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L'HÉRITAGE DE SAVIGNY.

HISTOIRE DU DROIT, DROIT COMPARÉ, ET


ÉMERGENCE D'UNE SCIENCE JURIDIQUE EUROPÉENNE

Reinhard Zimmermann

De Boeck Supérieur | « Revue internationale de droit économique »


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2013/1 (t. XXVII) | pages 95 à 127
ISSN 1010-8831
ISBN 9782804178291
Article disponible en ligne à l'adresse :
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L’HÉRITAGE DE SAVIGNY
HISTOIRE DU DROIT, DROIT COMPARÉ,
ET ÉMERGENCE D’UNE SCIENCE
JURIDIQUE EUROPÉENNE*
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Reinhard ZIMMERMANN1

Résumé : À partir des écrits programmatiques de Friedrich Carl von Savigny sera
présenté ici le programme d’une « école de droit historique » renouvelée. L’européa-
nisation du droit lui incombe. L’histoire du droit nous enseigne qu’il ne s’agit pas
de considérer « le droit issu du passé comme un droit suprême », dont la domination
devrait être conservée dans le présent et le futur. Il est au contraire d’une importance
décisive de reconnaître les « liens foisonnants » entre le passé et le présent « et dans
l’ignorance desquels nous ne pouvons discerner que les manifestions extérieures du
droit positif, sans en saisir la nature intrinsèque ». Un droit privé européen pré-
suppose une doctrine européenne et une science du droit européenne, elles-mêmes
basées sur une approche historique du droit. L’histoire du droit permet la compré-
hension du droit actuel et se confond à l’échelle européenne avec le droit comparé.

1.
(1) Le Congrès de Vienne fut inauguré en septembre 1814. Il avait été organisé
afin de définir les éléments d’une nouvelle constitution pour l’Europe. L’ancien
système de gouvernement s’était effondré sous l’effet de la Révolution française
et des guerres napoléoniennes qui s’ensuivirent. Le Saint Empire romain germa-
nique, en particulier, avait disparu. Pendant le siècle et demi qui avait suivi les
traités de Westphalie, il était parvenu à mettre en place un cadre institutionnel pour

*  Le présent article a été publié pour la première fois en 1996 à la Law Quarterly Review sous les références
suivantes : R. Zimmermann, « Savigny’s Legacy: Legal History, Comparative Law, and the Emergence of
a European Science », (1996) Law Quarterly Review 576-605. Il a été traduit en langue française par Lena
Boucon, doctorante en droit à l’Institut universitaire européen de Florence (Italie), 15 septembre 2012.
1. Professeur de Droit, Université de Regensburg. Il s’agit d’une communication qui a été délivrée
pour la première fois (de manière abrégée) lors de l’ouverture du Colloque du Comité national de
Grande-Bretagne sur le Droit comparé à Cardiff, le 11 septembre 1995.

Revue Internationale de Droit Économique – 2013 – pp. 95-127 – DOI: 10.3917/ride.256.0095


L’héritage de Savigny 96

la coexistence pacifique et le règlement des différends2. Ce dernier avait cepen-


dant été largement perçu comme étant un anachronisme inefficace, enlisé dans des
procédures complexes et un protocole compliqué. Le célèbre juriste de droit natu-
rel, Samuel Pufendorf, l’avait même qualifié de monstruosité constitutionnelle3.
Un peu moins monstrueux, mais encore relativement complexe, était le Deutscher
Bund, une fédération de 41 États « allemands », formellement indépendants, qui
devait être fondé par le Congrès de Vienne : il s’agissait d’une solution de compro-
mis plutôt insatisfaisante au vu de la vague de patriotisme qui avait balayé les États
allemands au cours des Guerres de Libération4.
Mais ce n’était pas seulement l’ancien système de gouvernement qui était en
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ruines. Presque toute l’Europe possédait les mêmes institutions et celles-ci s’ef-
fondrèrent partout  : c’est ainsi qu’Alexis de Tocqueville décrivit rétrospective-
ment la situation5. L’une de ces institutions était constituée du système de droit
privé qui avait prédominé en Europe centrale et occidentale depuis les jours de
la « Réception » : le canon romain du jus commune. Celui-ci avait servi de pierre
angulaire à l’émergence d’une culture juridique européenne essentiellement uni-
fiée6. Avec la montée du rationalisme, et sous l’effet de l’émergence du nationa-
lisme, il avait toutefois commencé à se désintégrer7. Avant même la Révolution
française, les gouvernants éclairés des deux États les plus influents du Saint Empire
avaient amorcé un processus visant à charmer leurs sujets avec une codification
à la fois rationnelle et exhaustive, qui leur permettrait de connaître leurs droits
et devoirs au sein de la société8. Le Code civil français, la plus célèbre et aussi,

2. Cela a été fort justement souligné par Michael Stolleis dans un article de journal intitulé « Vom
Monstrum lernen » (« Leçons du monstre »), Frankfurter Allgemeine Zeitung, 24 août 1992.
3. De Statu Imperii Germanici, 1667  ; édition la plus récente par Horst Denzer, 1976. Cf. aussi
K.-P. Schroeder, « Der Dreißigjährige Krieg, das Alte Reich und Samuel von Pufendorf (1632-1694) »,
1995 Juristische Schulung 959.
4. Pour un exposé bien équilibré de l’histoire constitutionnelle allemande, v. O. Kimminich, Deutsche
Verfassungsgeschichte, 2nd ed., 1987.
5. Cf. l’analyse de H. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, 1992, pp. 517 et s.
6. Pour de plus amples détails, v. H.  Coing, Europäisches Privatrecht, vol. I, 1985, pp. 7 et s. ;
R. Zimmermann, « Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtsein-
heit », 1992 Juristenzeitung 10 ; idem, « Civil Code and Civil Law : the “Europeanization” of Pri-
vate Law within the European Community and the Re-emergence of a European Legal Science »,
(1994) 1 Columbia Journal of European Law 82 ; H.-J. Berman and Ch. Reid, « Römisches Recht
in Europa und das ius commune » (1995) 3 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 3 ; M. Bellomo,
The Common Legal Past of Europe 1000-1800, 1995, pp. 55 et s.
7. Pour une analyse générale, v. H. Coing, Europäisches Privatrecht, vol. II, 1989.
8. Pour une étude moderne du Allgemeines Landrecht prussien de 1794, v. A. Schwennicke, Die Entste-
hung der Einleitung des Preussischen Allgemeinen Landrechts von 1794, 1993, and G. Dilcher,
« Die janusköpfige Kodifikation – das preußische Allgemeine Landrecht (1794) und die europäische
Rechtsgeschichte », (1994) 2 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 446 ; sur l’Allgemeines Bür-
gerliches Gesetzbuch autrichien, v. W. Selb et H. Hofmeister (eds), Forschungsband Franz v. Zeiller
(1751-1828), 1980 ; W. Ogris, « Zur Geschichte und Bedeutung des österreichischen Allgemeinen
bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) », in Liber Memorialis François Laurent, 1989, pp. 376 et s.
Pour un compte-rendu succinct en anglais, v. K. Zweigert et H. Kötz, Introduction to Comparative
Law, 2nd ed., repr. 1992, trad. T. Weir, pp. 141 et s., 165 et s. Sur l’histoire et l’importance du mou-
vement de codification en général, v. R. Zimmermann, « Codification : History and Present Signifi-
cance of an Idea », (1995) 5 Eur. Review of Private Law 95. Pour d’autres appréciations récentes de
L’héritage de Savigny 97

historiquement, la plus fertile des « codifications de droit naturel », était ancré dans
les mêmes racines intellectuelles9. Au même moment, néanmoins, il devint un sym-
bole puissant de la nation une et indivisible qui avait émergé des bouleversements
révolutionnaires suivant la prise de la Bastille. L’idée d’un droit commun européen,
fondé sur les sources juridiques romaines, apparut comme étant aussi anéantie que
le Saint Empire auquel elle était traditionnellement associée.
(2) 1814 fut aussi l’année durant laquelle un célèbre professeur de droit romain
de l’Université d’Heidelberg, A.F.J. Thibaut, publia un livret programmatique
sous le titre de Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für
Deutschland (Sur la nécessité d’un droit civil général pour l’Allemagne)10. Il per-
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çut clairement qu’il vivait dans une période de transition pleine de potentiel. Il
argua qu’un Code civil allemand général, modelé sur le Code civil français, facili-
terait l’émergence d’une nation allemande indivisible. Cela constituerait aussi un
rempart contre les forces de réaction politique. Et cela rendrait le droit facilement
accessible, transformant ce qui avait été un dédale de subtilités et conflits impéné-
trables en une « possession vitale » de la nation tout entière.
Cependant, en dépit de son génie et de sa ferveur patriotique, la proposition de
Thibault ne vit pas le jour. À la fin des années 1810, il était clair qu’au moins à court
terme, l’Allemagne n’aurait pas de code général de droit privé. Et, en effet, jusqu’à
la fin du siècle, son paysage juridique demeura un ensemble hétéroclite. L’Autriche,
exclue du Deutscher Bund après la bataille de Königgrätz, avait son Allgemeines
Bügerliches Gesetzbuch. Les territoires prussiens, incluant la Westphalie, Bayreuth
et Ansbach, étaient gouvernés par le Preussisches Allgemeines Landrecht. La pro-
vince du Rhin, l’Alsace et la Lorraine étaient soumises au Code civil. Le Grand-
Duché de Bade avait adopté le Badisches Landrecht qui était fondé sur une
traduction du Code civil. Quelques endroits de Bavière étaient soumis au droit
autrichien tandis que, dans certaines parties du Schleswig-Holstein, prévalait le
droit danois. La plupart des territoires allemands restants administraient la jus-
tice en appliquant le jus commune. Toutefois, le jus commune n’était applicable
qu’à titre subsidiaire et, par conséquent, d’innombrables autres lois territoriales ou
locales spécifiques étaient susceptibles de régir un différend particulier11.
Ce n’était pas, bien sûr, une situation très confortable, du moins pour l’acti-
vité commerciale florissante. Il est donc peu surprenant que des pressions pour

la codification en Europe, v. P. Legrand, « Strange Power of Words: Codification Situated », (1994)


9 Tulane European and Civil Law Forum, 1 ; M. Bellomo, The Common Legal Past of Europe 1000-
1800, op. cit., note 5 et pp. 1 et s. (« National Codifications: Triumph and Crisis »).
9. V. F. Wieacker, A History of Private Law in Europe, trad. T. Weir, 1995, pp. 269 et s. ; J. Gordley,
« Myths of the French Civil Code », (1994) 21 Am. J. Comp. L. 459.
10. Pour une édition moderne, v. H. Hattenhauer (ed.), Thibaut und Savigny : Ihre programmatischen
Schriften, 1973, pp. 61 et s.
11. V., par ex., W. Wiegand, « Die privatrechtlichen Quellen des Usus modernus », in D. Simon (ed.),
Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages, 1987, pp. 237 et s. ; M. Bellomo, The Common
Legal Past of Europe 1000-1800, op. cit., note 5, passim.
L’héritage de Savigny 98

l’unification juridique aient été exercées d’abord dans les domaines du droit relatifs
au commerce. Une première étape importante dans cette direction fut l’établisse-
ment d’une Union douanière allemande (Deutscher Zollverein) en 1833. En 1848,
le droit régissant les changes fut unifié12, et, entre 1861 et 1866, presque tous les
États du Deutscher Bund adoptèrent le projet relatif au Code général allemand du
commerce (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) qui fut achevé en 186113.
Un projet de droit des obligations (Dresdener Entwurf) fut publié en 1865. Bien
qu’il n’ait jamais été adopté, il devait avoir une grande influence sur le futur déve-
loppement du droit des obligations en Allemagne14.
Dans le même temps, toutefois, un autre lien entre les différents États alle-
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mands, intellectuellement beaucoup plus puissant, fut établi : une science juridique
commune fondée sur un ensemble de sources communes et animée des mêmes
aspirations méthodologiques. Les principes de base qui ont dominé la science
juridique en Allemagne au XIXe siècle ont été énoncés pour la première fois par
Friedrich Carl von Savigny, qui a peut-être été le plus influent dans son célèbre
ouvrage intitulé Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
(La vocation de notre temps pour la législation et la jurisprudence) qui fut publié
en 1814 afin de réfuter les idées de Thibaut15. Contrairement à ce dernier, Savigny
n’admirait pas le Code civil français et il considérait le Preussisches Allgemaine
Landrecht comme un ouvrage fait à la va-vite. Plus généralement, il estimait que la
codification était « inorganique », sans valeur scientifique, arbitraire et opposée à
la tradition. Au mieux, elle était nécessaire, au pire, elle dénaturerait et étoufferait
le développement juridique « organique ». Cela ne signifiait pas, bien sûr, que le
paysage juridique allemand devait rester aussi sporadique qu’il l’était. « Quant à
ce que nous recherchons, nous sommes d’accord », écrit-il en réponse à Thibaut,
« parce que nous voulons une communauté nationale dont les initiatives scienti-
fiques se concentrent sur un seul et même objet ». Mais, ajouta-t-il, la poursuite
de cet objectif pouvait se faire non pas à travers l’adoption de dispositions législa-
tives, mais grâce à une « science juridique organiquement progressiste qui pourrait
être commune à l’ensemble de la nation  »16. Savigny posa lui-même les fonde-
ments de cette science juridique nécessaire dans plusieurs illustres livres et articles,
dont notamment, parmi eux, Das Recht des Besitzes (Le droit de la possession,

12. V. U.  Huber, «  Das Reichsgesetz über die Einführung einer allgemeinen Wechselordnung für
Deutschland vom 26. November 1848 », 1978 Juristenzeitung 785.
13. V. Ch.  Bergfeld, «  Preußen und das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch  », (1987) 14 Ius
Commune 101. V. aussi K. Schmidt, Das HGB und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts,
1983.
14. Pour tous les détails concernant l’histoire de la codification dans l’Allemagne du XIXe siècle, voir
B. Dölemeyer, in H. Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen
Privatrechtsgeschichte, vol. III/2, 1982, pp. 1421 et s. et M. John, Politics and Law in Late Nine-
teenth-Century Germany, 1989.
15. Facilement accessible aujourd’hui dans H. Hattenhauer, Thibaut und Savigny : Ihre programma-
tischen Schriften, op. cit., note 9, pp. 95 et s.
16. F.-C. von Savigny, Beruf, op. cit., note 14, p. 192.
L’héritage de Savigny 99

