SEMINAIRE EN DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL

THEME DE RECHERCHE :

N°18 : REGLES DE DROIT APPLICABLES AU FOND 

Chargé du séminaire:

M. BITHO

SOMMAIRE ………………………………………………………………………….. ….2

1
INTRODUCTION…………………………………………………………………………. 3

I-LA DETERMINATION PAR LES PARTIES DU DROIT APPLICABLE…………4

A-LES MODALITES DE CHOIX D’UN DROIT ETATIQUE………............................4

B-LES LIMITES DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE…………………………........5

II- LE DROIT APPLICABLE EN L'ABSENCE DE CHOIX PAR LES PARTIES …….6

A-LE CHOIX DES METHODES TRADITIONNELLES ………………………………...6

B -L'APPLICATION D’AUTRES METHODES…………………………………………..9

CONCLUSION………………………………………………………………………….. .. 11

INTRODUCTION

La procédure devant le tribunal arbitral est régie par le règlement et, dans le silence de ce
dernier, par les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à

2
une loi nationale de procédure applicable à l’arbitrage. Les parties sont libres de choisir les
règles de droit que le tribunal devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les
parties des règles de droit qu’il juge appropriées. Le tribunal arbitral tient compte des
dispositions du contrat entre les parties, le cas échéant, et de tous les usages du commerce
pertinents. Le tribunal arbitral statut, ou décide seulement si les parties sont convenues de
l’investir de tel pouvoirs.

C’est dans ce cadre que s’inscrit notre sujet : «règles de droit applicable au fond ».
Le droit applicable est l’ensemble des règles propres à satisfaire les exigences du commerce
International.
A cet égard une évolution favorable est perceptible aussi bien au niveau des textes que de
la pratique arbitrale, mais les lois des Etats conservent une place importante. La question la
plus difficile reste sans doute celle des dispositions internationalement impératives (lois de
police). En principe une sentence arbitrale ne peut être déclarée nulle ou privée d’effet pour
des raisons relatives à la détermination ou à l’interprétation du droit applicable au fond du
litige. Mais la sentence peut toujours être contrôlée par rapport à l’ordre public. Ainsi l’ordre
public est le passage à emprunter pour contrôler l’application des lois de police par les
tribunaux arbitraux.
Dans le cadre de notre travail, nous examinerons la question du droit applicable au fond du
litige dans l’arbitrage international. La pratique des arbitres internationaux montre qu'elle peut
avoir des sens très différents. S'agit-il nécessairement d'un système national de règles, ou
peut-il s'agir d'autres règles, et si oui lesquelles? Dans quelle mesure est-il possible pour les
parties ou les arbitres de choisir des règles?
Ce sujet est d’une grande importance pratique pour les parties engagées dans le règlement de
leur litige par voie d’arbitrage international, car souvent le règlement de ce litige en dépendra
pour une plus ou moins large part. Il est également d’une grande importance théorique, car il
est révélateur de la conception que l’on peut se faire de l’arbitrage international1.
L'importance du sujet ne saurait toutefois être mesurée à l'abondance ou à la pauvreté des
sources. Et le fait que, dans la pratique arbitrale, l'arbitre ou les parties ignorent souvent,
volontairement ou non, les questions de droit international privé ne signifie pas que ces
questions n'existent pas ou n'aient pas été ou dû être résolues, peut être tacitement et peut-être
mal. A l'exception des seuls cas où l'arbitre serait expressément dispensé de juger en droit et
pourrait agir comme amiable compositeur ou - situation voisine mais certes non identique -
des cas où il serait expressément dispensé d'indiquer des motifs, il est permis d'affirmer que la
question du système de règles de conflit à appliquer par l'arbitre se pose fréquemment, voire
toujours et ceci même, contrairement à ce que l'on pourrait penser, lorsque les parties ont
choisi expressément le droit matériel applicable au fond du litige. En effet, en une telle
hypothèse, il reste à vérifier la possibilité et l'efficacité d'un tel choix. Certains arbitres n'y ont
pas manqué, qui ont souligné que ce choix était admis, était raisonnable et n'était entaché
d'aucune fraude. Si le principe de l'autonomie de la volonté est universellement admis, ou
presque, nous l'avons dit, il ne l'est pas partout dans les mêmes limites et peut entrer en conflit
avec des règles impératives.
Après avoir déterminé au préalable selon quelles règles de conflit de lois il doit procéder,
l'arbitre va rechercher, dans une seconde étape, quel est le droit applicable au fond du litige.
Deux hypothèses sont ici à distinguer: l'une est celle dans laquelle les parties ont choisi le
droit applicable au fond du litige et généralement au contrat (I), l'autre, celle dans laquelle
elles ne l'ont pas choisi (II).

