PÉNAL (DROIT)

Prise de vue

Que le droit pénal serve à punir, nul n’en doute. La peine est d’abord vengeance
privée : tolérée dans l’ancienne Égypte, à Athènes, à Rome sous l’espèce d’un caractère
collectif, légalement organisée (l’abandon noxal à Rome, le wergeld germanique), elle
connaît une lente intégration dans l’histoire du droit pénal. Le caractère expiatoire et la
dureté des peines de l’ancienne France laissent voir une part de rémunération privée ; de
même, la survivance anecdotique du duel jusqu’à la seconde moitié du XX e siècle et les
décisions d’acquittement rendues en la matière, malgré un arrêt de la Cour de cassation
(France, 1837). Aujourd’hui, la définition de la légitime défense encadre la défense privée,
dont le surcroît délictuel indique son origine. La peine évolue. Selon les « deux lois de
l’évolution pénale » établies par Durkheim, elle croît avec un pouvoir absolu et une société
grégaire, la répression tendant, par ailleurs, vers des peines privatives de la seule liberté et
pour un temps variable selon la gravité des crimes.

Mais le droit pénal ne répond pas à la seule question de la peine. Ses lois
révèlent un principe politique et social. Accarias le dit en jurisconsulte : les Césars ont réuni
entre leurs mains tous les instruments qui font la force du prince. Enfin, le droit pénal est
référence obligée à l’ordre d’une transcendance ; s’il n’est obéissance à l’ordre divin, il
l’est, sous forme laïque, à la nature et à sa loi, toujours à une réalité extérieure à l’existence
humaine, dont Cesare Beccaria dissipera l’ombre portée (Des délits et des peines, 1764).
Beccaria laisse au théologien la détermination du juste et de l’injuste « quant au for
intérieur, eu égard à la méchanceté ou à la bonté de l’acte en lui-même ». Le publiciste est
compétent pour établir le rapport du juste et de l’injuste quant à la politique. À la
conception, religieuse ou psychologique et athée, du bien moral apprécié dans l’intériorité
de l’âme s’oppose celle, légaliste, qui définit en droit l’acte interdit et non le sentiment ou
la tendance. L’évolution de la société est décrite non plus à partir d’une origine, mais dans
l’ordre logique d’une évolution de l’esprit qui voit le passage de la passion à la raison vers
le seul but de « la plus grande félicité du plus grand nombre ». Ce progrès du pacte social
d’hommes plus libres et des lois est celui des « vrais rapports du prince et des sujets ». Le
droit pénal se trouve alors placé dans le champ des relations du souverain – nous dirions
aujourd’hui de l’État, après avoir dit de la nation – et des sujets – les citoyens. Le droit
pénal n’était-il pas seulement le droit des punitions applicables aux criminels, à des non-
citoyens en d’autres termes ? Après Hobbes et Spinoza, qui ont vu la question politique des
relations des sujets entre eux, Beccaria décrit le droit pénal, applicable à tous, comme le
règlement public des relations de conflit des sujets entre eux nées sous l’espèce de la
violence. Nous retrouvons ainsi les principes et la division usuels du droit pénal. Définir
l’acte interdit et la peine applicable relève du droit pénal général. Le droit pénal spécial
étudie chaque infraction pour elle-même. La procédure pénale édicte les règles suivant
lesquelles on juge l’auteur.

L’infraction punissable

Toutes les difficultés résident, suivant Faustin Hélie, dans l’« incrimination qui
juge et apprécie la moralité des faits, qui pose les différents degrés de leur moralité, qui
recherche et analyse les nuances qui les séparent ».

La définition de l’interdit

Dans les traditions de droit écrit issues des droits romain et germanique, la loi
est la seule source des incriminations et des peines, ce qui exclut la création d’infractions
ou de peines par un juge. Cependant, l’opposition de ces traditions et du droit anglo-saxon
n’est pas absolue. La définition de l’acte interdit, de la règle violée, et de la peine
applicable, afin d’éviter l’arbitraire, apparaît dans chaque système comme l’opération
essentielle.

Les deux premiers Codes de l’Assemblée constituante ont organisé, en France,

le régime des délits et des crimes (1791). Le principe de légalité des délits et des peines,
principe fondamental du droit pénal français – exprimé par la maxime latine nullum
crimen, nulla poena sine lege –, est inscrit dans la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789, visée par le préambule de la Constitution de 1958. Il a été repris par le
Code pénal de 1810, puis par celui de 1992 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour
un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les
éléments ne sont pas définis par le règlement. De même, nul ne peut être puni d’une peine
qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si
l’infraction est une contravention. » Ce principe est fondé sur la séparation des pouvoirs : le
législateur définit l’acte interdit, dont il ne juge pas le caractère illicite ; le juge statue sur la
constitution de l’infraction, qu’il n’a pas définie dans ses éléments constitutifs. Il a pour fin
de s’opposer à l’arbitraire des incriminations.