1803), Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter (Histoire du droit romain


au Moyen-Âge, 1815-1831), System des heutigen Römischen Rechts (Le système
du droit romain aujourd’hui, 1840-1849) et Das Obligationenrecht (Le droit des
obligations, 1851-1853). Le droit sur une période donnée, soutenait-il, ne peut être
compris isolément, car le présent est indissolublement lié au passé à partir duquel
il a émergé. La science juridique doit donc être de nature historique – sa tâche prin-
cipale est la pénétration intellectuelle, l’adaptation et le renouvellement des textes
juridiques, tels qu’ils nous sont parvenus17.
L’historicisme juridique de Savigny a encouragé l’émergence d’une commu-
nauté nationale d’universitaires, d’une unification allemande sur le plan intellec-
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tuel. Le droit romain a évidemment fourni le fondement historique du jus commune,
de la même manière qu’il avait prévalu en Allemagne et qu’il prévalait encore dans
certaines de ses régions. Il était donc tout aussi évident qu’il constituait le point de
départ de toute tentative sérieuse visant à comprendre, et à parfaire, le droit privé
contemporain. La nouvelle approche en est venue à être caractérisée de « pandec-
tiste  » parce qu’elle utilisait la plus importante des sources du droit romain (le
Digeste, ou Pandectes) pour tendre vers un système cohérent et logique de concepts,
règles et principes18. L’école pandectiste permit à l’Allemagne d’obtenir une place
centrale au sein de la doctrine juridique du XIXe siècle ; elle était très admirée par
de nombreux juristes venant de toute l’Europe et exerça une influence considérable
sur l’évolution du droit de pays comme la France, l’Italie et l’Autriche19. Quand

17. Cf., en particulier, « Ueber den Zweck dieser Zeitschrift », (1815) 1 Zeitschrift für geschichtliche
Rechtswissenschaft 1. Il existe beaucoup de littérature sur Savigny, figure centrale de l’histoire du
droit de l’Allemagne du XIXe siècle. Cf., par ex., les articles publiés à l’occasion de son 200e anni-
versaire dans (1979) 8 Ius Commune 9 et (1980) 9 Quaderni Fiorentini 1 ; cf. aussi les contribu-
tions dans (1989) 37 Am. J. Comp. L. 1 ; J. Rückert, « Savignys Konzeption von Jurisprudenz und
Recht, ihre Folgen und ihre Bedeutung bis heute », (1993) 61 Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis
65 ; G. Kleinheyer, J. Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, 3e éd., 1989, pp. 239
et s., avec une bibliographie importante. Les trois plus importantes et récentes monographies
sont  : J.  Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, 1984 ;
H.-H. Jakobs, Die Begründung der geschichtlichen Rechtswissenschaft, 1992, et D. Nörr, Savi-
gnys philosophische Lehrjahre : Ein Versuch, 1994. Le présent article se fonde essentiellement sur
les articles programmatiques de Savigny.
18. Pour plus de détails, v. F. Wieacker, A History of Private Law in Europe, op. cit., note 8, pp. 279 et
s. ; W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, 1958 ; M. Reimann, « Nine-
teenth Century German Legal Science », (1990) 13 Boston College L. Rev. 837. Sur la montée du
corps professoral de droit romain au début du XIXe siècle, v. J.-Q. Whitman, The Legacy of Roman
Law in the German Romantic Era, 1990.
19. Pour la France, cf. A. Bürge, Das Französische Privatrecht im 19. Jahrhundert, 1991, pp. 150 et s. ;
pour l’Autriche, W. Ogris, Der Entwicklungsgang der österreichischen Privatrechtswissenschaft im
19. Jahrhundert, 1968 ; pour l’Italie, R. Schulze (ed.), Deutsche Rechtswissenschaft und Staatslehre
im Spiegel italienischer Rechtskultur während der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, 1990 ; pour
la Suisse, P. Caroni, « Die Schweizer Romanistik im 19. Jahrhundert », (1994) 16 Zeitschrift für
Neuere Rechtsgeschichte 243 ; pour les Pays-Bas, J.H.A. Lokin, « Het NBW en de pandektistiek »,
in Historisch vooruitzicht, BW-Krant jaarboek 1994, pp. 125 et s. ; pour la Suède, J.-O. Sundell,
« German Influence on Swedish Private Law Doctrine 1870-1914 », 1991 Scandinavian Studies in
Law 237 ; pour l’Angleterre, P. Stein, « Legal Theory and the Reform of Legal Education in Mid-
Nineteenth Century England », in P. Stein, Character and Influence of the Roman Civil Law, 1988,
pp. 238 et s. ; pour l’Écosse, A. Rodger, « Scottish Advocates in the Nineteenth Century Century : the
German Connection », (1994) 100 L.Q.R. 563 ; J.-W. Cairns, « The Influence of the German Historical
L’héritage de Savigny 100

un Code civil allemand (le BGB) fut finalement adopté, 86 ans après que Thibaut
l’eut prôné et que Savigny se fut opposé à son élaboration, il devait sa maturité aux
fondements conceptuels posés par la science juridique pandectiste20.

2.
(1) La situation actuelle de l’Europe ressemble, à maints égards, à celle de l’Allemagne
du début du XIXe siècle. Car nous sommes, de nouveau, en train de vivre une période
de transition. Contrairement à presque toutes les autres disciplines enseignées
aujourd’hui à l’université, la science juridique en Europe est demeurée, depuis au
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moins une centaine d’années, principalement nationale en substance, conception et
approche. Depuis que les systèmes juridiques continentaux ont été codifiés, il y a
eu, en principe, autant de systèmes juridiques que d’États-nations. Cela se voit dans
les programmes d’études en droit et dans les exigences applicables aux examens,21
les conditions relatives à la nomination des enseignants du droit, la méthode adop-
tée par nos tribunaux ainsi que leurs décisions, et dans les sujets traités dans la litté-
rature juridique. Les professeurs français d’universités françaises ont commencé à
rédiger des manuels portant sur le droit français destinés à être lus par des étudiants
français, les professeurs allemands d’universités allemandes à rédiger des manuels
relatifs au droit allemand destinés à être lus par des étudiants allemands. Ainsi,
en Allemagne, une vingtaine d’auteurs continuent leurs entreprises rigoureuses et
acharnées pour comprendre les mystères du Fremdbesitzerexzess dans le cadre de
la trilogie « Eigentümer-Besitzer-Verhältnis »22 et pour établir des distinctions tou-
jours plus fines entre la perte qui en résulte et qui est étroitement liée au travail
défectueux et celle qui ne l’est pas23. Aussi exquis que ces spécimens de la science
juridique allemande puissent paraître aux yeux d’un juriste allemand, ils ne sont
pas d’un grand intérêt pour la communauté internationale des chercheurs. Pour un
juriste anglais, ils sont sans doute aussi déroutants et exotiques que l’abracadabra
de conditions, garanties et clauses intermédiaires, ou les subtilités de la doctrine
dite de la consideration le sont aux yeux d’un collègue allemand.

School in Early Nineteenth Century Edinburgh », (1994) 20 Syracuse J. Int. Law and Commerce 191 ;
pour les États-Unis, M. Reimann, Historische Schule und Common Law, 1993 ; idem, « A Career in
Itself – the German Professoriate as a Model for American Legal Academia », in M. Reimann, The
Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820-1920, 1993, pp. 165 et s.
20. Pour une analyse générale, v. F. Wieacker, A History of Private Law in Europe, op. cit., note 8,
pp. 371 et s.
21. Pour une appréciation critique, v. H. Kötz, « Europäische Juristenausbildung », (1993) 1 Zeitschrift für
Europäisches Privatrecht 268 ; B. Großfeld, « Europäisches Recht und Rechtsstudium », 1993 Juris-
tische Schulung 710 ; G.-R. de Groot, « European Legal Education in the 21st Century », in B. de Witte
and C. Forder (eds), The Common Law of Europe and the Future of Legal Education, 1990, pp. 7 et s.
22. V. (1994) 1 Columbia J. Eur. Law 63.
23. Pour plus de détails, v. R. Zimmermann, « Extinctive Prescription in German Law », in E. Jayme
(ed.), German National Reports in Civil Law Matters for the XVIth Congress of Comparative Law,
1994, pp. 164 et s.
L’héritage de Savigny 101

Cet isolement national de la science juridique est aujourd’hui aussi anachro-


nique que l’était le particularisme des sources juridiques dans l’Allemagne du début
du XIXe siècle. Après les dévastations de la Seconde Guerre mondiale, l’ère du natio-
nalisme politique était largement perçue comme ayant touché à sa fin. La (les trois)
Communauté(s) européenne(s) fut (furent) conçue(s), durant la seconde moitié des
années 1950, comme un tremplin vers l’achèvement ultime de l’unité européenne24.
Le Préambule du Traité CEE de 1957 proclamait la détermination d’« établir les
fondements d’une union sans cesse plus étroite entre les peuples européens ». En
réalité, l’avancée vers cet objectif s’est révélée être plus lente que ce qui avait été
originellement envisagé : surtout, la Communauté européenne est restée une com-
munauté économique. Pourtant, le Traité sur l’Union européenne (Maastricht), qui a
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été signé en février 1992, ne définit pas seulement les étapes vers une union écono-
mique et monétaire, mais ajoute aussi des champs d’activité supplémentaires (tels
que la culture) et prévoit des politiques communes dans des matières telles que
les affaires extérieures, la sécurité et la justice. Il existe donc manifestement une
volonté politique de faire avancer le processus d’intégration européenne à un niveau
économique, politique et culturel. Ce processus serait grandement facilité par la
disparition du nationalisme juridique qui prévaut toujours en Europe aujourd’hui25.
L’article 3(h) du Traité CE envisage donc spécifiquement le « rapprochement » des
législations des États membres « dans la mesure nécessaire au fonctionnement du
marché commun » comme étant une action de la Communauté.
(2) Ces dernières années, nous avons en effet connu un processus d’harmonisa-
tion juridique important dans des domaines aussi divers que le droit relatif aux pra-
tiques de concurrence déloyale, le droit de la concurrence (lois anti-trust), le droit
de la propriété intellectuelle, le droit du travail et le droit des sociétés. Le droit des
contrats et le droit de la responsabilité civile ont principalement été affectés par les
Directives sur la responsabilité du fait des produits, sur le crédit à la consommation
et sur la vente de porte-à-porte.26 Néanmoins, en dépit de ces efforts, l’état actuel
de l’unification juridique européenne n’est pas du tout réconfortant27, car nous
n’avons affaire qu’à des fragments d’un droit – plus ou moins – uniforme, inséré
pêle-mêle et de façon assez inorganique dans les différents systèmes juridiques
nationaux. Plutôt que d’avoir gagné en cohérence, rationalité et prédictibilité, le

24. Pour un point de vue historique, v. Th. Oppermann, Europarecht, 1991, pp. 12 et s. ; S. Weatherill
and P. Beaumont, EC Law, 1993, pp. 1 et s.
25. V., déjà, W. Hallstein, « Angleichung des Privat- und Prozessrechts in der Europäischen Wirts-
chaftsgemeinschaft », (1964) 28 RabelsZ 228.
26. Pour plus de détails, v. (1994) 1 Columbia J. Eur. Law 68 et s., avec des références détaillées à la
littérature pertinente. Pour la Directive CE sur les clauses abusives dans les contrats de consom-
mation de 1993, v., en ce qui concerne l’Angleterre, H. Beale, « Legislative Control of Fairness:
the Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts  », in J. Beatson and D. Friedman (eds),
Good Faith and Fault in Contract Law, 1995, pp.  231 et s. S’agissant de l’Allemagne, voir
O.  Remien, «  AGB-Gesetz und Richtlinie über missbräuchliche Verbrauchervertragsklauseln
in ihrem europäischen Umfeld » (1994) 2 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 34 ; pour la
France, v. Cl.  Witz et G.  Wolter, «  Die Umsetzung der EG-Tichtlinie über mißbräuchliche
Klauseln in Verbraucherverträgen », (1995) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 885.
27. J’ai tenté de justifier cette affirmation dans (1994) 1 Columbia J. Eur. Law pp. 73 et s.
L’héritage de Savigny 102

droit tend à perdre de sa cohérence. Son application, au lieu d’être rationalisée, a


acquis une nouvelle dimension de complexité.
Il est possible d’aplanir ces difficultés en codifiant le droit privé européen. Dans
deux résolutions datant de mai 1989 et mai 1994, le Parlement européen a appelé
à franchir une telle étape.28 C’est la voie qu’avait tracée, en 1814, A.F.J. Thibaut.
Mais, comme en 1814, il est très douteux que la promulgation d’un Code civil
européen soit, à l’heure actuelle, réalisable, ou même souhaitable. De plus, nous
nous sommes aujourd’hui rassemblés en tant qu’ « enseignants publics » du – et, je
présume, chercheurs en – droit. Notre domaine de prédilection est la recherche juri-
dique plutôt que la législation et le défi spécifique auquel nous sommes confrontés
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aujourd’hui est la création d’une science juridique « qui puisse être commune à
toute l’Europe  » et qui puisse donc inspirer et soutenir un droit privé européen.
Cela pose automatiquement la question de la pertinence du programme de Savigny
pour notre présente situation.