1
Cfr. E. Gaillard, «Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international», RCADI, t. 329, 2007, pp. 158 ss.
3
I-LA DETERMINATION PAR LES PARTIES DU DROIT APPLICABLE

Dès lors que les parties ont exprimé leur volonté implicitement ou tacitement, de façon claire
et non équivoque, en ce qui concerne le droit applicable au fond du litige, l'arbitre doit
respecter cette volonté et ne peut pas substituer à cette volonté tel choix qui' lui paraîtrait plus
approprié, malgré la liberté d'appréciation dont il jouit.
Si le principe de l'autonomie est universellement admis par des pays de systèmes économico-
politiques différents, l’unanimité est moindre en ce qui concerne les modalités(A) et les
limites de l'autonomie (B).

A-LES MODALITES DE CHOIX D’UN DROIT ETATIQUE

Un certain nombre de questions peuvent toutefois se poser. Ainsi dans une affaire, une partie
avait soutenu que le principe de l'autonomie de la volonté, c'est-à-dire la faculté de choisir un
droit, ne pouvait avoir de valeur s'il ne reposait lui-même sur un certain fondement juridique,
c'est-à-dire sur un certain système de droit que l'arbitre devrait d'abord déterminer. On revient
ainsi à la question du droit international privé applicable. Cette objection logique, assez
classique, à été rejetée dans la sentence. Il était d'autant moins nécessaire de déterminer quel
est le droit qui consacre le principe de l'autonomie de la volonté que ce principe est très
clairement consacré par les principes généraux du droit international privé; il y a là un
principe commun et universel. Cette pratique paraît clairement confirmée par les conventions
internationales, notamment par la Convention de Genève de 1961, et par le Règlement de la
CNUDCI où il est stipulé à l'article 33 que «le tribunal arbitral appliquera la loi désignée par
les parties comme applicable au fond du litige; en l'absence d'une telle désignation par les
parties, le tribunal arbitral appliquera la loi » (c'est-à-dire le droit matériel interne)
«déterminée par les règles de conflit qu'il juge applicables».
Un problème analogue s'est posé au Tribunal fédéral suisse lorsqu'il a dû déterminer ce qui
faisait la valeur ou la base de ce qu'on appelle le «contrat de choix", c'est-à-dire la clause du
contrat par fondement juridique de ce « contrat de choix » est extérieur au contrat lui-même;
et il réside dans les principes du droit international privé du juge, dans le cas d'un juge et, dans
le cas d'un arbitre, dans des principes du droit international privé universel et commun. Par
ailleurs; cette question du choix du droit applicable ne se pose pas nécessairement lors de
l'élaboration du contrat lui-même, ou du compromis, mais peut survenir plus tard en cours de
procédure, et on pourrait imaginer des situations posant certains problèmes compte tenu du
fait que certains systèmes juridiques seulement admettent le choix postérieur par les parties du
droit applicable. Ceci n'a jamais créé de difficultés majeures en matière d'arbitrage
international, à ma connaissance, puisque cette procédure repose sur le consentement des
parties et que le consentement peut naturellement être modifié par un accord ultérieur.
Toutefois certaines difficultés peuvent surgir lorsque les parties choisissent comme droit
applicable un droit tiers «neutre ». Sans rapport avec le litige. Ceci pose le problème des
limites de l'autonomie de la volonté et de la possibilité d'un découpage par les parties. Mais si
les parties choisissent souvent un droit tiers et neutre, c'est parce qu'elles ont pour cela des
motifs, négatifs et positifs. Ce choix peut être dicté par le souci de n'avantager aucune des
parties en choisissant son droit - avantage parfois relatif du reste - ou dû au fait qu'un droit
tiers ou neutre peut être plus approprié, plus flexible pour .les parties.
On peut se demander ce qu'est un droit « approprié ». Dans une affaire, qui a pu susciter des
réserves du côté de la doctrine, les juges français ont écarté l'application du droit saoudien
parce que ce droit n'était à leur avis pas «approprié» en l'espèce. Les parties avaient, dans le
contrat, prévu une sorte de stipulation pour autrui et cette institution est, paraît-il, inconnue du
droit saoudien. Dans un récent numéro de l'excellente revue «Droit et Pratique du Commerce

