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Une philosophie du droit par la sociologie ?

PERRIN, Jean-François

Reference
PERRIN, Jean-François. Une philosophie du droit par la sociologie ?. Genève : CETEL,
1980

Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:4989

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 Travaux CETEL, no 12

UNE PHILOSOPHIE DU DROIT

PAR LA SOCIOLOGIE ?

A 13 F D i3 y, -:; S'j
Jean-François PERRIN
)Ot.
7CKl- Genèvé, mai.1980
,A380

Expd$é présenté aux

L
,

flC6nf~renc:es
, -ohiJosoohique-s"
- série uPHIIJ,.,.J.SOPHIE DU DROIT II
o.t'g~isées pal:' l~ Département de philosophi.e de la
Faculté des lettres de l'Université de Genêye
5emèStre d'été 1980.
UNI-GE

~IIIII
1'- ~3 00 083 r;o
 TABLE DES MATIERES

page

A./ Quelle sociologie; quelle philosophie

du droit? 1
al Quelle sociologie ? 1
b) QueUe philosophi'e dn droit ? 2
cl Quel phénom~ne "droit" ? 3
dl Quels sont les clivages qui permettent de
spécifier la visi.on "sociologique" du droit? 3

B.I Le fondf;!.!llent du droit appartient-il à la méta:.

physique ou à la théorie de la connaissance ? 4
a) Au départ du processus cognitif; une négation? 5
b) Ensuite ? .• une description fidèle du
phénomène . 6

C.! Le fondement du droit est-il une norme ou un

fait? 6
al Qu'est-ce que la "chose" sociale ?, 6
bl Le fondement du juridique ne peut être
qu'une norme. 9
cl Le fondement du juridique ne peut se trouver
que dans l'ordre du fait. 10
dl Peut-on situer nettement l'approche sociologi-
que selon ce clivage ? 11
d.al Les premières interprétations sociologi-
ques des postulats positivo-scientistes 11
d.bl La critique du sociologisme. 13
d.c) Le fait et le droit dans la sociologj.e
juridique contemporaine. 14

D.I Nonnes. sociales - normes juridiques : les divers

palièrs du socia.lpepnet:tent-ils l'identification
cl' une "essence" juridique ? 16
al Pour circonscrire le phénomène. ne suffit-il
pas de démêler le synchrétisme normatif ? 16
b) Autant de définitions que de plans épistémo-
loqiques ? 18
c) Une définition pour le plan socioloqique ?, 19
d) Quelle "réalité" le regard sociologique
nomme-t-il droit ? 23

E.I Q;,lelle_perspecti 'le d'ensemble ? 24

NOTES 29

* * *
 1.

~n.... / Quelle . sociolOGie

~.==_.:..
~uelle philosophie du droit ?

Avant de tente~.:' de répondre à la question principale f il con-

vient de si-tuer un peu le contexte de son énonciation. De
quelle sociologie parle-t-on ? De quelle philosophie du
droit parle-t-on ? rI faudrait pouvoir définir ces disci-
plines pour traiter convenablement de l'apport de l'une
d'elle à l'a.utre,. Bel1f~ gageureque voilà

a) Quelle soc10109ie ?

Concernant la première discipline., Ray1TIond ARON

écrit que ; "La sociologie, •.. paraît êtxe caractéri-
(-; \
sée par une perpétuelle recherche d' elle-même. " ~ .L l " Les
choses sont compliquées car si Auguste CONTE inventa le
terme et si maintenant i l n!est plus question de contes-
ter sérieusement que la sociologie existe en tant que
discipline di.stincte, il n'est pas moins vrai que l'on
qualifie maintenant de t'sociolo9iglle" un type de regard
sur les phénomènes sociaux qui était jeté bien avant gue
la sOGiolog:Le ne soit enseignée en tant 'l'Je telle dans nos
pourtant
universités (2i. Il émerge-de cette genèse un oorpus de
concepts! une démarche 1 un .3.bord de problématique
que l'on peut décr ire ~ Paul LAZARSFELD exprim.e l' iàée àan,s
les termes suivant.s ;111 existe désormais un mode de
pensée sociologique, une façon de poser les problèmes et
cl f expliql.1er les faits r gui sIest fondue en une discipline
caractérisée par des techniques de recherche nouvelles et
par la quête prometteuse diune certaine cohérence intel~

lectuelle." (3). Nous bimterons d'identifJer ce mode de

 ,
,; .