Deux conséquences en résultent. La première est que l’interprétation judiciaire

est restrictive et le raisonnement analogique exclu. Tel n’a pas été le cas dans toutes les
traditions de droit écrit (Code allemand de 1871, Code soviétique de 1926, Danemark). La
seconde est la non-rétroactivité des lois : le principe procède de la Déclaration de 1789,
mais aussi de la Convention européenne des droits de l’homme et du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques de l’O.N.U. La loi doit définir pour tous l’acte interdit
soumis au juge et la sanction applicable par ce dernier. Elle est le mode obligé
d’intervention de l’État en la matière, à l’exclusion de normes inférieures (décrets,
règlements, etc.). Le Code pénal français de 1810, répressif et utilitariste, a inspiré tous les
Codes européens promulgués dans la première moitié du XIXe siècle (Codes allemands et
notamment le Code pénal prussien de 1851). L’évolution libérale de l’école néo-classique
(Guizot) apportera à certains une conception de la peine reposant sur le libre arbitre de
l’individu « ni plus qu’il n’est juste, ni plus qu’il n’est utile » (Codes belge de 1867,
allemand de 1871, italien de 1889).

Le droit soviétique et celui des autres républiques socialistes ont lentement

admis le principe de légalité à partir de la nouvelle politique économique (N.E.P.), mais
avec la signification et les contraintes propres au statut et à la création du droit par la loi,
sans considération des intérêts particuliers qui sont aussi concernés par l’ordre social. Tout
droit entre dans le droit public. Une évolution a commencé dans les années 1970, puis avec
la perestroïka. La Prokuratura a été instituée pour garantir le principe de légalité en
associant le rôle du ministère public (en matière criminelle et civile) de « surveillance
générale » et l’examen des actes administratifs avec pouvoir de déférer ces derniers devant
l’autorité supérieure ou le juge. Le principe de légalité était, dans ce cadre, rapporté non pas
à la séparation des pouvoirs mais à leur unité dans l’institution du Soviet suprême, dont la
légitimité excluait un contrôle constitutionnel. Un Comité de surveillance constitutionnelle
de l’U.R.S.S., créé en 1989 sur le modèle du Conseil constitutionnel français, a été
remplacé, après le putsch d’août 1991, par une Cour constitutionnelle de la R.S.F.S.R. sur
le modèle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande.

Dans un autre esprit, le droit anglo-saxon tient son identité de la common law et
lui doit son caractère. Son origine est dans les coutumes du XII e siècle, unifiées à partir de
la conquête normande. Depuis l’habeas corpus de 1215 en Grande-Bretagne, la Déclaration
des droits de 1776 et la Constitution de 1789 aux États-Unis d’Amérique, les deux parents
du droit anglo-saxon ont confié au juge la protection des individus contre l’arbitraire du
pouvoir exécutif. Le précédent fait certes au magistrat obligation de statuer en application
des principes qui ont été dégagés par les décisions antérieures. Mais il peut rechercher dans
les cas d’espèces celles des circonstances particulières qui lui permettront de justifier une
décision nouvelle. En donnant au juge le pouvoir de vérifier toute mesure de détention
prise, non par le roi mais par ses suzerains, l’habeas corpus lui a confié le contrôle de la
légalité des décisions de justice. Aux États-Unis, le 14 e amendement (due process of law,
1868) interdit de refuser à qui que ce soit le droit « à la vie, à la liberté ou à la propriété
sans une procédure régulière », et le 4e amendement proclame le « droit des individus à
disposer de leur personne en toute sécurité, de leur maison, de leurs papiers et effets, contre
des perquisitions et saisies abusives ». Le juge contrôle les conditions dans lesquelles la
preuve a été obtenue (régularité des moyens ; existence préalable d’une probabilité
d’infraction). Le juge britannique ne dispose pas du contrôle des lois. Aux États-Unis, le
contrôle de constitutionnalité, conquis par la Cour suprême, s’est heurté, dans l’histoire
(New Deal), aux lois économiques fédérales.