3.
Cette situation est caractérisée par un changement significatif de paradigme : l’émer-
gence progressive d’un droit privé européen (par opposition à un droit privé simple-
ment national). Dans le même temps, cependant, notre état d’esprit général est toujours
largement façonné par ces systèmes juridiques nationaux. Ce décalage plutôt fâcheux
a seulement été reconnu depuis une période relativement récente29. L’introduction de
doubles diplômes en droit et en langues comprenant une année passée obligatoire-
ment dans une faculté de droit étrangère constitue une tentative pour répondre à ce
problème30. Notre situation actuelle n’est toutefois pas uniquement caractérisée par

28. V. l’explication de W. Tilmann, « Eine Privatrechtskodifikation für die Europäische Gemeins-


chaft », in P.-Ch. Müller-Graff (ed.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft,
1993, pp. 485 et s. ; idem, « Zweiter Kodifikationsbeschluss des Europäischen Parlaments », (1995)
3 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 534. V. aussi les contributions dans A.-S. Hartkamp,
M.-W. Hesselink et al. (eds), Towards a European Civil Code, 1994.
29. V., en ce qui concerne l’Allemagne, P. Ulmer, « Vom deutschen zum europäischen Privatrecht ? », 1992
Juristenzeitung 1 ; P. Hommelhoff, « Zivilrecht unter dem Einfluss europäischer Rechtsangleichung »,
(1992) Archiv für die civilistische Praxis, 71 ; P.-Ch. Müller-Graff (ed.) Gemeinsames Privatrecht in
der Europäischen Gemeinschaft, op. cit., note 27 ; U. Blaurock, « Europäisches Privatrecht », 1994 Ju-
ristenzeitung 270 ; F. Rittner, « Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europäische Integration », (1995)
Juristenzeitung 849. V. aussi l’éditorial dans (1993) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1, la pre-
mière revue créée avec l’intention de fournir une tribune pour l’émergence d’un droit privé européen.
30. En Allemagne, malheureusement, les spécificités du système de formation juridique, et en par-
ticulier la réglementation rigide mise en œuvre par l’État et le système d’examen d’État (pour
des détails, voir R.  Zimmermann, « An Introduction to German Legal Culture  », in W.  Ebke,
M.-W.  Finkin (eds), Introduction to German Law, 1996, pp. 27 et s.) créent des obstacles à la
transition nécessaire vers la formation de juristes européens, et non allemands. Toutefois, au
moins, une connaissance élémentaire du droit européen (mais seulement dans la mesure où il
y a une connexion avec les droits privé, pénal ou public allemands) a été ajoutée au canon des
matières obligatoires par la Loi allemande sur le pouvoir judiciaire (Deutsches Richtergesetz) ;
pour une discussion, voir H. Schöbel, « Privatrecht und Europarecht in der Ersten Juristischen
Staatsprüfung », (1995) 3 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 139. V., généralement, en ce qui
L’héritage de Savigny 103

une particularisation de la science juridique. Depuis l’essor du droit public au début


de l’époque moderne31, nous avons vu l’émergence de disciplines nouvelles et spécia-
lisées. Aujourd’hui, les fossés disciplinaires apparaissent comme étant profondément
enracinés ; ils ont grandement contribué au fait que le droit soit devenu incohérent.
Chaque nouveau sujet a été transformé en un microcosme, sans relation évidente avec
les autres ou avec le système juridique dans son ensemble. Le droit communautaire
lui-même a été, pendant longtemps, regardé comme un champ d’étude spécialisé,
communément traité en tant que branche du droit public. Les règlements et directives
émanant de Bruxelles ont, de plus, tendu à renforcer les forces centrifuges qui ont
caractérisé le développement du droit privé au cours des dernières décennies. Dans
le même temps, puisqu’ils sont censés avoir une incidence sur le bon fonctionnement
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du marché commun, ces actes communautaires reflètent souvent un certain parti pris
quant à la politique menée. Pourtant, l’importance des institutions de droit privé ne
découle pas seulement de la création et de la préservation de marchés concurrentiels32.
Le droit des sociétés et le droit des contrats sont plus que de simples appendices de la
libre circulation des marchandises, personnes, services et capitaux. Par conséquent, il
existe un danger évident que ni l’ensemble de nos systèmes juridiques, ni les autres
valeurs fondamentales qui les inspirent, ne soient assez pris en compte.33
Cette désintégration pourrait bien conduire à un cynisme généralisé. Si nous
considérons le droit uniquement dans sa dimension nationale, si nous ne recon-
naissons plus sa cohérence interne, si nous partons de l’hypothèse selon laquelle
chaque époque produit sa propre existence, avec ses propres règles de droit, alors le
droit apparaîtra comme étant un artefact entièrement arbitraire. La présomption que
le droit est une discipline autonome en sera ébranlée. C’est en effet ce qui est arrivé
à beaucoup d’institutions élitistes aux États-Unis, où le droit comparé et l’histoire
du droit ont été marginalisés et où le savoir doctrinal est regardé avec un certain
mépris à peine déguisé34. Les revues juridiques sont pleines d’articles relatifs à des
points de vue nouveaux ou différents35, sur droit et narration36, sur la connexité

concerne l’influence de la formation juridique sur l’harmonisation juridique en Europe, et sur le


concept de faculté de droit européenne, A. Flessner, « Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswis-
senschaft und Juristenausbildung  », (1992) 56 RabelsZ 243  ; R.  Goode, «  The European Law
School », (1993) 13 Legal Studies 1 ff. ; et les contributions mentionnées supra, note 20.
31. Parfaitement décrit par M.  Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, vol. I,
1998, vol. II, 1992.
32. (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2.
33. V., en ce qui concerne la recherche juridique du début du XIXe siècle, F.-C. von Savigny, System
des heutigen Römischen Rechts, vol. I, 1840, XXIII. Il relève qu’une appréciation univoque de
tout ce qui est nouveau en a conduit beaucoup à se contenter d’idées et opinions particulières et
incohérentes et à abandonner, au regard d’une telle désintégration, l’appropriation du tout intel-
lectuel de la recherche juridique (« … und über dieser Zersplitterung den zusammenhängenden
Besitz des Ganzen unserer Wissenschaft zu versäumen »).
34. V., par exemple, H.-T. Edwards, « The Growing Disjunction Between Legal Education and the
Legal Profession », (1992) 91 Michigan L. Rev. 34 ; R.-A. Posner, « The Deprofessionalization
of Legal Teaching and Scholarship », (1993) 91 Michigan L. Rev. 1923 : A.W.B. Simpson, « The
Rise and Fall of the Legal Treatise: Legal Principles and the Form of Legal Literature », (1981)
48 U. Chi. L.R. 677 ; P.-D. Carrington, « Of Law and the River », (1984) 34 J. Legal Ed. 222.
35. A.-M. Johnson, Jr., « The New Voice of Color », (1991) 100 Yale L.J. 2007.
36. « Symposium Legal Storytelling », (1989) 87 Michigan L. Rev. 2073.
L’héritage de Savigny 104

inaliénable inhérente à notre situation aliénée37, ou sur le droit de propriété consi-


déré comme une métaphore phallique38. Les jeunes chercheurs doivent se tour-
ner vers un changement de paradigme pour subsister39. Souvent, ils ne cherchent
même pas à établir un lien intellectuel avec la pratique juridique40. On assiste à
une déconnexion croissante entre la science juridique et ce qui est communément
appelé les professionnels du droit41. Par conséquent, il existe un réel danger que la
recherche juridique, telle qu’elle est menée dans les facultés de droit, ne soit trans-
formée en un simple jeu intellectuel, alors que la pratique juridique deviendrait un
métier ordinaire. C’est précisément ce danger que Savigny a cherché à combattre
lorsqu’il a entrepris d’écrire son System des heutigen Römischen Rechts42. Et c’est
aujourd’hui, il me semble, l’une des principales caractéristiques qui distinguent la
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recherche juridique aux États-Unis et en Angleterre (et en Europe continentale).
Le coup d’œil le plus rapide à la Law Quarterly Review montre que sa méthode,
son approche et son champ se rapprochent bien plus de la Juristenzeitung que de la
Harvard Law Review. Car, pour « un juriste, ses articles et commentaires peuvent
être des outils professionnels indispensables. Pour un juge, dont les décisions
apportent de l’eau au moulin des revues juridiques, l’analyse peut constituer à la
fois une critique sévère et un guide utile »43. En d’autres termes, la recherche juri-
dique en Angleterre a gardé une saveur européenne particulière.

4.
(1) Une pratique du droit inspirée et soutenue par la recherche juridique, et une
approche à la recherche juridique toujours soucieuse du fait que, en fin de compte,
le droit a une fonction éminemment empirique : c’est ce que recherchait Savigny.
À moins que nous ne voulions succomber au cynisme en vogue et que nous ne
soyons préparés à abandonner une part essentielle de notre héritage culturel, nous
allons devoir faire la même chose. Car le droit est à la fois une composante et une

37. P. Gabel, D. Kennedy, « Roll Over Beethoven », (1984) 36 Stanford L. Rev. 1.


38. J.-L.  Schroeder, «  Chix nix Bundle-O-Stix  : a Feminist Critique of the Disaggregation of Pro-
perty », (1994) 93 Michigan L. Rev. 239.
39. V. l’analyse de J. Gordley, « Mere Brilliance: the Recruitment of Law Professors in the United
States », (1993) 41 Am. J. Comp. L. 367.
40. V., par exemple, S. Levinson, « Judge Edwards’ Indictment of “Impractical” Scholars: the Need
for a Bill of Particulars », (1993) 91 Michigan L. Rev. 2010.
41. V., en particulier, Edwards, (1992) 91 Michigan L. Rev. 24. Pour une tentative d’évaluation de la Ameri-
can Law Review Scholarship, voir R. Zimmermann, « Law Reviews – Ein Streifzug durch eine fremde
Welt », in idem, Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, 1995, pp. 87 et s. Voir aussi,
s’agissant de son époque, F.-C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, op. cit., note 32,
XXV (déconnexion entre théorie et pratique, « le principal mal de notre condition juridique »).
42. Ibidem, XX (« Wo… die Trennung zwischen Theorie und Praxis eine absolute wird, da entsteht unvermei-
dlich die Gefahr, dass die Theorie zu einem leeren Spiel, die Praxis zu einem bloßen Handwerk wird »).
43. C’est ce que Earl Warren a dit un jour à propos des revues juridiques américaines  : (1953) 1
U.C.L.A. L. Rev. 1.
L’héritage de Savigny 105

émanation caractéristique de la culture européenne44. Il est donc peu surprenant qu’il


présente un nombre d’attributs qui le distinguent des modes de résolution des litiges
dans d’autres cultures45. Il est administré par un corps d’experts professionnels qui
ont reçu une formation spécialisée pour remplir leurs tâches. L’institution centrale
qui procure une telle formation est typiquement l’université. En tant que matière
enseignée à l’université, le droit est soumis à une réflexion et une analyse métho-
diques : il est l’objet d’une « science juridique » (au sens de Rechtswissenschaft).
La science juridique européenne est, à son tour, fondée sur la croyance que les
ressources juridiques ne constituent pas une masse indigeste et arbitraire de normes
particulières et de jugements, mais peuvent être réduites à un système rationnel et
organisé. Elle vise à présenter le droit comme un tout logique et cohérent. Et elle
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cherche à démontrer comment les normes particulières et les décisions issues de
jugements particuliers peuvent émaner de propositions générales, et comment elles
peuvent être comprises et mises en rapport les unes avec les autres.
Une telle rationalité contribue grandement à la réalisation de la justice. Pourtant,
malheureusement, l’expérience a montré que, dans notre monde, la justice ne peut
jamais être rendue parfaitement. Chaque génération de juristes est par conséquent
appelée à rechercher une aussi bonne approximation que possible, en fonction des
défis et exigences de son temps. Le droit acquiert donc un caractère fondamentale-
ment dynamique. Il est en développement constant46. Mais il se développe au sein
d’un cadre établi de sources et méthodes, de concepts, de normes et arguments. Il
constitue une tradition qui est en constante évolution. Nous sommes aujourd’hui
les héritiers de cette tradition. Il s’agit d’une tradition infiniment riche qui a gran-
dement contribué au niveau de sophistication de l’Europe contemporaine. Mais il
est important que nous réacquérions toujours intellectuellement cet héritage, si nous
voulons le préserver et contribuer à son évolution organique. Il nous est aussi impos-
sible aujourd’hui de fabriquer notre propre existence (nos propres normes juridiques
incluses) que cela l’était en 1814 : comme à toute autre époque de l’histoire du droit
européen, notre droit se développe « in unauflöslicher Gemeinschaft mit der ganzen
Vergangenheit »47. Même une prétendument nouvelle matière, telle que le droit des
assurances48, nécessite l’existence d’un droit général des contrats et a commencé à

44. Les deux paragraphes suivants sont basés sur la préface que j’ai rédigée dans la traduction de Tony
Weir du magistral Privatrechtsgeschichte der Neuzeit de F. Wieacker, A History of Private Law in
Europe, op. cit., note 8, v.
45. Pour un résumé succinct, voir H.-J. Berman, Law and Revolution: the Formation of the Western
Legal Mind, 1983, pp. 7 et s. ; F. Wieacker, in idem, Europäische Rechtskultur, 1994, pp. 9 et s.
46. V. H.-J. Berman, Law and Revolution: the Formation of the Western Legal Mind, op. cit., note
44, p. 9.
47. F.-C.  von Savigny, (1815) 1 Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft 3. Et voir, au-
jourd’hui, J. Gordley, « Comparative Legal Research: its Function in the Development of Harmo-
nised Law », (1995) 43 Am. J. Comp. L. 555.
48. Sur l’histoire du droit des assurances, v. H.  Coing, Europäisches Privatrecht, op. cit., note 6,
pp. 561 et s. ; J.-P. van Niekerk, « Sources of Insurance Law », in R. Feenstra, R. Zimmermann
(eds.), Das römisch-holländische Recht : Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert,
1992, pp. 305 et s.
L’héritage de Savigny 106

se développer dans le cadre de paramètres doctrinaux déjà établis. Nous ne pouvons


pas espérer comprendre notre droit indépendamment du passé, et il est donc aussi
impératif aujourd’hui qu’en 1814 de définir le type d’approche nécessaire comme
étant historique. En effet, nous pouvons encore dire, comme le disait Savigny, que
la plus fondamentale des distinctions entre les différentes appréhensions possibles
du droit est celle qui distingue entre un type de recherche juridique historique et
anhistorique49. D’une certaine façon, je suppose, il est plus facile pour un juriste
de common law de comprendre l’importance, voire peut-être la nécessité, d’une
approche du droit historique50. Car, dans les pays d’Europe continentale, nous avons
été, pendant longtemps, aveuglés par une attitude que Franz Wieacker a qualifiée
de positivisme textuel : les solutions juridiques des affaires soumises aux tribunaux
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devaient être trouvées en pratiquant une exégèse du code51. Et même si Josef Esser52
(et beaucoup d’autres) a démontré que cette forme abrupte de positivisme n’était
qu’un mythe, la codification continue encore d’avoir une influence significative sur
l’idéologie des juristes de droit privé : ils ne se hasardent presque jamais au-delà
de l’étude du code, des jugements des tribunaux fondés sur ses dispositions, et des
manuels, commentaires, monographies et articles consacrés à ce qui tend générale-
ment à être accepté comme le droit privé français ou allemand.
(2) Il est néanmoins important de réaliser que la codification n’a pas marqué le
début d’une ère entièrement nouvelle dans l’histoire du droit européen53. Le Code
prussien mis à part, toutes les codifications européennes sont caractérisées par une
considérable flexibilité qui leur est inhérente et qui leur a permis, en grande partie, de
résister à l’épreuve du temps. Leurs rédacteurs ont pris à cœur la célèbre remarque de
Portalis en vertu de laquelle la fonction de la loi est de poser des principes généraux,
riches en implications, plutôt que d’entrer dans les détails de toutes les questions
qui pourraient survenir54. Ainsi, le décor était posé non pas pour une confrontation,