pensée en exposant comment il explique le fait ou phé-

nomène qui s'appelle: ndroittJc Pour ceux qui lisent vl""c.e f
notre démarche est dé:ià suffisa.l1Uf!ent spécifiée !

bl Quelle philosophi~<!u droit

Des difficultés très analog'ues existent slil s'agit

de définir ce qu'il faut entendre ici par philosophie du
droit. Il faut ret.en.ir une acception large qui englobe
toutes réflexions et toutes recherches sur les fondements
. ------ -
du droi·t. Tout se complique cependant d~ fait qu'à un
moment donné, certains penseurs ont réc1.lsé 1 1étiquette
Itphil-osophie;l tout en poursuivant et en intensifiant leur
réflex.ioTI. sur les fondements du phénomène juridique. Ils
se sont dits If antiphilosophes Il ma.1..R f cbnune remarque Jacques
LECLERCC, l'''on fa.i.t de la philosophie quand on nie la valeur
de l:a métaph}lsique, a.ussi bien que lorsqu'on l'affirme t" (4).
C'est cette àéf.i.ance qui explique quasi complètement la
naissô.nce d! une nouvelle discipJ.ine qui nia pas. cessé· de
s'occuper du fondement du droit ; la théorie générale }u
droi!=.. Les ôuteursq.ui, à l'instar de KELSEN, ~:

lysent, en tant que ?uristes, le phé~mèn=-_~uridique;

se di sent th '2oricien qénéral du droit et ncn pas philosophe

(S} ~ I,eur souci p!:"incip.al - leur préoccupation lancinante
et à vrai di:r-e jamais dépassée est la. recherche de l i- t

dentité du phénomène HdroitH .. !lais peut-on savoir ce qu.test

le droit sans s ~ int:erroger au sujet de la question de sa-·
. "loir
. cOfnment il .s l intègre dans les grandes liqnes de 1.:,.
pens6e~ ~e1.lt-on d€!finir un objet sans insérer cette défi-
nition dans une théorie de la conna.issance ? Peut-on faire
une: théorie de la conna.issance sans faire de la philosophie?~

Tous ces c lo.isonne:ments sont. év.idelnment la conséquence d'un

positivisme latent et souvent inconscient. Les juristes dé-
 3.

passent, à l'époque actuelle, les frontières de "l'objet"

et admett,ent qu'une réflexion fondamentale ne peut, sous
peine d'être étouffée, se trouver a priori confinée. Ils
reviennent volontiers à l'acception large et reconnaissent
qu'une réflexion fondamentale peut être menée selon di-
verses perspectives et dans diverses directions complémen-
taires. Il n'y a évidemment aucune appellation contrôlée
ni chasse gardée. Nous ne reconnaissons plus aucune fron-
tière. La théorie de la connaissance juridique emprunte
ses concepts là où ben lui semble.

c} Quel phénomène u-dro i t 11 , ~:

I,'objet du présent ·travail consiste à mettre en éVi-

dence ce qu'apporte la démarche sociologique à l'explica-
tion du "phénomène droit". Nous pourrions être tentés de
définir d'abord ce que nous entendons par "démarch€ socio-
logique" puis ensuite par phénomène "droit". Ce faisant,
nous ne traiteriQns pas exactement notre sujet car notre
aI'lbition est de mettre en évidence la vision "sociologique"
du droit. Nous voulons essayer de montrer que la sociolo-
gie livre une ontologie du phénomène juridiqu-e~ Le regard
sociologique va donc, selon la perspective ohoisie, rendre
::ompte du phénomène qui n'est pas suscept.ible de définition
indépendamment de la démarche qui le constitue en objet
spé-cifi-que (6).

d) 0uels sont les clivag"es qui ~rmettent de spéci~Jer

la vision 'Lsocio~ogiquelt du qroi t ?

