MARCHÉS GLOBAUX Contrats et Marchés Publics

à jour au 9 septembre 2019 5, 2019 Fasc.65

MARCHÉS GLOBAUX
François TENAILLEAU
Avocat associé (CMS Francis Lefebvre Avocats)

POINTS-CLÉS

l. - Les marchés globaux sont des contrats à objet composite, par lesquels un acheteur confie à un opérateur économique une
mission globale comportant des prestations de nature différente (conception et réalisation d'un investissement ou conception et/ou
réalisation, exploitation -maintenance, voire d'autres types de prestations) moyennant le paiement d'un prix ou de tout équivalent.
En l'absence de dérogation à l'interdiction de paiement différé, les marchés globaux ne comportent pas en règle générale de mission de
financement, mais cela reste une possibilité pour les acheteurs non soumis à ladite interdiction (V. nº I à IO).
2. - Trois types de marchés globaux sont expressément identifiés par le Code de la commande publique. Ils figurent au chapitre ¡er
du titre VII du livre ¡er de la deuxième partie du dit Code : il s'agit des marchés de conception-réalisation, des marchés globaux de
performance et des marchés globaux sectoriels (Y. nº 11 à 26).
3. - D'autres marchés globaux existent cependant: marchés globaux figurant dans des textes non intégrés dans le Code de la com-
mande publique, marchés à objet composite dérogeant à l'obligation d'allotir, contrats de promotion immobilière (pour les acheteurs
non soumis aux règles sur la maîtrise d'ouvrage publique), certaines ventes en l'état futur d'achèvement ou contrats assimilés, etc. (V.
nº 27 à 40).
4. - Les marchés globaux sont passés selon les procédures de droit commun prévues par le Code de la commande publique,
sous réserve de quelques particularités relatives notamment aux procédures susceptibles d'être choisies pour passer un marché global
et à la constitution obligatoire d'un jury dans certains cas (V. nº 41 à 59).
5. - Les marchés globaux obéissent au régime de droit commun de l'exécution des marchés publics, sans préjudice de rares
spécificités pour certains d'entre eux, comme l'obligation d'identifier une équipe de maîtrise d'œuvre, par exemple (V. nº 60 à 73).

INDEX ALPHABÉTIQUE

Acompte, 9, 26, 43.
Allotissement, 3 à 7, 11, 32, 33, 42, 71.
Conception-réalisation, 12 à 17, 19 à 30, 52, 56,
57,59,61,63,66,68.
Concession, 2, 30, 43, 48, 74.
Contrat de promotion immobilière, 33.
Contrats globaux, I, 6, 28, 32, 47, 67, 76.
Contrats de performance énergétique, 24, 28,
49.
CREM (Marché de conception, réalisation,
exploitation/maintenance), 2, 6, 25 à 27.
Durée, 47, 49, 73, 76.
Évaluation préalable, I, 46.
Paiement différé, 7 à 9, 11, 72, 76. Motifs d'ordre technique, 15 à 19, 23, 24, 27 à
29.
Groupement, 14, 28, 30, 61, 65 à 67, 69.
Notion de marché public global, l.
Jury, 44, 49, 56 à 60.
Objet composite, 2, 6, 10, 12, 31, 32, 35, 49.
Location, 9, 32.
Prime, 63.
Maîtrise d'œuvre, 14, 24, 28, 29, 33, 61, 68 à 71.
Marché de partenariat, I, 24, 33, 45, 46, 64, 75. Recettes annexes, 47, 75.
REM (marché de réalisation,
Marchés globaux nommés, 45.
exploitation/maintenance), 25.
Marchés publics globaux de performance, 12,
24à27, 29, 32, 52, 56, 61 à63, 67, 68, 72, 73. Rémunération, 33, 47, 49, 72, 73.
Marchés publics globaux sectoriels, I, 12, 23, Vente en l'état futur d'achèvement, 12, 34 à 43,
29,30,32,56,61,68. 55.

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l. - CARACTÉRISTIQUES GÉNÉRALES DES MARCHÉS GLOBAUX
1. - Marchés globaux et contrats globaux. - Les marchés
globaux constituent une forme de contrats globaux. À l'origine de
cette terminologie se trouve l'article 42 de la loinº 20 I 4-1545 du
20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entre-
prises (L. nº 2014-1545, 20 déc. 2014, art. 42) sur le fondement
duquel a été prise l'ordonnance du 23 juillet 2015 (Ord. nº 2015-
899, 23 juill. 2015, abrogée par Ord. nº 2018-1074, 26 nov. 2018
portant partie Législative du Code de la commande publique). Cet
article mentionnait, à deux reprises, les« contrats globaux » sans
toutefois les définir. Il visait, de fait, deux types différents de
contrats globaux. L'article 42 autorisait en effet le Gouvernement
à prendre des mesures « rationalisant Le cadre juridique appli-
cable aux contrats globaux, y compris sectoriels, afin d'harmo-
niser les règles relatives à ces contrats» (L. nº 2014-1545,
20 déc. 2014, art. 42, 1, 2°, b), d'une part, et« prévoyant pour les
contrats globaux: a) les modalités d'élaboration des évaluations
préalables à leur passation afin de renforcer La sécurité juridique
et financière de ces contrats ; b) Les conditions de recours et de
mise en œuvre de ces contrats de nature à circonscrire Leur utili-
sation; e) La .fixation d'un seuil financier à partir duquel Le
recours à un contrat global est possible» (L. nº 2014-1545,
20 déc. 2014, art. 42, 1, 4), d'autre part. La mention d'une pre-
mière catégorie de contrats globaux par le législateur a conduit le
Gouvernement à consacrer la notion de « marchés publics glo-
baux » au sein d'une subdivision de l'ordonnance qui leur était
dédiée : la section 4 du chapitre I er du titre Il (Ord. nº 2015-899,
23 juill. 2015, art. 33 à 35 bis). Il s'agit désormais du chapitre ¡er
du titre VII du livre I" de la deuxième partie du Code de la com-
mande publique (CCP, art. L. 2171-1 à L. 2171-7) visant les
règles applicables à certains « marchés globaux ». La seconde
catégorie correspond à celle des marchés de partenariat (CCP,
A. - Dérogation de plein droit au principe d'allotissement
3. - Réaffirmation du principe d 'allotissement. - En matière
de marchés publics, l'article L. 2113-1 O du Code de la commande
publique (ancienne Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 32) a
réaffirmé la règle selon laquelle un marché doit être en principe
alloti, afin de susciter la plus large concurrence entre les entre-
prises et de leur permettre, quelle que soit leur taille, d'accéder à
la commande publique (fiche DAJ : Allotissemeni dans les mar-
chés, t" avr. 2019). L'objectif serait de faciliter l'accès des PME
aux marchés publics (DAJ: fiche d'impact sur Le projet d'ordon-
nance relative aux marchés publics, p. 23 ). L'article L. 2113-10
du Code de la commande publique (ancienne Ord. nº 2015-899,
23 juill. 2015, art. 32) a ainsi étendu cette obligation d'allotisse-
ment à l'ensemble des acheteurs qu'elle vise, qu'ils soient per-
sonne publique ou privée, pouvoir adjudicateur ou entité adjudi-
catrice.
4. - Dérogation de plein droit. - L'article 32 de l'ordonnance
nº 2015-899 du 23 juillet 2005 prévoyait que l'obligation d'allo-
tissement était posée « sous réserve des marchés publics globaux
mentionnés à la section 4 » (Ord. nº 2015-899, 23juill. 2015,
art. 32). Une telle formulation implique une dérogation de plein
droit au principe d'alJotissement pour les dits marchés (CE, 8 aw:
2019, nº 426096 et 426914, Sté Orange, Région Réunion: Juris-
Data nº 2019-005594; JCP A 2019, act. 249; Contrats-Marchés
pubi. 2019, comm. 188, note H. Hoepjfner; AJDA, 16 sept 2019,
note F. Tenailleau). De même, l'article L. 2171-1 du Code de la
commande publique prévoit que les marchés globaux qu'il vise
dérogent au principe d'allotissement.
(2) © LexisNexis SA - 2019
art. L. 2200-1 à L. 2236-1. - Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015,
art. 66 à 90, abrogée), qui ne font pas l'objet du présent fascicule
(sur les marchés de partenariat, V. not. : M. Amilhat, Marchés de
partenariat : JCL. Contrats et Marchés Publics, fase. 648). La
fiche d'impact sur le projet d'ordonnance exposait à cet égard le
souhait de faciliter le recours aux marchés globaux, les possibili-
tés d'utiliser le marché de partenariat étant réduites. L'un des
objectifs de la réforme des marchés globaux était de les rendre
plus attractifs pour les personnes publiques, s'agissant notam-
ment des projets de faible montant pour lesquels le recours au
marché de partenariat ne serait pas adapté (DAJ: fiche d'impact
sur le projet d'ordonnance relative aux marchés publics, p. 18).
2. - Définition des marchés globaux examinés dans le cadre
du fascicule. - Les marchés globaux sont des contrats par les-
quels un acheteur confie à un opérateur économique une mission
globale comportant des prestations de nature différente (concep-
tion et réalisation d'un investissement ou conception et/ou réali-
sation, exploitation - maintenance, voire d'autres types de pres-
tations) moyennant le paiement d'un prix. Ils se distinguent, d'une
part, des marchés classiques, par leur objet composite qui ne se
limite pas à des prestations homogènes et, d'autre part, des
concessions, dont l'objet peut, dans certains cas, être analogue à
celui des marchés globaux, mais qui ont pour contrepartie, au
moins partielle, le droit du cocontractant d'exploiter I' ouvrage ou
le service, et qui impliquent le transfert significatif d'un risque
d'exploitation. Sont examinés dans le présent fascicule les mar-
chés globaux correspondant à cette définition, à l'exclusion des
marchés de partenariat (CCP, art. L. 2200-1 à L. 2236-1 et
R. 2200-1 à R. 2236-1), qui comportent obligatoirement un
financement privé, ce qui n'est généralement pas le cas des mar-
chés globaux stricto sensu (V. nº 7).
Dans ses conclusions sur la décision Société Orange, Je rappor-
teur public, Gilles Pellissier, rappelle que : « aucune norme supé-
rieure, constitutionnelle ou européenne ne pose un principe géné-
ral d'allotissement, au regard duquel toute exemption devrait être
interprétée strictement. Ainsi la règle de l'allotissement ne se rat-
tache à aucune des principes généraux de la commande publique,
qu'il n'a pas non plus pour finalité de satisfaire. » Cette position
reflète la jurisprudence constitutionnelle qui tend en revanche à
rattacher l'allotissement au droit commun de la commande
publique (v. nº 6).
5. - Absence d'allotissement. - D'autres marchés n'ont pas à
être allotis, soit parce que leur objet ne permet pas l'identification
de prestations distinctes (CCP, art. L. 2113-10; ancienne Ord.
nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 32), soit parce qu'ils entrent dans
l'un des cas de dérogation prévus (CCP, art. L. 2113-11 ;
ancienne Ord. nº 2015-899, 23 juil/. 2015, art. 32). L'article 10
du Code des marchés publics, abrogé en 2016, les qualifiait éga-
lement de marchés globaux. Tel n'est plus le cas. Cette évolution
marque bien Ja différence entre des marchés non allotis mais dont
l'objet est simple (par exemple un marché de travaux), et les mar-
chés globaux, dont l'objet est complexe. C'est cette forme de
« marchés complexes » que le présent fascicule désigne comme
des marchés globaux, à l'instar du Code de la commande publique
(certains auteurs les qualifient de« marchés globaux spéciaux»,
par opposition aux marchés publics« non allotis » : V. M. Ubaud-
Bergeron, Marchés publics globaux : in Droit des Marchés
publics t. 4, l/.310: éd. du Moniteur, coll. Moniteur réfé-
rence, avr. 2017. - V. également F. Linditch, Allotissement et mar-
chés globaux : Contrats-Marchés pubi. 2015, dossier 6 ).
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B. - Spécificité principale des marchés globaux : un objet composite
6. - Objet composite. - Dans l'acception retenue ici, les mar-
chés globaux correspondent à un certain type de marchés publics,
à savoir ceux qui ont un objet composé d'éléments différents. Il
s'agit de marchés qui ne se limitent pas à l'exécution d'une pres-
tation de nature homogène (des travaux, des prestations de ser-
vice de même type ... ), mais qui confient au contraire des missions
multiples. Compte tenu de cet objet composite, à différencier de
l'allotissement, qui peut porter sur des prestations de même
nature, les marchés globaux identifiés par le chapitre r du titre
VII du livre ¡er de la deuxième partie du Code de la commande
publique paraissent devoir comporter au moins deux éléments : la
réalisation d'un investissement et sa conception ou sa
maintenance-exploitation. Le financement des investissements
par le titulaire du marché ne fait, en revanche, pas partie des mis-
sions qui lui sont en principe confiées. Mais ce principe mérite
néanmoins d'être nuancé.
Remarque
S'ils ne portent atteinte à aucun principe ou règle de valeur
constitutionnelle, les marchés globaux sont en revanche des
C. - Financement public, en règle générale
7. - Interdiction, en règle générale, du paiement différé en
marché public. - Évoquer le sujet du financement« public» ou
du financement« privé » des contrats publics conduit à se poser la
question de savoir si le titulaire du contrat peut « apporter » le
financement. En fait, il s'agit de déterminer si le titulaire peut réa-
liser des investissements dans le cadre du contrat et ne pas en per-
cevoir le prix immédiatement, à hauteur des coûts engagés, mais
seulement ultérieurement, autrement dit, si son paiement peut
être différé. L'article L. 2191-5 du Code de la commande
publique (anc. Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 60, I) pose le
l'interdiction du paiement différé en matière de marchés. Cette
règle n'est pas nouvelle (CE, 8févr. 1999, nº 150931, Préfet
Bouches-du-Rhône cl Cne La Ciotat: JurisData nº 1999-
050033; JCP E 1999, nº 9, p. 395; Lebon, p. 19; RD! 1999,
p. 230, obs. F Llorens; RD! 1999, p. 233, obs. F Llorens; RTD
com. 1999, p. 661, obs. G. Orsoni; RFDA 1999, p. 1134, obs.
1.-C. Douence; RDFA 1999, p. 1172, obs. S. Braconnier; AJDA
1999, p. 364, obs. D. Chabanol; ADJA 1999, p. 364, obs. C. Ber-
geal). L'interdiction de paiement différé signifie que les diffé-
rentes prestations doivent être payées au fur et à mesure de leur
exécution - paiement de la construction d'une part, paiement des
prestations d'exploitation ou de maintenance d'autre part. Or, si
l'article L. 2171-1 du Code de la commande publique prévoit que
les marchés globaux dérogent à l'obligation d'allotissement, il
n'aménage aucunement la règle d'interdiction du paiement dif-
féré. Dès lors, les marchés globaux impliquent en principe un
financement public. Toutefois, ce principe ne s'applique pas uni-
formément.
8. - Cas où l'interdiction de paiement différé ne s'applique
pas. - Tous les acheteurs ne sont pas soumis à l'interdiction du
paiement différé: l'article L. 2191-5 du Code de la commande
publique (anc. Ord. nº 2015-899, 23juill. 2015, art. 60, I) pré-
cise spécifiquement que cette interdiction s'applique à l'État, ses
établissements publics, les collectivités territoriales et leurs éta-
blissements publics. Ainsi, les autres personnes publiques (grou-
pements d'intérêt public, notamment) et la Caisse des dépôts et
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
contrats dérogatoires au droit commun de la commande
publique : le caractère global du contrat constitue en effet, selon la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, l'une des exceptions à
ce droit commun (Cons. const., 26 juin 2003, nº 2003-473 DC:
JC/. Contrats et Marchés Publics, Synthèse 80: Conventions
diverses; JC/. Contrats et Marchés Publics, Synthèse JO:
Sources et champ d'application ; Rec. Cons. const., p. 382. - Sur
cette décision, V. not. comm. critique de E. Fatôme et L. Richer,
Le Conseil constitutionnel et le « droit commun » de la « com-
mande publique» et de la domanialité publique : AJDA 2003,
p. 2348. - F. Linditch, Les partenariats public-privé devant le
Conseil constitutionnel : Contrats-Marchés pubi. 2003, étude 18.
- Décision confirmée par Cons. const., 24 juil/. 2008, nº 2008-
567 DC: JO 28juill. 2008; Rec. Cons. const.,p. 341). Le recours
aux contrats globaux est ainsi réservé à des situations répondant à
des motifs d'intérêt général. Compte tenu du caractère circonscrit
des marchés globaux mentionnés à l'article L. 2171-1, le texte du
Code de la commande publique paraît conforme à la jurispru-
dence constitutionnelle (V. en ce sens, à propos de l'ordonnance
du 23 juillet 2015,: R. Rouquette, L'identification de la maîtrise
d'œuvre dans les marchés globaux: Contrats pubi. 2017, p. 19).
consignations - par dérogation expresse (CCP, art. L. 2191-5;
Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 60, I)- ne sont pas concer-
nées par l'interdiction de paiement différé. Il en va de même, sur-
tout, des acheteurs soumis au Code de la commande publique qui
sont des personnes morales de droit privé, nombreux en pratique
(sociétés à capitaux publics ou d'économie mixte, SA d'HLM,
associations parapubliques, etc.). Ces acheteurs non soumis à l'in-
terdiction de paiement différé peuvent donc inclure dans le mar-
ché global une mission de financement. Par ailleurs, le paiement
différé peut être autorisé, sous certaines conditions, dans le cas
des marchés publics de défense et de sécurité (Y. nº 11).
9. - Paiement différé et échéancier de paiement de la phase
de réalisation ou de location. - La prohibition du paiement dif-
féré ne paraît pas interdire un préfinancement pendant la phase de
réalisation des investissements. En effet, le paiement différé doit
pouvoir se comprendre comme un paiement de l'investissement
en tout ou partie au-delà de la phase de réalisation de celui-ci
( évoquant cette possibilité, avec toutefois une certaine prudence :
F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Del 'interdiction du paiement dif-
féré et des moyens d'y échapper: Contrats-Marchés pubi. 2013,
repère 6). En revanche, il doit être tenu compte de l'obligation
pour nombre d'acheteurs de verser des acomptes. À cet égard, la
formulation retenue est d'importance et elle a fluctué au fil des
textes.
Ainsi, le Code des marchés publics, dans sa version applicable
jusqu'au ¡er avril 2016 prévoyait seulement que« le montant d'un
acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se
rapporte» (CMP, art. 91 ancien). Ce qui laissait une certaine
souplesse : si les acomptes ne pouvaient aller au-delà de la valeur
des prestations, ils pouvaient en revanche être fixés à une valeur
inférieure (sous réserve qu'elle soit tout de même effective). Telle
était, notamment, la position des professeurs François Llorens et
Pierre Soler-Couteaux, lesquels considéraient que« si en confor-
mité avec la règle du service fait, il [NDLR: l'article 91 du Code
des marchés publics] prohibe le versement d'acomptes dont le
montant excéderait la valeur des prestations auxquelles ils se rap-
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portent, il n'interdit pas les acomptes d'un montant inférieur »
(F. Llorens et P. Soler-Couteaux, De l'interdiction du paiement
différé et des moyens d'y échapper: in Contrats-Marchés pubi.
2013, repère 6, préc.). En revanche, le décret nº 2016-360 a pu
prévoir, entre le l'" avril 2016 et le ¡er avril 2019, que« le mon-
tant des acomptes correspond à la valeur des prestations aux-
quelles ils se rapportent» (anc. D. nº 2016-360, 25 mars 2016,
art. 114). Une telle rédaction bloquait ainsi toute possibilité de
préfinancement. L'article L. 2191-4, alinéa 2, du Code de la com-
mande publique est revenu à la formulation antérieure du Code
des marchés publics : « Le montant d'un acompte ne peut excéder
la valeur des prestations auxquelles il se rapporte ». Cette rédac-
tion est susceptible d'apporter un peu de souplesse à l'échéancier
de paiement et donc d'ouvrir, dans une certaine limite, une possi-
bilité de préfinancement. Enfin, cet article s'applique aux marchés
publics passés par l'État, ses établissements publics autres que
ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités
territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements. n
n~ s'applique pas aux autres acheteurs (acheteurs privés, EPIC de
l'Etat, mais également compte tenu de l'article R. 2100-1 du Code
de la commande publique, personnes morales de droit public sui
generis ou spéciales qu'il liste).
On notera également que le droit de la commande publique
envisage les locations de biens mobiliers, et ce compris
lorsqu'elles conduisent à une acquisition de bien prenant en
compte le montant des loyers déjà versés, sans que cela paraisse
devoir pour autant s'analyser comme un paiement différé.
L'article L. 1111-3 du Code de la commande publique ( anc. Ord.
nº 2015-899, 23juill. 2015, art. 5,]) prévoit ainsi que les mar-
chés de fournitures portent sur l'achat mais également sur la prise
en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits.