49. F.-C. von Savigny, (1815) 1 Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft 1 (« Wer die mannich-
faltigen Ansichten und Methoden, die von jeher unter den deutschen Juristen herrschend gewesen
sind, genau betrachtet, wird finden, dass sie sich auf zwey Hauptclassen, die Juristen selbst also auf
zwey Schulen, zurückführen lassen, zwischen welchen allein eine Grundverschiedenheit angenom-
men werden kann. … Die eine dieser Schulen ist durch den Namen der geschichtlichen hinreichend
bezeichnet: für die andere dagegen ist ein positiver Name kaum zu finden möglich. ... Wir wollen sie
daher in Ermangelung eines anderen Ausdrucks die ungeschichtliche Schule nennen »).
50. Cela explique l’influence des idées de l’École historique de Savigny sur la pensée juridique
anglaise et américaine du XIXe siècle ; v. M. Reimann, Historische Schule und Common Law,
op. cit., note 18, passim, spécialement pp. 246 et s. La pertinence de l’histoire du droit est aussi
soulignée par R. Goode, (1993) 13 Legal Studies 3.
51. F. Wieacker, A History of Private Law in Europe, op. cit., note 8, pp. 363 et s. V. aussi M. Bellomo,
The Common Legal Past of Europe 1000-1800, op. cit., note 5, pp. 11 et s.
52. J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2nd ed., 1964 ;
idem, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfunding: Rationalitätsgarantien der richter-
lichen Entscheidungsfindung, 1970.
53. V. la discussion dans (1995) 3 Eur. Rev. Private Law, pp. 42 et s. ; et, s’agissant du droit allemand,
« German Legal Culture », supra, note 29, pp. 10 et s.
54. V. K. Zweigert et H. Kötz, Introduction to Comparative Law, op. cit., note 7, p. 92. Pour un commen-
taire, v. S. Herman, « Schicksal und Zukunft der Kodifikationsidee in Amerika », in R. Zimmermann
(ed.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, 1995, pp. 52 et s.
L’héritage de Savigny 107

mais pour une alliance entre la loi et la science juridique ; et, par conséquent, il est
aujourd’hui généralement reconnu qu’il faut faire vivre un code grâce à une interpré-
tation judiciaire active et imaginative et de l’élaboration doctrinale55. En dépit des
codes, la tradition juridique européenne évolue encore. Mais, comme il a été souligné
ci-dessus, elle évolue au sein d’un cadre conceptuel, systématique et doctrinal éta-
bli, qui a vu le jour bien avant les codes56. Une fois un contrat conclu, dans quelles
circonstances un manquement aux clauses du contrat entraîne-t-il un droit de rési-
liation ? Selon quels critères le montant des dommages-intérêts doit-il être limité ?
Quels types d’erreurs empêchent un contrat d’avoir force de loi (ou fournissent le
fondement d’un droit de résolution)  ? Ces questions, ainsi que toute une gamme
d’autres problématiques, ont fait l’objet de discussions pendant de nombreux siècles,
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et la recherche de la réponse la plus appropriée ne devrait pas être (et ne l’est en fait
pas toujours) biaisée par une lecture étrange et libérale d’un code. Toute évaluation
critique de la solution donnée par le code – son excentricité ou autre – nécessite de
la comparer avec d’autres solutions, à la fois passées et présentes. La codification,
en d’autres termes, ne constitue pas un obstacle à une science juridique historique.
Notre situation n’est pas non plus complètement différente, à cet égard, de celle que
connaissait Savigny : après tout, il était confronté aux trois grandes codifications de
droit naturel qui prévalaient dans différentes parties de l’Allemagne.

5.
(1) Autant que je sache, il est possible de soulever deux objections à l’idée de
comparer la mission de créer une science juridique européenne commune à celle
d’établir l’école de philosophie du droit historique au début du XIXe siècle. La pre-
mière a trait à la position du système anglais de common law. « “Qu’est-ce qu’on
a ici ? Qui est ce sauvage ?” demanderait un juriste étranger, sans aucun doute, si
les écrits de Sir Edward Coke, par exemple, étaient posés devant ses yeux. “D’où
vient cet homme sauvage ; nu, tatoué, peint… avec des anneaux et des colifichets
fantastiques dans ses oreilles et narines. – de quelle île de la Mer du Sud, ou de
quelle forêt sans chemin ? Il n’est pas possible qu’il ait été l’Avocat Général du
Roi d’Angleterre à un âge de raffinement – le contemporain de Cujacius…” »57.

55. Pour un plus ample exposé, voir, par exemple, K. Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee:
Rechtsprechung, Wissenschaft und Gesetzgebung vor den Gesetzeswerken des geltenden Rechts,
1985, pp. 67 et s.
56. Dans un article intitulé « The Civil Law in European Codes », j’ai essayé de démontrer que les
codes civils modernes contiennent tous une empreinte civiliste indéniable, et que la tradition com-
mune fournit donc le contexte pour évaluer leurs différences et similarités : D.-L. Carey Miller et
R. Zimmermann (eds), The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays,
publié en 1997. Pour une analyse détaillée pour évaluer dans quelle mesure le Code civil allemand
et son application font partie intégrante d’une tradition (civiliste) continue, v. (1994/95) 1 Columbia
J. Eur. Law, pp. 89 et s. Voir aussi les commentaires de F.-C. von Savigny, System des heutigen Rö-
mischen Rechts, op. cit., note 32, XXVIII concernant les codifications auxquelles il était confronté.
57. Th.-J. Hogg, « An Introductory Lecture on the Study of the Civil Law », 1831, tel que réédité par
M.-H. Hoeflich, The Gladsome Light of Jurisprudence, 1988, pp. 96 et s.
L’héritage de Savigny 108

C’est ainsi que beaucoup de juristes continentaux voient encore essentiellement


les choses aujourd’hui quand ils sont confrontés à la nature casuistique du droit
anglais, avec sa tradition bizarre, ou avec son imbrication originale de la common
law et de l’équité. En effet, les Anglais eux-mêmes aiment cultiver l’idée selon
laquelle leur droit s’épanouit dans un « noble isolement »58 de l’Europe.
Bien sûr, il est vrai que l’Angleterre n’a jamais connu une réception du droit
romain in complexu. Mais ce serait une simplification excessive et grossière que
d’imaginer que tous les systèmes juridiques continentaux ont reçu le droit romain
dans les mêmes proportions et de la même manière. Ce n’est pas sans raison que
de nombreux manuels de droit comparé distinguent entre les familles juridiques
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germaniques et romanistiques59. Si nous considérons certains problèmes juridiques
plus en détail, nous trouvons une diversité considérable de solutions adoptées par
les différents codes. Selon le Code civil allemand, le vendeur est responsable s’il
ne transfère pas la propriété de la chose vendue ; selon le Code civil français, la
responsabilité du vendeur est fondée sur l’éviction60. Le droit allemand distingue
entre différents types de violations du contrat, le droit français procède en se fon-
dant sur le concept général d’« inexécution »61. Le droit français reconnaît la res-
ponsabilité du fait d’autrui stricto sensu, pas le droit allemand62. Il permet que la
propriété soit acquise à l’acheteur dès la conclusion de la vente, le droit allemand
souscrit au système « abstrait » de transfert de propriété63. Le droit français, à la
différence du droit allemand, ne connaît pas l’institution juridique spécifique de
mora creditoris64. Selon le Code civil, la compensation opère ipso jure, selon le
BGB, il faut une déclaration spécifique65. On pourrait prendre beaucoup d’autres
exemples. Pourtant, un coup d’œil aux contextes historique et comparatif permet
à un juriste de droit privé moderne d’une juridiction donnée de comprendre sans
trop de difficultés les normes contenues dans d’autres codes civils, de trouver des
ressemblances et d’évaluer les différences, ainsi que d’identifier leurs fondations
communes sous-jacentes66.

58. J.-H. Baker, Introduction to English Legal History, 3rd ed., 1990, p. 35.


59. Cf., par exemple, K. Zweigert et H. Kötz, Introduction to Comparative Law, op. cit., note 7, pp. 63 et s.
60. R.  Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990,
livre broché, 1996, pp. 293 et s. ; W. Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1995.
61. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 783 et s. ; K. Zweigert et H. Kötz, Introduction to
Comparative Law, op. cit., note 7, pp. 523 et s.
62. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 1120 et s. ; H.-H. Seiler, « Die deliktische Gehilfen-
haftung in historischer Sicht », 1967 Juristenzeitung 525.
63. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 271 et s. ; F. Ferrari, « Vom Abstraktionsprinzip
und Konsensualprinzip zum Traditionsprinzip – zu den Möglichkeiten der Rechtsangleichung im
Mobiliarsachenrecht », (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 52.
64. The Law of Obligations, op. cit., note  59, pp.  817 et s.  ; U.  Hüffer, Leistungsstörungen durch
Gläubigerhandeln (1976), pp. 61 et s. et pp. 87 et s.
65. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 760 et s.
66. Cet argument est détaillé dans l’article « The Civil Law in European Codes », op. cit., note 55.
Cf. aussi M. Bellomo, The Common Legal Past of Europe 1000-1800, op. cit., note 5, XIII (« La
pluralité faisait donc partie du « système »).
L’héritage de Savigny 109

(2) Mon argument est que les choses ne sont pas très différentes, en principe,
en ce qui concerne la dichotomie prétendument profondément enracinée entre
le droit civil et la common law. Depuis la conquête normande, l’Angleterre n’a
jamais été entièrement coupée de la culture juridique continentale67. Les agents
responsables de ce processus de réception ont été des auteurs juridiques allant de
Bracton à Blackstone et Birks, des juges, tels que Sir Matthew Hale, Lord Holt
et Lord Mansfield, Lord Chancellors et Civilians, des institutions, telles que
Oxford et Cambridge, ainsi que les Doctors’ Commons et la Cour de l’Amirauté,
l’Église et les commerçants. Le droit des contrats anglais moderne a été modelé
à partir de nombreux emprunts à des autorités comme Pothier et Domat, Grotius,
Pufendorf, Burlamaqui et Thibaut68. Dans de nombreux cas, bien sûr, l’inspiration
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civiliste a conduit à des résultats qui ne sont pas conformes au droit civil continen-
tal moderne. Ainsi, par exemple, nous pouvons lire dans le plus célèbres desdits
« coronation cases »69 : « La vraie question en l’espèce est de savoir dans quelle
mesure est applicable en droit anglais le principe de droit romain qui a été adopté
et appliqué dans de nombreuses décisions anglaises ». Ce principe, qui servit de
point de départ, est la règle civiliste debitor speciei liberatur casuali interitu rei70 :
le débiteur n’est plus soumis à son obligation de livrer la chose si celle-ci a été
détruite sans faute de sa part. Vers le milieu du XIXe siècle, les juges anglais ont
commencé à déduire l’existence de cette règle de l’accord conclu par les parties71.
À cette fin, ils ont profité d’une interprétation qui provenait aussi du droit romain :
l’introduction d’une condition résolutoire (tacite). La doctrine de la frustration of
contract qui a finalement émergé correspond fonctionnellement à la clausula rebus
sic stantibus civiliste72. Cette doctrine avait également été interprétée à partir des
pierres angulaires du droit romain, bien qu’elle eût été, en tant que telle, inconnue
du droit romain73.
Aussi longtemps qu’on ne se focalise pas sur les solutions spécifiques trou-
vées dans les sources romaines, mais qu’on prend en compte la flexibilité qui est

67. V., pour plus de précisions, R. Zimmermann, « Der europäische Charakter des englischen Rechts :
Historische Verbindungen zwischen civil law und common law », (1993) 1 Zeitschrift für Euro-
päisches Privatrecht 4.
68. A.W.B.  Simpson, «  Innovation in Nineteenth Century Contract Law  », (1975) 91 L.Q.R.
247 ; J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1991, pp. 134 et s. ;
R. Zimmermann, (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 43.
69. Krell v. Henry, [1903] 2 K.B. 740, pp. 747 et s.
70. Cf., par exemple, H. Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren
und Kanonisten, 1960, pp. 165 et s.
71. Taylor v. Caldwell (1863) 3 B & S 826 ; v., par exemple, M. Rheinstein, Die Struktur des vertra-
glichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht, 1932, pp. 173 et s. ; G.-H. Treitel,
Unmöglichkeit, “Impracticability” und “Frustation” im anglo-amerikanischen Recht, 1991.
72. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 579 et s. ; K. Luig, « Dogmengeschichte des Pri-
vatrechts als rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung », (1993) 20 Ius Commune 193.
73. Pour un exposé détaillé relatif à l’utilisation des conditions tacites dans l’histoire du droit euro-
péen des contrats, v. R. Zimmermann, « “Heard Melodies are sweet, but those unheard are swee-
ter…”: conditio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts »,
(1993) 193 Archiv für die civilistische Praxis 121.
L’héritage de Savigny 110

inhérente à la tradition civiliste, son potentiel de croissance et son assimilation


fructueuse, on peut aisément concevoir la common law anglaise comme étant une
émanation particulière d’une tradition juridique européenne ou occidentale. Au
cours des siècles, bien sûr, elle a développé un certain nombre de caractéristiques
qui lui sont propres. Il en est de même des systèmes juridiques continentaux. Mais
il est aujourd’hui évident que ces particularités et contours imprécis, des deux côtés
de la Manche, sont en passe de s’estomper. Basel Markesinis parle d’une « conver-
gence graduelle »74, James Gordley d’une « distinction en voie d’extinction » entre
la common law et le droit civil75. Cela vaut à la fois pour la substance du droit et
ses cadres institutionnel et méthodologique. Il existe aujourd’hui, à côté du BGB
allemand, pour ne citer qu’un exemple, de nombreuses pages de jurisprudence qui
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doivent être minutieusement connues de quiconque souhaite appliquer la loi. Dans
de nombreuses et importantes matières, prévaut une approche typiquement juris-
prudentielle : la reconnaissance d’« arrêts de principe » considérés comme les points
de départ de nouveaux développements et principes, distinguant et argumentant de
décision en décision76. Les juristes anglais, en revanche, ont appris à réévaluer le
rôle de la doctrine juridique. Les jours sont loin où un juge anglais pouvait expri-
mer son regret de voir que les manuels étaient de plus en plus cités par les tribu-
naux77. Aujourd’hui, le « théoricien » est plutôt regardé comme un compagnon de
route « sur le chemin infini de la recherche de la perfection inatteignable » et il est
admis, sur le fondement de Geoffrey Chaucer, qui fait autorité, que « les conversa-
tions entre compagnons peuvent être enrichissantes »78. Il s’agit seulement de deux
exemples illustrant la convergence grandissante. Beaucoup d’autres pourraient être
cités. Pris ensemble, ils semblent conduire à un changement de perspective qui ne
se limite pas du tout au monde universitaire. Ainsi, Sir Thomas Bingham, dans son
cours intitulé « Il existe un autre monde » a suggéré que l’on peut se souvenir des
années 1990 comme étant la décennie « durant laquelle l’Angleterre – et je mets
l’accent sur l’Angleterre – a cessé d’être un îlot juridique, délimité au nord par
Tweed, et a joint, ou plus exactement rejoint, le courant dominant de la tradition
juridique européenne  »79. Et Lord Goff of Chieveley, sous l’influence duquel la
House of Lords a révolutionné le droit anglais de l’enrichissement sans cause, a
remarqué, lors d’une réunion avec des juges allemands, qu’il voyait difficilement

74. The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the
21st Century, 1994. Cf. aussi B.-S. Markesinis, « Judge, Jurist and the Study and Use of Foreign
Law », (1993) 109 L.Q.R. 622. Contra, P. Legrand, « European Legal Systems are not Conver-
ging », (1996) 45 I.C.L.Q. 52.
75. « Common Law und Civil Law : eine überholte Unterscheidung », (1993) 1 Zeitschrift für Euro-
päisches Privatrecht 498.
76. Pour plus de détails, v. « German Legal Culture », op. cit., note 29, pp. 16 et s.
77. Union Bank v. Munster (1887) 37 Ch.D. 51, p. 54 (par Kekewich J.).
78. Spiliada Maritime Corporation v. Consulex Ltd. [1987] 1 AC 420, p.  488 (par Lord Goff of
Chieveley). V. aussi P. Birks, « Adjudication and Interpretation in the Common Law : a Century
of Change », (1994) 14 Legal Studies 156 (mettant l’accent, entre autres, sur l’importance de la
“Maccabean Lecture” de Lord Goff de 1983).
79. (1992) 41 I.C.L.Q. 514.
L’héritage de Savigny 111

des différences entre les droits anglais et allemand s’agissant de l’application et de


la création du droit par le pouvoir judiciaire80. Il n’y a pas de marche arrière vers
« cet autre éden », comme Lord Denning l’a une fois évoqué de façon inimitable81.
Dans les systèmes juridiques continentaux, de même qu’en Angleterre, le droit est
façonné par le Parlement, les tribunaux et le monde académique82. Il se peut que
la balance des pouvoirs et des autorités diffère, mais le besoin de coopération est
partout le bienvenu.