4
International », M. Bernini insiste avec raison sur la nécessité pour les parties, lorsqu'elles
choisissent un droit tiers et « neutre» extérieur au contrat, de choisir un droit présentant
cependant une certaine cohérence avec les dispositions mêmes du contrat. Le cas où les
parties ont choisi comme droit applicable un droit qui annule le contrat (dont un bel exemple
nous est fourni par la jurisprudence belge récente) constitue un exemple classique
d'incohérence. N'est-ce pas alors la clause de droit applicable qui devrait être jugée nulle, et
non le reste du contrat? On peut se le demander. Le second type de difficulté consiste à
déterminer si ce droit tiers choisi par les parties va permettre à l'arbitre de compléter le
contrat, ou de l'adapter au changement de circonstances. Cette question doit-elle être régie par
le droit applicable à l'arbitrage, par le droit applicable au contrat et au fond du litige, ou par
les deux à la fois? Il est donc préférable que les parties dans un contrat de longue durée
choisissent un droit applicable qui implique en tout cas la possibilité ou la nécessité d'une
certaine adaptation à des circonstances nouvelles, et un droit qui permette à l'arbitre ou à un
tiers d'exercer ce pouvoir, et qu'elles insèrent une clause spéciale dans leur contrat conférant
expressément à l'arbitre ou à un tiers ce pouvoir. Il n'est pas rare, que les rédacteurs de
contrats internationaux négligent ce genre de problèmes, ou s'en inquiètent trop tard.

B-LES LIMITES DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE

Les parties peuvent-elles, en choisissant le droit applicable au contrat, ne choisir qu'une partie
de ce droit, choisir deux droits différents applicables à tel ou tel aspect du contrat? Ceci me
paraît a priori devoir appeler une réponse affirmative malgré les inconvénients bien connus du
« dualisme » juridique. La nature même de certaines questions contractuelles internationales
peut appeler et justifier un certain « dépeçage». Est-ce que les parties peuvent choisir un
certain droit mais en le « gelant » à une certaine date? L'arbitre est-il tenu, dans ce cas, de
respecter leur volonté? Autant de questions importantes. Les contrats «mixtes» entre un Etat
et une société soulèvent également ce problème des limites de la faculté de choix des parties.
Si l'on considère que les parties jouissent d'une autonomie illimitée, la conséquence
inéluctable, et d'ailleurs pratique, équivaut à la possibilité pour les parties de choisir non pas
seulement un droit étatique, mais un système non-étatique, un droit « anational », un ensemble
de principes ad hoc. L'on s'est demandé si l'arbitre pouvait ne pas appliquer un droit étatique,
mais pouvait appliquer par exemple au fond du litige, soit uniquement le contrat, soit des
principes généraux, soit un droit « transnational », ou droit commun des marchands, soit à la
rigueur le droit international public. L'idée d'un contrat sans loi2, est en elle-même ambiguë:
un contrat « sans loi» signifierait sans doute seulement sans loi étatique, car aucun contrat ne
peut être complet et un accord ne peut constituer un instrument juridiquement obligatoire,
sans référence à un système juridique qui lui soit extérieur. Ces controverses théoriques bien
connues des spécialistes ont des applications pratiques dans de nombreux contrats
internationaux à long terme, qui mettent aux prises une société privée et un Etat, ou un
organisme étatique: par exemple si l'une des parties veut se préserver contre la possibilité que
la partie étatique non seulement applique son propre droit au contrat, mais surtout l'amende
afin de modifier ainsi, indirectement, l'équilibre contractuel. En ce qui concerne la position de
l'arbitre, il faut distinguer entre deux hypothèses:
-Si les parties ont choisi, par une clause de droit applicable, un droit non-étatique, des
principes généraux par exemple, l'arbitre doit respecter cette volonté ;