Les schémas simplificateurs ont ceci de bon qu'ils

permettent, une fois qu' ils sont posés, la présenta.ti.on nuan-
 4.

cêe d'une démarche de pensée que l'on tente d'exposer.

Pour identifier les traits spécifiques de l' approch." so-
ciologique du phénomène juridique, nous allons utiliser
succcessivement trois schémas réducteurs et définir cha-
s'Ue ~ois la démarche sociologique par une localisation
(en nuances) au sein des clivages préalablement définis.
Voici ces alterntitives

(B) mjtaphysigue ou théorie de la cOllnaissance "?

(C) Le fondement du droit est-il une norme ou un fait?
(D) Normes socla les - nonnes juridiques; le clivage
livre-t-il la clef de la définition du droit?

Nous parlerons d"ailleurs. trois fois de la rn~me chose en

term8S quelque peu dif férents f tant- il est vrai 1 mais ce
sera notre conclusion, qUE le regard sociologique est une
perspecti.ve simple et univoque dont il est relativement fa-
cile de rendre compte au ni.vea-u de l'essentiel.

B. ( 1,e~Edemeni:._slu droitaepartient-il à la métaphysiquE;.

ou à la théorie de- la connaissance ?

L'abord du problème des fondements d'une discipline

fait sans exception l'objet d'un discours philosophique~

CelUi-ci fixe un poin"t de dé.part (ou un point d 1 ancrage), soit

une première dé..marche à partir de laquelle le processus
de pe..Yls-é-e peut et doit se dÉ~ployerw Il y a bierl sùr: ce_
que l t on dit concer.nant ce pJ:eni~r p.as et il 7 a ce. que
l'_on fait~ Nous verrons qu' il faut ans_olament tenir comp·te
de ce possible htatus -car d' innombraples t.héories (sociolo.-
criques) ont affiché au niveau du discours des préoccu.pations
méthodologique-s .. ~. aussitôt dément-ies dès la deuxième marche f

Peu importe, fixons-nous d'aboId sur le Hdire".

 5.

a) Au départ ûu processus cognitif; une

nfigation ?

La démarche sociologique se définit d'abord né-

gati vement. Elle se veut anti--métaphysique, anti-dog'-
matique, anti--aprioriste., anti-idéaliste . On dira dans
cette perspective que la métaphysique est le monde des
s_péculat:ions gratuites et de la construction arbitraire
des objets. Il ne faut pas créer les principes qui sont
~ la base de notre entendement ou postuler leur exis-
tence sans démonstration. L'attitude métaphysique est
présentée conu!1.e un" démarche enté-scientifique dont les
spéculaticns ne li Vl:ent pas un accès sür, i'!. la vérité.
Le début du process\1s cognitif ne doit pas être un acte
de foi; il doit lui-même faire l'objet d'un questionnement
pIns intense gue tous ceux qui lut seront subséquents.
Le n"fus de l'a priori et du dogme est un point capital;
c'est lui qui constitue le stgne distinctif le plus patent.
On associe souv1'!nt, non sans raison, regard sociologique et
regard sceptique sur les choses socialeS. Ce trait explique
certains réflexes. anti-sociologiques (avoués ou,' le plus
souvent inconscients) que l on rencontre_ f-réque.rûIuent
f

chez les penseurs dogmatiq\les. De nombreux esprits se-

raient séduits par la méthode sociclogique mais ils recu-
lent car .ils craignent que les conséquences de cet Uagnos-
ticisme fl ne les rrène.:rlt là oi: ils ne veulent pas aller
Jean CAEBONNIER exprime bien l f idée dans les te-rmes- suivants
llLa philosophie du droit reste- attentive ~ux acti...,ités de
la sociologie juridique ~ D'une att.ention parfois inquiste':
l r agr.:-osttcisme - pourta-nt purement méthodologique - que la
sociol.og.ie professe à l f é'}ard de tout système de valeur
ne risque-t-il pas d'ébranler le nécessaire crédit des rè-
gles de droit auprès de leurs sujets 7" (7).
 6.

b) Ensui te ? •• une description fidèle au phénol'1ène.