Des convergences existent toutefois entre ces deux traditions. L’élaboration

législative anglo-saxonne (statute law), en matière pénale, est importante, et elle a des
sources anciennes. Par ailleurs, le juge des pays de droit écrit a un rôle créateur dans
l’application des règles aux situations nouvelles, et le juge judiciaire peut être compétent
pour apprécier la légalité des actes administratifs (Code pénal français de 1992). Les
comparaisons terme à terme sont-elles fructueuses ? Le rôle du juge anglais résulte de la
séparation entre l’action d’accuser (ou de demander justice) et celle de juger : les poursuites
n’appartiennent pas au juge, qui ne soutient pas l’accusation ; mais c’est en vertu de cette
séparation que l’arrestation appartient à la police, qui n’est pas soumise au contrôle du juge.
Or le système français implique le contrôle de la légitimité des poursuites en raison de
l’autorité du juge en police judiciaire. Un choix pratique, autant qu’intellectuel, exclut
l’importation intempestive. La loi est obligatoirement générale et indique la règle  ; le juge
l’applique. Elle n’intègre pas le catalogue infini des cas d’espèces sans perdre son caractère
de loi. En devenant une liste, elle réintroduit l’arbitraire des contingences. À l’inverse, le
juge procède à partir du particulier, mais ne peut juger longtemps sans en tirer quelque
principe. C’est pourquoi la ligne de partage passe non pas entre deux traditions, mais par
l’indépendance réelle du juge, dans la nature du travail législatif et dans l’unité de la
création du droit.
 Le pouvoir d’établir des incriminations par voie réglementaire est cité comme
l’une des atteintes au principe de légalité. Tel est le cas en France, en raison de la définition
des domaines de la loi et du règlement (art. 34 et 37 de la Constitution). Les interventions
du Conseil constitutionnel ont permis de parler d’une « constitutionnalisation » du droit
pénal. Il a ainsi statué sur la définition des éléments constitutifs de l’infraction, sur la
détermination des personnes responsables, sur la légalité des peines, sur leur non-
rétroactivité et sur l’application immédiate des lois plus douces. À l’opposé, l’admission de
sanctions administratives ayant le caractère d’une punition est critiquée et ajoute une source
extrapénale au système répressif. Les espèces sur lesquelles il est sollicité éclairent les
atteintes que le principe de légalité peut subir à travers le droit pénal : les procédures
d’exception, les rétentions administratives, les mesures relevant de la police des étrangers.
La variété des sources de droit interne comportant des mesures à caractère pénal est
contraire aux principes du droit pénal et à l’unité de son organisation. La référence d’un
texte pénal aux dispositions d’un texte d’une autre nature (administrative) revient toujours à
poser la question de la légalité.

La variété des sources externes n’est pas non plus sans effets sur les législations
et les juridictions nationales. Le droit européen entre dans les droits nationaux en raison de
la hiérarchie des normes, et, quoique les traités (Rome, 1957 ; Maastricht, 1992) ne
confèrent pas aux autorités communautaires de compétence directe en matière criminelle,
une politique criminelle européenne se développe. Une première difficulté est liée à la
quantité de textes réglementaires produite en droit économique, en droit des douanes et en
droit fiscal. Une seconde tient à la diversité des autorités et des normes, et à la légitimité de
leurs sources. Certes, l’esprit de la prééminence du droit dans les règles pénales de fond
prévaut : légalité de l’incrimination, proportionnalité des sanctions, non-discrimination
entre les justiciables ou encore, en procédure, protection de la vie privée et droit à un procès
équitable. La Cour de justice des Communautés européennes et la Cour européenne des
droits de l’homme produisent une jurisprudence de référence. Mais la question est posée de
savoir quel est, au regard de la légitimité du texte pénal, le procédé d’élaboration de la
norme.

L’acte matériel et le résultat

Un acte punissable est un acte défini comme tel par la loi. La pensée n’est pas
punissable. Il faut qu’elle s’extériorise dans l’attitude, l’acte, la parole. En ce sens, il n’y a
pas de pur délit d’intention. La règle cependant admet des nuances. Le régime des crimes et
délits contre la nation apporte une exception non négligeable à l’exigence d’un élément
matériel, avec en particulier la notion d’intelligence dont la seule existence compte
indépendamment d’un mobile, d’un but poursuivi ou d’un préjudice réel. La difficulté
réside dans le risque d’arbitraire qui pèse sur la preuve de l’intention. La préméditation, qui
peut, sans manifestation, rester dans le secret de la pensée non punissable, devient, avec le
passage à l’acte conduisant à l’infraction, une circonstance aggravante de celle-ci. L’acte
matériel exigé peut aussi être incomplet, ce qui conduit à examiner la question de la
tentative.

L’acte accompli. L’infraction « matérielle » est réalisable par omission aussi

bien que par commission (cas le plus fréquent). L’acte d’exécution doit correspondre à la
prohibition de la loi (tuer, blesser, diffamer), sous la forme d’un geste (l’usage d’une arme à
feu...) ou bien d’une parole ou d’un écrit. Il y a un résultat matériel. Celui-ci est quelquefois
indépendant d’un préjudice (contravention au Code de la route n’ayant pas entraîné
d’accident). En principe, l’infraction est indépendante de l’importance du résultat, sous la
réserve que le législateur peut retenir le dommage pour la qualification ou le montant de la
peine (ainsi en matière de violences dans le Code pénal français). À l’inverse, les
infractions « formelles » sont constituées dès que les actes incriminés ont été accomplis et
sans que leur réalisation requière un quelconque résultat : c’est, en droit français, l’exemple
du crime d’empoisonnement constitué par la seule administration du poison, et dont la
réalisation est achevée nonobstant le sauvetage de la victime par le délinquant.