2
Cour d'Appel de Paris en décembre 1975
5
- Lorsque les parties n'ont pas déterminé le droit applicable, il reste à savoir si l'arbitre peut se
passer en quelque sorte d'une référence à un droit étatique.
Première hypothèse: en cas de choix, certains auteurs, dont M. Klein il y a quelques années,
pensent qu'une référence à un droit non-étatique est admissible seulement dans les limites
permises par le droit de l'arbitrage et les principes de droit international privé qu'il comporte.'
Par conséquent, si ce droit de l'arbitrage permet l'amiable composition, l'arbitre pourrait
appliquer les principes généraux. Cette opinion me paraît dépassée aujourd'hui par l'évolution
et la pratique, d'autant plus que les refus de reconnaissance d'une sentence arbitrale ne sont
généralement plus fondés sur la question de savoir si l'arbitre a correctement ou non appliqué
le droit étatique ou national qu'il aurait dû appliquer. Le concept, bien compris, d'un contrat «
sans loi » est lui aussi révélateur de cette tendance. Et, en pratique, il faut bien constater,
même en dehors de la référence à l'équité, ou du cas de l'amiable composition, que les arbitres
en fait se réfèrent assez souvent non pas à un droit étatique particulier, mais à des principes
généraux.

II- LE DROIT APPLICABLE EN L'ABSENCE DE CHOIX PAR LES PARTIES

En l’absence d’un choix exprès ou tacite des parties, l’arbitre a le choix entre l’ordre public
(A) et les usages(B).

A- L’APPLICATION DE L’ORDRE PUBLIC

En l'absence d'un choix exprès par les parties, il revient aux arbitres de déterminer les règles
de droit applicables au litige. L'article 1496, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile
leur laisse pour ce faire une très grande liberté. Ce texte se borne en effet à indiquer qu'à
défaut de choix des parties, l'arbitre tranche le litige conformément aux règles « qu'il estime
appropriées ». Pour cela, il se dit que le pouvoir de déterminer le droit applicable au fond est
un des acquis les plus fondamentaux et les plus anciens de l'arbitrage international. Il forme
une application du principe d'autonomie qui prévaut dans le domaine contractuel
international. En ce sens, il est vrai qu'il n'existe pas de méthode de détermination imposée
aux arbitres car ; ils ne sont pas tenus d'appliquer une règle de conflit spécifique ou ordinaire
d'aucun Etat même de son siège. Il peut, par exemple, utiliser la méthode cumulative qui
consiste à faire simultanément application des règles de conflit de tous les systèmes présentant
un rattachement avec la cause. Il existe aussi d'autres méthodes pour les arbitres de pouvoir
déterminer le droit applicable au fond, telles que la méthode des principes généraux du droit
international privé, la méthode de libre sélection d'une règle de conflit ou la méthode de
« voie directe » consistant à constater l'insuffisance du rattachement du rapport juridique avec
un ou des systèmes étatiques déterminés pour l'assujettir à ce qu'il est convenu d'appeler les
usages et pratiques du commerce international.

A cet égard, sur la désignation des règles applicables, il est intéressant de comparer la
situation d'un arbitre à celle d'un juge. Le juge et l'arbitre se séparent dans la mesure où, pour
le premier, la recherche des règles applicables s'effectue dans un cadre déterminé des règles
de conflit de lois alors que le second n'est nullement tenu d'observer une règle de conflit
déterminée. Pour cela, force est de constater que l'efficacité du choix opéré par les arbitres
connaît également, comme le cas du droit applicable choisi par les parties, une exception qui
est l'exception de l'ordre public. Le même fondement est l'article 1502 5° et 1504 NCPC ;
c'est-à-dire qu'en vertu de cet article, le juge arbitral afin de rendre sa sentence
internationalement efficace doit se préoccuper de la conception locale de l'ordre public