La récusation de l'a priori étant érigée en dogme - si

l'on peut se permettre cette méchante boutad.e - que faut-il
i
me'ttre à la place? .Au niveau du "dire : 1 tout est facile
une théorie de la conna'Esance qui ne crée pas son point
de départ mais qui ~d6crit en preI'!ant_~ppui sur le réel
(8). On sait qUé certaines formules apparaissent maintenant
naïves ou désuètes à cause de J'éternel retour de certaines
questions fondamentales. Nous tentons surtout de rendre com-
pte d'un certain discours; en l'occurrence du discours
"scientifique" au sa'1S post-copernicien du terme. La socio-
logie a la prétent,ion de procéder à une 'investigation "scien-
tifique" de la société. La sociologie du droit est une in-
vestigation qui se di.'c ·scient.ifique" sur le droit; SQlIUTle
toute, une prétention nouvelle au monopole de la vérité
sur- l'objet "drolt" (9). Plus concrètement, .2..~. "sci,entis-
me" se traduit par une attituse de confiance en la, réali-
té phérfOIllénaJ..e de ce qui est livré par la seule expérience
o? par l'observationË~le au phénoInène:. I l est à cet
égard symptomatique de constater qU'un auteur aussi repré-
senta'tif du courant sociologique que le professeur Jean
CARBONNIER situe complètement le problème de la définition
du droit sur le terrain d,é l' empi!:ie (10).

C .. f l,e fondaljle.nt du droit est-il ll...Tle norme ou un fait?

al Qu'est-ce q:,le la "chose" sociale?

On voit tr-ès bien ce que cette perspective an'ti-méta-

physique et scientiste livre si l'objet d'étude est la
société en général.. DURKHEIM a résumé toute cette perspec-
 "'f ~

tive dans cette oeuvre sociologique essentielle que

sont les flRègles de la méthode sociologique' .. J1La premiè-
re règle et la plus fondamentale est de considérer les
faits sociaux comn~e des choses~ l' (lI) ~ Ces choses livrent
à l'observateur scientifique leurs régularités et la socio-
lo"gie est une scj.ence de la vie sociale .. Si l'on pouvait
en rester à ce qui est 1lob5'et spécifique de la socio-
logie ~JG.n6I:·alet on serait somme. t':oute vit~e

convaincu. L'existence de r-égularités au sein de la vie

sociale corr8spond f.... oü.r chacun de nous à un vé.cu,.. Pour-
quoi nI y ,3.:uraj_t-il pas une science qu:i.. fasse son objet
de l!étude de celle-ci? Ces prémisses donnent I f impres-
sion d ~ être parfaitement adapt6es à l' ét.Jlde des nchoses: 1
sociales . .nais la vie sociale n f e.s:t pas faite que de ré-
gularités, eLle est aussi faite de réglllatlons. Les régu-
larités e.ngendrent-elles- les régulatio.ns' ou est.-ce l t in-
verse ? La que.s+...:ion e·st capitale puisqu' iJ.. st agi t d-e dé-
terminer 1 élértlent prem,ier! l ~ autre étant réduit a·u ra-ng
f

de conséquence.. Sur. cette .que·s·t.iol!. 11 un'animi té- i~ci-én.tiste"

