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Introduction à l’étude du droit et au droit marocain

L’ambivalence ou l’ambigüité du terme « droit » :


Deux acceptions :

 Un premier emploi : signifie les réglés générales impersonnelles et coercitives,


le gouvernail de la vie en société, droit objectif.
 Un Deuxième emploi : désigne un prorogatif, un privilège reconnu à un sujet
de droit et protégé par les pouvoirs publics, droit subjectif.

Notions voisines :

 Droit naturel : ensemble de principes dégagés par la raison, et considérés


supérieur au droit posé et appliqué par l homme.
 Droit positive : ensemble des règles juridiques applicables et appliquées
effectivement dans un pays donné à un moment donné.

Institutions voisines :

 La justice : - Institution : ensemble des organes d’Etat chargés de


sanctionner le droit de chacun, au besoin par la contrainte.
- Principe moral : aspiration à l’élévation personnelle
gage de l’équité et de l harmonie.

Elle est distributive « à chacun ce qui lui est dû », commutative « on reçoit


l’équivalent de ce qu’on donne », corrective « la sanction réparatrice du
l’équilibre rompu », rétributive « l’idée de rémunération en droit pénal ».

Plus le droit tend vers la justice, plus il est respecté par les justiciables.

 L’équité : elle invite à maintenir une égalité proportionnelle aux forces et


besoins de chacun, et tend à atténuer l injustice en droit.
 La force : le droit n a pas seulement besoin de la justice pour être respecter, il
a aussi besoin de la force, et justice sans force est impuissance, la force sans
justice et tyrannie.

Le droit dans les sociétés modernes :

Nous vivons sous son empire à bien des égards, est ce à dire qu’il est
indispensable à toute société ?
Thèse marxiste : Thèse libérale :
- Le droit est un phénomène historique - L’homme une espèce social et
et pas naturel. égoïste, source des conflits.
- Il est l’expression de la volonté de la - Doit être jugulé par l’emploi de la
classe dominante, et leur moyen de force public.
contrainte. - Le droit garant de la coexistence de
- Son histoire est intiment lié à la lute la vie commune.
des classes.
- Le dépérissement de l’Etat et du droit
prémisse du stade du communisme.
Etudier le droit : est le fait d’acquérir la capacité de qualifier le problème juridique
posé.

Généralités sur le droit marocain :

Notre système juridique est de caractère composite, à la fois des principes empruntés
au droit occidental (fr) « les rapports de productions capitalistes », puisés dans le
droit musulman classique et issus de coutumes locales « les rapports de
production précapitalistes ».

Le droit objectif

La règle de droit est un ensemble de règles générales, impersonnelles et


obligatoires destinées à gouverner la vie sociale. À distinguer, au sens sticto sensu, de
la règle morale ou religieuse.

Identification de la règle de droit :

Caractères Général et abstrait Finalités sociales Extériorité* Coercitif étatique


Règles (impersonnel) (out → in) (la sanction)
La règle de droit √
(la paix publique
√ même au détriment √ √***
de morale et (Etat)
religion)**
Le droit religieux √
(rapports avec Dieu,
√ perfectionnement √ -
de l’homme) (eschatogique)
Le droit moral √ - - -
(nuancés) (psychologie)
* le consentement de l’individu n’est pas une condition de son application
**« summum jus, summa injuria », le plus conforme au droit est aussi le plus injuste »
Mieux vaut une injustice qu’un désordre.
***être sanctionné est la condition sans laquelle une règle ne peut subsister

L’origine de la sanction de la règle de droit est étatique (puissances publiques) qui


trace les frontières, tant que celle religieuses découle de la volonté divine et morale de
la psychologie de l’individu.
La nature de la sanction lors de la violation d’une règle morale ou religieuse est
psychologique ou eschatologique, et celle de la règle juridique est à la fois temporelle
et matérielle, pénale (emprisonnement,...) ou/et civile (héritage,...).

Les règles impératives ou d’ordre public misent en échec le principe de


l’autonomie de la volonté, applicable d’office. (Statut personnel et successoral, droit
et procédure pénal, droit public…).

Les règles supplétives, interprétatives ou diapositives laissent la suprématie du


principe de l’autonomie de la volonté, ne visent qu’à faciliter les transactions, et que
son éviction n’aura aucune répercussion sur l’ordre public.

Le but de la règle de droit :

L’unanimité sur l’objectif du droit, qui est d’organiser la vie en société, s’effrite une
fois la question des rapports intérêt général/intérêt individuel abordée.