6
international et de celle qui résulte de l'ordre public transnational ou réellement internationale.
En tout cas, s'il s'agit de la loi choisie tant par les arbitres que par les parties, la limite à
l'efficacité du choix ainsi opérée est l'ordre public international étatique et l'ordre public
transnational. Ainsi, il est judicieux d'étudier ensuite le cas de l'ordre public étranger à la loi
choisie. Normalement, l'arbitre en tant que juge à part entière a l'obligation également de
respecter l'ordre public étranger à la loi choisie précédemment expliquée. Le fondement de ce
devoir est toujours la recherche de l'efficacité de la sentence et la pérennité de l'arbitrage
international. En conséquence, il obtient le pouvoir de passer outre le choix des parties quant
au droit applicable et a le pouvoir de soulever d'office la violation de l'ordre public étranger au
droit choisi dans l'hypothèse où aucune des parties ne soulève la violation d'une disposition
d'ordre public. L’ordre public étranger à la loi choisie est, en premier lieu, l'ordre public
international étatique puisque la plupart des législations modernes de l'arbitrage international
contrôle la sentence arbitrale en se fondant sur l'ordre public international. De même, les lois
de police reflétant les exigences de l'ordre public étatique doivent être également prises en
compte. Quant au juge du for, qui est normalement chargé de vérifier la conformité de la
sentence à son ordre public, celui-ci n'a pas à sanctionner un éventuel refus de prise en
compte par l'arbitre de son ordre public interne, mais exclusivement de son ordre public
international. On précisera à ce point que la violation de l'ordre public interne du for n'est
possible que si elle constitue, en même temps une violation de l'ordre public international
français. En effet, au regard de la liberté des parties de choisir une autre loi que la loi
française, pour les jurisprudences internationales, elles pourraient méconnaître totalement les
dispositions d'ordre public de celle-ci. Au contraire des lois de police, l'exception d'ordre
public international étatique est mieux accueillie par les arbitres. Mais, à vrai dire le droit des
procédures collectives est la seule véritable hypothèse où l'ordre public international a
vocation à intervenir. En effet, les arbitres sont obligés d'assurer le respect des lois relatives à
la faillite sous peine de courir le risque d'un refus d'exequatur. Par exemple, le droit français
s'applique lorsqu'une procédure collective touchant l'une des parties a été ouverte en France.
La dernière question en cette matière se pose dans le cas où une même société fait l'objet de
plusieurs procédures de faillite ouvertes dans plusieurs pays différents. La réponse réside dans
la Convention d'Istanbul de février 1990 et la Convention européenne du 23 novembre 1995
signée à Bruxelles qui retiennent les règles du lieu d'ouverture de la faillite principale au
détriment de celles secondaires. D'une manière générale, et par rapport au droit applicable au
fond du litige, cet ordre public remplit deux fonctions importantes. Selon la conclusion de M.
Lalive, dans son étude consacrée à l'ordre public transnational en matière d'arbitrage
international, il affirme que ces deux fonctions sont celle négative (fonction d'éviction) et
celle positive (application directe des principes fondamentaux réellement internationaux). Il
s'agit donc d'une dualité de fonctions de l'ordre public transnational. En ce qui concerne la
première fonction qui est la fonction négative, il a pour effet, à l'égard de l'arbitre, d'écarter le
cas échéant, les lois ou règles normalement applicables, en vertu du choix des parties ou d'un
rattachement objectif ou on peut dire qu'il s'agit d'évincer la loi normalement applicable. Pour
cela, l'ordre public transnational est la transposition à l'arbitrage international de l'ordre public
connu en droit international privé étatique. Ainsi, l'arbitre doit prêter attention à l'appréciation
des circonstances en l'espèce car il ne doit pas se contenter d'une contrariété abstraite à l'ordre
public transnational. Cela veut dire qu'il n'évince une loi que si les résultats de son application
portent atteinte à l'ordre public transnational. Sur la question d'actualité de l'ordre public
transnational, le juge arbitral devrait prendre en compte la conception de  l'ordre public
transnational au moment où il statue et non pas au moment où les droits litigieux se sont
constitués. Finalement, dès que l'arbitre n'est rattaché à aucun for, la question est de savoir
quelle loi va se substituer à la loi évincée. La réponse en est que c'est l'ordre public
transnational lui-même qui sert de norme de substitution, c'est-à-dire que l'ordre public

