une moyenne de 59 condamnations par anne entre 1995 et 1997 (soit une augmentation de 510%); puis cette moyenne de 59 condamnations par an (entre 1995-97) sest encore accrue, passant une moyenne de 127 condamnations par anne entre 1998 et 2000 (soit une augmentation de 115%). Aprs un flchissement en 2001 et 2002, laugmentation sest encore poursuivie au cours des annes 2003 2009 (avec une moyenne de 156 condamnations par an), lanne 2008 ayant jusquici marqu le pic maximal des condamnations pour blanchiment (avec 184 condamnations dj enregistres).
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2. Dispositifs de contrle publics organes administratifs, en particulier: - CFB (FINMA): Commission fdrale des banques - CFMJ: Commiss. fd. des maisons de jeu - OFAP (FINMA): Office fd. des assurances prives - ACBA (FINMA): Autorit de contrle en matire de blanchiment dargent (381 intermdiaires y taient assujettis en 2005) - MROS (Office fdral de la police): Bureau de communication en matire de blanchiment Une part de renvois
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Figure 3: Lentonnoir du dispositif suisse de contrle du blanchiment dargent, ses tapes et ses produits (moyenne annuelle sur une priode de 5 ans: 2000-2004) 10
(1)
Fonds privs grs par des intermdiaires financiers suisses: env. 3'500 milliards de Sfr. (2) Intermdiaires financiers assujettis la LBA: de 7500 8000
(3)
Communications de soupons transmises au MROS: 615 (4) Sommes suspectes bloques : 1,07 milliard de Sfr. Dossiers transmis la justice pnale: 485 ou 80% de (3) Condamnations pnales pour blanchiment: 135 ou 22% de (3) et 28% de (5)
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dont 50% une peine de dtention ferme 45% la dtention avec sursis et 5% une peine damende
QUELOZ N. (Directeur scientifique), BOLLER B. et HAAG F. (Collaborateurs scientifiques), Dispositifs de contrle du blanchiment dargent. Analyse comprhensive et valuative du dispositif suisse et premiers lments de comparaison avec le dispositif canadien. Rapport scientifique final au FNS, Universit de Fribourg, Dpartement de droit pnal, juillet 2006.
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