Thèse des individualistes : Thèse des collectivistes :


 Servir l’intérêt de l’individu,  L’homme espèce sociale, doit
protéger juridiquement ses droits œuvrer pour la société.
subjectifs. (autonomie de la volonté)  La société à des intérêts d’ordre
 Une liberté absolue, ses seules collectifs que le droit (et l’Etat) doit
limites sont celles auxquelles l’individu servir, même au détriment des
a consenti. (respect des contrats, intérêts individuels.
propriété privée,…)
 18éme, 19éme siècle.

Le fondement philosophique de la règle de droit :

Le caractère coercitif constitue le critère décisif, et l’aspect formel, de distinction


entre la règle de droit, et les autres règles de conduites sociales.

› Le jus-naturalisme a pour postulat de départ la considération du droit


positif (droit en vigueur dans un pays à un moment donné) entant qu’incarnation et
reflet du droit naturel, idéal de justice, il n’est réellement droit que ce qu’il lui est
conforme. Dés lors, le droit cesse d’être respectueux et les citoyens sont autorisés à le
combattre.

Identification du droit naturel :


 L’antiquité gréco-romaine. Les philosophes faisaient de la justice
l’objectif suprême du droit, lui même considéré une perpétuel quête de la
justice, d’où le juriste doit servir la justice.
La notion du juste est déterminée par l’observation de l’univers.
Le droit naturel cesse avec les stoïciens (Cicéron..) d’être un sentiment du
juste, et sera découvert par la raison.
 la pensé médiévale. A empruntée deux voies :
- la voie laïque, déjà utilisée par les grecs, observer la création et
déduire le droit par la raison.
- La voie religieuse, l’étude des textes bibliques en étant la source
essentielle ces principes.
 La philosophie du 18éme s. Laïcisation du droit naturel religieux.
L’auteur (Groot, Grotius), de cette notion moderne, dégagea deux
méthodes pour l’appréhender : le raisonnement et la comparaison, et
admis l’existence d’un droit positive volontaire dans le principe « respect
des conventions », prémices de la théorie du contrat social.

Fonctions du droit naturel :

La supériorité du droit naturel sur le positive implique le fait qu’il soit normatif et
politico-idéologique.

Normatif, oriente et inspire le législateur dans sa recherche de justice, il est


critère d’appréciation du droit positive.
………….Politico-idéologique, du fait qu’il soit invoqué par les peuples et les classes
sociales opprimées pour légitimer leur lutte contre les ordres injustes.

Critique du droit naturel :

- Inexacte : incertitude des sources, imprécision du contenu, relatif.


- Inefficace : sans contrainte sur le législateur et de garantit pour le citoyen.
- Dangereuse : la remise en cause systématique de l’Etat.

› La doctrine positiviste cherche à expliquer la réalité par l’observation


scientifique et l’expérimentation, nie l’existence d’un droit naturel au profit du
droit positif.

La doctrine positiviste, annonce que le droit tire son fondement, sa


justification et son titre d’application de sa propre existence peu importe qu’il
soit juste ou non. Dés lors, le droit idéal n’est plus qu’affaire d’option politique
ou morale.

On distingue trois tendances dans le positivisme :

Positivisme juridique ou étatique affirme que la seule source de droit


est la volonté du titulaire du pouvoir politique (l’Etat), que le droit se révèle
par la force qui réussit à le réaliser, et qu’il est la politique de la force.
L’ordonnancement juridique entant que théorie de hiérarchisation des
règles juridiques, a était de plus pour consolider le rôle de la volonté de
l’Etat.

Positivisme sociologique considère que le droit provient aussi de la


société dans sa globalité, il est de l ordre de deux écoles :
- L’école historique Allemande (Savigny) avance que le
droit positif résulte de l’évolution propre au peuple, imposable
à lui puisqu’il est l’expression de la volonté de la nation.
- L’école historique Française (Conte, Durkheim) affirme
que le doit étant un produit de la société, de la conscience
collective et révélateur de la solidarité sociale, sa découverte
n’est qu’à travers l’analyse scientifique, et imposable de part sa
nécessité pour la cohésion sociale.

La doctrine positiviste
(observation scientifique, et expérimentale, à l’opposée du droit naturel)
Positivisme étatique Positivisme sociologique
 Source de droit est la volonté  Source de droit est la société dans sa globalité.
étatique.
 La force réalise le droit, elle est L’école sociologique Allemande L’école sociologique Française
sa politique.  Le droit positive produit de  Le droit positive produit
 Ordonnancement juridique l’évolution du peuple. de la société.
confirme le rôle de la volonté  Imposable vu qu’il est  Sa découverte est résultat
étatique. l’expression de la volonté de la d’analyse scientifique.
Sa critique : nation.  Imposable pour assurer la
cohésion sociale.
- Excès d’admiration de l’Etat, qui n
est rien sans la société. Sa critique :
- La primauté de la loi au détriment - Assigne à la coutume un rôle démesurer dans la création
de la coutume. des réglés juridiques
- Proche de l’immobilisme, a
cautionné même les ordres les plus
injustes.