7
transnational va remplir à la fois, une fonction négative et une fonction positive. En ce qui
concerne la fonction positive de l'ordre public transnational, certains auteurs s'accordent pour
lui donner la fonction d'une véritable règle matérielle. Dans ce cas, il s'applique de manière
positive, soit à titre autonome, soit à titre du droit de substitution à la loi évincée. Selon M.
Lalive, le rôle principal de l'ordre public transnational est d'influencer directement et
positivement la décision des arbitres, dans les cas où sont en cause des notions fondamentales
et universelles de moralité contractuelle ou les intérêts fondamentaux du commerce
international. Deux hypothèses sont d'envisageable. Premièrement, lorsque les parties n'ont
pas choisi la loi applicable au fond de leur litige, l'ordre public transnational va pouvoir
s'appliquer mais il joue un rôle mineur, voire inutile. Il s'applique en tant qu'usages de
commerce ou règles matérielles adaptées aux besoins du commerce international. Dans
l'hypothèse inverse, la loi étant choisie par les parties, mais elle est contraire à l'ordre public
transnational. Cet ordre ne peut pas agir directement, il n'agit que sur le mode de l'éviction et
on devait considérer que la référence faite à la lex mercatoria a été de pure forme. L'ordre
public transnational tient une place importante dans le domaine du commerce international
parce qu'il est à la fois supérieur à la volonté des parties et aux droits étatiques. Il se peut que
la doctrine envisage l'éventuelle contrariété des normes de la lex mercatoria à l'ordre public
transnational. Par rapport aux droits étatiques, il peut porter atteinte a priori à la souveraineté
de l'Etat qui a édicté la loi évincée par cet ordre à vocation international. Mais, la tendance à
l'universalité de l'ordre public transnational lui donne une force, une légitimité, permettant à
celui-ci de primer un droit étatique contraire. Quelques d'autres raisons en sont que cet ordre a
pour objectif de faire prévaloir dans le commerce international une éthique ou une morale qui
ne saurait tolérer une quelconque contrariété. Et pour la dernière raison, le juge arbitral est le
juge du droit commun des affaires internationales qui doit faire prévaloir les intérêts du
commerce international en écartant les lois nationales qui ne correspondraient pas à ceux-ci.
Par rapport à la volonté des parties, l'ordre public transnational y est également supérieur
quand bien même que leur volonté joue un rôle majeur dans la détermination de la loi
applicable. Deux aspects sont à noter. Tout d'abord, l'arbitre a le pouvoir d'appliquer l'ordre
public transnational de sorte qu'il peut évincer la volonté des parties par l'annulation du
contrat ou de l'une de ses clauses. Ensuite, il a le pouvoir de soulever d'office quant à la
détermination de l'arbitrabilité du litige. En raison de l'évolution de l'arbitrage international, il
faut reconnaître aux tribunaux étatiques la faculté de se forger une conception « universelle »
des principes fondamentaux de procédure arbitrale internationale et si nécessaire, une
compétence aussi « universelle leur permettant de les faire respecter.

Finalement, il se dit que la suppression de toute révision au fond par les juridictions étatiques,
solution adoptée par les instruments internationaux et la plupart des législations étatiques,
renforce le statut particulier de l'arbitre international, sous réserve du respect de l'ordre public.
On démontra ci-après que l'absence de limite a priori au principe d'autonomie du droit
applicable trouve pour contrepartie le contrôle judiciaire exercé sur la sentence.

B- L'APPLICATION DES USAGES ET LA LOI DE POLICE

Un des grands avantages de l'arbitrage est précisément qu'il offre la possibilité, dans bien des
cas, d'employer d'autres méthodes de solution que les techniques traditionnelles de recherche
et de détermination du droit applicable. Ces techniques sont en effet critiquables dans la
mesure où elles aboutissent nécessairement à la désignation d'un droit étatique national,
interne, lequel, par définition, a été élaboré en vue de situations «internes» et est assez
souvent inadapté aux besoins du commerce international. Avant d'examiner ces «nouvelles
méthodes », il convient d'évoquer le cas spécial de l'amiable composition. La première