D. - Marchés globaux non expressément visés par l'article L. 2171-1 du Code de la

commande publique

1 O. - En marge des marchés globaux du chapitre I" du titre VII
du livre ¡er de la deuxième partie du Code de la commande
publique, d'autres marchés à objet composite sont susceptibles
d'exister. De fait, le chapitre I" s'intitule « Règles applicables à
certains marchés globaux». Ainsi, aux côtés des marchés gìo-
baux identifiés par l'article L. 2171-1 du Code de la commande
publique (V, nº 12 à 26) existent d'autres formes de marchés glo-
baux à objet composite, qui sont présentés ci-après (V, nº 27 à
40).

E. - Spécificité des marchés globaux de défense et de sécurité

11. - Les marchés de défense et de sécurité sont soumis à des Ord. nº2015-899, 23juill. 2015, art. 60, JI). Une décision
conjointe du ministre de la Défense et du ministre du Budget peut
dispositions particulières (livre III de la deuxième partie du Code
de la commande publique (CCP, art. L. 2300-1 à L. 2397-3 et en effet autoriser l'insertion d'une clause prévoyant un paiement
différé pour tenir compte de circonstances particulières, telles que
R. 2300-1 àR. 2397-4; anc. D.nº 2016-361, 25 mars 2016). Les
l'urgence ou les caractéristiques techniques, fonctionnelles ou
marchés globaux dans ce domaine obéissent à un certain nombre
économiques d'un équipement ou d'un service. De même, l'obli-
de particularités, en termes de passation ou d'exécution finan-
gation d'allotissement ne s'applique pas, il s'agit seulement d'une
cière, qui ne sauraient être toutes récapitulées dans le cadre du
faculté ( CCP, art. L. 2313-5 ). Pour autant l'acheteur peut recourir
présent fascicule. Notons surtout que le paiement différé, en prin-
à un marché public global expressément visé par l'article
cipe prohibé pour les marchés publics« classiques» (V. nº 7 à 9)
L. 2171-1 (CCP, art. L. 2371-1). Les dispositions prévues aux
peut être autorisé, sous certaines conditions, dans le cas des mar-
articles L. 2171-2 à L. 2171-7 s'appliquent alors à ces marchés.
chés publics de défense et de sécurité ( CCP, art. L. 2391-5 ; anc.

li. - DIFFÉRENTS TYPES DE MARCHÉS GLOBAUX

(CCP, art. L. 2171-4, sect. 3. - Ord. préc., art. 35. - V. nº 26).

12. - Les marchés globaux de l'article L. 2171-1 du Code de
Pour autant les règles applicables à certains marchés globaux,
commande publique peuvent revêtir trois formes, mentionnés
pour la plupart sectoriels, demeurent hors du code (V. nº 27) et
dans trois sections successives du chapitre re' du titre VII du livre
d'autres types de marchés globaux existent (marchés non allotis à
re' de la deuxième partie du Code de la commande publique : mar-
objet composite, pouvant prendre différentes formes (V. nº 28 à
chés de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171-2, sect. 1 ; anc.
30), ainsi que certaines ventes en l'état futur d'achèvement
Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 33, § 12 à 20), marchés glo-
(VEFA) ou contrats assimilés (V. nº 31 à 40 et 51, à titre
baux de performance (CCP, art. L. 2171-3, section 2; ancienne
Ord. préc., art. 34, § 21 à 25) et marchés globaux sectoriels d'exemples).

A. - Marchés de conception-réalisation

publique qualifie, conformément aux directives relatives aux

13. - Absence de nouveauté. - Les marchés de conception-
réalisation constituent des marchés globaux dont la forme n'est marchés publics, de marchés de travaux.
pas nouvelle, ni l'objet très complexe: il s'agit de marchés por-
tant à la fois sur I' établissement d'études (la conception) et I' exé-
cution de travaux (la réalisation), que le Code de la commande