L’omission est fautive lorsque la loi édicte une obligation d’agir (être juré, ne
pas porter secours à une personne en péril). Une évolution tend à développer ce type
d’infraction, même si tous les Codes n’en ont pas fait des délits distincts ; citons les risques
causés à autrui et la circonstance aggravante de mise en danger délibéré (Code pénal
français de 1992). Une question difficile est posée par les infractions qui peuvent résulter
d’une commission ou d’une omission. Tel est le cas du meurtre. Il s’agit de savoir s’il
existe un délit de commission par omission : au lieu de tirer une balle de revolver,
l’individu prive quelqu’un d’aliments ou ne lui porte pas secours à l’occasion d’une
noyade. La règle est qu’il faut un texte spécial.

La tentative. À partir de quel moment l’exécution de l’acte est-elle

suffisamment accomplie pour que l’infraction soit réalisée, et que l’auteur soit punissable ?
La description de la naissance de l’idée est spéculative, tant elle est proche de la simple
pensée, qui n’est pas punissable. En revanche, la préparation et l’exécution extériorisent le
projet qui tend vers l’achèvement, mais n’aboutira pas. La tentative est-elle punissable en
ses éléments ? et à quel moment ? Le fait répréhensible est techniquement qualifié de
commencement d’exécution, plus avancé que les simples préparatifs sur le chemin de
l’infraction. Par ailleurs, la tentative est révélée par le fait que l’action de l’individu est
interrompue non pas de son fait mais par des circonstances indépendantes. À la conception
objective, préoccupée par ce qui est matériellement exigible, s’oppose la conception
subjective, plus sensible à l’intention de l’agent. Le droit comparé indique une
incrimination générale de la tentative, avec des conceptions différentes, et parfois
successives comme en France.

Le commencement d’exécution est visé par l’élément légal, de même que la

notion de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Le Code laisse au juge
la définition du geste et du moment décisifs. Poser la main sur l’objet sera, suivant une
conception objective, rattaché à l’un des éléments constitutifs de l’infraction qualifiée de
vol ou à un acte constituant par ailleurs une circonstance aggravante (effraction). Une
conception subjective reprochera à cette interprétation de ne pas qualifier la main qui se
tend vers l’objet quelconque ou une porte et qui est le prolongement (ou le signe ?) d’une
intention délictueuse. La définition vient ici du juge (suivre un convoyeur de fonds et se
poster en embuscade avec certains instruments ; inspecter un immeuble et vérifier
ouvertures et protections, etc.). Pour que le moment de l’interruption fasse échapper l’agent
à la repression, il faut que l’abstention de celui-ci soit volontaire, et bien sûr antérieure à la
consommation de l’infraction : rapporter la chose volée, porter secours au blessé ne serait
qu’un repentir actif tardif.

Pour certaines infractions, la tentative punissable se distingue d’une autre

infraction ; ainsi pour le viol, dont le commencement d’exécution se confond par nature
avec une agression sexuelle. Si l’infraction n’aboutit pas au résultat qui pouvait survenir en
raison de la maladresse de l’agent (tir imprécis), il s’agit d’une infraction manquée qui est
punissable, en droit français, en raison des termes du texte qui incrimine la tentative. Si
l’infraction n’aboutit pas parce que le résultat ne pouvait pas être atteint (arme inoffensive),
il s’agit d’une infraction impossible. La doctrine l’analyse, mais quelle est sa définition
légale ? Le Code pénal de 1992 est muet. Le juge français a déclaré une tentative
punissable dans l’espèce du « meurtre sur un cadavre » en retenant la perversité de l’auteur
d’un crime impossible. Il n’y a pas, en la matière, de base légale, judiciaire, ni rationnelle
établie.

La répression de la tentative varie suivant les conceptions objectives et

subjectives des droits nationaux. Le Code pénal français reprend la définition intermédiaire
du Code de 1810 en faisant la part des deux. La notion de tentative punissable est objective
en ce qu’elle exige un commencement d’exécution ; la conception de la sanction est
subjective en ce que la tentative de crime, considérée dans son intention, est toujours
punissable, c’est-à-dire indépendamment du résultat ; mais il faut un texte spécial pour la
tentative de délit.