8
question est ici de savoir si, en cas de clause d'équité ou d'amiable composition, l'arbitre serait
dispensé de toute recherche de droit étatique applicable. La réponse est controversée. Dans
l'affaire No 22163, les parties au litige avaient à la fois, stipulé une clause d'équité et une
clause de droit applicable. Si les parties choisissent ce double système, l'on peut en déduire
que la clause d'amiable composition ne dispense pas les arbitres de se référer à un droit
étatique, compte tenu des différentes interprétations que l'on peut donner de l'équité. Il est
alors plus sûr de se demander comment le droit applicable interprète l'équité et l'amiable
composition. L'on doit par conséquent distinguer deux hypothèses, selon que les parties ont
choisi le droit applicable tout en prévoyant l'amiable composition, ou qu'elles ont seulement
stipulé une clause d'amiable composition sans référence aux principes applicables. Les
amiables compositeurs ont toutefois tendance, surtout lorsqu'ils sont juristes de formation, soit
par inclination intellectuelle, soit par prudence, à ne pas écarter toute -considération de droit.
Ils écartent souvent les méthodes classiques de détermination du droit étatique notamment
lorsqu'ils sont amiables compositeurs pour se fonder sur les principes généraux ou sur les
usages. La célèbre et malheureuse affaire d'arbitrage Société Européenne d'Etudes et
d'Entreprises c/ Gouvernement yougoslave en constitue un exemple: deux éminents juristes,
MM.Ripert et Panchaud, étaient amiables compositeurs; ils ont décidé d'écarter les droits
nationaux applicables pour dégager des règles de droit de valeur réellement internationale.
Quels sont les autres cas d'application d'un droit non-étatique? D'abord, il faut rappeler que les
arbitres se bornent parfois à interpréter le contrat en soi, comme s'il se suffisait à lui-même.
On a beaucoup discuté de l'idéal du contrat « sans loi ». Le contrat « self-sufficient), n'existe
évidemment pas et il n'a de sens que par rapport à un système extérieur de normes de
références, soit juridiques, soit de pure interprétation. Cependant, un nombre non négligeable
de « grands » contrats internationaux constitue de volumineux documents, très détaillés, qui
tentent, plus ou moins clairement ou consciemment, de se suffire à eux-mêmes. Il est
intéressant de mentionner aussi les principes généraux du droit ou de droit, décrits par l'article
38 du Statut de la Cour Internationale de Justice de La Haye comme les « principes généraux
reconnus par les nations civilisées», L'expression peut être interprétée de différentes façons.
On admet en général qu'il s'agit de principes dégagés par une analyse comparative des règles
internes. Il existe une distinction traditionnelle entre la règle, qui a nécessairement une
formulation technique plus détaillée, et le principe -qui se dégage de plusieurs règles, à partir
d'une comparaison, non pas certes de tous les systèmes de droit, mais des principaux systèmes
juridiques. Cette méthode comparative, qui paraît à certains difficile à mettre en œuvre, est
cependant en plein développement et les arbitres, qui doivent là encore être des juristes
avertis, et pas seulement de bons techniciens du commerce international ou de la procédure,
semblent y faire appel de plus en plus souvent. Ce fait a été fort bien mis en lumière par la
monographie, classique, de Philippe Fouchard, sur L'arbitrage commercial international 4. Les
mots « principes généraux» ont un second sens, plus restreint; il vise non pas les principes
généraux qui existent dans la plupart des systèmes du monde, mais seulement ceux qui
existent dans les systèmes juridiques des parties ou les systèmes juridiques « en présence»
(ceux des pays. intéressés). L’on trouve parfois des combinaisons variées de ces deux
principes, notamment dans certains contrats, comme le célèbre accord de consortium de 1954
entre le Consortium pétrolier et le Gouvernement iranien, ou les accords de concession,
conclus entre le Gouvernement Libyen et diverses sociétés pétrolières entre 1955 et 1970
environ. Quoi qu'il en soit, il y a une très forte tendance des arbitres internationaux à se
référer à des principes généraux, soit à titre principal et exclusif, soit à titre subsidiaire et par
surabondance de motifs, et Ceci même lorsque les parties ne s'y sont pas référées elles-