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MARCHÉS GLOBAUX
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1 º Marchés de conception-réalisation « de droit
commun»
14. - Définition. - L'article L. 2171-2 du Code de la com-
mande publique (ancienne Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015,
art. 33, 1) prévoit que les acheteurs peuvent conclure des marchés
de conception-réalisation, qui sont des marchés de travaux per-
mettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une
mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exé-
cution des travaux. Un tel marché public est confié à un groupe-
ment d'opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un
seul opérateur économique pour les ouvrages d'infrastructures.
Concernant ces marchés, une distinction majeure doit être faite
selon qu'ils sont conclus ou non par des acheteurs soumis aux dis-
positions du livre IV de la deuxième partie du Code de la com-
mande publique (CCP, art. l. 2410-1 à l. 2432-2), qui sont
propres aux marchés publics liés à la maîtrise d'ouvrage publique
et à la maîtrise d'œuvre privée (ancienne l. nº 85-704, 12 juill.
1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports
avec la maîtrise d'œuvre privée: JO 13juill. 1985, p. 7914),
c'est-à-dire, pour simplifier: l'État, les collectivités territoriales
et leurs établissements publics, le secteur HLM, les organismes
privés de sécurité sociale et leurs mandataires.
a) Marchés des acheteurs soumis aux dispositions sur la maî-
trise d'ouvrage publique
15. - Recours sous conditions. - Les acheteurs soumis aux
dispositions du livre IV de la deuxième partie du Code de la com-
mande publique (CCP, art. l. 2410-1 à l. 2432-2. - V. nº 13) ne
peuvent conclure un marché de conception-réalisation - quel
qu'en soit le montant, et dès lors bien sûr qu'il porte sur un
ouvrage- que si des motifs d'ordre technique, l'amélioration de la
performance énergétique (ouvrages existants) ou le dépassement
de la réglementation thermique (bâtiments neufs) rendent néces-
saire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage
(CCP, art. l. 2171-2, al. 2; anc. Ord. nº 2015-899, 23juill.
2015, art. 33). En revanche, l'urgence ne constitue pas un motif
de recours au marché de conception-réalisation (CE, 17 mars
1997, nº 155573, Synd. national du béton armé, des techniques
industrialisées et del' entreprise générale).
16. -Motifs d'ordre technique. -L'article R. 2171-1 du Code
de la commande publique (ancien D. n º 2016-360, 25 mars 2016,
art. 91, 1) ou R. 2371-1 (pour les marchés de défense ou de sécu-
rité) précise, dans les mêmes termes que l'ancien Code des mar-
chés publics, les motifs techniques pouvant justifier le recours à
un marché de conception-réalisation. Il s'agit de ceux « liés à la
destination ou à la mise en œuvre technique de l'ouvrage»,
concernant des ouvrages dont l'utilisation conditionne la concep-
tion, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des ouvrages dont
les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou
des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux
moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques.
17. - Interprétation restrictive des motifs d'ordre tech-
nique. - La jurisprudence retient à ce jour une interprétation
stricte des motifs d'ordre technique permettant de recourir aux
marchés de conception-réalisation pour les acheteurs soumis au
livre IV de la deuxième partie de du Code de la commande
publique (ancienne L. nº 85-704, 12juill. 1985, préc. nº 14):
« la passation d'un marché de conception-réalisation, qui modifie
les conditions d'exercice de la mission de maître d'œuvre, en prin-
cipe distincte de celle d'entrepreneur, ne peut avoir lieu que dans
circonstances particulières d'interprétation stricte» (CAA
Nantes, 4e ch., 9 nov. 2018, nº 17NT01596, Conseil régional de
l'ordre des architectes des Pays-de-la-Loire: AJDA 2019, p. 582,
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
conci. F.-X. Bréchot). L'examen de la jurisprudence permet ainsi
de constater que le recours au marché de conception-réalisation
fondé sur des motifs d'ordre technique est quasiment systémati-
quement censuré.
18. - Exemples de cas où les motifs techniques n'ont pas été
retenus. - N'induisent pas l'existence de tels motifs, au cas d'es-
pèce, compte tenu du dossier soumis au juge :
les travaux d'extension d'un collège (CE, 28 déc. 2001,
nº 221649, Conseil régional de l'ordre des architectes
d'Auvergne: JurisDatanº 2001-063249; Lebon, p. 682; JCP G
2002, 2635; Contrats-Marchés publ. 2002, comm. 61, J.-P. Pie-
tri; ]Cl. Contrats et Marchés Publics, Synthèse 30: Contentieux
des contrats et marchés publics; RDJ 2002, p. 223, obs. J.-D.
Dreyfus);
la réalisation d'ateliers-relais pour dirigeables ( CE, 8 juil!.
2005, nº 268610, Communauté d'agglomération de Moulins:
JurisData nº 2005-068648; Lebon T., p. 1014 et 1053; JCP A
2005, act. 479; JCP E 2005, 1332 ; Contrats-Marchés publ.
2005, comm. 241, note W Zimmer; BJCP 2005, p. 436, conci. D.
Casas);
la réalisation d'un complexe multisports malgré sa superficie
très importante (CAA Nancy, 5 août 2004, nº 0lNC00ll0,
Delrez : JCP A 2004, 1682, note F. Linditch; Contrats-Marchés
publ. 2005, comm. 8, J.-P. Pietri);
la réalisation d'un centre de secours hospitalier (TA Orléans,
28juill. 1994, nº 94413, Conseil régional de l'ordre des archi-
tectes de la région Centre : RD imm. 1994, p. 629, obs. F. Llorens
et Ph. Temeyre) ;
la construction d'un centre aquatique (CAA Nantes, 7 déc.
2016, nº 14NT02302, Communauté de Cnes du Kreiz Breizh :
JurisData nº 2016-028953; Contrats-Marchés publ. 2017,
comm. 60, obs. Hoepjfner);
la reconstruction de la tribune d'un stade (CAA Nancy, 21 oct.
2004, nº 00NC00373, Conseil régional de l'ordre des architectes
de Lorraine);
les locaux administratifs d'un hôpital (CAA Marseille, 7 juin
2008, nº 06MA00792: JurisData nº 2008-000531; Lebon,
p. 888; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 231, note G.
Eckert)
la mise en place de bâtiments modulaires préfabriqués (TA
Caen, 29 nov. 2012, nº 1200460. - TA Caen, 23 janv. 2014,
nº 1300604. -TA Toulouse, 15 avr. 2015, nº 1403152);
la construction d'un collège dit « modulaire», c'est-à-dire
extensible et/ou, en tout ou partie, démontable et transférable
(CAA Nantes, 4e ch., 9 nov. 2018, nº 17NT01596, Conseil régio-
nal de l'ordre des architectes des Pays-de-la-Loire: AIDA 2019,
p. 582, conci. F.-X. Bréchot, préc.) ;
la construction d'une salle multimodale sporti spectacles, évé-
nementiel (TA Montpellier, 28 mars 2019, nº 1704222 et
1900454: JurisData nº 2019-008645).
19. - Exemple de cas où les motifs techniques ont été rete-
nus. - La réalisation d'un parking, dans la mesure où« il résulte
de l'instruction que la conception et la réalisation d'un parking
souterrain[. .. ] sont de nature à entraîner d'importantes difficul-
tés liées à un ouvrage enterré de grande profondeur, affectant les
nappes phréatiques superficielles et profondes et l'environne-
ment de la fouille, par l'utilisation éventuelle d'explosifs, les
solutions techniques diverses, affectant fortement les coûts et les
délais; qu'ainsi, cet ouvrage sans précédent dans la ville entre
dans le champ d'application des dispositions {de la procédure de
conception-réalisation] » (TA Lyon, 24 juin 1996, nº 9602420,
J. -C. Chamberlain cl Conseil régional de l'Ordre des architectes
© LexisNexis SA- 2019 (5)
••1r U/0/
de Rhô ne-Alpes). Il paraît en revanche difficile de s'appuyer plei-
nement sur un arrêt souvent cité (Y. par ex. Fiche DAJ, les mar-
chés globaux, T" avr. 2019, p. 2) concernant la rénovation de
l'opéra de Lyon ( CAA Lyon, 29 mai 2008, n º 06LY0 1546, Ville de
Lyon : Contrats-Marchés pubi. 2008, comm. 185, note G.
Eckert). Si la Cour a pu relever le caractère innovant de l'opéra-
tion et son caractère singulier et spécial, elle n'a pas validé le
recours au marché de conception-réalisation au cas d'espèce ; elle
a seulement annulé un marché de travaux qui empiétait sur des
missions de conception. On peut certes en déduire que le recours
au marché de conception-réalisation aurait sans doute été la
bonne formule, mais force est de constater que la Cour ne tranche
pas la question.
20. - Amélioration de la performance énergétique ou
dépassement de la réglementation thermique. - L'acheteur
pourra aussi faire valoir, comme c'était le cas avec le décret
nº 2011-lO00du 25 août 2011 ayant modifié le Code des marchés
publics en application de la loi dite Grenelle 2, « un engagement
contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergé-
tique» (L. nº 2010-788, 12juill. 2010, art. 74). S'il a pu être
considéré que le recours aux marchés publics de conception-
réalisation pour des motifs liés à l'amélioration de la performance
énergétique ne serait possible que pour les travaux de réhabilita-
tion (Rép. min. nº 18837: JOAN 2 avr. 2013, p. 3582. - Fiche
DAJ: Allotissementdans les marchés, I" avr. 2019-TA Rennes,
26 juin 2014, nº 1300799), l'article L. 2171-2 du Code de la com-
mande publique (tel qu'issu de la loi nº 2018-1021 du
23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménage-
ment et du numérique - dite loi Elan) prévoit désormais que le
recours à ce type de marchés est possible pour la construction d'un
bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur
(alors précédemment, il avait pu être considéré que cette surper-
formance ne représentait pas en elle-même une contrainte ou une
complexité telle qu'elle exigerait d'associer nécessairement les
opérateurs de maîtrise d'œuvre et les entreprises de construction
dès le stade de l'établissement des études (CAA Nantes, 4e ch.,
9 nov. 2018, nº 17NT0J596, Conseil régional de l'ordre des
architectes des Pays-de-la-Loire: AJDA 2019, p. 582,
conci. F-X. Bréchot, préc. -Et pour une analyse critique de cette
nouvelle possibilité : C. Romon, Les modifications apportées par
la loi ELAN aux conditions de recours à la conception-
réalisation: Contrats pubi. 2019, nº 197, p. 24).
21. - Spécificité de certains ouvrages. - La prohibition de
principe de la conception-réalisation ne concerne pas tous les
ouvrages industriels. En effet, l'article L. 2412-2 du Code de la
commande publique (anciennement L. nº 85-704, 12juill. 1985,
art. I"}, prévoit que les dispositions du livre IV ne s'appliquent
pas aux « ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure destinés à une
activité industrielle dont la conception est déterminée par le pro-
cessus d'exploitation». La liste des ouvrages concernés, à
laquelle il convient impérativement de se reporter, est fixée à l'ar-
ticle R. 2412-1 du Code de la commande publique (anc. D. n º 86-
520, 14 mars 1986, art. l"]. Il s'agit notamment des ouvrages
conçus pour une activité industrielle, des centrales de production
d'énergie ou de chauffage urbain et des unités de traitement des
déchets, mais pas des stations d'épuration. Dans ces hypothèses,
la conception-réalisation est permise sans restriction, non par
dérogation au livre IV, mais parce qu'elle ne relève pas de son
champ d'application.
(6) © LexisNexis SA - 2019
Exemple:
• Sur le fondem~nt_du décret nº 86-520 du 14 mars 1986 ont pu
etre adrrus : la creation et la rruse en œuvre d'une unité de métha-
nisation complète (TA Clermont-Ferrand, 12 mars 2015
nº 1400829), des travaux de modernisation d'un centre de tri de~
collectes sélectives des déchets (TA Nice, 12févr. 2016
nº 1600249), une installation de stockage des déchets non dange-
reux (TA Grenoble, 8 mars 2012, nº 1104145).
On mentionnera également le fait que l'article L. 2412-2 exclut
d:~utres types d'opérations, telles que 1~ réalisation des ouvrages
d ìnfrastructure dans les ZAC, les lotissements, les opérations
d'intérêt national, les grandes opérations d'urbanisme (GOU) et
les opérations de restauration effectuées sur les immeubles clas-
sés.
b) Acheteurs non soumis aux dispositions sur la maîtrise
d'ouvrage publique
22. - Recours non conditionné. - Pour les acheteurs non sou-
mis aux dispositions du livre IV de la deuxième partie du Code de
la commande publique, le recours à la conception-réalisation
n'est pas conditionné. Ceux-ci peuvent donc librement recourir à
ce type de contrat.
2º Marchés publics de conception-réalisation
dans le secteur du logement social
23. - Dérogations législatives. - Bien que l'article L. 2171-4
du Code de la commande publique (anc. Ord. nº 2015-899,
23 juill. 2015, art. 35) prévoie des dispositions spécifiquement
applicables aux marchés globaux sectoriels (V Partie li, C),
l'article L. 2171-2, alinéa 3 (anc. Ord. nº 2015-899, 23juill.
2015, art. 33, Il) en appréhende déjà une forme : les marchés de
conception-réalisation conclus dans le secteur HLM. Ceux-ci
peuvent donc être conclus sans nécessité de justifier d'un motif
technique, d'amélioration de la performance énergétique ou de
dépassement de la réglementation thermique. Précédemment,
avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 juillet 2015 puis
du Code de la commande publique, l'article 11 O de la loi nº 2009-
323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte
contre l'exclusion, prévoyait, pour la réalisation de logements
locatifs aidés par l'Etat, financés avec le concours d'aides
publiques, soumis à la loi MOP, que les organismes HLM et les
sociétés d'économie mixte de construction et de gestion de loge-
ments sociaux pouvaient déroger à la loi MOP et conclure des
contrats portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécu-
tion des travaux, et ce jusqu'au 31 décembre 2013 (G. Clamour;
Loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte
contre l'exclusion: Contrats-Marchés pubi. 2009, comm. 175).
Ce délai a été ultérieurement prolongé jusqu'au 31 décembre
2018 (L. nº 2013-569, r: juill. 2013).
L'article L. 2171-2, alinéa 3 du Code de la commande
publique, dans sa version issue du rectificatif publié au Journal
Officiel du 30 mars 2019, prévoit que les conditions de recours
aux marchés de conception-réalisation ne sont pas applicables
aux marchés de conception-réalisation qui sont relatifs à la réali-
sation de logements locatifs aidés par l'État, financés avec le
concours des aides publiques mentionnées au 1 º de l'article
L. 301-2 du Code de la construction et de l'habitation, lorsqu'ils
sont conclus par les organismes d'habitations à loyer modéré
mentionnés à l'article L. 411-2 du même code et les sociétés
d'économie mixte de construction et de gestion des logements
sociaux et ce, désormais, de façon pérenne.
MARCHÉS GLOBAUX
à jour au 9 septembre 2019 5, 2019
B. - Marchés globaux de performance
24. - Absence de condition de recours. - Les dispositions
relatives aux marchés globaux de performance de l'ordonnance
nº 2015-899 du 23 juillet 2015 dérogeaient aux conditions de
recours prévues à l'article 33 en matière de marchés de
conception-réalisation (V. nº 14 à 17).
Les acheteurs, en ce compris ceux soumis à la loi MOP, pou-
vaient en effet conclure des marchés publics globaux de perfor-
mance qui associaient l'exploitation ou la maintenance à la réa-
lisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de
remplir des objectifs chiffrés de performance sans avoir à justifier
qu'ils se trouvaient dans le cadre d'une dérogation prévue par l'ar-
ticle 33. Telle était la signification du « nonobstant les disposi-
tions de l'article 33 » figurant à l'article 34 (Ord. nº 2015-899,
23 juill. 2015, art. 34). L'article 34 de l'ordonnance nº 2015-899
du 23 juillet 2015 ne faisait pas de référence directe, pour en écar-
ter l'application, à l'article 18 de la loi MOP, qui impose égale-
ment des motifs techniques ou d'amélioration de la performance
énergétique pour conclure un marché de conception-réalisation.
Toutefois, l'article 33 de l'ordonnance et l'article 18 de la loi MOP
étaient rédigés dans les mêmes termes, le second ayant directe-
ment été repris par le premier. Dès lors, écarter les critères de
recours énoncés à l'article 33 revenait nécessairement à écarter
l'application des deux textes (V. toutefois, émettant un doute à ce
sujet C. Romon, Les marchés publics globaux: Contrats pubi.
2017, nº 176).
Le Code de la commande publique confirme cette dérogation,
mais en procédant d'une autre manière, par le biais de l'article
L. 2431-1 du Code de la commande publique, qui dispose dans
son deuxième alinéa que la mission de maîtrise d'œuvre doit être
distincte de celle confiée aux opérateurs économiques chargés
des travaux, « sous réserve des dispositions relatives aux mar-
chés globaux du chapitre I" du titre VJ/ du livre ¡er».
Ainsi, l'utilisation des marchés publics globaux de perfor-
mance ne requiert pas de démontrer que les conditions fixées par
les dispositions sur la maîtrise d'ouvrage publique (motifs tech-
niques, amélioration de la performance énergétique ou dépasse-
ment de la réglementation thermique) sont remplies, quelle que
soit la qualité de l'acheteur. Il est seulement exigé que ces mar-
chés, qui permettent d'associer dans un marché global l'exploita-
tion ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-
réalisation de prestations comportent des engagements de
performance mesurables, pouvant notamment- la liste n'est pas
restrictive - porter sur le niveau d'activité, la qualité du service,
l'efficacité énergétique ou l'incidence écologique. Ces engage-
ments de performances n'ont d'ailleurs pas à être exclusivement
liés aux missions qui sont confiées dans leur totalité au titulaire.
lis peuvent également résulter en partie de l'action de tiers, dès
lors que les performances dépendent en partie des prestations
fournies dans le cadre du marché (CE, 8 aw: 2019, nº 426096 et
426914, Sté Orange, Région Réunion, préc. nº 4, en l'espèce le
résultat de l'exploitation de lignes haut débit, susceptible de
dépendre des prestations d'assistance à l'exploitation commer-
ciale du réseau fournie par le titulaire).
Conseil pratique :
Les objectifs chiffrés de performance doivent être définis dans
les pièces de la consultation. Devront ainsi être spécifiés les
objectifs à atteindre, les outils permettant de mesurer les engage-
ments de performance et les sanctions en cas de non-respect de
ces objectifs. Un auteur souligne que l'insertion de telles exi-
gences ne doit pas être factice : « TI ne saurait être question par
exemple de prétendre s'abstraire de la condition de recours de la
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
loi MOP en greffant de façon artificielle sur un marché de
conception-réalisation d'un bâtiment neuf un petit marché de
maintenance de la chaufferie d'une durée de six mois avec un
objectif de performance acoustique élevé par rapport aux bruits de
la rue. La finalité de la performance à atteindre serait en effet sans
lien avec la mission de maintenance associée qui ne servirait alors
que d'alibi pour prétendre au bénéfice de l'article 34 » (C.
Romon, Les marchés publics globaux: Contrats pubi. 2017,
nº 176).
Attention:
Les engagements de performances peuvent être établis sur la
base de données théoriques qui, dès lors qu'elles sont contractua-
lisées, ne sauraient en principe être remises en cause quand bien
même les données réelles constatées en cours d'exécution s'en
écarteraient (CAA Nantes, 23 nov. 2018, nº 17NT02503, Sté Elfi-
centre: JurisData nº 2018-024600; Contrats-Marchés pubi.
2019, comm. 40, W Zimmer, à propos d'un contrat de performance
énergétique conclu sous forme de contrat de partenariat).
25. -Anciens REM et CREM. -Les marchés globaux de per-
formance succèdent aux marchés dits « REM » (réalisation et
exploitation ou maintenance) et « CREM » (conception-
réalisation et exploitation ou maintenance), prévus par l'ancien
article 73 du Code des marchés publics (CMP, art. 73 ancien,
mod. par D.nº 2011-1000, 25 août 2011). Comme eux, ils com-
portent obligatoirement un aspect portant sur la réalisation d'un
investissement ou sur sa conception-réalisation. L'autre volet
obligatoire du contrat est relatif à I' exploitation ou à la mainte-
nance: le lien entre la réalisation de l'investissement et son
exploitation/maintenance justifie la dérogation au droit commun
de la commande publique supposant en principe la séparation de
ces missions.
Exemple:
La jurisprudence rendue sous l'empire de l'article 73 du Code
des marchés publics, mais sans nul doute transposable dans le
cadre de l'article 34 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de l'ar-
ticle L. 2171-3 du Code de la commande publique, considère
qu'un marché comportant des indications relatives aux volumes
de stockage, aux mesures acoustiques, à l'efficacité du dépoussié-
reur ou encore à la consommation électrique contient des engage-
ments de performance mesurables (CAA Paris, ch. 6, 14 mars
2017, nº 16PA02230, COVED: JurisData nº 2017-007997;
Contrats-Marchés pubi. 2017, comm. 124, note P Devillers).
Dans cette affaire, en première instance, il avait été précisé que les
performances garanties, dépendant tant des conditions d'exploita-
tion que de la conception ou de la réalisation même de l'ouvrage,
étaient de celles entrant dans le cadre de l'article 73 du Code des
marchés publics (TA Melun, 12 mai 2016, nº 1305164). En
revanche, l'obligation de démonstration d'engagements de perfor-
mances mesurables n'induit évidemment pas une obligation de
faire figurer dans le marché un programme prévisionnel estimatif
d'investissement (TA Marseille, 20 juin 2013, nº 1303592).
26. - Exploitation et/ou maintenance. - On a pu se demander
si le « ou » employé dans l'article L. 2171-3 du Code de la com-
mande publique (ancienne Ord. nº 2015-899, 23juill. 2015,
art. 34) était inclusif (exploitation et/ou maintenance) ou exclu-
sif. Dans ce dernier cas, un marché global de performance portant
sur l'exploitation et la maintenance n'aurait pas été possible. La
jurisprudence a clairement tranché la question en faveur du carac-
tère inclusif, en considérant qu'il était « loisible à l'acheteur d'in-
clure dans un tel marché des prestations d'exploitation technique
et de maintenance de ces équipements» (CE, 8 avr: 2019,
nº 426096 et 426914, Sté Orange, Région Réunion, préc. nº 4).
Le rapporteur public ayant conclu sous cette décision observe
© LexisNexis SA - 2019 (7)
d'ailleurs que le texte « n'impose ni ce que ces marchés ne com-
portent que des prestations relevant de ces différentes missions, ni
qu'ils les comportent totalement».
Remarque ,
Le Conseil d'Etat a également jugé dans cet arrêt que l'article 34
de l'ordonnance du 23 juillet 2015 (CCP, art. L. 2171-3)
n'implique pas qu'un tel marché porte sur l'intégralité de l'exploi-
tation des équipements réalisés (CE, 8 avr. 2019, nº 426096 et
426914, Sté Orange, Région Réunion, préc. nº 4). Dans cette
affaire, qui portait sur un marché public global de performance
ayant pour objet la conception, la réalisation, la maintenance et
l'exploitation technique d'une infrastructure de communications
électroniques à très haut débit sur le territoire de l'île de La Réu-
nion, le Conseil d'État a jugé qu'il était loisible à l'acheteur public
d'inclure des prestations d'exploitation technique et de mainte-
nance de ces équipements, sans les étendre à leur exploitation
commerciale et en limitant en ce domaine le rôle de I' attributaire
à une mission d'assistance à la commercialisation.