État dangereux et déviance. Qu’est-ce qu’un état dangereux ? L’alcoolisme et la

mendicité sont évoqués au XIXe siècle (mais aussi au XXe s. : décret du 7 janvier 1959 sur
les vagabonds, en France). Conduite paradélictueuse (Code pénal italien), mode de vie dont
on craint l’évolution vers la délinquance (usage de stupéfiants, port d’arme, maladie
mentale, etc.), l’état dangereux doit, pour éviter tout arbitraire, être défini dans son élément
matériel et constaté dans un élément légal, mais il a toujours pour référence un facteur
d’ordre individuel (biologique, anthropologique, psychologique) ou social (cadre politique,
économique et milieu humain) qui concerne donc la personne dans son existence, et non le
fait prohibé par la règle. C’est pourquoi la forme que prend la réponse sociale est qualifiée
de mesure de sûreté, différente de la peine en ce qu’il s’agit non pas de punir une faute mais
d’éviter la réalisation du danger.

L’auteur de l’acte. L’auteur est considéré en qualité de participant direct ou non

à l’infraction (complice, coauteur), à travers la définition spéciale d’une responsabilité pour
autrui ou dans sa qualité, nouvelle, de personne morale. La complicité est une modalité
précise de participation à la réalisation de l’infraction par l’agent principal. Elle requiert
légalement que le fait matériel principal soit punissable et qu’il soit qualifié de crime ou de
délit (la complicité de contravention n’est, en principe, pas punissable). Il faut ensuite qu’il
y ait une participation matérielle sous l’une des formes prévues par la loi (aide ou
assistance facilitant la préparation ou la consommation). En droit français, la qualification
supplémentaire d’instigateur n’a pas été retenue (le danger est de réprimer l’intention sans
élément matériel), mais la provocation étend les modalités de la complicité. L’office du
juge est déterminant. Les conséquences répressives sont importantes. Le complice encourt
la même peine que l’auteur principal. En matière de contravention, le coauteur, auteur à
part entière, est punissable, le complice non. Il ne bénéficie pas de l’immunité entre parents
s’il agit avec le fils qui vole son père. La différence est que le coauteur accomplit
entièrement l’infraction.

La responsabilité pénale est strictement personnelle : « Nul n’est responsable

pénalement que de son propre fait » (Code pénal) ; il n’y a pas de responsabilité collective ;
c’est la participation individuelle au groupe qui commet l’action illicite qui est incriminée
(vol en réunion, complot). Cependant, le législateur, par incrimination spéciale, le juge, par
décision en l’absence de texte, peuvent dire le chef d’entreprise responsable du fait illicite
commis par un employé. Le Code pénal français de 1992 a instauré une responsabilité
pénale de toutes les personnes morales (privées et publiques), à l’exception de l’État, qui
ajoute aux dispositions antérieures consacrées, pour la plupart, à des contraventions. Son
caractère est spécial, c’est-à-dire qu’elle est prévue dans les cas institués par la loi. La
définition de son régime laisse matière à interprétation (notions de compte, d’intérêt). La loi
rappelle que cette responsabilité n’exclut pas celle des personnes physiques. Point
important, en cas d’infraction de négligence, d’imprudence, ou de mise en danger délibérée
d’autrui, la responsabilité du dirigeant est conjointe à celle de la personne morale. Le
montant des amendes est fixé au quintuple de celui des personnes physiques, et neuf peines
complémentaires sont prévues pour mettre fin à l’activité (dissolution), l’entraver
(fermeture d’établissement) ou la réduire (confiscation).

L’intention délictueuse

L’élément moral désigne la volonté de commettre l’acte matériel. Il est

nécessaire pour que l’infraction existe, tant pour les infractions intentionnelles (crimes et
majorité des délits) que pour les délits d’imprudence et les contraventions. Dans les
premières, l’élément moral est l’intention criminelle (dol pénal) : l’acte et ses conséquences
ont été voulus ; dans les seconds, c’est une faute : l’acte a été voulu, mais non le résultat.
Certaines législations ont fait de la distinction de l’intention et de la faute un critère de
division des infractions en infractions intentionnelles et en infractions non intentionnelles
ou contraventions (Codes pénaux norvégien de 1902, italien de 1930, espagnol de 1944).
Le Code pénal français dispose « qu’il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le
commettre » pour exprimer que l’acte matériel n’est pas incriminable en lui-même ni du
seul fait de ses conséquences.