t1
va se briser .. La cho'se Hdroit doit ê·tre révélée par. ob-
s·ervation ou expé.rimenta.tion~- Lofais sur quel élément fant-
il brancher le projecteur ? Un cliva.ge nouve:aü se dessine
'ici au SlJ~fet duquel >,-nous pC/urrions répéter ce qui a été
exposé ci~dessus au sujet de 1.' h.istoi.re des approches
a"nti-wétaphysiq.ues ~
Selon un prel'ftie.r' -posi t:Lv isme {développeme-nts sous b) ci-des-
SCtlS) que nous q-ua~ifiohS de :fnor-lOati,visrne)\ l' la cho-
se est norme dès Il origj~ne;: elle l f ést~ esser.d::.iellement.
Cértes les normes engendrent d~;s !! faits 1~ de compc:.ttemen"t
humatn { mai·s la r6.ali ta Juxidique est faite dt abord de 110r-

r.le.s 4 Sel:'J!1 1.~ deuxième perspec'ti ve {dé"leloppements sous cl. j

que no'..1S qualifions de 1! fac1:ualiste 11 la réàli té jur'iàiqu.e
est cl! abQrd du d,cm<'lLnc des faits. Leu:::::' obs'er'vatio'n livre
la' clef du ùo::matif (12)-.
 8.

Nous par.~!enons i3.:!.!1si ':l.-atur811eme:rn: à no-tre deux.ième

schéma réductel1r~ Il slagtt majntenant de savoJ.r conunent la
déPlar(:".he sociolo f;rL'1u.e se situe par :Cappoxt. a\:. cliva.ge
nOI1i1",·-f"it:. Cette problè'latigue constitue une sorte de car-
refour où philosophesr logiciens: Bociulogues et juristes
conti.nuent ê.. poser un certain nombre â' ass_ex'tions

:::ont,radictoires. Il n'est_ pas facile d_ty voir clair .. A cet

6ga.:cd il est extrême.ment symptomatique de constater que
lion .5 1 appuis toujou.rs péremptdi'l:-em_ent sur l t adag'G latin
lljus ex fa.cto no:n oritur tJ sans bien citer la source exacte.,
ce ';"fui permet de renverser ccmplêtement: la formule et
cl) écrire! cl ~ une manlôr'2 tou:' aussi d-oct'e ;1 jus ex fac-to
ori t ..lr
1
Il ! ~!Gitre prereS" TI' est pas iCjr.t Dien merci i rie tra-n-
Cher c:.ettc ques't:t()1'lJ rrlaiB plut.ôt de montrer quelle prise de
posit.i0!l au plutôt quelle att:i.tude 10. démarche sociologique
a vc:.opt.é!:."'> co!'~ce-rn,':l?''''..;: cette questi<::;--n clé ~ Nous p'cocé-derons
pa,,;:, .identification successive des deux Gou-rants antinomiques
fb e~
'" --'.
C'l > f L'JI~;""
, .... -~~ ( '"'0'~S-' 1.-.
~J._ ,..)~ ..... ..,.1.....::-""',-ror:-,::
.\..-...-.0.-.--'- 1.::;.<:.._- .1" _. :ZD"')-ro~tle
i 1 '~ ... r ---~. ~O'-'-\Ol~q--l~\le
..... --""--
~-- ...... _ ... -"'-..1 \'(1')
~
 C
J.

h) Le J=_0-ô~dement_~:!._Juridique ne peut êt~~g~-'-2~

nO.rIlle ~

KELSEH ~ exprimé il réitôrê§es reprises l { impossibili.-

"té logique de tirer \..:n. impératif ct l'lIn ensembl-e de faits 1

qut sont reliés e:1tz-e eux par le principe de la causêI_-

lité. D'un être (sei.n) on- ne pe-ut tirer un devoir
(sallen), d'un f·3.it 1.lne norme .. "S'imaginer découvrir cu
reconnaître des normes dans les faits: des valeurs àans
. 1
la réali"té; ç' est ê{,:re victLTft€ d"' une illusion .. Car 1.0.