Conseil pratique :
Dans le domaine du bâtiment, pour mieux définir la notion de
maintenance, on fait généralement référence à l'entretien et au
« gros entretien-renouvellement» (GER), dont les niveaux sont
très souvent établis en fonction de la norme AFNOR FDX-60-000
(S. Braconnier; N. Gardères, Le mot « maintenance » dans les
contrats publics : Contrats-Marchés pubi. 2008, pral. 8). S'agis-
sant des prestations de GER, il convient sans doute d'être attentif
au fait que des paiements « en avance » des prestations par cer-
tains acheteurs (ce qui est souvent le cas, le GER donnant lieu à la
mise en place d'une « provision ») peuvent se heurter aux règles
concernant les acomptes ou les paiements partiels définitifs (lors-
qu'elles s'appliquent), si cette provision ne présente pas un carac-
tère forfaitaire et assurantiel. On mentionnera également le
« Guide de rédaction des clauses techniques des marchés publics
d'exploitation de chauffage avec ou sans gros entretien des maté-
riels et avec obligation de résultat» publié par l'Observatoire éco-
nomique de l'achat public (2007). Pour les marchés avec GER, le
guide rappelle notamment que « la prestation de gros entretien et
renouvellement couvre les réparations et le remplacement, à
l'identique ou à fonction identique, de tous les matériels déficients
dont la liste a été arrêtée contractuellement, de façon à maintenir
l'installation en bon état de marche continu». Il y est de même
préconisé que le prestataire soit responsable de la conduite et du
petit entretien des équipements pour lesquels il est chargé des
prestations de GER (Min. Economie, Finances et Industrie,
Observatoire économique de l'achat public : Guide de rédaction
des clauses techniques des marchés publics d'exploitation de
chauffage avec ou sans gros entretien des matériels et avec obli-
gation de résultat: 2007, p. 16 à 18).
27. - Dérogation aux dispositions sur la maîtrise d'ouvrage
publique. - Les marchés publics globaux de performance pré-
sentent une différence importante par rapport aux anciens
CREM : ils permettent de déroger aux dispositions sur la maîtrise
d'ouvrage publique (préc. nº 13) alors même que des motifs tech-
niques ou d'amélioration de la performance énergétique ne
seraient pas caractérisés. En effet, la conception-réalisation est ici
possible, compte tenu de la rédaction de l'article L. 2431-1 du
Code de la commande publique (V. nº 21).
28. - Cette dérogation avait été débattue lors des discussions
de la loi nº 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la
création, à l'architecture et au patrimoine dite « loi CAP» (L.
nº 2016-925, 7 juill. 2016 relative à la liberté de la création, à
l'architecture et au patrimoine: JO 8 juill. 2016, textenº 1). Un
amendement parlementaire (amendement nº 274) dans le projet
de loi entendait rétablir, pour les contrats alliant conception et
réalisation passés par des acheteurs soumis à la loi MOP, l'obli-
gation de justifier de motifs techniques ou d'un engagement
contractuel sur un niveau de performance énergétique (Projet de
loi AN nº 591, 6 oct. 2015, adopté en première lecture, art. 26
quaterdecies nouveau). Cet amendement n'avait toutefois pas été
adopté dans le texte de loi final (L. nº 2016-925, 7 juill. 2016,
(8) © LexisNexis SA- 2019
préc. -J.-P. Leleux et F. Férat,fait au nom de la commission de la
culture, de l'éducation et de la communication, déposé le 11 mai
2016: Rapp. Sénat nº 588, 2015-2016). La dérogation à la loi
MOP avait pu également être questionnée lors des discussions
relatives à la loinº 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la
transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation
de la vie économique dite« loi Sapin 2 » (L. nº 2016-1691, 9 déc.
2016: JO JO déc. 2016, textenº 2). Celle-ci n'était finalement pas
revenue sur cette dérogation. Le législateur a donc en définitive
préféré prévoir, comme pour l'ensemble des marchés globaux qui
étaient visés par la section 4 du chapitre 1er du titre li de l'ordon-
nance du 23 juillet 2015, l'obligation d'identifier une équipe de
maîtrised'œuvre(Loi « CAP »précitée, art. 91). - V. nº64à66).
La dérogation n'a pas été remise en cause lors de la codification,
qui a repris l'obligation d'identifier une équipe de maîtrise
d'œuvre (CCP, art. L 2171-7, al. 1).
Exemple:
Contrat de performance énergétique (V. F. Tenailleau,
Contrats globaux de performance énergétique: JCL. Contrats et
Marchés Publics, fase. 650. - O. Ortega et P. Maurus, Les
contrats de performance énergétique : LexisNexis, coll. Actua-
lité, 2017).
Les contrats de performance énergétique (CPE) peuvent être
conclus sous la forme d'un marché global de performance, dès
lors que sont confiées des missions associant l'exploitation ou la
maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de
prestations. Selon la définition formalisée dans le rapport sur les
contrats de performance énergétique de mars 2011, « constitue un
CPE tout contrat conclu entre le maître d'ouvrage d'un bâtiment et
une société de services d'efficacité énergétiques visant à garantir,
par rapport à une situation de référence contractuelle, une dimi-
nution des consommations énergétiques du bâtiment ou du parc
de bâtiments, vérifiée et mesurée dans la durée, par un investisse-
ment dans des travaux, fournitures ou services» (Les contrats de
performance énergétique: Doc. Jr., 2011 ).
L'objectif du contrat de performance énergétique est de réduire
la consommation énergétique par une amélioration de l'efficacité
énergétique. Ces contrats portent donc, stricto sensu, sur des
ouvrages existants, puisque l'objet principal du contrat est d'en
améliorer l'efficacité énergétique. Tout contrat de performance
énergétique comporte donc un engagement global de résultat en
matière d'économies d'énergies. La définition de l'objectif chiffré
implique la connaissance des informations relatives au point de
référence, décrivant les caractéristiques d'utilisation de
l'immeuble notamment, l'indicateur de performance envisagé, le
seuil de performance à atteindre, le délai dans lequel cet objectif
devra être atteint et enfin, la sanction en cas de non-atteinte.
Contrat de gestion patrimoniale à garantie de perfor-
mance. Un autre exemple de contrat global est le contrat de ges-
tion patrimoniale à garantie de performance dont l'objectif est
d'optimiser les dépenses d'amélioration et d'entretien des infras-
tructures de voirie. Ce contrat global confie à un opérateur unique
ou à un groupement d'entreprises la responsabilité globale de l'en-
tretien et de la modernisation du patrimoine routier et de voirie. 11
repose sur des objectifs chiffrés de performance appliqués aux tra-
vaux de voirie : l'opérateur doit atteindre les objectifs de perfor-
mance définis par le donneur d'ordre, qui peuvent être liés à la per-
formance technique, au délai d'intervention ou encore à la qualité
du service. Le contrat est également global en ce que peuvent être
combinées des prestations de travaux (par exemple, l'entretien
courant, l'entretien préventif... ) et des prestations de services
(intervention après accidents, surveillance de l'état du réseau ... ).
L'opérateur unique est incité à tenir des objectifs de performance
par des mécanismes de pénalisation ou d'incitation du respect des
coûts, des niveaux de services ou des délais d'intervention. Les
paiements peuvent varier en fonction des prestations prévues :
soit une somme forfaitaire pour les travaux initiaux de mise à
ni veau et pour les services d'entretien, soit des prix unitaires pour
les travaux d'amélioration ou d'urgence (Institut de la gestion
déléguée (!GD), Les marchés globaux, Livret 3 : http://fondation-
igd.org).
MARCHÉS GLOBAUX
à jour au 9 septembre 2019 5, 2019
C. - Marchés globaux sectoriels
1 º Marchés globaux sectoriels prévus par le
Code de la commande publique
29. - Alors que l'article 35 de l'ordonnance nº 2015-899 du
23juillet2015 reprenait, dans un seul article, les différents textes
dérogatoires accumulés au fil des ans - tout en réservant le cas
d'autres dispositions législatives spéciales en cas d'oubli, le Code
de la commande publique regroupe, par type d'acheteur concerné,
les marchés globaux dans trois articles (CCP, art. L. 2171-4,
L. 2171-5 et L. 2171-6). En effet, le codificateur a choisi de ne pas
intégrer l'ensemble des marchés globaux sectoriels dans le Code
en laissant en dehors les autorisations de recourir à un marché
global ne présentant pas un caractère pérenne.
Selon un auteur, il convient d'avoir une lecture stricte des
textes, lorsque les éléments de mission confiés sont cumulatifs
(«et») et non alternatifs(« ou»): lorsque la conjonction« et»
est employée, la mission confiée devrait être complète, incluant
aménagement, entretien et maintenance des immeubles ou bâti-
ments (C. Romon, Les marchés publics globaux: Contrats publ.
2017, nº 176). Comme pour les marchés publics globaux de per-
formance, ces contrats sont passés, compte tenu de la rédaction de
l'article L. 2431-1 du Code de la commande publique, en déroga-
tion au principe de séparation des missions de maîtrise d'œuvre et
de réalisation des travaux (V. nº 15) ; ce qui signifie qu'il n'est pas
nécessaire, pour les acheteurs soumis aux règles de la MOP que
ces marchés comportent des engagements de performance mesu-
rables, ni de justifier de motifs d'ordre technique ou énergétiques
ou thermiques.
L'article L. 2171-4 du Code de la commande publique (anc.
Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 35, 1° à 6) reprend les dis-
positions anciennement énoncées aux 1 º à 6° de l'article 35 de
l'ordonnance du 23 juillet 2015.
Sur le fondement de cet article, l'État peut confier à un opéra-
teur économique une mission globale portant sur :
1 º la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien
et la maintenance des immeubles affectés à la police nationale, à
la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du minis-
tère de la Défense, à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ou
affectés par l'État à la formation des personnels qui concourent
aux missions de défense et de sécurité civiles ;
Remarque
La loi d'orientation et de programmation pour la sécurité inté-
rieure du 29 août 2002, dite« LO PSI 1 » avait consacré cette pos-
sibilité pour les immeubles affectés à la police nationale et à la
gendarmerie nationale (L. nº 2002-1094, 20 août 2002, art. 3,
abrogé par Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, relative aux marchés
publics. - V. P. Delvolvé, Sécurité intérieure, justice et contrats
publics: confirmations et infléchissements: BJCP 2002, p. 419. -
Pour un exemple d'application relatif à un marché de conception-
réalisation portant sur le « cercle mess » de l'école nationale des
sous-officiers de Saint-Maixent : CE, 11 avr. 2014, nº 375245:
JurisData nº 2014-007123; Contrats-Marchés publ. 2014,
comm. 171, note W Zimmer; Dr. adm. 2014, comm. 44, note F.
Brenet), auxquels la loi du 27 janvier 2003 avait ajouté les
immeubles des armées et les services du ministère de la Défense
(L. nº 2003-73, 27 janv. 2003 relative à la programmation mili-
taire pour les années 2003 à 2008, art. 7: JO 29 janv.
2003, p. 1744 ). S'agissant des immeubles affectés à la brigade des
sapeurs-pompiers de Paris ou à la formation des personnels qui
concourent aux missions de défense et de sécurité civile, la déro-
gation trouvait son origine dans l'article 119 de la loi LO PSI 2 (L.
nº 2003-239, 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, art. 119:
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
JO 19 mars 2003, p. 4761) modifiant l'article 3 de la LOPS! l (L.
nº 2002-1094, 20août 2002, art. 3, abrogé par Ord. nº 2015-
899, 23 juill. 2015, relative aux marchés publics). Contrairement
au l º de l'article 35 de l'ordonnance nº 2015-899 du 23 juillet
2015 relative aux marchés publics, le 1 º de l'article L. 2171-4 du
Code de la commande publique limite à l'État la possibilité de
recourir à un tel marché global, conformément aux textes
d'origine précités.
2° la conception, la construction et l'aménagement des infras-
tructures nécessaires à la mise en place de systèmes de commu-
nication et d'information répondant aux besoins des services du
ministère de l'Intérieur;
Remarque
Cette exception a été créée par la LOPS! 1 (L. nº 2002-1094,
20 août 2002, art. 3, abrogé par Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015,
relative aux marchés publics), modifié par la LOPS! 2 (L.
nº 2003-239, 18 mars 2003, art. 118).
3° la conception, la construction et I' aménagement des établis-
sements pénitentiaires. Cette mission peut en outre porter sur
l'exploitation ou la maintenance de ces établissements, à l' excep-
tion des fonctions de direction, de greffe et de surveillance ;
Remarque
Il s'agit d'une dérogation issue de la loi Chalaodon du 22 juin
1987(L. nº 87-432, 22juin 1987, art. 2), modifiée par l'article 3
de LOPn (L. nº 2002-1138, 9 sept. 2002, art. 3: JO JO sept.
2002, p. 14934 mod. L. nº 87-432, 22juin 1987, art. 2).
4° La conception, la construction, l'aménagement, l'entretien,
l'hôtellerie et la maintenance de centres de rétention ou de zones
d'attente. Cette mission ne peut conduire à confier l'enregistre-
ment et la surveillance des personnes retenues ou maintenues à
d'autres personnes que des agents de l'État.
Remarque
Cette dérogation est issue de la loi relative à la maîtrise de l'im-
migration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité ( L.
nº 2003-1119, 26 nov. 2003, art. 52: JO 27 nov. 2003, p. 20136)
qui a inséré un article 35 septies daos l'ordonnance du
2 novembre 1945 relati ve aux conditions d'entrée et de séjour des
étrangers en France (Ord. nº 45-2658, 2 nov. 1945, art. 35
sep ties).
L'article L. 2171-5 du Code de la commande publique (anc.
Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 35, 7°) prévoit que les éta-
blissements publics de santé, les organismes mentionnés à
l'article L. 124-4 du Code de la sécurité sociale gérant des établis-
sements de santé et les structures de coopération sanitaire dotées
de la personnalité morale puissent confier à un opérateur écono-
mique une mission globale portant sur la conception, la construc-
tion, l'aménagement, l'entretien ou la maintenance de bâtiments
ou d'équipements affectés à l'exercice de leurs missions. On
notera que la rédaction intégrée dans le Code de la commande
publique utilise la conjonction « ou » et non plus « et » comme
c'était le cas dans l'ordonnance du 23 juillet 2015, ce qui permet
au marché de ne pas comporter l'ensemble de ces éléments.
Remarque
Il s'agit d'une exception qui avait été consacrée par
l'ordonnance du 4 septembre 2003 pour les bâtiments ou les équi-
pements des établissements publics de santé et des structures de
coopération sanitaire, et codifiée à l'article L. 6148- 7 du Code de
la santé publique (Ord. nº 2003-850, 4 sept. 2003, art. 21, abrogé
par Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, relative aux marchés
publics).
Sur le fondement de cet article, ont pu être admis, saos avoir à
justifier de motifs techniques particuliers : un marché de
conception-réalisation relatif au remplacement de groupes froids,
© LexisNexis SA - 2019 (9)
 tique de la ville figurent parmi les périmètres ciblés par ce dispo-
de groupes électrogènes, de cellules HT et la modernisation du
sitif expérimental» (L. nº 2014-626, 18 juin 2014, art. 19 mod.
tableau général basse tension (TGBT) d'un centre hospitalier (TA
Orléans, 17 mars 2016, nº 1404647, Eiffage Énergie Val de par Ord. nº 2015-1174, 23 sept. 2015, art. 10, puis par Ord.
Loire), un marché de conception-réalisation pour la nº 2018-1704, 26 nov. 2018, art. 13). L'objectif était de sélection-
reconstruction-réhabilitation d'un EHPAD dépendant d'un centre ner un opérateur chargé d'acquérir les biens nécessaires à l'exé-
hospitalier (TA Besançon, 13 oct. 2014, nº 1401450, Sté cution du contrat, de procéder à la vente, la location ou la conces-
Albizatti), un marché de conception-réalisation pour la construc- sion des biens immobiliers et d'assurer la maîtrise d'ouvrage des
tion d'un nouvel hôpital (TA Guadeloupe, 14 févr. 2007, travaux nécessaires à l'exécution du contrat (R. Noguellou, Les
nº 071 I 3 ), ou encore un marché de conception-réalisation d'un contrats de revitalisation artisanale et commerciale : Dr. adm.
pôle médico-technique, d'un pôle logistique et d'un pôle énergie 2015, alerte 79). L'expropriation et le droit de préemption,
(TA Lyon, 22juin 2010, nº 1003396). comme le droit de préemption communal pour les cessions de
L'article L. 2171-6 du Code de la commande publique (anc. fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commer-
Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 35, 9°) prévoit que la ciaux pouvaient être contractuellement confiés à un opérateur (C.
Société du Grand Paris peut confier à un opérateur économique urb., art. L. 214-1-1. - V. en ce sens G. Clamour, Lets) régime(s)
une mission globale portant sur la construction et l'aménagement de passation des contrats de revitalisation artisanale et commer-
des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris ciale: Contrats-Marchés pubi. 2015, comm. 197).;
ou des infrastructures de transport public dont la maîtrise • marchés de conception-réalisation pour les Jeux olympiques
d'ouvrage lui est confiée. et paralympiques de Paris de 2024.
Remarque L'article 17-1 de la loinº 2018-202 du 26 mars 2018 relative à
Le projet de loi d'orientation des mobilités, en cours d'adoption
à la date de rédaction du fascicule, prévoit de modifier cet article
l'organisation des Jeux olympiques et paralympiques de 2024
(inséré par L. nº 2018-1021, 23 nov. 2018 portant évolution du
dans les termes suivants:
« Art. L. 2171-6. - I. - La Société du Grand Paris peut confier logement, de l'aménagement et du numérique, dite « loi
à un opérateur économique une mission globale portant sur tout ELAN»: JO 24 nov. 2018, textenº 1, et mod. par Ord. nº 2018-
ou partie de la conception, de la construction et de l'aménagement 1704, 26 nov. 2018) prévoit une dérogation à l'application des
des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris au dispositions sur la maîtrise d'ouvrage publique pour la réalisation
sens du Il de l'article 7 de la loinº 20!0-597 du 3 juin 2010 rela- des ouvrages des JO. Ainsi, les conditions mentionnées au deu-
tive au Grand Paris ou des infrastructures de transport public dont xième alinéa de l'article L. 2171-2 du Code de la commande
la maîtrise d'ouvrage lui est confiée. publique ne sont pas applicables aux marchés publics de
Il. - Sur décision de la Société du Grand Paris, et selon les
modalités particulières prévues par les documents de la consulta- conception-réalisation qui sont conclus par les acheteurs soumis
tion, l'opérateur économique attributaire du contrat relatif à la aux dispositions du livre IV de la deuxième partie du Code de la
mission globale mentionnée au I du présent article peut se voir commande publique et qui sont relatifs aux opérations de
transférer, avec l'accord du cocontractant concerné, les droits et construction ou de réhabilitation portant sur les ouvrages néces-
obligations issus de tout ou partie des marchés passés par la saires à I' organisation des Jeux olympiques et paralympiques de
Société du Grand Paris et pouvant concourir à l'exécution de sa 2024.
mission. Le contrat portant sur la mission globale intègre alors les Il s'agit donc d'une dérogation temporaire en matière de mar-
droits et obligations précités et la composition de l'opérateur éco- chés de conception-réalisation, lesquels ne sont pas subordonnés
nomique attributaire est modifiée afin d'inclure le titulaire du mar- dans ce cas à la démonstration d'une complexité technique ou
ché dont les droits et obligations sont ainsi transférés. »
d'un motif de performance énergétique ou thermique (V. nº 14 à
Et d'ajouter l'article suivant :
« Art. L. 2171-6-1. - Ile-de-France Mobilités peut confier à un 17);
opérateur économique une mission globale portant sur la concep- • marchés de conception-réalisation pour les logements loca-
tion, la construction et l'aménagement des sites de maintenance et tifs aidés des CROUS.
de remisage des modes de transport (bus, tramway, tram-train, L'article 69 de la loi ELAN (L. nº 2018-1021, 23 nov. 2018,
métropolitain) dont elle assure l'organisation dans le cadre de ses
préc.), tel que modifié par l'article 16 de l'ordonnance nº 2018-
missions. » 1074 du 26 novembre 2018, prévoit que les centres régionaux des
2º Marché globaux sectoriels hors Code œuvres universitaires et scolaires (CROUS) peuvent recourir aux
marchés de conception-réalisation pour construire des logements
30. - Un certain nombre de cas de marchés globaux sectoriels locatifs aidés (en pratique à destination des étudiants): « les
existent en dehors du Code de la commande publique. Leur omis- conditions mentionnées au deuxième alinéa de l'article L. 2171-2
sion du Code s'explique, en principe, par leur caractère non du code de la commande publique ne sont pas applicables,
pérenne. Mais ce n'est pas toujours le cas. Il s'agit, à ce jour des jusqu'au 31 décembre 2021, aux marchés publics de conception-
contrats suivants : réalisation relatifs à la réalisation de logements locatifs aidés
• contrats de revitalisation artisanale et commerciale (pour par l'Etat financés avec le concours des aides publiques mention-
mémoire). nées au 1° de l'article L. 301-2 du code de la construction et de
L'hypothèse des contrats de revitalisation artisanale et com- l'habitation, lorsqu'ils sont conclus par les centres régionaux des
merciale, mentionnée au 8º de l'article 35 de l'ordonnance du œuvres universitaires et scolaires définis à l'article L. 822-3 du
23 juillet 2015 n'a pas été reprise par le Code de la commande code de l'éducation. »
publique. Néanmoins, l'article 19 de la loinº 2014-626 du 18 juin Il s'agit là encore d'une dérogation limitée dans le temps en
2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entre- matière de marchés de conception-réalisation, lesquels ne sont
prises (JO 19 juin 2014, p. 10105) continuait de prévoir un tel pas subordonnés dans ce cas à la démonstration d'une complexité
dispositif, à titre d'expérimentation pour une période de 5 années. technique ou d'un motif de performance énergétique ou ther-
Cette période est à présent expirée. mique;
Les contrats de revitalisation commerciale avaient pour objec- • marchés globaux dans le domaine des communications élec-
tif« de favoriser la diversité, le développement et la modernisa- troniques.
tion des activités dans des périmètres caractérisés soit par une L'article 230 de la loi ELAN (L. nº 2018-1021, 23 nov. 2018,
disparition progressive des activités commerciales, soit par un préc.), modifié par l'ordonnance nº 2018-1704 du 26 novembre
développement de la mono-activité au détriment des commerces 2018 (Ord. nº 2018-1704, 26 nov. 2018, portant partie législative
et des services de proximité, soit par une dégradation de l'offre du Code de la commande publique, art. 16: JO 5 déc. 2018, texte
commerciale, ou de contribuer à la sauvegarde et à la protection nº 20), prévoit jusqu'au 31 décembre 2022, la possibilité de pas-
du commerce de proximité. Les quartiers prioritaires de la poli-