mêmes :l’on a soutenu que cette méthode serait impraticable en raison de l'absence de
3
Chronique des sentences arbitrales du Clunet 1975,No 4, p. 917
4
(Dalloz 1965)
9
principes généraux en différents domaines (exemple: la question: des intérêts moratoires),
mais il existe tout de même pas mal de où les arbitres ont parfaitement pu dégager des
principes généraux: par exemple en matière de force majeure, ou sur la portée du silence; ou
en matière de vices du consentement. Les usages du commerce international sont également
largement appliqués par l'arbitre. Je ne pense pas ici aux contrats types mais aux usages
corporatifs, qui sont de deux sortes: les premiers figurent dans des documents d'associations
professionnelles ou de fédérations internationales, d'associations professionnelles comme
celles du commerce du grain, ou, de la soie, ou dans des conditions générales de livraison de
certaines marchandises, La seconde catégorie est celle des usages non écrits existant dans la
branche professionnelle déterminée. Là encore, les arbitres se réfèrent souvent d'office à ces
usages, que les parties s'y soient ou non expressément référées. Il est toutefois préférable que
les parties s'y réfèrent, ne fût-ce que pour éviter toute contestation ultérieure sur ce point, l'une
des parties pouvant prétendre qu'elle n'appartient pas au milieu considéré ou qu'elle n'a jamais
accepté ces usages L'application de ces usages professionnels du commerce constitue un des
avantages de l'arbitrage en général et les arbitres sont souvent choisis en raison de leur
connaissance de ces usages. Là aussi il y a une différence assez sensible entre l'arbitrage
international et la position du juge interne qui a tendance à distinguer les usages des coutumes
et à considérer que les usages n'ont de valeur que s'ils sont plus ou moins intégrés dans le
contrat en tant qu'expression de la volonté des parties. L'arbitre international, lui, a moins de
scrupule à considérer les usages du commerce comme directement: applicables, à les
considérer comme faisant partie du droit, soit en vertu d'une sorte d'accord, même implicite,
des parties, soit même, indépendamment de toute référence à une volonté concordante des
parties. C'est l'idée d'une sorte de droit commun des marchand la célèbre. « lex mercatoria ",
idée qui est périodiquement rediscutée. Si l'on se réfère aux conventions internationales
récentes, la Convention de Genève de 1961, dans son article VII, prévoit que les arbitres
tiennent compte des usages dans les deux cas, c'est-à-dire que les parties aient choisi ou
n'aient-pas choisi la loi applicable. De même en vertu du Règlement de la Commission des
Nations Unies du Droit du commerce international (CNUD) du règlement d'Arbitrage de la
CCI et d'autres conventions internationale, comme celle de La Haye de 1964 portant loi
uniforme sur la vente internationale d'objets mobiliers corporels (aricle 9), les parties sont
liées par les usages auxquels elles, se sont référées; expressément ou tacitement, et par les
habitudes qui se sont établies entre elles. L'on assiste donc à un interprétation extensive de, la
notion d'usage. Les parties sont également liées par les usages que les personnes raisonnables,
de même qualité, placées dans leur situation, considèrent normalement comme applicables à
leur contrat. En cas de contradiction avec la loi Uniforme, ces usages l'emportent. Ces usages
l'emportent donc sauf volonté contraire des parties. Il reste à voir si la révision du texte de La
Haye, entreprise par la CNUDCI, sera adoptée dans une convention internationale, mais le
phénomène, quoi qu'il en soit, est significatif.

CONCLUSION

En conclusion, ce que l'on doit retenir, de la pratique de l'arbitrage, c'est la souplesse des
méthodes utilisées par l'arbitre international pour déterminer le droit applicable au fond du
litige, la grande diversité de ces méthodes correspondant d'ailleurs à l'extrême diversité des
situations qui se présentent; La prudence de la plupart 'des arbitres, leur souci d'efficacité les
amènent, plus que le juge étatique , à cumuler les méthodes et les motifs à titre de précaution
ce qui paraît très justifié, compte tenu du fait que l'arbitrage ne repose que sur le

10
consentement des parties et que ce consentement devrait, si possible, se maintenir après la
sentence; or ceci dépend dans une large mesure de la force: persuasive de cette dernière, et de
sa motivation.

11