› La théorie marxiste (idée marxiste du droit) : le droit est le produit de


l’homme, avec les institutions politiques, les idées et les expressions artistiques
font la superstructure, tant que l’infrastructure représente la structure
économique, ce qui est rapports de production entre les hommes. Marx affirme
dans son hypothèse, que tout changement dans l’infrastructure entraine un
autre parallèle dans la superstructure (droit), le droit entant que tel est élaboré
et imposé par la classe dominante (la lutte des classes).

Classification de la règle de droit :

Peut se faire par :

- Distinction entre règle écrite (législative) et non écrite (coutumière),


insatisfaisantes vu leur indissociabilité.
- Distinction par rapport à la fonction, règle de fond (détermine les droits et
obligations des sujets du droit) et règle de forme ou de procédure (tend à
prouver l’existence du droit et à administrer la justice), peu opérationnelle du
fait que la connaissance de l’une et de l autre est nécessaire.
- Distinction droit public / droit privé, se base sur la nature du rapport juridique
auquel s’applique le droit.

Origine de la distinction :

- Ulpien, jurisconsulte du droit romain : « le droit public est relatif à la gestion


de la chose public, le droit privé à l’intérêt des particuliers ».
- Christ : « rendez à César ce qui est à césar et à dieu ce qui est à dieu ».

Critères de distinction :

Critères Objet But Nature de Nature de l’activité


règle du droit à réglementer
Droit
Droit privé  S’adresse aux  Vise à protéger  Supplétive.  S’applique aux
particuliers. l’intérêt  Appliquée personnes publiques
 Régie les particulier. d’office. agissant entant que
relations noués puissance publique.
entre eux.
Droit public  S’applique aux  Vise à défendre  Impérative.  S’applique en dehors
personnes et garantir  Facultative et des activités de
morales de droit l’intérêt général. optionnelle. puissance public,
public. quelque soit la
 Organise les personne.
rapports noués
entre ces entités,
et entre elles et
les particuliers

Contenu de la distinction :

 Branches du droit public (régles juridiques qui régissent les relations


auxquelles l’Etat prend part en tant que puissance public), elle peut entrer en
relation avec un autre état ou un ressortissant physique ou moral.
- Droit international public : règles qui régissent les relations entre
Etats, entre ces dernières et une organisation internationale, de tel que
l’étude de l’Etat sujet de ce droit tend à déterminer ses éléments
constitutifs, sa forme, ses droits et obligations internationales.
- Droit public interne : principalement le droit constitutionnel,
administratif, et les finances publiques.
› Droit constitutionnel : droit des corps constitués de l’Etat, à pour
objet l’étude de l’organisation politique de l’Etat et ses composantes,
ainsi que l’exercice du pouvoir.
› Droit administratif : analyse l’organisation et l’activité de
l’administration, autorités, agents et organismes chargés sous
l’autorité du pouvoir politique, d’assurer l’intervention de l’Etat sur
deux volets : les structures et l’organisation administrative, et les
fonctions de l administration, moyen d’action et de contrôle.
› Finances publiques : règles qui gouvernent et déterminent les
sources et dépenses de l’Etat et ses subdivisions, le mode d’exécution
et d’établissement du budget.
 Branches du droit privé (règles juridiques applicables aux relations, en
dehors des activités de puissance publique, entre personnes).
- Droit civil est ensembles de règles applicables en l’absence de régles
spécialisées. (droit commercial, droit social,…)
- Droit commercial : relatives aux opérations juridiques faites par les
commerçants, en rapport avec l’exercice du commerce « acte de
commerce ».
- Droit du travail : les régles régissant les relations individuelles et
collectives du travail.
- Droit international privé : gouverne les relations privées
internationales, dés l’existence d’élément d’extranéité dans une relation
privé.

 Disciplines intermédiaires :
› Droit pénal : ensembles des règles juridiques qui détermine les
infractions et les peines applicables.
- Droit pénal général : Régles communes à toutes les infractions et de
leur répression.
- Droit pénal spécial : étude exhaustive de touts agissement considérés
infraction par le législateur et sanctions prévues.
- Procédure pénal : pour objet le procès pénal et détermine
l’organisation et compétences des tribunaux répressifs.
› le droit judiciaire privé : détermine l’organisation judiciaire, en
fixant la hiérarchie, la carte des tribunaux et leurs compétences
respectives.
 Les matières auxiliaires : l’histoire du droit (rend le présent intelligible), le
droit comparé (description des législations étrangères {famille romano
germanique, famille de la Common Law), la sociologie du droit.