6.
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La common law et le droit civil ne sont pas des étrangers l’un pour l’autre83.
S’agissant du droit matériel, cela a été mis en évidence, par la rédaction des
« Principes du droit européen des contrats », entreprise par une Commission sur
le droit européen des contrats parrainée par la Commission des Communautés
européennes84. Il existe bien sûr un certain nombre de différences importantes :
contrairement aux systèmes juridiques continentaux, le droit anglais ne recon-
naît pas les contrats pour autrui, il rejette les clauses de pénalité et il regarde les
demandes en exécution forcée comme un recours contractuel exceptionnel85. Un
juriste continental peut être peu disposé à admirer la position adoptée par la com-
mon law, mais il ne lui est pas difficile de la comprendre. Après tout, les contrats
pour autrui étaient aussi étrangers à la façon de penser romaine et ils n’ont réussi à
s’imposer qu’après des siècles de lutte farouche contre le principe alteri stipulari
nemo potest et le principe romain de l’effet relatif des contrats86. La voie vers la
reconnaissance de l’exécution forcée a elle aussi été freinée par la maxime romaine
omnis condemnatio pecuniaria : peu importe quelle prestation devait exécuter le

80. (1994) 58 RabelsZ 443 ; et v. le rapport de H.-P. Kirchhof, (1994) 2 Zeitschrift für Europäisches


Privatrecht 352.
81. D.-R. Klinck, « “This Other Eden”: Lord Denning’s Pastoral Vision », (1994) 14 O.J.L.S. 25.
82. Sur le rôle des juges, législateurs et professeurs en tant que protagonistes responsables du dévelop-
pement du droit européen, voir R.-C. van Caenegem, Judges, Legislators and Professors (1987) ;
idem, An Historical Introduction to Private Law, 1988, pp. 170 et s.
83. R.-H. Heimholz, « Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions? »,
1990 Duke L.J. 1207. Pour une appréciation différente, v. G. Samuel, « System und Systemdenken
– Zu den Unterschieden zwischen kontinentaleuropäischem Recht und Common Law », (1995) 3
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 375.
84. O. Lando and H. Beale (eds), Principles of European Contract Law, 1995, Première Partie ; pour
une évaluation d’un point de vue historique et comparatiste, v. R. Zimmermann, « Konturen eines
Europäischen Vertragsrechts », 1995 Juristenzeitung 477. Cf. aussi les Principles of International
Commercial Contracts, édités par UNIDROIT, International Institute for the Unification of Pri-
vate Law, 1994 ; v., à cet égard, les contributions dans (1992) 40 Am.J.Comp.L. 617 ; M.J. Bonell,
« Das UNIDROIT-Projekt für die Ausarbeitung von Regeln für Internationale Handelsverträge »,
(1992) 56 RabelsZ 274 ; K.P. Berger, « Die UNIDROIT-Prinzipien für Internationale Handelsver-
träge », (1995) 94 Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 217 ; et les contributions de
J. Bonell, A.-M. Garro, H. Veytia, L.-O. Baptista et F. Ferrari, in (1995) 69 Tulane L. Rev. 1121.
85. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 45, 107 et s., 776 et s.
86. Ibidem, pp. 34 et s. ; H. Kötz, « Rights of Third Party Beneficiaries and Assignment », in Interna-
tional Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, 1992, ch. 13, n° 4 et s.
L’héritage de Savigny 112

défendeur, il était invariablement condamné à verser une somme d’argent. Le Code


civil français applique encore ce principe aux obligations de faire ; en Allemagne,
les derniers vestiges d’omnis condemnatio pecuniaria n’ont disparu qu’au cours
du XIXe siècle87. Pourtant, il est généralement reconnu parmi les juristes de droit
comparé qu’en pratique, la demande en exécution forcée en droit allemand est sans
commune mesure avec l’importance qui lui est donnée en théorie88. Dans le même
temps, le principe traditionnel de common law semble perdre de sa force aux États-
Unis comme en Angleterre89. Dans tous les cas, il est évident que ce principe ne peut
s’expliquer que par des raisons de nature historique. L’article 4.102 des Principes
de droit européen des contrats est donc fondé sur un compromis viable entre ce qui
semble être juste en principe et ce qui est considéré comme commode en pratique.
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S’agissant des contrats pour autrui, l’approche continentale a prévalu. Cela est
peu surprenant sachant que même en Angleterre la common law est largement vue
comme « un défaut anachronique qui a été regardé pendant des années comme un
reproche au droit privé anglais »90. C’est évident si on la compare non seulement
aux systèmes juridiques continentaux, mais aussi à ceux d’Écosse91 et des États-
Unis92 et même des membres du Commonwealth, tels que la Nouvelle-Zélande et
l’Australie93. Même d’un point de vue historique, le principe de l’effet relatif des
contrats apparaît moins enraciné que ce qui est couramment allégué. Il a récem-
ment été avancé que, jusqu’à la fin du XVIIe siècle, les tribunaux de common law
étaient tout à fait prêts à accorder une protection aux tiers. Le revirement semble
être dû en partie à une réception partielle de la théorie de la volonté continentale,
telle que prônée par Domat et Pothier94.

87. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 770 et s. ; K. Nehlsen-von Stryk, « Grenzen des Rechtszwangs :
Zur Geschichte der Naturalvollstreckung », (1993) 193 Archiv für die civilistische Praxis 529.
88. K. Zweigert et H. Kötz, Introduction to Comparative Law, op. cit., note 7, pp. 505 et s.
89. Ibidem, p. 519. Cf. aussi G.-H. Treitel, Remedies for Breach of Contract: a Comparative Account,
1988, pp. 43 et s. Le droit sud-africain, un système juridique mixte qui a été, pendant quelque
temps, sous le coup du droit anglais, a désormais mis en lumière les limitations de la specific
performance issue de la pratique anglaise : voir Benson v. SA Mutual Life Assurance Society 1986
(1) S.A. 776 (A) ; G.-F. Lubbe, Ch. Murray, Farlam and Hathaway, Contract: Cases, Materials
and Commentary, 1988, pp. 530 et s. Le droit écossais reconnaît le principe de specific implement :
voir W.W. McBryde, Law of Contract in Scotland, 1987, pp. 509 et s.
90. Swain v. Law Society [1983] 1 A.C. 598, p. 611, par Lord Diplock.
91. Cf. T.-B. Smith, « Jus Quaesitum Tertio: Remedies of the “Tertius” in Scottish Law », in T.-
B. Smith, Studies Critical and Comparative, 1962, pp. 183 et s. ; McBryde, Law of Contract in
Scotland, op. cit., note 88, pp. 408 et s.
92. H. Kötz, « Rights of Third Party Beneficiaries and Assignment », op. cit., note 85, n. 17.
93. V. la vue d’ensemble développée par H. Kötz, ibid., N. 16. En Australie, la décision Trident General
Insurance Co. Ltd. v. McNiece Bros. Pry. Ltd. (1988) 165 C.L.R. 107 a attiré beaucoup d’atten-
tion lorsqu’elle a été rendue. En Nouvelle-Zélande, le Contracts (Privity) Act 1982 semble avoir
constitué une réforme réussie. S’agissant de l’Angleterre, v. Consultation Paper No. 121 de la
English Law Commission : Privity of Contract : Contracts for the Benefit of Third Parties, 1991 ; v.,
sur ce point, J. Beatson, « Reforming the Law of Contract for the Benefit of Third Parties », (1992)
C.L.P. 1 ; H. Beale, « Privity of Contract : Judicial and Legislative Reform », (1995) 9 J.C.L. 103 ;
et à présent Law Com. No 242 portant le même titre, 1996.
94. V.-V. Palmer, The Paths to Privity: The History of Third Party Beneficiary Contracts in English
Law, 1992.
L’héritage de Savigny 113

Les pénalités contractuelles, à la différence des contrats pour autrui et des


recours en exécution forcée, n’ont jamais été, en principe, rejetées par la tradition
civiliste. Elles remplissaient des fonctions importantes. En particulier, elles pou-
vaient être utilisées pour faire pression sur un promettant pour exécuter une obliga-
tion qu’il ne voulait pas, ou ne pouvait pas, promettre directement95. Dans le droit
anglais médiéval, lesdits penal bonds étaient au moins aussi répandus et au moins
aussi importants96. Ils remplissaient une fonction très similaire. Les droits anglais
et romain avaient aussi tous deux réalisé que les pénalités contractuelles étaient
dangereuses. Les juristes romains ont développé des voies et moyens pour assis-
ter le débiteur contre son créancier demandant la pénalité97. Ils ont analysé avec
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attention les exigences relatives à la déchéance et ils ont aussi permis au débiteur
de purger unilatéralement la déchéance de la pénalité. À long terme, toutefois, cela
n’a pas été regardé comme suffisant. Les juristes de droit canonique médiéval ont
donc permis aux tribunaux de réduire les clauses de pénalité excessives ad bonum
et aequum98. Ce droit exceptionnel d’interférer avec une clause contractuelle a été
repris dans nombre de codifications modernes, dont le BGB99. Les tribunaux de
common law ont adopté une approche plus radicale : ils ont complètement rejeté les
clauses de pénalité. Cette mesure a pourtant donné naissance à une distinction dif-
ficile à mettre en œuvre et insatisfaisante entre les pénalités au sens strict du terme
et les clauses de dommages-intérêts libératoires100. Cette distinction (qui, étrange-
ment, a aussi pénétré le droit allemand101) a été sévèrement critiquée102 et il n’est
pas surprenant que le Contract Code du Professeur McGregor place les deux types
de clauses sur un pied d’égalité103. C’est donc de manière tout à fait logique que
les Principes européens du droit des contrats ont suivi l’approche continentale104.

95. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 28 et s., p. 97.
96. V. A.W.B. Simpson, A History of the Common Law of Contract, 1987, pp. 113 et s., 118 et s., 123
et s.
97. V. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 110 et s.
98. Ibidem, pp. 106 et s. ; G.-H. Treitel, Remedies for Breach of Contract: a Comparative Account,
op. cit., note 88, pp. 223 et s. ; et voir actuellement, pour des détails complets, R.-P. Sossna, Die
Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, 1993.
99. § 343 BGB. Cf. aussi, récemment, art. 6.94 BW (néerlandais).
100. Cf., par exemple, G.-H.  Treitel, Remedies for Breach of Contract: a Comparative Account,
op. cit., note 88, pp. 208 et s.
101. H. Heinrichs, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 54e éd., 1995, § 276, n. 54.
102. G.-H. Treitel, Remedies for Breach of Contract: a Comparative Account, op. cit., note 88, p. 233
(« The common law rules… manage to get the worst of both worlds »).
103. McGregor, Contract Code – Drawn up on behalf of the English Law Commission, 1993,
pp. 132 et s.
104. Principes européens de droit des contrats, article 4.508.
L’héritage de Savigny 114

7.
Mais il y a aussi d’autres cas de figure dans lesquels ce n’est pas la common law
anglaise, mais l’un des systèmes juridiques continentaux qui se révèle être, d’un
point de vue historico-comparatif, l’outsider européen. Cela vaut pour le droit alle-
mand s’agissant de la rupture contractuelle. Nous trouvons ici un corps de règles
qui s’est développé autour du concept très artificiel d’impossibilité (ultérieure)
conçu par Friedrich Mommsen, et largement inspiré par le régime romain appli-
cable aux obligations certam rem dare105. Cela est particulièrement étrange compte
tenu du fait que notre droit moderne des contrats provient des contrats consensuels
du droit romain et non pas du droit des stipulations impliquant certam rem dare106.
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S’agissant du premier, la responsabilité devait être examinée au regard du principe
de bonne foi (ex fide bona), et il n’y avait donc pas besoin de catégoriser stricte-
ment les types spécifiques de rupture contractuelle caractéristiques de l’approche
allemande moderne107. Il était capital de savoir si, et dans quelles circonstances,
l’inexécution ou l’exécution défectueuse était imputable au débiteur, avant qu’il ne
pût être rendu responsable de quod interest ; et c’est en effet toute la question qui
a préoccupé les auteurs du plus ancien jus commune (par opposition à Mommsen,
Windscheid et les rédacteurs du BGB). Le Code civil français suit le modèle du jus
commune108. Son article 1147 parle d’« inexécution », un concept large qui couvre
toutes les formes de rupture contractuelle, c’est-à-dire les cas dans lesquels l’une
des parties « ne satisfera point à son engagement ». De même, une série de règles
simplifiées, axées autour d’un concept uniforme de rupture contractuelle, a été
développée en droit anglais109. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises, la Commission allemande chargée de la réforme
du droit des obligations, les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du com-
merce international retiennent tous la dernière approche110.