(1 O) © LexisNexis SA - 2019
 MARCHÉS GLOBAUX
à jour au 9 septembre 2019 5, 2019
ser des marchés globaux en vue de l'établissement
d'infrastructures et de réseaux de communications électroniques
en application de l'article L. 1425-1 du Code général des collec-
tivités territoriales. II s'agit, d'une part de marchés de conception-
réalisation (passés là encore par dérogation aux règles de sépara-
tion entre les missions de concepteur et de constructeur), d'autre
part de marchés ayant pour objet une mission globale portant sur
Ia conception, la construction, la maintenance et l'exploitation
des dits infrastructures et réseaux. Dans le second cas (mission
globale), on peut s'interroger sur l'intérêt de cette disposition au
regard de la possibilité de recourir à des marchés globaux de per-
formance (CE, 8 aw: 2019, nº 426096 et 426914, Sté Orange,
Région Réunion, préc. nº 4);
• marchés globaux rendus nécessaires par le retrait du
Royaume-Uni de l'Union européenne.
L'article 3 de l'ordonnance nº 2019-36 du 23 janvier 2019 por-
tant diverses adaptations et dérogations temporaires nécessaires à
Ia réalisation en urgence des travaux requis par le rétablissement
des contrôles à la frontière avec le Royaume-Uni en raison du
retrait de cet État de l'Union européenne (JO 24 janv. 2019, texte
nº 2) permet, par dérogation aux dispositions de l'article
L. 2171-2 du Code de Ia commande publique relatifs à la maîtrise
D. - Marchés globaux non expressément visés comme tels par le Code de la
commande publique
31. - Malgré les dispositions spécifiquement applicables aux
marchés globaux y figurant, le chapitre I'" du titre VII du livre ¡er
de Ia deuxième partie du Code de Ia commande publique (ancien-
nement, section 4 du chapitre ¡er du titre II de l'ordonnance
nº 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) ne
recouvre pas, en réalité, l'ensemble des marchés globaux sans
financement privé et à objet composite qui peuvent être passés
dans le cadre de celle-ci. En effet, il existe des marchés publics
dérogeant à l'obligation d'allotir et pouvant recevoir la qualifica-
tion de «globaux», sans qu'ils soient pour autant visés par les
articles L. 2171-2, L. 2171-3 et L. 2171-4 du Code de Ia com-
mande publique (anc. Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 33,
34 et 35). Deux types de marchés paraissent notamment quali-
fiables de marchés globaux : les marchés globaux dérogeant à
l'obligation d'allotir, et certaines ventes d'immeubles en l'état
futur d'achèvement ou formules contractuelles s'en rapprochant.
1 º Marchés à objet composite pour lesquels une
dérogation à l'allotissement peut être admise
32. - Dérogation à l'obligation d'allotir. - Même si aucun
texte ne le prévoit expressément, un même marché peut, en prin-
cipe, rassembler des missions diverses, de réalisation, exploita-
tion ou maintenance (CE, T" juill. 2011, nº 341191, Centre hos-
pitalier de Roanne: JurisData nº 2011-014129; AJDA 2011,
p. 2198). Cette liberté de principe doit être combinée avec l'obli-
gation d'allotir, désormais prévue par l'article L. 2113-10 du
Code de la commande publique (anciennement Ord. nº 2015-
899, 23 juill. 2015, art. 32. - V. n º 3 ), et généralisée à tous les
acheteurs, qu'ils soient publics ou privés. L'article L. 2113-10 du
Code de Ia commande publique prévoit cependant que l'obliga-
tion d'allotir ne s'applique pas lorsque l'objet du marché ne permet
pas l'identification de prestations distinctes.
La règle de l'allotissement obligatoire comporte d'autres
exceptions qui figuraient à l'article 32, alinéa 2 de l'ordonnance
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
d'ouvrage publique, que les acheteurs puissent confier à un opé-
rateur économique une mission globale portant à Ia fois sur la
conception et la construction ou l'aménagement en urgence de
locaux, installations ou infrastructures requis par le rétablisse-
ment des contrôles des marchandises et des passagers à destina-
tion ou en provenance du Royaume-Uni en raison de la sortie de
cet État. Cette dérogation court jusqu'à la fin du sixième mois sui-
vant Ia date de retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne
(Ord. nº 2019-36, 23 janv. 2016, art. 7);
• marché globaux dans le domaine des infrastructures du
réseau ferré national.
Pour des projets contribuant au développement, à l'aménage-
ment et à la mise en valeur du réseau national, SNCF Réseau peut,
par dérogation aux dispositions du second alinéa de l'article
L. 2171-2 du Code de la commande publique (c'est-à-dire aux
règles de séparation entre les missions de concepteur et de
constructeur), peut confier par un contrat à un groupement de per-
sonnes de droit privé ou à une personne de droit privé, une mis-
sion portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution
des travaux ( C. transp., art. L. 2111-1 ). Cette mission peut égale-
ment être confiée par l'État (C. transp., art. L. 2111-2). TI s'agit
d'une dérogation qui, cette fois-ci, n'est pas temporaire.
nº 2015-899 du 23 juillet 2015 et qui font désormais l'objet d'un
article spécifique du Code de la commande publique. L'article
L. 2113-11 du Code de Ia commande publique prévoit, en effet,
que l'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché s'il peut
justifier: Iº qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les
missions d'organisation, de pilotage et de coordination; 2º ou
que la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre Ia
concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou finan-
cièrement plus coûteuse l'exécution des prestations.
Exemple:
Il a pu être jugé qu'un marché concernant une prestation de ser-
vice liée à la réalisation de travaux d'installation et de fourniture
de matériel n'avait pas à faire l'objet d'un allotissement au motif
qu'il y avait une unité de la prestation (CE, 18juin 2010,
nº 335611, OPAC Habitat Marseille Provence: JurisData
nº 2010-009588; Lebon T., p. 847; Contrats-Marchés pubi.
2010, comm. 269, note W Zimmer; AJDA 2010, p. 1236; AJCT
2010, p. 34, obs. S. Hui).
En l'occurrence, il était question d'un marché à bons de com-
mande de location et d'entretien de matériels anti-intrusion ayant
pour objet la fourniture-location de portes et fenêtres, la télésur-
veillance, des interventions de sécurité, ainsi que l'évacuation de
gravats et le débarras du logement consécutifs aux travaux. Un tel
marché à objet composite répond ainsi à la définition d'un contrat
global.
Il se distingue toutefois d'un marché public global de perfor-
mance par le fait que la prestation de service de télésurveillance et
d'intervention de sécurité n'est pas une prestation de maintenance
et paraît sans doute trop limitée pour être qualifiée de prestation
d'exploitation.
Enfin, et comme pour les marchés sectoriels, il n'est pas néces-
saire que des engagements de performance mesurables soient
prévus. Une place, sans doute résiduelle mais réelle, existe donc
pour ces marchés globaux non régis par le chapitre ¡er du titre VII
du livre ¡cr de la deuxième partie du Code de la commande
publique (anciennement section 4 du chapitre l'" du titre II de
l'ordonnance relative aux marchés publics), dès lors qu'il est pos-
© LexisNexis SA - 2019 (11)
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sible de se prévaloir des exceptions prévues par les articles
L. 2113-10 et L. 2113-11 du Code de la commande publique
(anciennement Ord. nº 2015-899, 23juill. 2015, art. 32, /, al. 1 et
2).
33. -Acheteurs non soumis au livre IV de la deuxième par-
tie du Code de la commande publique. - La possibilité de
conclure des marchés globaux, en marge du chapitre r
du titre
VII du livre ¡er de la deuxième partie du Code de la commande
publique (anciennement la section 4 du chapitre I'" du titre Il de
l'ordonnance relative aux marchés publics), est sans doute plus
étendue pour les acheteurs qui ne sont pas soumis à toutes les
règles du Code de la commande publique (notamm ent en matière
d'exécution) ou encore à des règles périphériques au droit des
marchés publics (règles relati ves à la maîtrise d'ouvrage publique
et à Ja maîtrise d'œuvre privée, règles attachées aux personnes
publiques ou aux contrats administratifs ... ).
Exemple:
Association parapublique concluant un contrat de promotion
immobilière (CPI).
Aux termes de l'article 1831-1 du Code civil, un CPI est « un
mandat d'intérêt commun par lequel une personne dite "promo-
teur immobilier" s'oblige envers le maître d'un ouvrage à faire
procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage
d'ouvrage, à la réalisation d'un programme de construction d'un
ou de plusieurs édifices ainsi qu'à procéder elle-même ou à faire
procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou par-
tie des opérations juridiques, administratives et financières
concourant au même objet. ».
L'article 1831-2 précise par ailleurs que le CPI « emporte pou-
voir pour le promoteur de conclure les contrats, recevoir les tra-
vaux, liquider les marchés et généralement celui d'accomplir, à
concurrence du prix global convenu, au nom du maître de
l'ouvrage, tous les actes qu'exige la réalisation du programme. ».
Le CPI apparaît contraire aux dispositions du livre IV de la deu-
xième partie du Code de la commande publique : aux termes de
l'article L. 2411-1, « Les maîtres d'ouvrage sont les responsables
principaux de l'ouvrage. Ils ne peuvent déléguer cette Jonction
d'intérêt général, définie au titre II, sous réserve d'une part, des
dispositions du présent livre relatives au mandat et au transfert de
maîtrise d'ouvrage et, d'autre part, des dispositions du livre Il
relatives aux marchés de partenariat». En effet
l'article L. 2422-5 du Code de la commande publique prévoit la
possibilité pour le maître d'ouvrage, dans la limite du programm e
et de l'enveloppe financière prévisionnelle qu'il a arrêtés, de
confier à un mandataire, par convention, l'exercice, en son nom et
pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à
l'article L. 2422-6 du Code de la commande publique (ancienne-
ment L. nº85-704, 12juill. 1985, art. 3). Hormis le marché de
partenariat (qui suppose un financement privé et présente un
caractère dérogatoire) et le transfert de maîtrise d'ouvrage (CCP,
art. L. 2422-12), qui obéit à une logique différente, le mandat de
maîtrise d'ouvrage déléguée est donc le seul cadre juridique prévu
par le livre IV, qui est d'ordre public, permettant qu'un maître
d'ouvrage public confie une partie de ses attributions à un presta-
taire. Dès lors, toute autre convention déléguant la qualité de
maître d'ouvrage, telle qu'un CPI, serait contraire aux dispositions
du livre IV, sous réserve toutefois que l'acheteur y soit soumis (en
ce sens également : N. Dour/ens, R. de Moustier, Le recours aux
contrats de promotion immobilière par les opérateurs publics,
Contrats-Marchés pubi. 2018, étude 6).
Dans le cas d'une association, qui n'est pas soumise aux dispo-
sitions du livre IV, un tel obstacle n'existe pas.
De même, le principe d'allotissement s'appliquant, lui, à tous
les acheteurs, ne paraît pas ici problématique. En effet, un CPI a
pour objet, d'une part, la réalisation d'un programm e de construc-
tion et d'autre part, tout ou partie des opérations juridiques, admi-
nistratives et financières concourant au même objet. Par l'objet
même du CPI, ces opérations sont indissociables les unes des
autres : le CPI implique en effet une prestation rendue par le pro-
moteur dont tous les éléments (programm e de construction, mis-
sions administratives, juridiques et financières) forment un tout et
semble ainsi ne pas permettre« l'identification de prestations dis-
tinctes » au sens de l'article L. 2113-10 du Code de la commande
publique (anciennement Ord. nº 2015-899, 23juill. 2015,
(12) © LexisNexis SA - 2019
art. 32). Dès lors, la conclusion d'un CPI par une association
parapublique, pouvoir adjudicateur, paraît compatible avec
l'obligation d'allotir prévue par le Code de la commande
publique.
2º Ventes en l'état futur d'achèvement (dites
« VEFA »)
a) Définition de la VEFA et limitations
34. - Définition. - La VEFA est définie à l'article 1601-3 du
Code civil comme étant : « le contrat par lequel le vendeur trans-
fère immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la
propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir
deviennent la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de leur
exécution; l'acquéreur est tenu d'en payer le prix à mesure de
l'avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de
maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux ».
35. - Un objet composite. - Les VEFA, lorsque, d'une part,
elles sont possibles pour l'acheteur et la situation concernés,
d'autre part, elles entrent dans le champ d'application du Code de
la commande publique doivent être considérées comme une
forme de marchés globaux. Il s'agit de contrats à objet composite
puisque comportant plusieurs éléments : conception, construc-
tion, missions administratives, juridiques et financières de maî-
trise d'ouvrage. La VEFA implique la construction d'un ouvrage
et la vente de cet ouvrage au fur et à mesure de son édification, les
deux opérations formant un tout indivisible (E. Fatôme, et L.
Richer, VEFA et marché public de travaux : le nouvel état du
droit: Contrats-Marchés pubi. 2016, étude 6. - X. Mouriesse et
L. Bahougne, Vente en l'état futur d'achèvement: JCl. Contrats et
Marchés publics,fasc. 614. -E. Fatôme, M. Raunet et L. Richer,
Le marché pour la réalisation et l'acquisition ou la location d'un
ouvrage dans wie partie minoritaire et indissociable d'un
immeuble à construire: Contrats-Marchés pubi. 2017, étude 7).
Remarque
Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 juillet 2015,
la pratique notariale s'est parfois tournée vers des contrats proches
de la VEFA mais dissociant, dans deux instrumentum différents,
la vente du droit sur le sol ou du volume et la réalisation des tra-
vaux.
36. - Admissibilité de principe de la VEFA pour les per-
sonnes publiques. - Le Conseil d'État a dégagé le principe selon
lequel« aucune disposition législative n'interdit aux collectivités
publiques de procéder à l'acquisition de biens immobiliers au
moyen de contrats de vente en l'état futur d'achèvement» (CE,
8févr. 1991, nº 57679, Région Midi-Pyrénées: JurisData
nº 1991-040060; JCL. Contrats et Marchés Publics, Synthèse
JO : Sources et champ d'application ; JCL. Contrats et Marchés
Publics, Synthèse 80 : Conventions diverses et Synthèse ; ADJA
1991, p. 579, obs. X. Delcros; D. 1991, p. 373, obs. P. Terneyre;
RD/ 1991, p. 204, obs. F Llorens, P. Terneyre; RFDA 1992,
p. 48, conci. M. Pochard. - V. également CE, 14 mai 2008,
nº 280370, Communauté de enes de Millau-Grands Causses:
JurisData nº 2008-073548; JCP N 2008, nº 47, 1330, note D.
Dutrieux; AJDA 2008, p. 966; BJCL 2008, nº 11, p. 815, conci.
N. Boulouis).
37. - Absence de maîtrise d'ouvrage publique. - Compte
tenu de la définition donnée de la VEFA par l'article 1601-3 du
Code civil, l'acquéreur en VEFA n'exerce pas les responsabilités
et prérogatives du maître d'ouvrage. Le vendeur conserve ce rôle
jusqu'à réception des travaux. Cette caractéristique de la VEFA
est potentiellement contraire à l'article L. 2411-1 du Code de la
commande publique en vertu duquel le maître d'ouvrage ne peut
déléguer cette fonction d'intérêt général que sous réserve, d'une
part, des dispositions du livre IV relatives au mandat et au trans-
fert de maîtrise d'ouvrage et, d'autre part, des dispositions du livre
Il relatives aux marchés de partenariat.
MARCHÉS GLOBAUX
à jour au 9 septembre 2019 5, 2019
38. - Recours à la VEFA possible mais encadré. - Une inter-
prétation relativement souple donnée par le Conseil d'État à l'in-
terdiction de principe du maître d'ouvrage public de se soustraire
à ses missions ( anc. L. nº 85-704, 12 juill. 1985, art. 2), qui nous
paraît applicable dans le cadre de l'article L. 2411-1 du Code de la
commande publique, permet de maintenir le principe selon lequel
la VEFA est possible. Elle implique néanmoins que les VEFA ne
puissent être utilisées sans limitation. Selon Ia Haute juridiction,
une personne publique soumise à la loi MOP doit rester maître
d'ouvrage lorsque « tout à Ia fois l'objet de l'opération est la
construction même d'un imm euble pour le compte de la personne
publique en cause, l'itnmeuble est entièrement destiné à devenir
sa propriété et qu'il a enfin été conçu en fonction des besoins
propres de la personne publique» (CE, avis, 31 janv. 1995,
nº 356960: RD! 1996, p. 554, obs. J.-B. Auby et C. Maugüé;
EDCE 1995, p. 407, nº 46; GACE, 2008, p. 297, note E. Fatôme
et P. Temeyre. - V. également: CE, 14 mai 2008, nº 280370,
Communauté de communes de Millau-Grands Causse, préc.
nº 37. - Et CE, 11 août 2009, nº 317516, Cne Les Vans: Juris-
Data nº 2009-007566; Contrats-Marchés pubi. 2009, comm.
304, note G. Eckert; AJDA 2008, p. 966. - Et, au fondement de
cette jurisprudence, se prononçant sur une VEFA passée avant
l'entrée en vigueur de la loi MOP: CE, sect., 8févr. 1991,
nº 57679, Région Midi-Pyrénées, préc. nº 36). Les personnes
publiques soumises à la loi MOP peuvent ainsi recourir à la VEFA
pour acquérir soit un immeuble entier qui n'est pas construit à leur
demande et qui n'a pas été conçu en fonction de leurs besoins