Les sources du droit marocain

Officielles ou obligatoires : sont qui produises des règles immédiatement et


obligatoirement applicables par le juge.

 La législation :

disposition écrite adoptée par le pouvoir constituant (constitution), le pouvoir


législative (parlement en période normale, roi en période exceptionnel)( loi
formelle), pouvoir exécutif (règlement).
Ordonnancement juridiques (Hans Kelsen).

A- La Constitution :
I- Notion de constitution :
Ensemble des dispositions coutumières ou écrites adoptées par le pouvoir
constituant, définies le régime, régies l’organisation des pouvoirs publics et fixent
les droits et libertés.

II- Procédés d’élaboration des constitutions :


a. Les constitutions octroyées :
Œuvre unilatérale du pouvoir absolu, celui-ci cède une partie de ses prérogatives
au profit du peuple sans qu’il soit consulté.
b. Les constitutions démocratiquement établies :
Elles sont élaborées par des assemblées élues, qui proposent un projet de
constitution, soumise à l’approbation du peuple par voie de référendum.
c. L’originalité marocaine :
Le Maroc adopte une solution médiane, aucune assemblée constituante n’a été
élue, mais le peuple est appelé à ratifier le texte proposé par voie de référendum.
(Assemblée constituante désignée)

III- Procédés de révision des constitutions :


On distingue entre deux sortes de Constitutions :
-Souples : Révisables par une loi ordinaire.
-Rigides : Ne peut être révisée que selon des modalités déterminées par le texte
lui-même.
--Révision de la Constitution : (articles 172, 173, 174, 175)

B- La loi formelle :

I-Définition :
Ensemble des dispositions écrites adoptées par le pouvoir législatif.

II-La loi formelle ordinaire :


Est celle qui suit le procédé normal d’adoption sans compléter une disposition
constitutionnelle.

C- La loi organique :
Adoptée sur un renvoi d’une disposition constitutionnelle qu’elle vient préciser
et compléter.
Elle n’est promulguée qu’après prononciation sur sa constitutionnalité par la
Cour Constitutionnelle.

1-L’initiative :
Les projets et les propositions des lois sont déposés au choix devant l’une des
Chambres.
2-Discussion et vote au sein du parlement :

Loi ordinaire Loi organique*

* Un délai de 10 Jours d’observation

Commission spécialisée
(Discussion et vote)

Discussion et vote par la


Chambre concernée

Discussion et vote par


L’autre chambre

Adoptée Désaccord

Loi ordinaire Loi organique* 2éme lecture


*Soumission à la C Cons
Déclaration d’urgence par G
Et constitution d’une commission paritaire

Promulgation
Texte commun Désaccord
Soumis aux 2 chambres

Texte adopté G soumet le texte*


A la chambre des
Représentants

Promulgation

*Texte commun pour le 1er cas et Texte initial pour le 2éme cas
3- Promulgation du texte par le Roi :

C’est l’appose du sceau royal sur le texte voté et donne par vois de Dahir l’ordre
de l’appliquer (Délais de 30 jours Art 50). Art 95 : Demande royal d’une
nouvelle lecture ne peut être refusée.

4-La publication de la loi :

C’est l’information des destinataires de la loi et de laquelle dépend la


présomption de la connaissance de la loi.

D- Le règlement :

L’ensemble des textes émanant du pouvoir exécutif, dans l’ordre : Les Dahirs
réglementaires, Décrets, Arrêtés des ministres.

2 catégories :

Règlements autonomes : Règlements pris par G, dans un domaine qui ne


relève pas expressément de la compétence du parlement.

Règlements d’application : Assurent l’exécution des lois, les détaillent pour les
rendre applicables.

II-Les rapports :

A- Le partage du pouvoir normatif :

En période constitutionnelle normale, la distinction est facile, or, sous l’état


d’exception (un Dahir mis fin aux fonctions du G, la constitution d’un
nouveau dont le Roi et le président, la mise en congé des parlementaires).

Le Roi se trouve investi des deux pouvoirs en plus de ses propres


prérogatives.

Deux critères de distinction :

 Le critère organique :
Caractérisé par la possibilité d’adoption de la loi ou le règlement par des organes différents. Ce
principe n’est pas absolu et souffre de 4 exceptions :

1-Hypothèse de délégation volontaire du pouvoir :

Il s’agit d’une délégation du pouvoir législatif, à l’organe exécutif, pendant un délai limité et en vue
d’un objectif déterminé.