105. F. Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obligatorische Verhältnisse,
1853. Pour une appréciation, v. Ch. Wollschläger, Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre: Zur
Dogmengeschichte des Rechts der Leistungsstörungen, 1970, pp. 123 et s. ; S. Würthwein, Zur
Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzungen im Gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts:
Grundsätze des Leistungsstörungsrechts im Gemeinen Recht in ihrer Bedeutung für das BGB,
1990 ; The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 783 et s., 809 et s.
106. Cf. K.-P. Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffes im 16. Jahrhundert, 1985 ;
J. Barton (ed.), Towards a General Law of Contract, 1990 ; The Law of Obligations, op. cit.,
note 59, pp. 537 et s. ; R. Zimmermann, « Roman-Dutch Jurisprudence and its Contribution to Euro-
pean Private Law », (1992) 66 Tulane L. Rev. 1689 et s. ; R. Feenstra, « Die Klagbarkeit der pacta
nuda », in R. Feenstra & R. Zimmermann (eds), Das römisch-holländische Recht : Fortschritte
des Zivilrechts im 17. und 18 Jahrhundert, 1992, pp. 123 et s.
107. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 788 et s., 807 et s.
108. Cf., par exemple, K.  Zweigert et H.  Kötz, Introduction to Comparative Law, op. cit., note 7,
pp. 532 et s.
109. Ibidem, pp. 539 et s. ; The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 814 et s.
110. Cf., par exemple, P. Schlechtriem, « Rechtsvereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform
in Deutschland », (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 217 ; R. Zimmermann, 1995
Juristenzeitung pp. 480 et s.
L’héritage de Savigny 115

Mora creditoris (le retard dans l’exécution) présente une autre divergence
importante entre le droit allemand d’une part et les droits français et anglais d’autre
part, car aucun de ces deux derniers systèmes juridiques ne la reconnaît comme
étant, en tant que telle, une institution spécifique111. Dans ce cas, il est difficile
d’identifier lequel des deux régimes est le plus souhaitable.
La détermination du prix est par ailleurs une problématique vis-à-vis de
laquelle le droit français semble décalé par rapport aux développements modernes.
L’article 1108 du Code civil exige que chaque contrat ait « un objet certain ». L’objet,
au sens de cette disposition et de l’article 1129 est aussi, par exemple, la prestation
qui doit être effectuée en échange d’une prestation de services, du transfert d’une
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chose, etc. S’agissant d’un contrat de vente, l’article 1591 dispose explicitement
que le prix doit être « déterminé et désigné par les parties ». Ces règles sont indu-
bitablement fondées sur le droit romain. L’article 1591 est la version codifiée de
l’exigence certum pretium pour le contrat de vente romain112. Quant à la règle plus
générale issue de l’article 1108, elle semble à son tour représenter un stade inter-
médiaire du grand développement qui a eu lieu entre le droit romain fragmenté des
contrats (qui se concentrait sur les types individuels de contrats, dont les éléments
constitutifs devaient d’office être l’objet de l’accord conclu entre les parties) et le
concept moderne, général, de contrat (qui met l’accent sur la liberté des parties de
concevoir le contrat de leur choix)113. Ainsi, selon le point de vue contemporain, il
faut seulement vérifier que les parties entendaient bien être liées114. C’est en effet
l’approche retenue par le BGB115. Elle implique, en particulier, que la détermina-
tion du prix puisse être laissée à une seule des parties contractantes, que celle-ci
doive décider « d’une manière équitable » ou même en fonction de sa libre discré-
tion116. Elle représente une inflexion manifeste du droit romain. Elle est fondée sur
la doctrine pandectiste117 qui avait réussi à s’aventurer, selon les termes célèbres de
Jhering, au-delà du droit romain grâce au droit romain. Dans le même temps, l’As-
semblée plénière de la Cour de cassation a d’ailleurs adopté, lors d’un revirement
de jurisprudence spectaculaire de son interprétation antérieure de l’article 1129 du

111. Cf. 1995 Juristenzeitung 489.


112. Ceci est débattu dans un certain nombre d’extraits intéressants : The Law of Obligations, op. cit.,
note 59, pp. 253 et s.
113. Cf. B. Nicholas, French Law of Contract, 2nd ed., 1992, pp. 115 et s.
114. Cf. W. Witz, Der unbestimmte Kaupreis, 1989, pp. 89 et s., 155 et s., et l’analyse comparée de
B. Nicholas, « Certainty of price », in Comparative and Private International Law, Essays in
Honor of J.H. Merryman, 1990, pp. 247 et s. ; A.-T. van Mehren, « The Formation of Contract »,
in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, 1992, ch. 9, n° 50 et s. ; O. Lando
et H. Beale, Principles of European Contract Law, op. cit., note 83, pp. 69 et s.
115. § 315 et s. BGB.
116. § 315 I BGB.
117. Pour plus de détails, voir H.-J. Winter, Die Bestimmung der Leistung durch den Vertragspartner
oder Dritte (§ 315 bis 319 BGB) unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung und
Lehre des 19. Jahrhunderts (Thèse non publiée, Francfort, 1979).
L’héritage de Savigny 116

Code civil, une approche beaucoup plus libérale de l’exigence de la certitude du


prix en ce qui concerne les accords de fourniture à long terme118.
Un autre problème au regard duquel le droit français adopte une approche très
stricte (plus stricte que les droits anglais et allemand en particulier) concerne les
effets des changements de circonstances sur le devoir d’exécuter les obligations
contractuelles. L’approche française reflète l’attitude adoptée par le droit romain.
Les droits anglais et allemand sont tous deux plus compatissants envers le débiteur
(comme l’était, d’ailleurs, le jus commune)119.
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8.
Si, donc, la common law anglaise ne semble pas rendre impossible l’européanisa-
tion de la doctrine juridique du droit privé, un autre obstacle important peut rési-
der dans la diversité des langues qui existent aujourd’hui en Europe. En Europe
occidentale, écrit Tony Weir120, il y a plusieurs langues et plusieurs systèmes juri-
diques. Personne ne nie que les langues française et allemande, que les systèmes
juridiques grec et danois sont différents. Les langues et le droit concordent les
uns avec les autres. Personne ne parle l’européen. Comment est-il donc possible
d’avoir un droit européen ? Mais il ne faut pas oublier qu’il existe une corrélation
importante entre les systèmes juridiques nordiques121 même si, par exemple, le sué-
dois et le finnois sont des langues remarquablement différentes  ; que l’on parle
d’un droit suisse, mais pas de langue suisse ; que l’école historique de Savigny a
réussi à créer une science juridique allemande en dépit du fait que près de 20 %
de la population allemande étaient alors soumis au droit français ; ou que, inver-
sement, les cultures juridiques anglaise et américaine semblent appartenir à des
mondes différents même si elles sont fondées sur une même langue122. Ce ne sont
pas simplement des exceptions sans importance. De plus, il est certain que l’émer-
gence des États-nations aux XVIIIe et XIXe siècles n’a pas seulement conduit à la
nationalisation du droit et de la science juridique mentionnée ci-dessus, mais aussi
à l’ancrage du rôle des langues nationales. Cet ancrage s’est réalisé aux dépens des
langues régionales et autres langues minoritaires. On assiste cependant aujourd’hui

118. Dalloz 1996, 13 (note de L. Aynès ; cf. l’analyse de Claude Witz, Gerhard Wolter, « Das Ende
der Problematik des unbestimmten Preises in Frankreich », (1996) 4 Zeitschrift für Europäisches
Privatrecht 648.
119. Cf. O. Lando et H. Beale, Principles of European Contract Law, op. cit., note 83, pp. 112 et s. ;
R. Zimmermann, 1995 Juristenezitung 486.
120. « Die Sprachen des europäischen Rechts : Eine skeptische Betrachtung », (1995) 3 Zeitschrift für
Europäisches Privatrecht 368.
121. Cf., par exemple, G. Carsten, « Europäische Integration und nordische Zusammenarbeit auf dem
Gebiet des Zivilrechts », (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 335.
122. L’Écosse a également réussi à conserver son propre système juridique en dépit du fait que l’an-
glais est parlé à la fois en Angleterre et en Écosse. Pour un aperçu, v. R.  Zimmermann et
J.-A. Dieckmann « Das schottische Privatrecht im Spiegel seiner Literatur », (1995) 3 Zeitschrift
für Europäisches Privatrecht 898.
L’héritage de Savigny 117

à un renversement de tendance. Partout en Europe, les langues minoritaires sont


sur le point de regagner du terrain  ; dans beaucoup de cas, elles ont même été
officiellement reconnues. La diversité linguistique n’apparaît plus comme quelque
chose de mauvais, mais comme une expression de l’identité culturelle des peuples.
Umberto Eco a récemment observé que nous avons affaire à un processus qui est
probablement irréversible123. Si, toutefois, le processus d’unification européenne
semble être accompagné d’une multiplication des langues, la seule solution qui
est réalisable d’un point de vue pratique consiste en l’adoption sans réserve d’une
langue commune pour la communication internationale124. C’est le scénario qui est
envisagé par l’un des grands spécialistes en linguistique, et il est difficile de voir
(surtout si l’on souscrit à l’idée que droit et langue concordent l’un avec l’autre)
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pourquoi il ne serait pas possible de concevoir une série d’instruments systéma-
tiques, conceptuels et doctrinaux pour fonder les règles et principes facilitant la
communication internationale.

9.
Le type de recherche envisagé ici et là125 ne conduirait pas nécessairement à une
uniformité des normes juridiques et des solutions, ni ne l’exigerait. Cela était vrai
durant les jours qui précédèrent les grandes codifications, lorsque l’Europe avait
un jus commune126. La question de savoir si une erreur de droit excluait la possi-
bilité de récupérer ce qui avait été livré sans fondement légal était traitée diffé-
remment par différents juristes, en des temps différents et dans différentes régions

123. U. Eco, Die Suche nach der vollkommenen Sprache, 1994, p. 339.


124. Idem.
125. (1993) 193 Archiv für die civilistische Praxis 121, p. 269 ; (1994) 1 Columbia J. Eur. Law 63 ;
cf. aussi « Roman Law and European Legal Unity », in A.-S. Hartkamp et M.-W. Hesselink et
al. (eds), Towards a European Civil Code, 1994, pp. 65 et s. ; les contributions de E. Bucher
et B. Schmidlin, in B. Schmidlin (ed.), Vers un droit privé européen commun ? – Skizzen zum
gemeineuropäischen Privatrecht, pp. 7 et s., 33 et s. ; C.-A. Cannata, « Usus hodiernus pandec-
tarum, common law, diritto romano olandese e diritto comune européo », (1991) 57 Studia et
documenta historiae et iuris 383 ; R. Schulze, « Allgemeine Rechtsgrundsätze und europäisches
Privatrecht », (1993), 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 442 ; M. Bellomo, The Common
Legal Past of Europe 1000-1800, op. cit., note 5, passim.
126. Il s’agit du thème principal de l’ouvrage de M.  Bellomo, The Common Legal Past of Europe
1000-1800, op. cit., note 5. Les normes de la iura propria (i. e. les systèmes juridiques dans
les royaumes européens, principautés, cités et sociétés) « ont trouvé dans le jus commune des
concepts, principes, normes et terminologie technique utilisables… Ceci était vrai même lorsque
le jus proprium était en opposition au, ou divergeait du, jus commune ; lorsque ceci se produisait,
par choix ou par ignorance, cela créait un problème de comparaison et donc de relation au jus com-
mune. Ainsi, pour les esprits les plus fervents et les plus grands juristes européens du Moyen-Âge,
le jus commune s’avérait être une formidable force unificatrice. Il se situait au centre du droit et
était le symbole de son unité » (« found in the ius commune usable concepts, principles, rules and
technical terminology.… This was true even when the ius proprium reacted against or diverged
from the ius commune; when this occurred, by choice or out of ignorance, it created a problem
of comparison with, hence of relation to, the ius commune. Thus for the keenest intellects and
the greatest jurists in Europe of the Middle Ages, the ius commune turned out to be a formidable
unifying force. It lay at the center of the law and was the symbol of its unity »), p. XIII.
L’héritage de Savigny 118

d’Europe127. Pourtant, partout en Europe, la même « grammaire » juridique était uti-


lisée : la dichotomie, pour reprendre notre exemple, entre error juris et error facti ;
le système fragmenté des condictiones romaines qui, à travers les siècles, avait
formé la base pour discuter de questions contestées en droit de l’enrichissement
sans cause ; et les conditions préalables, généralement admises, pour appliquer la
plus importante des actions en enrichissement sans cause, la condictio indebiti. La
même grammaire juridique peut être encore utilement utilisée pour comprendre
les similarités et divergences entre les types de réparation qui sont prévus par les
codes civils modernes pour l’enrichissement sans cause128. Car leurs rédacteurs ont
invariablement posé des règles relatives à la restitution d’avantages conférés par un
transfert et, ce faisant, ils se sont invariablement inspirés de la condictio indebiti.
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Bien sûr, ils ne se sont pas directement inspirés de la condictio indebiti, telle qu’elle
existait en droit romain classique, mais ils ont pris en compte la manière dont elle
avait été appliquée et interprétée en pratique à leur époque. Une analyse historique
peut démontrer pourquoi un code particulier a opté pour une version plus ou moins
stricte de la réparation et elle fournit par conséquent des informations essentielles
pour évaluer cette solution d’un point de vue critique. De plus, elle nous permet
de voir que la version moderne de la condictio indebiti a abandonné, petit à petit,
certaines particularités de son ancêtre romain. Les différents codes, en partant du
Code civil de 1804 et en allant jusqu’au Burgerlijk Wetboek néerlandais de 1992,
reflètent ce développement progressif129.
Cet exemple démontre l’importance du droit romain pour le développement de
la tradition civiliste130. Naturellement, le droit romain n’est pas sa seule composante
et il serait donc inexact d’étudier le développement du droit romain séparément. Il
serait tout autant erroné d’idéaliser la pureté et la vérité du droit romain classique,
de lui attribuer une sorte de validité éternelle et d’essayer de figer le présent dans
le carcan d’un passé héroïque. Quand on est aujourd’hui confronté à un problème
spécifique, une solution ne peut être regardée comme bonne simplement en vertu du
fait qu’elle a été autrefois préconisée par Ulpian ou Publius Iuventius Celsus. Ulpian
et Celsus furent, bien sûr, d’excellents juristes et leurs points de vue peuvent par
conséquent être convaincants. Mais ils doivent être mesurés au regard du contexte
idéologique, social et économique dans lequel ils ont été développés ; et il se peut
que ce contexte soit aujourd’hui totalement différent. Il est possible, une fois de
plus, de se référer aux vues de Savigny sur la recherche historique. L’analyse histo-
rique de la science juridique, écrivait-il131, sera totalement incomprise et déformée,