propres, soit une partie minoritaire d'un im.meuble, que cette par-
tie construite à leur demande ait été ou non conçue en fonction de
leurs besoins propres.
b) Qualification de la VEFA comme « marché de travaux"
avant la réforme de la commande publique
39. -Risque de requalification. -Concernant la qualification
du contrat de VEFA, dès lors que les critères posés par la juris-
prudence étaient respectés, ce contrat n'était pas qualifié de mar-
ché de travaux au sens de l'article l'" de l'ancien Code des mar-
chés publics, ce dernier intégrant dans la définition du marché de
travaux la notion de maîtrise d'ouvrage publique (CMP, art. l"',
ancien). Le risque de requalification se situait donc sur le terrain
du droit de l'Union européenne, les contrats de VEFA étant en
effet susceptibles d'entrer dans le champ des directives « marchés
de travaux», puis de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004
relative à la coordination des procédures de passation des mar-
chés publics de travaux, de fournitures et de services, ces textes
ne faisant pas référence à la notion de maîtrise d'ouvrage publique
dans la définition de marchés publics de travaux (Dir.
2004/18/CE, 31 mars 2004, art. I"': JOUE nº L 134, 31 mars
2004, p. 114). La Cour de justice de l'Union européenne a ainsi pu
estimer que la qualification juridique du contrat en droit français
n'était pas pertinente aux fins de juger si une convention relevait
du champ d'application de la directive (CJCE, 18 janv. 2007, ajf.
C-220/05, Jean Auroux cl Cne Roanne: JurisData nº 2007-
007805; Rec. CJCE 2007, p. l-385; JCP A 2007, 2028, note C.
Devès ; Contrats-Marchés pubi. 2007, comm. 38, note W.
Zimmer).
c) Qualification de la VEFA comme « marché de travaux ,,
après la réforme de la commande publique
40. - Absence de référence à la notion de maîtrise
d'ouvrage. - À la différence de la définition des marchés publics
de travaux qui figurait dans le Code des marchés publics aujourd-
'hui abrogé, celle figurant à l'article L. 1111-2 du Code de la com-
mande publique (anciennement Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015,
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
art. 5, I) ne fait plus référence, s'agissant des marchés de travaux,
à une condition de maîtrise d'ouvrage par l'acheteur, même s'il
s'agit d'un acheteur public. Dès lors, il est en théorie possible
qu'un marché de travaux soit une VEFA, qui correspond alors à
une forme de marché global (V. en ce sens également : M. Ubaud-
Bergeron, Marchés publics globaux, in Droit des Marchés
publics t. 4, ll.310, avr. 2017, préc. nº 5).
Il peut s'agir également d'un bail en l'état futur d'achèvement
(BEFA), mais, dans ce cas, ce n'est pas un contrat global sans
financement privé, puisqu'un investissement est réalisé et préfi-
nancé par le bailleur, les loyers en permettant le remboursement.
Cela suppose toutefois qu'une telle qualification s'applique et
non une autre. Une VEFA peut en effet continuer d'être un simple
contrat immobilier si la réalisation de l'ouvrage concerné par ce
contrat peut être considérée comme ayant déjà été entamée
(CJUE, l0juill. 2014, ajf. C-213/13, Cne Bari: Europe 2014,
comm. 371, obs. D. Simon ; Contrats-Marchés pubi. 2014, comm.
255, obs. W. Zimmer; RTD eur. 2015, p. 400, obs. A. L.
Durviaux; RMCUE 2015, p. 590, étude C. Bernard-Glanz, L.
Lévi et S. Rodrigues. - Ph. Proot, L'immeuble en état futur
d'achèvement et le marché public de travaux: JCP A 2015,
comm. 2031) ou si l'acquisition en l'état futur n'est que l'acces-
soire indissociable d'un contrat ayant principalement cet objet
imm obilier (V. par ex., pour la vente d'un terrain dont une partie
du prix est payée par la remise de travaux : CAA Nantes, 19 sept.
2014, nº 12NT02593, Communauté de enes de Vire: JurisData
nº 2014-023720; Contrats-Marchés pubi. 2014, comm. 304, obs.
G. Eckert) ou encore s'il s'agit d'un simple contrat de travaux,
lorsque la personne publiquen' a pas influé de façon détermin ante
sur la conception de l'ouvrage (CJUE, JO juill. 2014, aff.
C-213/13, ene Bari, préc.).
41. - VEFA non soumises à l'obligation de publicité ou de
mise en concurrence. - L'article R. 2122-3 du Code de la com-
mande publique (anc. D. nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 30, 1,
3°) prévoit une disposition spécifique susceptible de permettre de
conclure, dans certains cas, des VEFA, ou des contrats proches,
sans publicité ni mise en concurrence :
L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en
concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou ser-
vices ne peuvent être fournis que par un opérateur écono-
mique déterminé, pour l'une des raisons suivantes: [ ... ] 2°)
Des raisons techniques. Tel est notamm ent le cas lors de
l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et
indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux
répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réa-
lisés par un autre opérateur économique que celui en charge
des travaux de réalisation de la partie principale de
l'immeuble à construire.
[ ... ]
Le recours à un opérateur déterminé [dans ces cas] n'est jus-
tifié que lorsqu'il n'existe aucune solution de remplacement
raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas
d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché.
Il convient d'observer que cette précision sur Jes raisons tech-
niques visant certaines acquisitions et locations en l'état futur
d'achèvement ne figure pas dans la directive 2014/18/CE. Il s'agit
toutefois d'une illustration du cas général relatif aux « raisons
techniques » prévu par le texte, exprimée de façon limitative. Les
conditions posées par le texte soulèvent d'ailleurs des problèmes
d'interprétation en pratique (v. E. Fatôme, M. Raunet et L. Richer,
Le marché pour la réalisation et l'acquisition ou la location d'un
ouvrage dans une partie minoritaire et indissociable d'un
immeuble à construire: Contrats-Marchés pubi. 2017, étude 7).
© LexisNexis SA - 2019 (13)
MP0/67
 Bien sûr, le recours à cette dérogation implique qu'un tel
contrat soit en l'occurrence possible, en fonction des règles aux-
quelles l'acheteur est soumis (en premier lieu : le livre IV de la
deuxième partie du Code de la commande publique). En effet,
dans l'hypothèse où le contrat n'est pas à objet principalement
immobilier et où l'acheteur est soumis au livre IV, seules sont
alors permises les « VEFA-marchés publics » portant unique-
ment sur une partie de I' ouvrage, indissociable de l'ensemble (V.
également Je cas particulier des organismes d'HLM: CCH,
art. L. 433-2). Pareille limitation ne s'appliquera pas, en
revanche, pour les acheteurs qui ne sont pas soumis au livre IV.
d) Compatibilité de la VEFA avec le droit de la commande
publique
42. - Compatibilité avec l'allotissement. - La conclusion
d'une VEFA par un acheteur soumis aux dispositions du Code de
la commande publique après mise en concurrence ou sans,
lorsque cela est possible, paraît compatible avec I' obligation
d'allotir. La VEFA, opération immobilière au titre de laquelle le
vendeur est le maître d'ouvrage jusqu'à la réception des travaux,
implique une prestation rendue par ce dernier dont l'ensemble des
éléments (conception, construction, missions administratives et
financières) forment un tout et ne paraît pas permettre« l'identi-
fication de prestations distinctes ». Il reste quel' articulation avec
le régime d'exécution des marchés publics prévu par le Code de la
commande publique pourra paraître peu évidente.
43. - Compatibilité avec les règles d'exécution des marchés
publics? - Pour paraphraser les auteurs qui s'étaient interrogés
sur ce point avant l'adoption du Code des marchés publics de
2006, il faudra sans doute déterminer au cas par cas ce qui dans le
régime de la VEFA est ou non compatible avec le Code de la com-
mande publique (E. Fatôme et L. Richer, Faut-il supprimer la
référence à la maîtrise d'ouvrage dans la définition des marchés
publics de travaux?: CP-ACCP juill.-août 2005, p. 63). En l'oc-
currence, deux questions se posent principalement. L'une
concerne les paiements : le paiement fractionné du prix, qui est le
principe en VEFA, peut-il être assimilé à un acompte? En effet,
Jes paiements partiels définitifs ne sont pas possibles - du moins
lii. - PROCÉDURE DE PASSATION
44. - Les marchés globaux sont passés selon les procédures de
droit commun prévues par le Code de la commande publique,
sous réserve de certaines particularités relatives notamment aux
A. - Choix de la procédure de passation d'un marché global
1 º Lancement de la procédure de passation
a) Détermination des besoins de l'acheteur public
45. - Détermination des besoins à satisfaire. Choix de
recourir à un marché global. - L'acheteur public doit détermi-
ner les besoins qu'il entend satisfaire, ces besoins devant prendre
en compte des objectifs de développement durable dans leurs
dimensions économique, sociale et environnementale ( CCP,
art. L. 2111-1. -anciennement Ord. nº 2015-899, 23juill. 2015,
art. 30). C'est à ce stade que peut se poser la question du recours
à un marché en lot séparé, un marché global« nommé», un mar-
ché global « innommé » ou un marché de partenariat.
46. - Disparition de l'obligation d'évaluation préalable. -
Initialement, J'ordonnance nº 2015-899 du 23 juillet 2015 impo-
sait, pour l'ensemble des marchés publics d'un montant supérieur
à un seuil fixé par voie réglementaire (100 millions d'euros), une
évaluation préalable ayant pour objet de comparer les différents
(14) ©LexisNexisSA-2019
pour certains acheteurs -en application de l'article R. 2191-26 du
Code de la commande publique qui dispose qu'« à l'exception des
marchés de travaux, l'acheteur peut prévoir des règlements par-
tiels définitifs. ». L'autre consiste à savoir si le fait qu'il y ait maî-
trise d'ouvrage privée n'induit pas que le transfert de propriété
intervienne à la fin de la construction et non « au fur et à mesure »
comme c'est la règle en matière de VEFA (sur le transfert infine
en matière de concessions, dans lesquelles les constructions sont
réalisées par le concessionnaire sous sa maîtrise d'ouvrage : V.
conci. Dacosta ss CE, 21 déc. 2012, nº 342788, Ville Douai:
JurisData nº 2012-030179; JCl. Collectivités territoriales, Syn-
thèse 140 : Domaine des collectivités territoriales ; JCl. Admi-
nistratif, Synthèse 190: Domaines; RFDA 2013, p. 25, concl.
Dacosta). Des auteurs relèvent que la notion d'acompte est
incompatible avec celle de paiement- fractionné- du prix et fait
alors obstacle également au transfert définitif de la propriété des
ouvrages au fur et à mesure de l'avancement des travaux (V. E.
Fatôme, et L. Richer, VEFA et marché public de travaux : le nou-
vel état du droit, préc. - E. Fatôme, M. Raunet et L. Richer, Le
marché pour la réalisation et l'acquisition ou la location d'un
ouvrage dans une partie minoritaire et indissociable d'un
immeuble à construire, préc.). Il s'agit d'un obstacle qui ne nous
paraît pas induire une interdiction pure et simple des VEFA
«autorisées» (au sens où elles sont compatibles avec le livre IV
de la deuxième partie du Code de la commande publique, V.
nº 35) qualifiables de marché public. En effet, en dehors du sec-
teur dit « protégé», qui concerne les immeubles à usage d'habi-
tation ou mixte professionnel et d'habitation (\I'. CCH,
art. L. 261-10), les règles relatives à la VEFA ne sont pas d'ordre
public et il semble possible d'adapter celles qui posent problème
au regard du droit de la commande publique, tout en conservant le
cadre général de la VEFA (notamm ent un contrat global et une
maîtrise d'ouvrage privée). En tout état de cause, les règles rela-
tives à l'exécution financière des marchés sont loin de concerner
l'ensemble des acheteurs (\I'. nº 9 et 60). Les VEFA conclues par
ceux qui y sont soustraits n'ont donc pas à prendre en compte les
dispositions relatives aux acomptes.
procédures susceptibles d'être choisies pour passer un marché
global et à la constitution obligatoire d'un jury dans certains cas.
modes envisageables de réalisation du projet. Cette obligation a
été supprimée par la loinº 2016-1691 du 9 décembre 2016 rela-
tive à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la moder-
nisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 » (L. nº 2016-
1691, 9 déc. 2016: JO JO déc. 2016, textenº 2) sauf pour les
marchés de partenariat (CCP, art. L. 2212-1. -anc. Ord. nº 2015-
899, 23juill. 2015, art. 74 mod. par L. nº 2016-1691, 9déc.
2016, art. 39).
b) Choix de la procédure de passation
1) Détermination de la procédure en fonction des seuils
4 7. - Respect des seuils de procédures formalisées. -À l'ins-
tar des marchés publics « classiques », les marchés globaux sont
soumis aux seuils européens de procédure, qui permettent de
déterminer si le marché public doit être passé selon une procédure
formalisée ou non. Comme on le sait, les seuils applicables sont
évalués par rapport à la valeur estimée du besoin, sur la base du
MARCHÉS GLOBAUX
à jour au 9 septembre 2019 5, 2019
montant total du ou des marchés envisagés (CCP, art. R. 2121-1 à
R. 2121-5, et R. 2124-1. - anc. D.nº 2016-360, 25 mars 2016,
art. 20, 21 et 25). C'est l'ensemble de la rémunération prévision-
nelle du titulaire du contrat global qui doit être prise en compte,
versée par l'acheteur ou provenant potentiellement d'autres
sources (recettes annexes notamment). En effet, le montant global
d'un contrat s'entend de la valeur totale de celui-ci, ce qui com-
prend« non seulement l'ensemble des montants que le pouvoir
adjudicateur aura à payer, mais aussi toutes les recettes qui pro-
viendront de tiers» (CJCE, 18janv. 2007, a.If. C-220/05, Jean
Auroux et a. cl Cne Roanne, préc. nº 36). Dans le cas d'un contrat
global la rémunération versée par l'acheteur est susceptible d'in-
clure une composante investissement, une composante fonction-
nement et, le cas échéant, une composante financement, qu'il
convient de prendre en compte sur la durée du contrat. De plus, il
peut être nécessaire de procéder à une estimation des éventuelles
recettes de valorisation qui pourront être perçues par le titulaire
du marché.
Marchés publics de fournitures et de services entités adjudicatrices
(secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux)
Marchés de fournitures et de services des autorités centrales (secteurs
classiques)
Marchés de fournitures et de services des autres pouvoirs adjudicateurs
(secteurs classiques)
Marchés de fournitures et de services (Défense-sécurité)
Marchés de fournitures des pouvoirs adjudicateurs qualifiés d'autorités
publiques centrales dans le domaine de la défense pour des produits
autres que ceux figurant à l'annexe 4 de l'appendice I de l'offre de
l'Union européenne au titre del' Accord sur les marchés publics
Marchés publics de travaux
Marchés de travaux des entités adjudicatrices (secteurs de l'eau, de
l'énergie, des transports et des services postaux)
Marchés de travaux des pouvoirs adjudicateurs (secteurs classiques)
Marchés de travaux (Défense-sécurité)
L'avis fixe également la liste des autorités publiques centrales
au sens des articles R. 2131-4, R. 2161-9, R. 2161-16 et
R. 2162-50 du Code de la commande publique (anc. D.nº 2016-
360, 25 mars 2016, art. 31, 70, 72 et 83). Il s'agit de l'État (à
l'exception des établissements du service de santé des armées),
des établissements publics administratifs de I 'État (à I' exception
des établissements publics de santé), des autorités administra-
tives indépendantes dotées de la personnalité juridique, de la
Caisse des dépôts et consignations, de !'Ordre national de la
Légion d'honneur, de l'Union des groupements d'achats publics
(UGAP), de la fondation Carnegie, et de la fondation Singer-
Polignac.
À l'exception de ces autorités publiques centrales expressé-
ment désignées, les autres personnes reconnues comme des pou-
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
48. - Seuils applicables. - L'avis du ministère de l'Économie
et des Finances relatif aux seuils de procédure et à la liste des
autorités publiques centrales en droit de la commande publique
publié le 31 mars 2019 (JO 31 mars 2019, textenº 82) établit les
seuils applicables jusqu'au 31 décembre 2019.
Ces seuils sont la reprise de ceux définis par la Commission
européenne dans quatre règlements délégués publiés au Journal
officiel de l'Union européenne le 19 décembre 2017 (règl. délé-
gués (UE) 2017/2364, (UE) 2017/2365, (UE) 2017/2366 et (UE)
2017/2367, 18 déc. 2017 modifiant dir. 2014125/UE,
2014124/UE, 2014123/UE et 2009/81/CE). L'objectif de ces
règlements est de mettre les directives « marchés publics» et
« contrats de concession » en conformité avec l'amendement
apporté à l'accord sur les marchés publics dans le cadre de l'Or-
ganisation mondiale du commerce (OMC).
Textes applicables Seuil
Directive 2014/25/UE 443 000 €
Directive 2014/24/UE 144 000 €
Directive 2014/24/UE 221000€
Directive 2009/81/UE 443 000€
Directive 2014/24/UE 221 000€
Directive 2014/25/UE 5 548 000 €
Directive 2014/24/UE 5 548 000 €
Directive 2009/81/UE 5 548 000 €
voirs adjudicateurs doivent être considérées comme relevant de la
catégorie« autres pouvoirs adjudicateurs».
49. - Marchés publics globaux inférieurs aux seuils des