La faute pénale. Pour engager sa responsabilité, il faut avoir commis une faute
(culpa), intentionnelle ou d’imprudence ; involontaire, en la matière, signifie non pas sans
volonté, mais sans volonté spéciale des conséquences. La culpabilité est subordonnée à la
question de savoir si l’infraction peut être reprochée à l’agent (imputabilité). Tel n’est pas
le cas lorsque certains états peuvent altérer sa conscience et la volonté libre avec laquelle il
se détermine à l’action (causes subjectives de non-culpabilité). La minorité exclut la
responsabilité, avec des degrés : présomption d’irresponsabilité entre treize et dix-huit ans,
non-imputabilité de principe jusqu’à treize ans. La démence est également retenue comme
cause subjective de non-culpabilité, mais semble souffrir d’une difficulté d’adaptation des
concepts médicaux au texte légal. En France, le Code pénal de 1992 reprend finalement la
position du Code de 1810 et distingue l’aliénation mentale totale (irresponsabilité pénale) et
partielle (responsabilité atténuée). La contrainte est une troisième cause dans ses aspects
physique (force d’origine physique, humaine, animale, ou maladie supprimant toute
volonté) et moral (menaces).

L’imputabilité établie, l’élément moral regroupe trois sortes de fautes : les

infractions d’intention, d’imprudence et les contraventions matérielles. L’intention n’est
pas la simple volonté d’agir (faire feu), ni le mobile (la jalousie), c’est la volonté orientée
vers le but de commettre l’acte interdit (tuer quelqu’un). Le mobile n’est donc pas a priori
un élément de l’infraction, mais un texte spécial peut l’incriminer (intelligence avec une
puissance étrangère, dans le Code français) ou le constituer en circonstance aggravante. Les
fautes d’imprudence et l’augmentation des infractions correspondantes sont mises en
relation avec le développement de la société industrielle et des technologies (accidents des
transports, accidents domestiques, accidents médicaux). C’est justement l’erreur qui est
reprochée et non pas excusée. Au sujet de l’erreur, il faut noter, en un sens différent,
l’introduction de l’erreur de droit dans le Code pénal français afin d’éviter des injustices
résultant de la complexité réglementaire. À l’exception de certaines contraventions
(violences, dans le Code français), l’élément moral disparaîtrait-il pour des infractions dites
matérielles ? Il est répondu que l’on peut prouver la contrainte ou l’aliénation mentale dans
une contravention au Code de la route. À quoi l’on oppose que la faute est déduite de la
seule existence du fait matériel, qui en devient ainsi la preuve.

Faits justificatifs. Des causes objectives de non-culpabilité peuvent être définies

pour exclure la responsabilité. Les faits justificatifs sont des circonstances extérieures à
l’agent et ôtent à l’acte interdit son caractère criminel. Pour cette raison, ils constituent des
causes objectives de non-culpabilité. L’agent n’est pas responsable s’il a suivi l’ordre ou
l’autorisation de la loi (violation du secret professionnel) ; sur ce fondement, on admet, en
vertu de la coutume ou des usages, la justification des coups ou blessures dans la pratique
de certains sports ; l’autorisation de l’administration n’est pas admise. De même, le
commandement de l’autorité légitime (publique, civile ou militaire) agissant dans le cadre
de sa compétence est un fait justificatif pour l’agent qui lui est subordonné et en reçoit
l’ordre à ce titre. La légitime défense est admise et définie comme riposte proportionnée à
l’attaque de l’agresseur contre soi-même ou autrui ; la légitime défense des biens a
formellement été visée par le Code. Enfin, création jurisprudentielle en France, l’état de
nécessité figure dans le Code pénal de 1992 ; la non-culpabilité laisse subsister la
responsabilité civile de l’auteur en raison de l’acte dommageable qu’il a dû commettre pour
éviter un péril (vol d’aliment).

La peine

La peine est la sanction historique et de principe de l’infraction. Nombre de

manuels traditionnels abordent la définition et la présentation du droit pénal par le
fondement et la fin de la peine. L’ancien projet de nouveau Code pénal français (1988)
rappelle que la première fonction du droit pénal est répressive. Il ajoute que la peine porte
des valeurs collectives qui se traduisent par des interdits dont la peine est faite. L’avant-
projet définitif de Code pénal français (1978) estimait que la question de la peine de mort
était « au plus haut point politique ». L’un des arguments du maintien (d’autres s’y
opposaient) avait pour cause « le développement d’une délinquance odieuse au public » et
pour objet « deux ou trois cas exceptionnels qui seraient définis par le droit pénal spécial
(exemple : meurtre d’une personne prise en otage) ». L’examen de la dimension politique
de la peine et de l’infraction ne relève pas seulement d’une critique sociale et politique,
mais se trouve à la racine de l’élaboration de la défense sociale par le droit pénal.

