Les conséquences pratiques de l’arrêt

Si la Cour de cassation établit donc désormais le principe du transfert de la responsabilité

pénale de la société absorbée à la société absorbante – ouvrant la possibilité, en d’autres
termes, que la société absorbante puisse se voir condamnée pour des faits commis par la
société absorbée préalablement à l’opération de fusion-absorption –, elle assortit toutefois ce
revirement de jurisprudence d’un certain nombre de précisions particulièrement intéressantes :
 la solution dégagée par la Cour ne s’applique qu’aux cas de fusions-absorptions d'une
société par une autre entrant dans le champ de la directive (UE) 2017/1132 ;

 elle concerne, comme le précise en particulier la note explicative adossée à l’arrêt de

la chambre criminelle, aussi bien les sociétés anonymes que les sociétés par actions
simplifiées ;

 cette nouvelle interprétation, pour satisfaire au principe de prévisibilité juridique tiré

de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme,  ne s'appliquera
qu'aux opérations de fusion postérieures au prononcé de l’arrêt, soit postérieures au 25
novembre 2020 ;

 ce transfert de responsabilité pénale découlant de la transmission universelle du

patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, il ne permet que le prononcé
de peines de nature patrimoniale, si bien que seules des peines d’amende et de
confiscation pourront être prononcées à l’encontre de la société absorbante.

Ce faisant, la Cour de cassation a également souhaité réaffirmer sa position quant au régime

particulier de la fraude à la loi, c’est-à-dire lorsque « l’opération de fusion-absorption a eu
pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale ».

La solution est, en la matière, bien connue  : en cas de fraude, c’est la responsabilité pénale
pleine et entière (toutes peines encourues) de toutes les sociétés, quelle que soit leur forme,
qui peut être engagée, et ce même pour des fusions antérieures au 25 novembre 2020 – la
chambre criminelle ayant précisé à cet égard que « sa doctrine, qui ne saurait ainsi constituer
un revirement de jurisprudence, n’était pas imprévisible". Et de rappeler qu’elle avait déjà
traité à de nombreuses reprises de la notion de fraude à la loi commise à l'occasion d'une
opération de fusion en matière de droit pénal des sociétés [8]. 
Il reste que le revirement de jurisprudence du 25 novembre 2020 est suffisamment
spectaculaire pour que les entreprises n’en tirent pas sans délai un certain nombre de
conséquences pratiques. Une vigilance toute particulière s’impose ainsi plus que jamais, en