procédures formalisées. - Le caractère composite et la durée des
marchés globaux induisent très souvent une rémunération globale
a priori importante et donc le dépassement du seuil des procé-
dures formalisées. Mais des « petits » marchés globaux peuvent
exister (certains marchés de performance énergétique, par
exemple, induisent un faible montant de travaux). Un choix
s'offre alors à l'acheteur comme pour tout marché : il peut décider
de respecter la procédure formalisée ou choisir de conclure le
marché public selon une procédure adaptée. Comme on le verra,
le fait que le montant d'un marché global soit inférieur aux seuils
des procédures formalisées influe également sur la mise en œuvre
© LexisNexis SA - 2019 (15)
des particularités procédurales susceptibles de s'appliquer,
notamment la constitution d'un jury(¥. nº 52 à 56).
2) Détermination des procédures formalisées en fonction de
l'acheteur
50. - Dès lors que le besoin déterminé par l'acheteur dépasse
les seuils de procédures formalisées, les pouvoirs adjudicateurs,
tout comme les entités adjudicatrices, sont tenus de choisir l'une
des procédures formalisées qui leur sont offertes.
51. - Pouvoirs adjudicateurs. - Concernant les pouvoirs
adjudicateurs, trois procédures de passation peuvent être envisa-
gées (CCP, art. L. 2124-1 à L. 2124-4. - anc. D. nº 2016-360,
25 mars 2016, art. 25):
a la procédure d'appel d'offres, ouvert ou restreint, par laquelle
l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse,
sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement
portés à la connaissance des candidats (CCP, art. L. 2124-2. -
anciennement D. nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 66);
• la procédure avec négociation, par laquelle un pouvoir adju-
dicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs
opérateurs économiques ( CCP, art. L. 2124-3. -anciennement D.
nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 71);
• enfin, la procédure de dialogue compétitif, dans laquelle
l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la pro-
cédure en vue de définir ou de développer les solutions de nature
à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats
sont invités à remettre une offre (CCP, art. L. 2124-4. - ancien-
nement D.nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 75);
52. - Un choix relativement contraint. - Sauf dans le cadre
des marchés de défense ou de sécurité, le choix entre ces diffé-
rentes procédures n'est pas libre pour les pouvoirs adjudicateurs.
En effet, si le choix entre les deux formes d'appels d'offres (ouvert
ou restreint) est libre, le choix de la procédure de dialogue com-
pétitif ou de la procédure avec négociation implique de se trouver
dans l'un des six cas suivants (CCP, art. R. 2124-3 et R. 2124-5;
anciennement D.nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 25) :
a lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solu-
tions immédiatement disponibles ;
• lorsque le besoin consiste en une solution innovante ;
• lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
• lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation pré-
alable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa
complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des
risques qui s'y rattachent;
a lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir
les spécifications techniques avec une précision suffisante en se
référant à une norme, une évaluation technique européenne, une
spécification technique commune ou un référentiel technique ;
a lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres
irrégulières ou inacceptables ont été présentées pour autant que
les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement
modifiées.
En raison de l'objet des marchés globaux, qui intègrent notam-
ment, le plus souvent, des prestations de conception, il apparaît
que les conditions d'utilisation de la procédure avec négociation
ou du dialogue compétitif pourront généralement s'appliquer, ce
qui rend peu opportun le recours à la procédure d'appel d'offres
(16) © LexisNexis SA- 2019
pour la plupart des marchés globaux, notamment au vu de la par-
ticularité de la passation des marchés globaux de conception-
réalisation et des marchés globaux de performance. Le recours à
la procédure de dialogue compétitif ne dispense pas la personne
publique de définir de façon exacte ses besoins (CAA Bordeaux,
18 déc. 2018, nº 16BX00178: JurisData nº 2018-025262;
Contrats-Marchés pubi. 2019, comm. 78, note M. Ubaud-Berge-
ron; JCP A 2019, act. 19). En conséquence, la responsabilité
contractuelle du cocontractant ne saurait être engagée pour la
non-obtention d'un objectif attendu, si cet échec est imputable à
une appréciation inexacte des besoins par le pouvoir adjudicateur.
Exemple:
La procédure de dialogue compétitif a été utilisée pour un mar-
ché global de performance énergétique (CREM) de Ja ville de
Paris. Cette procédure permet des évolutions - limitées - du pro-
gramme fonctionnel, document sur la base duquel Jes candidats
proposent leurs solutions. En l'espèce, la cour administrative d'ap-
pel de Paris a pu estimer notamment que Ja ville de Paris devait
être regardée comme ayant défini, avec une précision suffisante,
ses besoins en matière de réduction de Ja consommation d'éner-
gie. En offrant aux candidats Ja possibilité de répartir librement
Jes prestations visant à atteindre I' objectif précité entre Ja tranche
ferme et Ja tranche conditionnelle du marché, Ja ville de Paris a
seulement laissé aux candidats Je soin de proposer différentes
modalités permettant d'atteindre cet objectif conformément à Ja
procédure de dialogue compétitif. La circonstance qu'au cours du
dialogue, Ja ville de Paris ait introduit un mécanisme de pénalité
n'est pas davantage de nature à établir qu'elle aurait défini ses
besoins de manière insuffisante (CAA Paris, 30 juin 2017,
nº 15PA00443: JurisData nº 2017-017517; Contrats-Marchés
pubi. 2017, comm. 234 et 235, note H. Hoepjfner).
53. - Entités adjudicatrices. - Concernant les entités adjudi-
catrices, trois procédures de passation sont également envisagées
(CCP, art. R. 2124-4 et R. 2124-6; anc. D.nº 2016-360, 25 mars
2016, art. 26) :
• la procédure d'appels d'offres, ouvert et restreint ;
• la procédure de dialogue compétitif ;
• la procédure avec négociation, par laquelle une entité adju-
dicatrice négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs
opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations.
54. - Liberté de choix. - Contrairement aux pouvoirs adjudi-
cateurs (en dehors des marchés de défense et de sécurité), les enti-
tés adjudicatrices ont le choix entre ces trois procédures : elles
peuvent, sans condition, recourir au dialogue compétitif ou à la
procédure avec négociation. À l'instar des pouvoirs adjudica-
teurs, elles privilégieront vraisemblablement la procédure de dia-
logue compétitif ou la procédure avec négociation pour la passa-
tion des marchés globaux.
55. - Application éventuelle de dérogations spécifiques. -
Le Code de la commande publique prévoit des exceptions aux
procédures de publicité et de mise en concurrence. Elles sont
naturellement susceptibles de s'appliquer aux marchés globaux et
restent également dans ce cas soumises à l'interprétation restric-
tive prévalant en ce domaine. Comme précisé ci-avant(¥. nº 38),
l'article R. 2122-3 du Code de la commande publique (anc. D.
nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 30, I, 3°) consacre cependant
une hypothèse particulière, applicable aux VEFA (et BEFA), ou
contrats assimilés.
MARCHÉS GLOBAUX
à jour au 9 septembre 2019 5, 2019
B. - Recours à un jury pour certains marchés globaux
56. - Constitution d'un jury. - L'article R. 2171-15 du Code
de la commande publique (anc. D. nº 2016-360, 25 mars 2016,
art. 91) prévoit une spécificité pour la passation des marchés de
conception-réalisation ou globaux de performance des acheteurs
soumis au livre rv de la deuxième partie du Code de la commande
publique relatif à la maîtrise d'ouvrage publique dès lors que la
valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de
procédure formalisée: la constitution d'un jury (pour les marchés
de défense et de sécurité: V. CCP, art. R. 2371-5).
Attention:
Les marchés globaux sectoriels ne sont, à la lettre de l'article
R. 2171-15 du Code de la commande publique (et auparavant du
décret du 25 mars 2016), a priori pas concernés par l'obligation
de recourir à un jury, ledit Code ne le prévoyant pas. Un auteur
considère toutefois que, lorsqu'ils comportent conception et réa-
lisation des travaux correspondants, ces marchés doivent obéir
aux règles qui régissent les marchés de conception-réalisation
sauf précision expresse contraire (C. Romon, Les marchés publics
globaux: Contrats publ. 2017, nº 176). Cela paraît discutable dès
lors que le Code de la commande publique vise uniquement et
expressément les marchés de conception-réalisation et les mar-
chés globaux de performance.
Les acheteurs non soumis au livre IV ne sont pas tenus par
cette obligation.
57. - Obligation comportant des exceptions. - L'obligation
de constituer un jury n'est pas générale. Des exceptions sont pré-
vues à l'article R. 2171-16 du Code de la commande publique (tel
que modifié par D.nº 2019-748, 18 juill. 2019, art. 4-4°, ancien-
nement D. nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 91), par renvoi aux
Iº, 2° et 3º de l'article R. 2172-2 du même code anciennement D.
nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 90, 11, 1°, a à c). Le jury est
donc, en l'état des textes, facultatif dans les cas suivants:
• pour la réutilisation ou la réhabilitation d'ouvrages existants
ou la réalisation d'un projet urbain ou paysager;
• pour des ouvrages réalisés à titre de recherche, d'essai ou
d'expérimentation ;
• pour les ouvrages d'infrastructures.
Le jury est également facultatif pour les marchés de
conception-réalisation passés par les entités adjudicatrices en dia-
logue compétitif ou en procédure avec négociation.
58. - Composition du jury. - Le jury, désigné par l'acheteur,
doit être composé exclusivement de personnes indépendantes des
candidats. Lorsqu'une qualification professionnelle particulière
C. - Autres particularités du déroulement des procédures de passation
61. - Examen des candidatures. - Le candidat à un marché
global, seul, en groupement ou en s'appuyant sur d'autres opéra-
teurs économiques, doit disposer des compétences nécessaires et
pouvoir en faire état dans sa candidature.
Remarque
L'article ¡er du décret nº 2017-842 du 5 mai 2017 portant adap-
tation des missions de maîtrise d'œuvre aux marchés publics glo-
baux prévoyait que, pour les marchés publics globaux visés par
l'article 35 bis de l'ordonnance du 23 juillet 2015 (marchés de
conception-réalisation, marchés globaux de performance, mar-
chés publics sectoriels), l'équipe de maîtrise d'œuvre devait être
identifiée dès la candidature (D. nº 2017-842, 5 mai 2017,
art. I", - Considérant que cet ajout excédait les termes de Ja loi
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
est exigée pour participer à la procédure, au moins un tiers des
membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualifi-
cation équivalente (CCP, art. R. 2171-17; anc. D.nº 2016-360,
25 mars 2016, art. 91, 11, 1°).
59. -Rôle. -Aux termes de l'article R. 2171-18 du Code de la
commande publique (anc. D. nº 2016-360, 25 mars 2016,
art. 91, JI, 1 º), le jury intervient à plusieurs stades de la sélection
de l'attributaire du marché de conception-réalisation :
• il intervient tout d'abord au stade de la sélection des candida-
tures, par un avis motivé sur la liste des candidats à retenir;
• les candidats ainsi retenus sont invités à présenter certaines
prestations, comportant au moins un avant-projet sommaire pour
un ouvrage de bâtiment, ou s'il s'agit d'un ouvrage
d'infrastructure, un avant-projet accompagné de la définition des
performances techniques de l'ouvrage;
• consécutivement à l'audition des soumissionnaires sur ces
prestations, le jury dresse un procès-verbal d'examen des presta-
tions et d'audition des soumissionnaires et formule un avis
motivé.
L'article R. 2171-18, alinéa 6 du Code de la commande
publique(anc. D.nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 91, Il, 1°), pré-
cise que le marché est attribué« au vu de l'avis du jury» : l'ache-
teur public n'est donc pas tenu par cet avis, même si ce dernier
doit nécessairement être pris en compte dans le processus de déci-
sion.
60. - Demandes de clarifications ou de précisions. - Dans le
cadre des procédures avec jury, l'acheteur peut demander des cla-
rifications ou des précisions sur les offres. L'article 1 O du décret
nº 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en
matière de commande publique avait modifié l'article 91 du
décret nº 2016-360 du 25 mars 2016 en remplaçant les mots« les
offres déposées par les candidats » par « les offres, dans le cadre
d'une procédure d'appel d'offres, et les offres finales, dans le cadre
des autres procédures » ( CCP, art. R. 2171-18, al. 5 ). Ce faisant,
il a permis de lever une ambiguïté du précédent texte : en visant
de façon indifférenciée les « offres » pour n'importe quelle procé-
dure, la précédente rédaction pouvait être éventuellement inter-
prétée comme ne permettant qu'une discussion limitée des offres
initiales et intermédiaires dans le cadre de la procédure avec
négociation, voire dans la procédure de dialogue compétitif. Les
choses sont désormais claires : pour ces procédures, seules les
offres finales sont exclues de toute négociation.
CAP dont est issu l'article 35 bis : F. Llorens et P. Soler-Couteaux,
Marchés globaux et maîtrise d'œuvre; derniers développements
de relations tendues: Contrats-Marchés publ. 2017, repère 6. -
G. Clamour, Mission de maîtrise d'œuvre en marché public glo-
bal: Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 151). Cet article du
décret n'a pas été repris dans le Code de la commande publique ;
l'obligation d'identifier une équipe de maîtrise d'œuvre, lorsque
cela est pertinent, demeure en revanche une condition d'exécution
du marché (V'. nº 64).
62. - Qualité des offres. Spécificités des marchés publics
globaux de performance. - Pour attribuer un marché global de
performance, l'acheteur doit se fonder sur une pluralité de cri-
tères parmi lesquels figurent obligatoirement le critère du coût
© LexisNexis SA- 2019 (17)
global ainsi qu'un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de
performance prévus à l'article L. 2171-3 du Code de Ia com-
mande publique ( anc. Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 34) et
définis en fonction de l'objet du marché public.
63. - Prime. Attribution aux candidats aux marchés de
conception-réalisation et aux marchés globaux de perfor-
mance ayant remis une prestation. - Pour les marchés de
conception-réalisation comme pour les marchés globaux de per-
formance, il est prévu qu'une prime est accordée aux soumission-
naires dès lors qu'ils ont remis certaines prestations (CCP,
art. R. 2171-19 à R. 2171-22; anc. D. nº 2016-360, 25 mars
2016, art. 91 et 92). Cette obligation vaut tant pour les marchés
dont le montant excède les procédures formalisées que pour les
marchés à procédure adaptée. Pour les marchés globaux de
conception-réalisation, cette prime est obligatoire dès lors que les
documents de la consultation ont prévu la remise de prestations.
Pour les marchés globaux de performance, la prime doit être pré-
IV. - EXÉCUTION DU MARCHÉ PUBLIC GLOBAL
64. - À la différence des marchés de partenariat (CCP,
art. L. 2221-1 à L. 2223-4 et R. 2221-1 à R. 2223-5; anc. Ord.
nº 2015-899, 23juill. 2015, art. 74 à 79; anc. D.nº 2016-360,
25 mars 2016, art. 143 à 157), les marchés globaux obéissent au
régime de droit commun de l'exécution des marchés. Par ailleurs,
si l'acheteur est une personne publique, le régime d'exécution du
contrat sera administratif ; si au contraire l'acheteur est une per-
sonne privée, il sera soumis au droit privé. De la même manière,
le régime financier prévu aux articles L. 2191-1 à L. 2191-7 du
Code de la commande publique ( anc. Ord. nº 2015-899, 23 juill.
2015, art. 59 à 61) et aux articles R. 2191-3 à R. 2191-63 du
même code (anc. D.nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 110 à 131)
sera applicable obligatoirement aux seuls marchés globaux de
certains acheteurs (l'État, ses établissements publics autres que
ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités
A. - Organisation du titulaire du marché global
65. -Les marchés globaux peuvent être exécutés par des entre-
prises uniques, mais il est très fréquent que le titulaire soit un
groupement d'entreprises.
1 º Organisation en groupement d'entreprises
66. - Obligation pour les contrats de conception-
réalisation. - Les contrats de conception-réalisation soumis aux
dispositions du livre IV de la deuxième partie du Code de la com-
mande publique sont en principe passés obligatoirement avec un
groupement (CCP, art. L. 2171-2; anc. Ord. nº 2015-899,
23 juill: 2015, art. 33 ). Dans le cas des ouvrages d'infrastructure,
une telle configuration n'est en revanche pas imposée : la maîtrise
d'œuvre peut donc y être assurée par l'entreprise de travaux ou par
un sous-traitant.