Un ordre de gravité

La peine de mort ne figure plus dans la plupart des législations des pays
d’Europe ; et la peine n’est plus la sanction inévitable de l’infraction. En France, le juge
(tribunal correctionnel et tribunal de police) peut prononcer la dispense de peine ou
l’ajournement (depuis 1975). La privation de liberté et l’amende sont deux des principales
peines. Depuis la fin du XIXe siècle en Europe, et à la suite des travaux de l’école
positiviste, les mesures de sûreté fondées sur l’état dangereux se sont ajoutées aux peines.
Aux États-Unis comme en Europe, la pénologie a contribué au développement de mesures
substituables à la peine (travail d’intérêt général, retrait de permis de conduire, interdictions
professionnelles). En France, le Code pénal leur a étendu le terme de peine. Les peines font
l’objet de quatre types de classification : en fonction de leur application (personnes
physiques, personnes morales), de leur définition légale (criminelles, correctionnelles et de
police), de la distinction entre peines principales et complémentaires et du moyen mis en
œuvre (privation de liberté, de droit, jour-amende, etc.).

L’échelle des peines va, pour les peines criminelles, de la réclusion ou de la

détention à temps de dix ans à la perpétuité ; une peine de sûreté, créée en 1978, conduit la
peine jusqu’à son terme réel ; elle est portée jusqu’à dix-huit ans en cas de condamnation à
perpétuité, à vingt-deux ans par décision spéciale et à trente ans pour certaines infractions
(meurtre d’enfant accompagné de viol, de torture ou de barbarie). Pour les peines
d’emprisonnement correspondant aux délits, on va de six mois au plus à dix ans au plus. À
ces peines s’ajoutent le jour-amende, des privations ou restrictions de droit (permis de
conduire, confiscation de véhicule ou d’arme, permis de chasse, interdiction
professionnelle, interdiction du territoire, interdiction de séjour), le travail d’intérêt général
(en remplacement de l’emprisonnement). La peine complémentaire, c’est une difficulté,
peut être ajoutée à la peine principale (confiscation d’un objet, fermeture d’un
établissement). La pénalité des amendes est en général de 100  000 francs par année de
prison encourue sans qu’aucune disposition ne le précise. L’emprisonnement pour
contravention a été supprimé suivant la jurisprudence du Conseil constitutionnel (1973). En
cette matière, les amendes vont de 250 francs au plus à 10 000 francs au plus (le double en
cas de récidive).

La mesure des peines

La fixation par la loi d’une seule peine que le juge doit appliquer n’a plus
prospéré depuis son essai durant la Révolution française. Les législations ont généralement
adopté une peine souple pour l’application de laquelle le juge tient compte des
circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. Ce principe est appelé
personnalisation ou individualisation de la peine. Le juge dispose, à cette fin, de l’échelle
des peines, d’un minimum au maximum qui peut être prononcé (et dont la seule mention est
visée par le Code pénal français de 1992). En outre, les peines peuvent être atténuées ou
aggravées par divers moyens.

Des mesures semblent aller, dans divers États, vers ce que l’on appelle la
dépénalisation (abaissement de l’infraction dans l’échelle pénale) et la décriminalisation
(suppression de l’incrimination). Dans cet esprit, des mesures techniques peuvent aussi être
données au juge afin d’élargir sa latitude en matière de répression : sursis à exécution de la
sanction, ajournement du prononcé de la peine, substituts à la peine d’emprisonnement. À
titre principal, le juge peut choisir de ne prononcer que l’une des peines dont une infraction
est assortie. Si la peine n’est pas comprise dans les limites d’un minimum spécialement
indiqué et d’un maximum (travail d’intérêt général : de 40 à 240 h), il peut descendre au
plus bas (un jour, en matière correctionnelle). En France, le législateur a fixé, en matière
criminelle, un minimum au-dessous duquel le juge ne peut descendre (deux ans, si la
réclusion ou la détention à perpétuité sont encourues ; un an, pour la réclusion ou la
détention à temps). Malgré cette large appréciation du juge, la référence du législateur
français au seul maximum encouru a entraîné la suppression des circonstances atténuantes.
Leur valeur symbolique pouvait être puissante puisqu’elles atteignaient le cœur de la faute,
et leur mécanisme pratique abaissait la peine au-delà du seuil qui ne peut, à défaut de
majorité, être dépassé par le jury criminel.

À l’abaissement de la peine, judiciaire ou légal, correspond une aggravation par

les circonstances aggravantes. Elles sont spéciales – c’est-à-dire obligatoirement prévues
par un texte – et résultent des faits qui ajoutent à la gravité de l’infraction (la nuit,
l’effraction ou la réunion pour le vol) ; de la qualité personnelle de l’auteur (ascendant ou
descendant de la victime) ; ou sont mixtes (parricide, préméditation). En présence
simultanée de causes d’aggravation et d’atténuation, on aggrave d’abord et on atténue
ensuite.