2-La situation de l’intervalle des sessions :

Le G, avec l’accord des commissions concernées des deux chambres, dans l’intervalle des sessions,
peut prendre des décrets-lois, ratifiés au cours de la session ordinaire suivante.
3-Hypothèse du Référendum :

Il s’agit là aussi, d’un autre cas d’élaboration de la loi d’une autorité autre que le parlement. Cette
possibilité est annulée avec la Constitution de 2011.

4-La situation de l’inexistence momentanée du parlement :

a- La dissolution du Parlement n’entraine pas forcément la possibilité au Roi de substituer à


lui (délais étant cours)

b- L’état d’exception.

 Le critère matériel :
Articles 71 et 72

B- Hiérarchie des textes légiférés :


Une telle hiérarchie doit être contrôlée et sanctionnée (Séparation des pouvoirs) via deux
techniques :

1-Le contrôle de la constitutionnalité de la loi :

 Le contrôle de la Cour constitutionnelle : (Constitution 2011)

La composition de la Cour Constitutionnelle :

6 membres sont élus, Moitié 6 membres sont désignés par le


par la C.R et moitié par la Roi, dont un proposé par le SG du
C.Conseillers Conseil supérieur des Ouléma

12 membres nommés pour un


mandat de 9 ans non
renouvelables, chaque catégorie
est renouvelable par tiers tous les
3 ans

 Le président de la C Cons est nommé par le Roi.

 Les membres de la C Cons sont choisis parmi les personnalités disposant d’une
haute formation dans le domaine judiciaire, doctrinale ou administratif.

 Ayant exercé leur profession depuis plus de 15 ans, et reconnues pour leur
impartialité et probité.

Compétences de la Cour constitutionnelle :

 La Cour statue :
*Sur la régularité de l’élection des membres du parlement et des opérations du
référendum.

*Sur la conformité à la Constitution des lois organiques avant leur


promulgation et les règlements des deux chambres , avant leur mise en
application.

 Modes de saisine de la C Cons :

Les lois avant leur promulgation, peuvent être différées à la C Cons par :

*Le Roi

*Chef du G

*Président de la C Représentants

*Président de la C Conseillers

*Le 1/5 des membres de la C des Représentants ou 40 Conseillers.

 L’exception d’inconstitutionnalité : (Nouveau)

Art 133, La C Cons est compétente désormais pour connaitre une exception
d’inconstitutionnalité soulevées au cours d’un procès, lorsqu’il est soutenu
par l’une des parties que la loi dont dépend l’issue du litige, porte atteinte aux
droits et libertés garantis par la Constitution.

 Le conflit de compétence entre le parlement et le gouvernement :

Un rôle d’arbitre, entre les deux pouvoirs en cas de d’opposition


d’irrecevabilité à tout amendement hors le domaine de la loi.

 Le contrôle par le pouvoir judiciaire ordinaire :

Il ne leur est pas permis de refuser d’appliquer un texte sous prétexte qu’il
viole la Constitution, le cas échéant il se transformera en législateur (Bye Bye La
séparation des pouvoirs).

2-Le contrôle de légalité du règlement :

Pour attaquer les actes réglementaires, les citoyens disposent de :

a- L’exception d’illégalité :

C’est un moyen procédural de défense, par lequel le plaideur invoque en cours


d’instance l’illégalité de l’acte réglementaire qui lui est opposé pour y échapper et
obtenir des dommages intérêts sans chercher à l’annuler.

b- Le recours en annulation pour excès de pouvoir :

C’est un moyen procédural de défense qui permet au citoyen de saisir la chambre


administrative de la Cour de Cassassion ou le tribunal administratif pour obtenir
l’annulation des actes administratives illégales une fois pour toute et à l’égard
de tous.
III- L’application des textes législatifs :
Dès lors qu’elles sont promulguées, les lois sont sensées s’appliquer à l’ensemble des
concernés (nul n’est sensé ignorer la loi).

A-La date d’entrée en vigueur :

Normalement, la loi devient immédiatement exécutoire après sa promulgation, qui suppose


à son tour par la publication au Bulletin Officiel sa connaissance par les concernés.

 La publication est une condition nécessaire pour qu’une disposition légale ou


réglementaire devienne obligatoire.

B-Conflits des lois dans le temps :

1- Le principe de non rétroactivité de la loi :

 Principe :

Art 6 de la Constitution : La loi ne peut avoir d’effet rétroactif.

*Elle ne s’applique pas à des actes ou faits juridiques antérieures à son entrée en
vigueur.