67. - Pour les contrats globaux comportant une mission d'ex-
ploitation ou de maintenance, des groupements sont très souvent
formés entre les entreprises en charge de Ia construction et celles
en charge de l'exploitation. En matière de marchés globaux de
performance énergétique (V. F. Tenailleau, Contrats globaux de
performance énergétique : JCL. Contrats et Marchés Publics,
fase. 650), il existe un modèle de contrat-type de groupement
momentané d'entreprises, établi par des organisations profes-
sionnelles (Fedene / Syntec Ingénierie, juillet 2012). Il arrive fré-
quemment en pratique que la fonction du mandataire soit succes-
sivement assumée par l'entreprise de travaux, puis par la société
(18) © LexisNexis SA- 2019
vue lorsque ces marchés comportent des prestations de concep-
tion et que les documents de la consultation ont prévu la remise de
prestations.
Omettre de prévoir une telle prime dans les documents de la
consultation, alors que les conditions prévues par les articles
R. 2171-19 à R. 2171-22 du Code de la commande publique sont
réunies, entache d'irrégularité la procédure de mise en concur-
rence (CE, 17 mai 2017, nº 396034, Communauté de enes de
Petite Camargue: JurisData nº 2017-009348).
La prime est déterminée, pour les marchés globaux de
conception-réalisation comme pour les marchés globaux de per-
formance, en fonction du prix du montant estimé des études à
effectuer, affecté d'un abattement au plus égal à 20 % (CCP,
art. R. 2171-20. -anc. D.nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 91 et
92). Les documents de la consultation indiquent le montant des
primes et les modalités de réduction ou de suppression des primes
des soumissionnaires dont les offres sont irrégulières.
territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements ;
V. CCP, art. R. 2191-1 et R. 2191-2; anciennement D.nº 2016-
360, 25 mars 2016, art. 109. - Et également CCP, art. R. 2100-
1 ; anciennement D. nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 2).
Un marché global peut comporter des tranches (CCP,
art. R. 2113-4 à R. 2JJ3-6; anc. D.nº 2016-360, 25 mars 2016,
art. 77), comme l'a confirmé le Conseil d'État (CE, 8 avr. 2019,
nº 426096 et 426914, Sté Orange, Région Réunion, préc. nº 4).
Comme pour tout marché, les conditions d'affermissement de
chaque tranche optionnelle et la détermin ation de la consistance
des tranches doivent être définies de manière précise par les docu-
ments de la consultation.
Cela étant, certaines spécificités s'appliquent là encore aux
marchés globaux ou à certains d'entre eux.
de service en exploitation-maintenance (mandataire dit « glis-
sant»).
2º Particularités applicables aux marchés
publics globaux expressément visés comme
tels : identification et missions de la maîtrise
d'œuvre
68. -Obligation d'identifier l'équipe de maîtrised'œuvre.-
La loi CAP a introduit une nouvelle obligation dans le cadre des
marchés globaux, en ajoutant un article 35 bis à l'ordonnance du
23 juillet 2015 (CCP, art. L. 2171-7). Cet article disposait que
« parmi Les conditions d'exécution d'un marché public global
figure L'obligation d'identifier une équipe de maîtrise d'œuvre
chargée de La conception de L'ouvrage et du suivi de sa réalisa-
tion» La nouvelle rédaction, issue de l'article L. 2171-7 du Code
de la commande publique, prévoit que : « Les conditions d'exécu-
tion d'un marché global comportant des prestations de concep-
tion d'ouvrage comprennent L'obligation d'identifier une équipe
de maîtrise d'œuvre chargée de La conception de cet ouvrage et du
suivi de sa réalisation. ». Cet article figurant au sein du chapitre
I" du titre VII du livre ¡er de la deuxième partie du Code de la
commande publique (anc. section 4 du chapitre 1 e, du titre II de
l'ordonnance nº 2015-899 du 23 juillet 2015), l'obligation
concerne les marchés de conception-réalisation, les marchés glo-
baux de performance et les marchés globaux sectoriels. L'obliga-
tion d'identifier l'équipe de maîtrise d'œuvre concourt à l'indépen-
MARCHÉS GLOBAUX
à jour au 9 septembre 2019 5, 2019
dance de celle-ci, objectif mis en avant dans les débats
parlementaires relatifs au projet de loi sur la liberté de la création,
à l'architecture et au patrimoine (compte rendu de la deuxième
séance de l'Assemblée nationale du 22 mars 2016). L'article 35
bis précité avait été précisé par un décret nº 2017-842 du 5 mai
2017 portant adaptation des missions de maîtrise d'œuvre aux
marchés publics globaux ( F. Tenailleau, Contrats globaux : le
rôle de la maîtrise d'œuvre renforcé: Mon. TP 2 juin 2017, p. 66),
aujourd'hui codifié (CCP, art. D. 2171-4 à D. 2171-14), à la dif-
férence de l'article I'" du décret qui n'a pas été codifié (V. nº 57).
69. -Personne morale distincte ou non. -L'identification de
l'équipe de maîtrise d'œuvre n'implique pas nécessairement que
celle-ci ait une personnalité morale distincte. Le candidat au mar-
ché public global peut certes conclure une convention de groupe-
ment avec une ou plusieurs structures juridiques exerçant la maî-
trise d'œuvre (BET et agences d'architectes) ; l'équipe de maîtrise
d'œuvre, distincte du candidat, est alors clairement délimitée. Un
service identifié au sein de l'entreprise peut aussi constituer
l'équipe de maîtrise d'œuvre. Mais lorsque le marché public glo-
bal porte sur la réalisation de travaux soumis à permis de
construire, la désignation d'un architecte sera nécessaire, cer-
taines missions relevant de son monopole (CCH, art. L. 111-2).
70. - Mission de base. - Les missions de la maîtrise d'œuvre
doivent être dûment identifiées. À cet égard, le texte de
l'article L. 2171-7 du Code de la commande publique (anc. Ord.
nº 2015-899, 23 juill. 2015, art. 35 bis) impose, pour les
ouvrages de bâtiment, que cette mission comprenne notamment
une mission de base (CCP, art. L. 2431-1; anciennement L.
nº 85-704, 12 juill. 1985, art. 7). L'article 35 bis de l'ordonnance
du 23 juillet 2015 laissait le soin au pouvoir réglementaire de pré-
ciser les missions confiées à l'équipe de maîtrise d'œuvre par rap-
port à celles prévues par la loi MOP. Le décret nº 2017-842 du
5 mai 2017 portant adaptation des missions de maîtrise d'œuvre
aux marchés publics globaux (désormais codifié aux articles
D. 2171-4 à D. 2171-14 du Code de la commande publique) pré-
cisait ainsi les missions confiées à la maîtrise d'œuvre pour les
marchés publics globaux comprenant des missions de conception
et portant sur un ouvrage de bâtiment. Suivant la logique de la
mission de base, certaines missions doivent, au minimum, être
confiées à l'équipe de maîtrise d'œuvre, quelle que soit la valeur
estimée du besoin (CCP, art. D. 2171-4; anciennement D.
nº 2017-842, 5 mai 2017, art. 2): il s'agit des études d'avant-
projet définitif, des études de projet, des études d'exécution ou,
B. - Rémunération du titulaire du marché global
1 º Rémunération de base
72. - Les marchés globaux étant une forme de marché public,
ils comportent le versement d'un prix ou de « tout équivalent»
( CCP, art. L. 1111 -1 ). Ce prix sera en général versé au fur et à
mesure de la réalisation des prestations (V. nº 9), du moins pour
les acheteurs publics soumis à l'interdiction de paiement différé
(V. nº 8). En outre l'article L. 2191-6 prévoit qu'en cas de marché
global ayant pour objet la réalisation et l'exploitation ou la main-
tenance d'un ouvrage, la rémunération des prestations d'exploita-
tion ou de maintenance doivent apparaître de manière séparée
dans le contrat (anc. Ord. nº 2015-899, 23juill. 2015, art. 60;
anc. D.nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 92 pour les marchés glo-
baux de performance). Compte tenu de l'article R. 2371-2 du
Code de la commande publique, la même règle vaut pour les mar-
Contrats et Marchés Publics
Fasc.65
lorsque ces dernières ne sont pas réalisées par l'équipe de maîtrise
d'œuvre, du visa de ces études. Il s'agit également du suivi de la
réalisation des travaux et enfin, de l'association aux opérations de
réception et à la mise en œuvre de la garantie de parfait achève-
ment.
Un arrêté en date du 22 mars 2019 est venu préciser les moda-
lités techniques d'exécution des éléments de mission de maîtrise
d'œuvre confiés par des maîtres d'ouvrage publics à des presta-
taires de droit privé et définis au chapitre I'" du titre III du livre IV
de la deuxième partie du Code de la commande publique. Ces élé-
ments concernent à la fois les opérations de construction neuve de
bâtiment, de réhabilitation de bâtiment, ainsi que les opérations
de construction neuve ou de réhabilitation d'ouvrage d'infrastruc-
tures.
71. - Spécificités des missions de maîtrise d'œuvre. - Le
décret nº 2017-842 du 5 mai 2017 (CCP, art. D. 2171-4 à
D. 2171-14) a adapté les missions de maîtrise d'œuvre aux spéci-
ficités de la mission globale confiée au titulaire. Ainsi, les études
d'avant-projet sommaire, d'avant-projet définitif ou de projet ne
portent pas sur l'estimation provisoire ou définitive du coût pré-
visionnel des travaux, mais doivent comporter la vérification de
la cohérence des éléments du projet et des prestations avec l'éco-
nomie générale du marché public (CCP, art. D. 2171-6 à
D. 2171-10; D. nº 2017-842, 5 mai 2017, art. 4 et 5). Pour les
marchés globaux, les missions de l'équipe de maîtrise d'œuvre
n'incluent pas la mission d'assistance au maître de l'ouvrage pour
la passation du contrat de travaux et le décret du 5 mai 2017 ne
précise pas, contrairement à celui du 29 décembre 1993, que les
différentes études serviront de base à la mise en concurrence des
entreprises (D. nº 93-1268, 29 nov. 1993, art. 6 et 7). En effet, il
n'y a pas lieu à mise en concurrence, les travaux étant réalisés par
le titulaire du marché public global. Selon la même logique, les
dispositions relatives à l'allotissement ne figuraient pas dans le
décret du 5 mai 2017, ni désormais dans le Code de la commande
publique. L'équipe de maîtrise d'œuvre est en charge du suivi de
la réalisation des travaux (participation aux réunions de chantier,
visa des procès-verbaux) et, le cas échéant, de leur direction
(organisation et direction des réunions de chantier, établissement
des procès-verbaux de ces réunions)(CCP, art. D. 2171-13; anc.
D. nº 2017-842, 5 mai 2017, art. 7). Enfin, l'équipe de maîtrise
d'œuvre est seulement associée aux opérations de réception et à la
mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement (CCP,
art. D. 2171-14; anc. D.nº 2017-842, 5 mai 2017, art. 8).
chés de défense et de sécurité, sous réserve de la possibilité de
paiement différé(¥. nº 11 ).
2º Modulation en fonction de la performance
73. - Pour les marchés globaux de performance, « la rémuné-
ration des prestations d'exploitation ou de maintenance est liée à
l'atteinte des engagements de performances mesurables, fixées
par le marché pour toute sa durée» (CCP, art. R. 2171-2. -anc.
D.nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 92). La rémunération du titu-
laire est modulée en cas de sous-performance ou de
surperformance (T. Rouveyran et É. Jeanneau, La rédaction des
clauses relatives à la performance dans les marchés publics :
CP-ACCP sept. 2015, p. 70).
74. - Peut se poser la question, en cas de modulation en fonc-
tion de la performance liée au résultat de l'exploitation du service
© LexisNexis SA - 2019 (19)
ou de l'ouvrage, d'une possible requalification en concession. Les
titulaires de marchés globaux peuvent en effet se voir confier la
gestion d'un ouvrage ou d'un service (V. en ce sens, F. Llorens,
Typologie des contrats de la commande publique : Contrats-
Marchés pubi. 2005, étude 7). Toutefois, les procédures de mar-
chés publics étant plus strictes que celles applicables en matière
de concessions, l'effet d'une telle requalification devrait vraisem-
blablement être limité.
3º Recettes annexes
75. - Absence de disposition spécifique. - À l'inverse des
marchés de partenariat, pour lesquels l'article L. 2213-9 du Code
de la commande publique (anc. Ord. nº 2015-899, 23 juill. 2015,
art. 83) prévoit explicitement la possibilité pour le titulaire de
générer des recettes annexes, aucune disposition ne prévoit cette
faculté s'agissant des marchés globaux. Certains auteurs ont,
dans le silence du texte, pu considérer qu'il n'est pas possible de
C. - Durée des marchés publics globaux
76. - Règles de droit commun. - Les marchés globaux
obéissent aux règles de droit commun concernant la durée des
marchés publics. Celle-ci est fixée en tenant compte de Ja nature
des prestations et de Ja nécessité d'une remise en concurrence
périodique (CCP, art. L. 2112-5; anc. D. nº 2016-360, 25 mars
2016, art. 16f Dans la mesure où, en principe, le paiement des
investissements est public compte tenu de l'application de l'inter-
diction des paiements différés (mais qui ne s'applique pas à tous
les acheteurs, V. nº 8), la durée de ces marchés ne saurait
dépendre de la durée d'amortissement des investissements, Je
titulaire ne (pré-)finançant pas les investissements. La durée des
marchés globaux doit donc être fonction de la performance atten-
due de ce type de marchés. Contrairement à l'ancien article 73 du
Code des marchés publics, qui prévoyait que « la durée du mar-
ché tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces
objectifs et engagements qui constituent son objet» (CMP,
art. 73, ancien), le Code de la commande publique ne précise pas
les éléments à prendre en compte pour apprécier Ja durée du mar-
ché public global. Cependant, prévoir, pour un tel marché, une
durée excédant dans une trop large mesure les délais nécessaires
à la réalisation des objectifs et engagements de performance ris-
querait de contrevenir à l'article L. 3 du Code de la commande
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Le Moniteur, 2010. - O. ORTEGA et P. MAURUS, Les contrats de per-
formance énergétique: LexisNexis, coll. Actualité, 2017. -
(20) © LexisNexis SA - 2019
mettre en œuvre pareilles recettes (M. Scialom, Quel instrument
choisir pour lancer un PPP en 2012 ? : Mon. TP 16 mars 2012,
p. 48). D'autres ne voient pas d'obstacle à ce que le titulaire d'un
marché global soit autorisé à se procurer des recettes annexes à
condition que cette activité annexe ne porte pas préjudice à la
bonne exécution du marché et que les recettes qui en sont issues
viennent en déduction des sommes dues par la personne publique
(M.-A. Petiot et P. Terneyre, Le nouveau marché public pour la
réalisation de prestations globales et complexes de performances
énergétiques: AJDA 2012, p. 416). De fait, si dans le cadre d'un
marché de partenariat, la faculté de recettes annexes bénéficie
d'un cadre juridique plus élaboré, il n'existe pas de prohibition de
principe à la possibilité de telles recettes dans le cadre de marchés
globaux : rappelons en effet qu'en vertu de l'article L. 1111-1 du
Code de Ja commande publique, ces derniers sont des contrats
conclus par les acheteurs « en contrepartie d'un prix ou de tout
équivalent».
publique (anciennement Ord. nº 2015-899, 23juill. 2015,
art. I") et aux principes généraux du droit des marchés publics,
en particulier à ceux de liberté d'accès à Ja commande publique et
d'égalité de traitement des candidats (Th. Lajfargue et A. Barbey,
CREM et REM: des marchés à durée limitée : CP-ACCP nov.
2012, p. 33).
La questions' est posée de savoir si les contrats globaux de per-
formance énergétique étaient soumis à l'article L. 241-3 du Code
de l'énergie, en vertu duquel « les contrats d'exploitation de
chauffage ou de climatisation ont une durée limitée [au maxi-
mum] à seize ans». On peut considérer que cette disposition ne
s'applique pas aux contrats globaux de performance énergétique,
dès lors que ces derniers ne se limitent pas à l'exploitation d'une
unité de production de chauffage ou de climatisation, mais com-
binent la réalisation d'une telle mission avec d'autres prestations
(en ce sens: M.-A. Petiot et Ph. Terneyre, Le nouveau marché
public pour la réalisation de prestations globales et complexes de
performances énergétiques: AJDA 2012, p. 412. - V. Lafon,
M.-A. Petiot et M. Bauland, REM et CREM: quels retours
d'expérience en matière de performance énergétique ? :
CP-ACCP nov. 2012, p. 56).
M. UBAUD-BERGERON, Marchés publics globaux: in Droit des Mar-
chés publics t. 4, 11.310, avr. 2017. -Pour une étude approfondie des
marchés de conception-réalisation, V. JCL Contrats et Marchés
Publics, fase. 65-10, Marchés de conception-réalisation, S. Pignon-
Xardel, 31 déc. 2015.
Articles. - S. BRACONNIER, Les nouveaux marchés publics glo-
baux et marchés de partenariat: AJDA 2015, p. 1795. - P. DELVOLVÉ,
Les contrats globaux : RFDA 2004, p. 1079. - O. DIDRICHE, Les mar-
chés publics globaux: AJCT 2016, p. 435. - M. FAYAT et K. SAHEL,
Les marchés globaux dans le nouveau code de la commande
publique: CP-ACCP févr. 2019, p. 49. - É. JEANNEAU et N. RICCI,
Les marchés publics globaux: CP-ACCP août 2016, p. 58. -
L. RICHER, Spécificités du marché global de performance : Le Moni-
teur, 2016. - C. ROMON, Les marchés publics globaux: Contrats
pubi. 2017, nº 176. - J. SESTIER, La rationalisation des marchés
publics globaux après l'ordonnance du 23 juillet 2015 : BJCP 2016,
p. 13. - F. TENAILLEAU, Les contrats globaux après l'ordonnance du
23 juillet 2015 relative aux marchés publics: RD/ 2016.