127. Pour plus de détails, v. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 849 et s., 868 et s.
128. R. Zimmermann, « Unjustified Enrichment: the Modern Civilian Approach », (1995) 15 O.J.L.S. 403.
129. Pour plus de détails, v. (1995) O.J.L.S. 408. Pour une analyse historique du droit de l’enrichis-
sement sans cause, cf. aussi les contributions dans E.J.H. Schrage (ed.), Unjustified Enrichment:
the Comparative Legal History of the Law of Restitution, 1995.
130. Cf. aussi, plus généralement, R.  Knütel, «  Rechtseinheit in Europa und römisches Recht  »,
(1994) 2 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 244.
131. F.-C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, op. cit., note 32, XIV et s.
L’héritage de Savigny 119

s’il est souvent postulé que les entités juridiques provenant du passé doivent être
considérées comme quelque chose qui est exemplaire au plus haut degré et qui doit
maintenir sa règle, dans une forme inchangée, à la fois pour le présent et le futur.
Au contraire, l’essence de l’approche historique consiste à reconnaître de façon
détachée la valeur et l’individualité de chaque époque132. Ce qui est défendu avec
force, toutefois, est qu’il faut comprendre la connexion vitale qui lie le passé au
présent. Car en l’absence d’une telle compréhension, nous ne serions capables que
d’observer la forme extérieure de notre tradition juridique, pas de comprendre sa
substance intérieure.
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10.
(1) Aujourd’hui, s’agissant de l’histoire du droit, la mise en œuvre de cette approche
nécessite de changer de perspective133. La recherche en droit, au siècle dernier, a
dans l’ensemble cessé d’être une science historique. Dans le même temps, l’his-
toire du droit, en particulier en Allemagne, s’est de plus en plus émancipée du
droit. Elle a tendu à devenir une matière pour des spécialistes qui se sentent aussi
à l’aise dans des facultés de lettres que de droit134. Une approche néohumaniste de
l’histoire du droit a supplanté l’approche historique de la science juridique. Elle a
par exemple conduit les chercheurs en droit romain à se concentrer sur le dévelop-
pement du droit romain durant l’Antiquité. Ce type de recherches a certainement
atteint un niveau de sophistication inégalé. Mais je crains que nos collègues de
droit privé moderne ne considèrent guère ce qui est publié dans le Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (du nom du saint patron d’une science juri-
dique historique !) comme leur fournissant un « guide utile »135 ou de la stimulation
intellectuelle pour leurs propres recherches. Souvent, pour ne pas dire toujours, ils
ne percevront pas l’intérêt de ces discussions, i. e. leur pertinence pour la disci-
pline du droit. D’une manière générale, je pense par conséquent que nous devrons
faire renaître le lien intellectuel entre l’histoire du droit et la recherche juridique
moderne. Cela exige, premièrement, que nous focalisions notre attention sur les
nombreux siècles qui séparent le droit classique romain de notre propre époque.
Jusqu’à maintenant, presque tous les manuels de droit romain se sont terminés par
la compilation justinienne. Wieacker a fourni l’analyse de référence de la seconde
vie du droit romain, i. e. les siècles entre la renaissance de l’étude du droit romain à

132. Ainsi, Savigny a entrepris, dans son System des heutigen Römischen Rechts, de contester l’applicabi-
lité du droit romain même à des domaines dans lesquels cela était considéré comme acquis, ibid., XV
et s. Dans quelle mesure a-t-il, avec ses successeurs, rempli un tel objectif ? C’est une autre question.
133. Pour une discussion plus détaillée sur ce point, v. R. Zimmermann, « Roman and Comparative
Law : the European Perspective », (1995) 16 J. Legal Hist. 21.
134. Qu’il n’est pas souhaitable de se limiter uniquement au droit romain et que cela entraine même
des risques considérables a déjà été remarqué par P. Koschaker, Europa und das Römische Recht,
4e éd., 1966, pp. 341 et s.
135. Cf. supra, note 42.
L’héritage de Savigny 120

Bologne et son assimilation dans les codes modernes. Mais son travail concerne la
science juridique de droit privé en tant que telle, avec la façon dont les juristes de
droit privé concevaient leur objet et comment ces modes de pensée ont changé au
cours des siècles. Wieacker n’envisage pas l’histoire des institutions de droit privé.
C’est la raison pour laquelle Wolfgang Kunkel a noté que le « cœur véritable » de
l’histoire du droit privé était absent de l’ouvrage de Wieacker136.
Ce n’est que récemment qu’un effort soutenu a été fait, à partir des paramètres
définis par Wieacker, pour dépeindre le développement de la doctrine juridique de
droit privé137. Beaucoup reste à faire pour compléter ce tableau. Certaines périodes
sont restées, jusqu’à présent, largement inexplorées ou bien ont seulement com-
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mencé à recevoir l’attention qu’elles méritent. Que faire de la diversité et la com-
plexité surprenantes des sources juridiques existant déjà au Moyen-Âge138 ? Quel
était le rôle du droit canonique médiéval139 ? Dans quelle mesure le mos gallicus140,
les scolastiques tardifs en Espagne141, leurs successeurs des Pays-Bas du Sud142, ou
l’école néerlandaise de jurisprudence143 ont-ils contribué au développement du droit
privé européen  ? Qu’en est-il de la science juridique protestante de l’Allemagne
du XVIe siècle144  ? À quoi le jus commune au cours de la dernière vraie phase
européenne de son développement – ledit usu modernus pandectarum – ressem-
blait-il145 ? Jusqu’où l’influence du jus commune s’est-elle étendue ? Quels sont
les États européens de l’Est qui font partie de la tradition civiliste146  ? Et qu’en
est-il de l’Angleterre147 ? Que peut-on apprendre de l’expérience desdits systèmes

136. (1954) 71 Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung) 511.


137. H. Coing, Europäisches Privatrecht, vol. I, 1985 et vol. II, 1989. Pour une critique sévère de
l’approche de H. Coing, voir W. Brauneder, « Europäisches Privatrecht – aber was ist es ? »,
(1993) 15 Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte 225.
138. V. H. Siems, Handel und Wucher im Spiegel frühmittelalterlicher Rechtsquellen, 1992.
139. Cf., en particulier, U. Wolter, Ius canonicum in iure civili, 1975 ; H.-J. Berman, Law and Revo-
lution: the Formation of the Western Legal Mind, op. cit., note 44, pp. 85 et s. ; P. Landau,
« Der Einfluss des kanonischen Rechts auf die europäische Rechtskultur », in R. Schulze (ed.),
Europäische Rechts-und Verfassungsgeschichte : Ergebnisse und Perspektiven der Forschung,
1991, pp. 39 et s. ; R.-H. Helmholz (ed.), Canon Law in Protestant Lands, 1992 ; J.-A. Brundage,
Medieval Canon Law, 1995 ; s’agissant de l’Angleterre, v. R.-H. Helmholz, Canon Law and the
Law of England, 1987 ; idem, Roman Canon Law in Reformation England, 1990.
140. V. le réexamen de K. Luig, « Humanismus und Privatrecht », in Vestigia Iuris Romani : Fests-
chrift für Gunter Wesener, 1992, pp. 285 et s.
141. J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1991.
142. Ph.  Godding, Le droit privé dans les Pays-Bas méridionaux du 12ème au 18ème siècle, 1987.
143. R.  Feenstra et R.  Zimmermann (eds), Das römisch-holländische Recht : Fortschritte des
Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, 1992 ; cf. aussi (1992) 66 Tulane L. Rev. 1685.
144. H.-J. Berman et Ch. Reid, (1995) 3 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 3.
145. Cf. les contributions dans D. Simon (ed.), Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages (1987),
pp. 237 et s.
146. Cf., par exemple, R.  Seltenreich, «  Das römische Recht in Böhmen  », (1993) 110 Zeitschrift
der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung) 496 ; J. Zlinszky, « Das
Recht, erhalten und neu belebt durch römisches Recht : Ungarns Verhältnis zum römischen Recht
in der Vergangenheit und in der Gegenwart », (1994) 62 Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis 61.
147. Cf. supra, Point 5. Et voir les différents volumes qui font partie de l’ouvrage Comparative Stu-
dies in Continental and Anglo-American Legal History, H. Coing et K.-W. Nörr (eds).
L’héritage de Savigny 121

juridiques mixtes148 ? Nous avons aussi besoin d’analyses détaillées portant sur le
développement des doctrines juridiques particulières, faisant, dans leur intégralité,
une histoire détaillée des institutions juridiques.
Il est difficilement contestable que ce genre d’études tombe dans le domaine
des historiens du droit. Pourtant, je pense que Savigny ne visait pas essentielle-
ment à dresser un programme pour ces derniers. Son souci premier était la science
juridique plutôt que l’histoire du droit149. Il mettait l’accent sur la «  connexion
vitale »150 qui lie le passé au présent. Et il estimait que le développement du droit
était condamné à partir à la dérive si la conscience de son historicité, ou la relativité
historique, était perdue. Un système juridique coupé de ses amarres historiques est
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voué à dériver. On peut croire qu’il fonctionne à la lumière de la raison pure ; mais
c’est une illusion151.
(2) Que cela signifie-t-il dans le contexte du droit privé européen ? Une culture
juridique européenne, centrée autour d’une culture juridique commune et fondée
sur les mêmes sources, existait autrefois152. Ce « vieux » droit européen est connu
sous le nom de jus commune romain-canonique, et il était fondé sur la réception
du droit romain pendant l’Europe médiévale. Il semblerait donc être le point de
départ le plus évident et le plus naturel pour ce que Savigny désignait comme la
science juridique « organiquement évolutive »153. À la différence de Savigny, bien
sûr, il est impossible de renouer directement avec le jus commune. Après tout, ni le
Specimen usus moderni pandectarum de Samuel Stryk154 ni le manuel de science

148. V., par exemple, les contributions dans R. Evans-Jones (ed.), The Civil Law Tradition in Scotland,
1995 ; R. Zimmermann et D. Visser (eds), Southern Cross: Civil Law and Common Law in South
Africa, 1996.
149. Cf. aussi F. Wieacker, A History of Private Law in Europe, op. cit., note 8, p. 330 (« L’école
historique a renouvelé l’étude du droit en le voyant – à sa manière – “historique”. Elle n’était
pas tant intéressée par la recherche historique en tant que telle mais en tant qu’elle fournissait un
nouveau type de doctrine juridique » (« The historical school renewed the study of law by seing
it – in its own way – as “historical”. It was not so much interested in historical research for its
own sake as producing a new kind of legal doctrine… »).
150. F.-C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, op. cit., note 32, XV (« der lebendige
Zusammenhang… »).
151. W.-A. Wilson, « The Importance of Analysis », in Comparative and Historical Essays in Scots
Law: a Tribute to Professor Sir Thomas Smith Q.C., 1992, p. 171.
152. V. les références supra, note 5.
153. F.-C. von Savigny, Beruf, op. cit., note 14, p. 192 (« organisch fortschreitende Rechswissens-
chaft ») et dans de nombreuses autres références. Sur le rôle du droit romain, dans ce contexte,
voir F.-C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, op. cit., note 32, XV, soulignant
la nécessité d’identifier, dans tout le corps du droit allemand, ce qui a en réalité une origine ro-
maine afin de ne pas être dominé inconsciemment par le droit romain (« damit wir nicht bewußt-
los davon beherrscht werden ») ; et il poursuit : « … dann aber strebt [unsere Ansicht], in dem
Umkreis dieser Römischen Elemente unseres Rechtsbewußtseyns dasjenige auszuscheiden, was
davon in der That abgestorben ist, und nur durch unser Missverständnis ein störendes Schein-
leben fortführt... » (« mais alors notre approche vise à éliminer, autour de ces éléments romains
de notre conscience juridique, ce qui s’est en réalité étiolé, et continue simplement à vivre une
vie dans l’ombre et ennuyeuse, en raison de notre incompréhension ») ; v., dans la même veine,
XXXIII.
154. Sur Stryk, v. K. Luig, « Samuel Stryk (1640-1710) und der “usus modernus pandectarum” », in
Die Bedeutung der Wörter : Festschrift für Sten Gagnér, 1991, pp. 219 et s.
L’héritage de Savigny 122

juridique pandectiste de Bernhard Windscheid155 ne correspondent à l’état du droit,


tel qu’il existe aujourd’hui. Mais il est possible de se demander si, en dépit de la
nationalisation du droit et de la science juridique, des fondations systématiques,
conceptuelles, institutionnelles et idéologiques communes ont été conservées sous
les diversités et spécificités déconcertantes de nos normes juridiques modernes. On
peut ainsi être capable d’identifier un socle commun de droit européen ou, comme
Koschaker le notait alors, un « droit naturel européen »156 – pas le droit naturel, bien
sûr, au sens de série de normes de validité axiomatique, mais certaines caractéris-
tiques doctrinales que les systèmes juridiques européens, à la suite de leur déve-
loppement historique commun, partagent157. La condictio indebiti, par exemple, est
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une caractéristique doctrinale de ce genre. On peut aussi essayer d’expliquer, et
donc comprendre, à quels égards, dans quelle mesure et pourquoi les chemins des
systèmes juridiques modernes ont divergé. On peut se demander si ces divergences
sont d’une nature fondamentale ou plus éphémère, si elles sont fondées sur des dif-
férences idéologiques ou des malentendus, sur des différences dues à des spécifici-
tés du temps d’un code ou de l’interprétation particulière de textes d’autorité. C’est
seulement lorsque nous aurons pris en compte tous les aspects du développement
historique que nous serons en mesure de tracer les limites qui nous permettront de
voir où nous en sommes, où nos voisins européens en sont et où nous nous situons
les uns par rapport aux autres.
(3) S’agissant des systèmes juridiques continentaux, il est possible, à ce propos,
de prendre en compte au moins trois facteurs importants qui contrebalancent la ten-
dance de l’isolement nationaliste. En premier lieu, toutes les codifications modernes
sont, et sont restées, des émanations d’une seule et même tradition. Ni le Code civil
français ni le ABGB autrichien n’étaient censés être des codes nationaux, de droit
spécifiquement français ou autrichien. Ils étaient universalistes dans leur esprit,
approche et conception158. Cela vaut pour le BGB allemand, même s’il s’est trouvé
mêlé à une montée d’un sentiment nationaliste. En second lieu, la tradition commune
qui sous-tend les codifications modernes a aussi contribué à l’existence continue d’un
réseau de contacts intellectuels entre les systèmes juridiques. Le Code civil, en par-
ticulier, a pu maintenir sa position dominante dans de nombreuses régions d’Europe

155. Sur Windscheid, v, U. Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, 1989.


156. P.  Koschaker, Europa und das Römische Recht, op. cit., note 133, pp. 343 et s.
157. «  ... ein Naturrecht, das nicht spekulativ aus der Vernunft, sondern streng historisch aus der Ver-
gleichung derjenigen Privatrechtssysteme gewonnen wird, die zum rechtlichen Aufbau Europas
und darüber hinaus der ganzen Kulturwelt beigetragen haben, an der Spitze das römische Recht,
das die Verbindung zwischen diesen Rechtssystemen herstellt », ibid., p. 346.
158. Cf. W. Brauneder, « Vernünftiges Recht als überregionales Recht : Die Rechtsvereinheitlichung
der österreichischen Zivilrechtskodifikationen 1786-1797-1811  », in R.  Schulze (ed.), Euro-
päische Rechts- und Verfassungsgeschichte, 1991, pp. 121 et s. ; R. Schulze, « Französisches
Recht und Europäische Rechtsgeschichte im 19. Jahrhundert  », in R.  Schulze (ed.), Franzö-
sisches Zivilrecht in Europa während des 19. Jahrhunderts, 1994, pp. 12 et s. Pour le Code civil
français, voir aussi J. Gordley, (1994) 21 Am.J.Comp.L. 459.
L’héritage de Savigny 123

même après la défaite de Napoléon159. L’apprentissage juridique pandectiste d’ori-


gine allemande, par ailleurs, a influencé toute l’Europe, de la Suède à l’Italie, en
passant par la France et l’Autriche160. Tout aussi important, en troisième lieu, est le
développement du droit comparé en tant que nouvelle branche du droit indépendante
au cours du XIXe siècle161. La recherche comparative a fourni une source riche d’ins-
piration pour les rédacteurs des textes de lois des XIXe et XXe siècles162.