 Exceptions :

De l’ordre de 4 :

a- Les lois interprétatives : expliquent une loi antérieure obscure, d’où sa


rétroactivité.

b- Les lois pénales les plus douces : S’appliquent aussi aux infractions
antérieures à leur entrée en vigueur à condition qu’elles soient moins sévères
et que le prévenu soit en instance de jugement.

c- Les règles de procédure : elles s’appliquent rétroactivement parce qu’elles


visent essentiellement à assurer une meilleure administration de la justice.

d- Les lois expressément rétroactives : c’est le cas où la loi prévoit


expressément qu’elle s’appliquera rétroactivement.

2-Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle :

Ne peut-il pas y avoir conflit entre la loi ancienne et la loi nouvelle ?

 1er cas : la situation juridique est née et a produit ses effets avant l’entrée en
vigueur de la nouvelle loi. Elle n’a aucun titre à s’appliquer.

 2éme cas : la situation juridique est née et va produire ses effets après
l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Elle est la seule à s’appliquer.

 3éme cas : la situation juridique à cheval entre deux lois. Née sous l’empire
de l’ancienne mais continue à produire ses effets sous l’empire de la nouvelle.

La solution à cette problématique est faite selon 2 hypothèses :


 Les conditions de réalisation de la situation juridique : se sont
les éléments nécessaires à la constitution de la situation juridique : Si
au jour de l’entrée en vigueur, les conditions sont réunies, elle tombe
sous l’ancienne loi, le cas échéant elle tombe sou la nouvelle.

 Les effets de la situation juridique : ce sont les conséquences


(prérogatives) attachées par la loi ou les parties à la situation juridique.
Ces situations sont soit d’origine légale (créées par la loi), soit d’origine
contractuelle (voulues par les parties ‘autonomie de la volonté’)

 Situations légales : La loi nouvelle s’applique


immédiatement car ses effets ne dépendent pas de la volonté
des particuliers mais de celle du législateur (Intérêt général).

 Situations contractuelles : La loi ancienne s’applique car


les effets de la situation juridique dépendent de la volonté des
parties afin de préserver le principe de sécurité des
transactions.

N.B : On peut dire que la nouvelle loi s’applique aux situations


juridiques non contractuelles. Par contre échappent à celle-ci les
conditions de réalisation des situations juridiques dès lors qu’elles
sont réunies avant son entrée en vigueur.

IV- L’interprétation des textes législatifs :


L’application de la loi par les tribunaux suppose que ses dispositions soient
claires, sinon il faut les expliquer et les interpréter.

1-Le législateur :

Il peut intervenir pour interpréter un texte législatif qu’il le juge confus ou que les
tribunaux interprètent mal ou de manières divergentes. Il faut souligner que
l’interprétation du législateur s’impose aux tribunaux et s’applique rétroactivement à
partir de la date de promulgation du texte interprété.

2-Le tribunal :

L’interprétation jurisprudentielle ne lie pas les tribunaux au Maroc en raison


qu’elle n’est pas une source directe et officielle de Droit. L’interprétation de la Cour
de Cassassion est observée par les juridictions inférieures vue la compétence
supposée chez les magistrats de la cour, et le rang que celle-ci occupe dans la
hiérarchie des tribunaux du pays.

3-La doctrine :

 Les techniques d’interprétation doctrinale :

a-L’école classique ou école de l’exégèse :

École dominante au lendemain de l’adoption du code civil (de Napoléon XIXe


siècle), fait abstraction de l’évolution économique et sociale en cours et
s’efforçait, par des procédés logiques de raisonnement d’élargir l’application des
textes anciens aux cas et situations non prévues par ces derniers. (Analogie, le
raisonnement à contrario et le raisonnement à fortiori).
Son souci majeur, est la recherche de la volonté réelle du législateur au moment
de l’élaboration de la loi et non au moment de son application.

b-L’école historique allemande :

Sa conception en matière d’interprétation de la loi est l’adoption du texte de


loi aux nécessités de l’évolution historique en lui donnant le sens et la portée
que le législateur lui aurait donnés s’il avait à légiférer au jour de
l’interprétation(l’interprète essaie de rapprocher le texte législatif de la réalité
économique et sociale de son époque.

c-L’école de la libre recherche scientifique :

Un texte ne saurait être étendu à l’infini par voie de raisonnement logique. Il


faut bien admettre dans certains cas qu’il ne s’agit plus d’interpréter un texte
mais de combler un vide juridique. On passe alors de l’interprétation à la libre
recherche scientifique.

V-L’abrogation de la loi :
L’abrogation de la règle de droit consiste à cesser de l’appliquer pour l’avenir et à lui
ôter son caractère contraignant qui la distingue des autres règles de conduite sociale.