En cas de pluralité d’infractions, la répression suit les règles de la récidive ou

celles du concours réel d’infraction. Cette dernière notion définit la situation de l’agent qui
a commis plusieurs infractions sans que celles-ci soient séparées par une condamnation
définitive. Plusieurs systèmes de mesure de peine ont été conçus, du cumul de toutes les
peines au non-cumul et à la condamnation la plus forte, en passant par la condamnation à la
peine la plus forte aggravée par les autres. Le Code français se réfère au cumul et au non-
cumul dans le sens de la sévérité. La récidive suppose qu’une condamnation définitive a
déjà été prononcée à l’encontre de l’agent lorsque celui-ci commet, dans une condition de
délai ou non, une seconde ou plusieurs autres infractions. Elle entraîne une aggravation de
la peine de l’ordre du double. Elle est applicable aux personnes physiques, et aux personnes
morales dans les limites du régime de ces dernières quant à leur faculté de dissolution et de
constitution.
 De nouvelles incriminations

Des crimes prévus par des traités sont intégrés aux droits nationaux. La
résolution des Nations unies du 13 février 1946, faisant référence à la Charte du Tribunal
international de Nuremberg, a permis à la Cour de cassation d’élaborer une jurisprudence
française sur les crimes contre l’humanité que le Code pénal national intègre (génocide,
déportation, réduction en esclavage ou pratique d’exécutions sommaires, d’enlèvement de
personnes, etc.). Le droit pénal emprunte au droit des gens.

Le souci proclamé de répondre aux réalités et aux attentes de la vie sociale

d’aujourd’hui traverse les législations nationales. Le Code pénal français de 1992 en donne
un exemple, dont un grand nombre d’infractions nouvelles correspondent à ces
interrogations, et font pour certaines directement référence à l’actualité immédiate où la loi
et l’opinion se rencontrent. Citons les atteintes au respect dû aux morts, incrimination qui
élargit l’ancienne violation de sépulture ; l’incrimination des appels téléphoniques
malveillants (délinquance juvénile et urbaine) ; les destructions ou dégradations non
dangereuses (le taggage, par extension) ; la circonstance aggravante supplémentaire du vol
dans les transports collectifs, qui s’applique au métro.

Un nombre non négligeable de nouvelles incriminations ou d’extensions ont

pour objet des questions sensibles : l’homicide par imprudence, redéfini sous les atteintes
involontaires à la vie, comporte une circonstance aggravante qualifiée de « manquement
délibéré » à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par les textes. Les
discriminations sont étendues aux opinions politiques et aux activités syndicales. La même
évolution s’observe concernant les atteintes à la personnalité (dénonciation calomnieuse,
secret professionnel, infractions liées à l’informatique) ou à la dignité (les conditions de
travail et d’hébergement contraires à la dignité de la personne) ou encore sur le chapitre des
mœurs (responsabilité médicale, provocation au suicide).

La répression de grandes infractions contre les personnes et les biens est

alourdie de façon générale. Circonstances aggravantes, les tortures et actes de barbarie
deviennent un crime puni de quinze ans de réclusion, quelles que soient les conséquences
pour la victime, avec de nombreuses circonstances aggravantes supplémentaires. Les coups
et voies de fait, requalifiés en violences, possèdent de nouvelles circonstances aggravantes
liées à la qualité des victimes (les conjoints et concubins). On peut encore évoquer le vol
(huit circonstances aggravantes), le proxénétisme (extension du domaine, aggravation des
 peines, compétence de la cour d’assises spéciale comme en matière de stupéfiants), les
infractions de nature sexuelle (renouvellement de l’incrimination et mesures de traitement),
etc.

Ces modifications ne sont pas sans conséquences sur l’ordre des incriminations
et des peines : l’augmentation de la peine correctionnelle à dix ans fait passer la peine du
viol – criminelle – à quinze ans, afin de respecter l’ordre de la qualification. Les risques
causés à autrui sont à la fois une circonstance aggravante de la mise en danger délibérée, et
une infraction autonome lorsque cette dernière n’a pas eu de résultat : c’est incriminer un
état dangereux.

Les peines réagissent à l’actualité ; la création ou l’élaboration du droit de

chaque infraction aussi. C’est précisément la tâche du droit pénal spécial d’étudier chaque
infraction pour elle-même, sur le fond de la vie des valeurs collectives. Dans les
incriminations nouvelles du Code pénal de 1992 se dessinent les attitudes humaines à
l’égard de la délinquance quotidienne, des infractions commises contre les enfants, du sida,
de la vie sexuelle par Minitel, des profanations de sépulture, de l’affaire Touvier, des
accidents médicaux. Le mouvement collectif d’une société à l’égard de l’interdit se tient
– comme l’attitude humaine à l’égard du sacré, de la morale, du savoir – dans une relation
problématique des mœurs et de la raison.

___________________________________
© 2003 Encyclopædia Universalis France S.A. Tous droits de propriété intellectuelle et industrielle réservés.