11.
Le dernier point soulève deux autres observations. Il sera devenu évident qu’une
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école moderne historique de philosophie du droit ne peut pas être exclusivement
fondée sur la recherche historique au sens traditionnel du terme. Puisque le droit
européen est composé de plusieurs systèmes juridiques, et puisqu’une référence
directe au vieux, véritable jus commune donnerait lieu à un court-circuit, nous
devrons combiner une recherche juridique historique et comparative. Cela néces-
site de dépasser une autre division disciplinaire qui est, aussi étrange que cela
puisse paraître, apparemment profondément enracinée. L’historien du droit devra
raconter son histoire jusqu’au point où le juriste comparatiste pourra prendre le
relais – tant que, bien sûr, aucun des deux n’est capable de produire des travaux
laissant ouverte la question de savoir où se termine l’histoire du droit et où com-
mence le droit comparé163.
Une combinaison de la recherche comparative et historique (et c’est la seconde
observation) semble aussi être la manière la plus appropriée pour comprendre la rela-
tion entre common law et droit civil et pour faire avancer le processus de connaissance
réciproque et d’harmonisation. Il n’est pas besoin de souligner que l’investigation
historique fournit la clé pour une réelle compréhension de la common law. Une telle
investigation révélera souvent que les caractéristiques spécifiques du droit anglais, en
particulier le droit des contrats anglais164, ont été inspirées, modelées ou influencées

159. Cf. H.-J.  Becker, «  Das Rheinische Recht und seine Bedeutung für die Rechtsentwicklung in
Deutschland im 19. Jahrhundert », 1985 Juristische Schulung 338 ; E. Wadle, « Französisches
Recht und deutsche Gesetzgebung im 19. Jahrhundert », in R. Schulze (ed.), Europäische Rechts-
und Verfassungsgeschichte, 1991, pp. 201 et s. ; et voir les contributions dans R. Schulze (ed.),
Französisches Zivilrecht in Europa während des 19. Jahrhunderts, 1994.
160. Cf. supra, note 18.
161. Cf. K.  Zweigert et H.  Kötz, Introduction to Comparative Law, op. cit., note 7, pp. 47 et s. ;
M. Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 2nd ed., 1987, pp. 37 et s.
162. Cf., en particulier, H.  Coing, «  Rechtsvergleichung als Grundlage von Gesetzgebung im 19.
Jahrhundert », (1978) 7 Ius Commune 168.
163. Cf. aussi, dans la même veine, H. Kötz, « War erwartet die Rechtsvergleichung von der Rechts-
geschichte ? », 1992 Juristenzeitung 921. Sur le potentiel inhérent à « la comparaison rétros-
pective des droits », cf. aussi H. Hübner, « Sinn und Möglichkeit retrospektiver Rechtsverglei-
chung », in Festschrift für Gerhard Kegel, 1987, pp. 235 et s. Voir généralement sur la nécessité
d’adopter une approche comparative, Markesinis, (1993) 109 L.Q.R. 622.
164. Mais pas exclusivement. Cf., par exemple, s’agissant du droit des trusts, P. Glenn, « Le trust et
le jus commune », in P. Legrand Jr. (ed.), Common law d’un siècle à l’autre, 1992, pp. 87 et s.
L’héritage de Savigny 124

par les idées et concepts, les normes et institutions ainsi que le courant intellectuel
général sous-jacent du jus commune européen165. Cela est peu surprenant au regard
du fait que le droit est une émanation particulièrement caractéristique de la culture
européenne et que l’Angleterre, après tout, faisait partie de la culture européenne166.
Ainsi, nous avons souvent un point commun de référence nous permettant d’appré-
cier les différences actuelles et de déterminer les développements futurs. On trouve
ces points de contact à tous les niveaux : la terminologie (débiteur, créancier, obli-
gation, contrat, restitution etc.), le système, la politique, la théorie, l’argumentation
et le mode de raisonnement, le principe, la norme particulière. Mais même lorsque
l’on ne trouve pas de tels points de contact, la comparaison avec d’autres systèmes
juridiques nous sensibilise à nos propres singularités. Cela nous permet d’envisa-
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ger d’autres façons de résoudre un problème juridique et ouvre donc la voie à l’éva-
luation critique et au choix rationnel. Cela s’applique à tous les cas dans lesquels
la common law et le droit civil posent les mêmes questions : le droit des contrats
est-il fondé sur la notion de promesse ou de consensus ? La validité d’un contrat
dépend-elle de prestations égales  ? Quand une erreur est-elle assez substantielle
pour affecter la validité du contrat ? À partir de quel moment un contrat est-il né ?
Quelles sont les conditions et les conséquences de la rupture d’un contrat  ? De
quelle manière la faute de la victime influence-t-elle sa demande en dommages-
intérêts ? Ou, pour reprendre l’exemple précédent, comment le droit traite-t-il la
restitution de l’enrichissement sans cause ?
À moins qu’il ne prenne pas en compte les préceptes essentiels de la justice
commutative, chaque système juridique doit fournir une réparation par restitu-
tion. Cela vaut aussi bien pour la common law que pour les systèmes juridiques
continentaux. Le droit continental et la common law opèrent traditionnellement
une distinction fondamentale (summa divisio) entre le contrat et la responsabilité
(ou acte délictuel). Pour employer le jargon civiliste, les obligations naissent soit
du contrat, soit du délit167. L’obligation de restitution pour un avantage reçu n’est,
toutefois, ni fondée sur un contrat ni sur un délit (même si elle a été, des deux côtés
de la Manche, considérée pendant longtemps comme étant d’une nature «  quasi
contractuelle »)168. Le principe général d’enrichissement a désormais été reconnu
par la Chambre des Lords169. Cela pose la question de savoir comment organiser au

165. Cf. supra, note 66.


166. Pour plus de détails, voir l’étude récente de J. Black, Convergence or Divergence ? Britain and
the Continent, 1994.
167. III, 88 ; cf. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 10 et s.
168. Voir P. Birks, « English and Roman Learning in Moses v. Macferlan », (1984) C.L.P. 11 ; P. Birks
et G.  McLeod, «  The Implied Contract Theory and Quasi-Contract  : Civilian Opinion in the
Century Before Blackstone », (1986) 6 O.J.L.S. 46.
169. Sur Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. [1991] 2 A.C. 548, la décision qui a marqué le revire-
ment, cf. P. Birks, « The English Recognition of Unjust Enrichment », (1991) L.M.C.L.Q. 473 ;
S. Meier, « Bereicherungsanspruch, Dreipersonenverhältnis und Wegfall der Bereicherung im
englischen Recht », (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 365. V. aussi Lord Goff of
Chieveley and G. Jones, Law of Restitution, 4e éd., 1993, pp. 12 et s.
L’héritage de Savigny 125

mieux un domaine du droit qui a été tourmenté par un accident historique et une
fiction légaliste. Il semble largement reconnu qu’un groupe d’affaires puisse être
rassemblé autour de la notion générale de « restitution for wrongs »170. Celle-ci ne
diffère pas substantiellement du modèle continental de la responsabilité résultant
de l’enrichissement sans cause. S’agissant de l’enrichissement par transfert (ou,
pour utiliser la classification adoptée par Goff et Jones, « La situation dans laquelle
le défendeur a acquis un avantage de ou par l’acte du demandeur »171), les tribunaux
anglais ont développé divers unjust factors172. L’absence de consideration figure
parmi ceux-ci ; il s’agit de l’équivalent anglais de la condictio causa data causa
non secuta civiliste173. L’erreur a toutefois toujours été, et est encore, très impor-
tante. Pendant longtemps, seules les erreurs donnant lieu à responsabilité étaient
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reconnues. L’enrichissement fondé sur l’erreur correspond à la condictio indebiti
civiliste174 : il n’y a pas eu d’acte juridique pour le transfert et le demandeur igno-
rait cette absence de fondement juridique. « L’absence de fondement juridique » et
l’« erreur » sont donc étroitement liées l’une à l’autre.
À partir de là, les chemins ont divergé. Les systèmes juridiques continentaux
en sont arrivés à considérer que la demande en restitution était fondée sur le fait
qu’un transfert avait eu lieu en l’absence de fondement juridique175. Bien sûr, un
demandeur n’est pas autorisé à se reposer sur l’absence de fondement juridique s’il
semblait dans un premier temps reconnaître qu’un tel fondement existait. Mais il
n’est vraiment pas nécessaire pour un système juridique d’élever l’« erreur » au
statut de condition indépendante pour la demande en restitution. La restitution est
refusée à chaque fois que le cédant savait, au moment de l’exécution, qu’il n’y
avait pas d’acte juridique. En Angleterre, par ailleurs, l’« erreur » était détachée de
la notion d’« absence d’acte juridique » et avait donc acquis le statut d’un « fonde-
ment injuste » indépendant. Cela a peut-être été dû, entre autres, au fait que les tran-
sactions nulles en l’absence de consideration ne pouvaient être considérées comme
constituant un fondement juridique176. Cela a créé des difficultés dans les cas où un
individu avait payé par erreur une somme supérieure à celle qui avait été convenue.
S’il était autorisé à recouvrer le paiement excédentaire, sa demande ne pouvait pas
être fondée sur une erreur donnant lieu à responsabilité, car la notion d’absence
d’acte juridique ne pouvait être logiquement appliquée dans aucun de ces cas de

170. Cf., par exemple, P. Birks, Introduction to the Law of Restitution, 1985, réédité 1989, pp. 313 et
s. ; Lord Goff of Chieveley et Jones, Law of Restitution, op. cit., p. 105.
171. Idem.
172. Pour un exposé complet de ces unjust factors, cf. Ch. 3 à 13 d’Andrew Burrows, Law of Resti-
tution, 1993.
173. P. Birks, « Konkurrierende Strategien und Interessen : Das Irrtumserfordenis im Bereicherungs-
recht des common law », (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 556.
174. Cf. P. Birks, Introduction to the Law of Restitution, op. cit., note 169, pp. 152 et s.
175. Pour plus de détails, v. (1995) 15 O.J.L.S. 403.
176. Cf. Larner v. L.C.C. [1949] 2 K.B. 683. Cet argument est développé et approfondi dans la thèse
de S.  Meier, Irrtum und Zweckverfehlung. Die Rolle der unjust-Gründe bei rechtsgrundlosen
Leistungen im englischen Recht, 1999.
L’héritage de Savigny 126

figure. Sans doute, pourtant, des accords sans consideration peuvent être effectifs
dans la mesure où ils fournissent un fondement juridique même s’ils ne peuvent être
exécutés (Rechtsgrundabreden). Cet argument permettrait, à nouveau, d’évaluer la
relation entre « erreur » et « absence d’acte juridique »177. Cette même probléma-
tique a été abordée dans la tradition civiliste pendant des siècles, et les expériences
concernées par ce processus peuvent enrichir la discussion en Angleterre. Une telle
discussion sera facilitée par le fait qu’au cours des dernières années a eu lieu un
rapprochement des modèles de responsabilité à d’autres égards. Ainsi, la common
law est en train d’abolir la traditionnelle (s’agissant à la fois de la common law et du
droit civil) distinction entre error juris et error facti178. Cela a été rendu possible par
la reconnaissance simultanée du moyen de change of position179. Car plus le système
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juridique est enclin à embrasser le principe de l’enrichissement sans cause, plus il
doit être désireux de protéger la confiance raisonnable de ceux qui ont disposé de ce
qu’ils ont reçu. C’est exactement cet argument qui justifie le § 818 III du BGB180.

12.
Les lois civiles dans leur ordre naturel de Jean Domat, le Traité des obligations de
Robert Joseph Pothier et les ouvrages de beaucoup d’autres ont ouvert la voie au
droit français moderne, et le Code civil allemand n’existerait pas sans le System
des heutigen römischen Rechts de Friedrich Carl von Savigny, le Lehrbuch des
Pandektenrechts de Bernhard Windscheid et un autre vaste corps de littérature. La
leçon est évidente. Le préalable essentiel pour le développement d’un droit privé
européen semblerait être l’émergence d’une science juridique «  organiquement
progressive », qui aurait transcendé les frontières nationales et les divisions disci-
plinaires et qui revitaliserait une tradition commune. Cela nous permettrait, à tout
le moins, de comprendre et de déterminer les positions relatives de nos systèmes
juridiques nationaux les uns vis-à-vis des autres. Cela produirait une « grammaire »
juridique commune pour discuter des problèmes juridiques généraux et pour éva-
luer les solutions possibles. Cela nous fournirait un assortiment d’instruments
systématiques et conceptuels, qui réduirait les systèmes juridiques existants à des
variations nationales d’un thème commun181. Ce changement de perception serait

177. De façon intéressante, la décision Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington London


BC [1994] 1 W.L.R. 938 (CA) semble s’orienter vers une demande en restitution basée sur l’ab-
sence de fondement juridique.
178. Pour plus de détails, voir P. Birks, (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 554.
179. Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd [1991] 2 A.C. 548 ; et voir D.-P. Visser, « Responsibility to Return
Unjust Enrichment », 1992, Acta Juridica 175 ; S. Meier, (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Pri-
vatrecht 377 ; Lord Goff of Chieveley and G. Jones, Law of Restitution, op. cit., note 168, pp. 739 et s.
180. The Law of Obligations, op. cit., note 59, pp. 895 et s., 900 et s.
181. Cf., par exemple, le programme dessiné par Kötz, (1993) 1 Zeitschrift für Europäisches Pri-
vatrecht 276 et mis en œuvre, par exemple, in idem « Die Ungültigkeit von Verträgen wegen Ge-
setz- und Sittenwidrigkeit », (1994) 58 RabelsZ 209 ; idem, « Vertragsauslegung : Eine rechtsver-
gleichende Skizze », in Festschrift für Albrecht Zeuner (1994), pp. 218 et s.
L’héritage de Savigny 127

à son tour reflété dans la manière avec laquelle les systèmes juridiques nationaux
seraient interprétés et se développeraient ; et cela créerait une nouvelle approche à
la formation juridique et à l’écriture juridique. Cela reconstituerait l’école de phi-
losophie du droit historique de Savigny à un niveau européen.

SUMMARY
Based on the programmatic writings of Friedrich Carl von Savigny, this paper
outlines the programme of a renewed “historical school of law”. Its task is to
Europeanize legal scholarship. As far as the contribution of legal history is concer-
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ned, the legal rules that have emerged in the past, and from the past, should not
be regarded as “something which is in the highest degree exemplary” and which
has to retain its ascendancy in an unchanged form. At the same time, however, it is
crucial to acknowledge the “vital connection” that ties the past to the present, for
“without that knowledge we shall only be able to observe the outward form of our
legal condition, not to grasp its inner substance”. The prerequisite for a European
private law is the existence of a European legal scholarship. That European legal
scholarship should be founded on an historical approach. Legal history allows us
better to understand contemporary law, both on a national and European level.

Mots-clés : droit privé européen, histoire du droit, droit comparé

Keywords: European private law, legal history, comparative law