A-Les formes de l’abrogation :

1-L’abrogation expresse :

Elle est expresse lorsqu’elle résulte d’un texte qui déclare expressément mettre fin à
l’application de la loi considérée.

2-L’abrogation tacite :

Elle est tacite lorsque le législateur édicte un nouveau texte incompatible avec les
dispositions du texte ancien sans dire qu’il les abroge, si bien qu’il devient très difficile
d’appliquer les deux textes ensemble et en même temps.

B-Les applications :

 Si les deux lois ont le même domaine, c’est la loi récente qui doit être
appliquée (la volonté la plus récente du législateur).

 Si la loi récente comporte des dispositions spéciales par rapport au


« généralité » de l’ancienne, on applique les dispositions spéciales dans le
domaine particulier de leur application (Specialia generalibus
derogant).

 Si la loi nouvelle a un domaine plus large (générale) que celui de


l’ancienne (plus spéciale), les dispositions spéciales de celle-ci continuent
de s’appliquer en tant qu’exceptions au texte général.
 Le droit coutumier :
Il s’agit d’un droit résultant de la coutume, c.-à-d., d’une volonté populaire créatrice de
règles de droit sans aucun intermédiaire.

A-Notion de coutume :

C’est un usage, une pratique générale et habituelle d’un groupe social donné ressentie comme
obligatoire et considérée de ce fait et à ce titre comme faisant partie du droit positif.

B-Les éléments constitutifs de la coutume :

1-L’élément matériel :

Tout usage comporté par un groupe social donné, pour qu’il puisse devenir coutume, il doit justifier
d’un certain nombre de caractères.

a- La généralité : L’usage doit être suivi et respecté par la plupart des membres du groupe social
concerné et non par une simple minorité de gens ou par un individu particulier. (Notons que
l’usage peut être limité à une région « usage régional », ou bien être limité à une profession
« usage professionnel »)

b- L’ancienneté : L’usage doit remonter assez loin dans le temps et résulter de la répétition
d’actes semblables. Il ne doit pas s’agir d’un acte isolé voué à l’oubli.

c- La constance : L’’usage en question doit être observé par les gens de manière continue et
soutenue depuis sa naissance.

d- La notoriété : L’usage doit être connu de ceux qu’il intéresse (on ne peut pas octroyer une
coutume), la connaissance de l’usage est en quelque sorte une présomption de son acceptation par le
groupe social concerné.

e- La conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs : L’usage coutumier ne doit heurter
en rien l’ordre public et les bonnes mœurs.

2-L’élément psychologique : (opinion juris seu necessitatis)

L’élément psychologique (considéré comme le 6éme caractère de la coutume), est la croyance


généralisé chez les membres d’un groupe social donné que l’usage coutumier (élément matériel) doit
être respecté et observé sous peine de sanction comme toute règle de droit.

 Conclusion : On peut dire que par son caractère professionnel ou régional, la coutume est liée
aux modes de production précapitalistes. Elle constitue de ce fait un sérieux obstacle au
développement du capitalisme. Cependant, avec le triomphe de celui-ci, elle est vouée sinon à la
disparition, du moins à une marginalisation.

C-Coutume et loi dans l’ordonnancement juridique du Maroc :

1-L’hypothèse du renvoi légal : (secondum-legem : selon la loi)

C’est la situation dans laquelle la coutume s’applique sur un renvoi direct de la loi. C’est une
véritable « délégation de pouvoir » de la loi à la coutume.

2-L’hypothèse du vide législatif : (praeter legem : à défaut de la loi)

C’est la situation dans laquelle la coutume s’applique dans le silence de la loi (délégation tacite).
3-L’hypothèse de la coutume « contra legem » :

C’est la situation où la coutume va à l’encontre d’un texte de loi, en principe, la coutume ne peut
aller à l’encontre d’une loi impérative. (Quant aux règles supplétives, il est de leur propre de céder
devant la coutume car leur application dépend du bon vouloir des justiciables.

D-L’application de la coutume par les tribunaux :

S’enlève deux difficultés :

I-La preuve du contenu de la coutume :

1-La charge de la preuve :

La charge de la preuve de l’usage coutumier, pèse sur les parties et plus spécialement sur celle qui
s’en prévaut. C’est donc au plaideur qui entend tirer profit de l’usage de la coutume de l’invoquer et
d’en prouver l’existence et le contenu.

2-Les moyens de preuve :

La preuve de l’existence et du contenu des usages peut être faite par tous moyens, pour cela,
plusieurs institutions peuvent être saisies aux fins de l’expertise (les chambres de commerce, d’industrie, de
l’agriculture, de l’artisanat, corporations de métiers, etc.. )

II-Le contrôle de la cour de cassassion sur l’application de la coutume par les


juges de fond :

La Cour de Cassassion, exerce son contrôle chaque fois l’application ou la non application de la
coutume constitue une violation de la loi (Il ne faut pas que sous couvert d’application de la coutume, on viole le
droit légiféré) .

Les sources non officielles ou facultatives du droit marocain


Les sources non officielles sont celles qui secrètent des règles juridiques dont l’application n’est
pas absolument obligatoire pour le juge. Celui-ci peut y recourir, mais il n’est pas obligé de le faire.

 La jurisprudence
Le mot jurisprudence désigne la prudentia juris, la science du droit, entendue comme le mélange des
connaissances théoriques, du savoir-faire pratique et de l’aptitude à la hauteur de vue qui fait le vrai
juriste. C’est l’ensemble des décisions de justice rendues par les juridictions marocaines. L’autorité
judiciaire, afin d’appliquer la loi, est souvent amenée à l’interpréter et appelée à chercher à en combler les
lacunes.

 Dans l’élaboration de la jurisprudence, deux choses interviennent :

A-La répétition des décisions de justice :

 C’est l’habitude prise par les tribunaux de statuer dans un certain sens.

 On dit qu’il existe une jurisprudence sur une question déterminée lorsqu’un certain nombre de
décisions de justice ont statué dans le même sens relativement à cette question.

 Cependant, il arrive qu’une seule question fasse jurisprudence lorsqu’elle émane d’une
juridiction d’un très haut niveau dans la hiérarchie judiciaire « la Cour de cassassion » (ex : le
don de Motàa qui n’est plus applicable, suite à un arrêt de la Cour de cassassion en 2013, dans lequel, la femme qui
demande elle-même le divorce ne bénéfice plus de la Motàa )
B- La hiérarchie :

 Les solutions rendues par la Cour de cassassion finissent en droit par s’imposer à toutes les
juridictions.

 Elles ont une autorité particulière dans la formation de jurisprudence.

 La jurisprudence n’est pas une véritable règle de droit, il lui manque le caractère obligatoire et
le caractère général.

 La doctrine
 Ensemble des travaux et études des juristes sur un problème donné de droit.

 La doctrine ne joue qu’un rôle indirect dans l’élaboration de la règle de droit.

 Elle assure le progrès du droit en influençant les tribunaux et les législateurs.

 Maroc : Doctrine bicéphale

Doctrine Fiqhiste Doctrine Laïque


 Langue arabe  Langue française (principalement)
et formation en pensée juridique
 Pensée religieuse laïque

 Construite sur des textes religieux  Textes juridiques faits par


et des sources intimement liées à l’humain (par une société
la religion humaine)

 Pas de principes généraux, mais  Droit positif valable tant qu’il


casuistiques répond à un besoin social

 Différences de méthodes

Pensée religieuse Pensée juridique


 Méthodes de l’accumulation et de  Méthodes d’adoption de
l’analogie principes régissant tout le
droit
 Légalité religieuse plus vaste
 Rejet de l’analogie (surtout en
 Liberté de juge de trouver une pénal)
solution
 Légalité rigoureuse
 Ignorance de la différence entre
infraction et déviance
 Sources de la règle de droit
sont précises et hiérarchisées
 Insécurité juridique
 Les thèses en présence

La thèse des modernistes La thèse des


fondamentalistes
 L’évolution du contexte socio-économique  Retour aux sources : aux valeurs
de l’Islam telles qu’elles étaient
 Impératifs religieux : obstacles au
développement économique, à la liberté appliquées du temps du prophète
individuelle et à l’égalitarisme social et des premiers Khalifs

 La réouverture et l’interprétation  Application pure et simple de la


progressives de la Charià Charià, seule capable de convenir à
 L’utilisation des données de l’histoire, de tous les temps, à tous les milieux et
la sociologie et du droit comparé à tous les rapports sociaux

 Pour certains d’eux, la séparation de la


religion et l’Etat, le but étant la mise sur
pied d’un système juridique séculier
rationnel et mieux adopté aux exigences
du monde moderne

La thèse médiane
 Tentative de conciliation des deux systèmes

 Maroc tout en affirmant son attachement de principe à l’Islam ( plusieurs


dispositions de la constitution de 2011 font référence à la religion islamique), a intégré
de très nombreux textes d’origine laïque européenne dans son droit
positif

 Tous les cadres établis sous le protectorat et maintenus et réformés sous


l’ère de l’indépendance : Origine laïque

Travail fait par :

Assaouy Said et El Hassan El Hamed