faut alors 1 mê.me de ra.çon inconscie-nte ,t projet.er dans la

r6ali té des faits r' pour pouvoir les en dédui-re, les :n.ormes
qu i on présuppo-s·e et qui consti t.üent des ~ v'aleurs. La réali-
t.é et la "'o,leur appartienner~t à deux clofùaines dis-t-incts ~ '1

(13). L'êluteur réJ:..~te inlas-sablement sa fo:rm'..lle et la

considàre comme 'valable même si - hypothè-se sociologique
intéres-sante - i l é·t.ait possible dl identifier par 1 t obs(~r-
vation un comportemènt hurual.n normal (14) .. Le fonderoeat du
l~
juridique ne peut dès l,ors être que normatif; ~
•
.... l.1.
-
res.l.-
",

(1,.:=: au ,::on·t:raire dans une norme fonda.i'1tentnle hypoth€H:ique t

C r e-st~à--dire supposée dans la pensée juridique. '.. Il (15) ..

Li: pens-ôe de KI!:SSE~'J s~Ù.r (>atte questi(jr"~ Si inscrit ~lans

une lO!1fjue tradition~ Au-delà des influ-ences r2t des em-

pru-nts t cette question nous paraît rendre compte a" ur:t?
des différences essentielles er.tre le_s philosophies du
èrci t: de R0USS~1f'"U et fié f10N'l'ESQUIEU. ~insi! ROUSSEAU
é:8rit-il n*~~il faüt savoir ce qui doit être pour bien
juger de c-e qui. est H (16) ~ Ln. même p.erspective S8 retrouve:r0_
f -, ...., \
chez H.ZijJRIOU \ .l J f •
 1 "
~v.

Cl Le.fondement. du j~ridi~~_:~_E-~ut se trouver

crue
~-_.
dru~s l'ordre du fait.
-

Pot:::r d'autres auteurs T le fondement est dans l f ordre

du fai·t~ Ce pcsitivisIns nfac:tualistet! es·t exprimé avec
ur::e parfaite c2.ar-té par un auteur belge particulièrement.
int.éJ::-essa.nt qui résume 5a position dans les termes sui-
va.nts lIOn ,-::ura beau, pour fonder l'autot"it2 de l'in jonc-
tion,t remonter d; imp6ratif en imp~l"'atif : qu-and il s' agi-
ra d étab.l.i:r: 1) autori t-é du dernier! ou le dernier ressort
'1

de: 1\1 oh6dience 1 c.'n devra bten opére-r la joncti.on avec la

société .. et autrement que pa~ une hypothèse: séparer le
d:coit et la vi~, ctest perdre le sens mê~e. du d-roit-.
Nous nOllS plaçons justement à cet ultime moment, et
nou.s persistons à po-ser le problème COHllne nous l'avons rait
il est, malgré Les objur-gatio-ns de- KE-LSEN<~ c!";tlui du pourquoi,
et r.,nn '~cl ui du C(Hnment. 1,12: pourquoi ré'clalne l t expl.i.Cà-tion
caus~lle;. le cam.ment ~..;e.\.lt~ l ~ analyse et: la dédu.ction. . .. Le
.p-t:oblGme __1.:.~.!.~~ __q~_.J_~in9:!E.~tif . . et. le no~atif n'aD.para-_t~

.9\1' ens'tJi-t~-=~'1 (18). Le c_ourant analytique an.çjlo-saxon qui

constitue aus.si à. riotre avis une approche positi.viste
(ant:t ·-kelseni2nne ;su.r la question -du fondement) so cons-
tru'it sur è.-es pré<mis.se-s qui sorit très proches (19)" Il
est plus facile encore de trouver des lËttres de nOblesse
à cette perspectivt2"
~,a pRnsô~ de !\10NTESQUIEU est par."ti::u11èremer:t novatrice
sur cette Cfll€st.:Lon. fI fa_i 't. dépendre I1t.ont le sys-tème des
lois,. tel1e-s qu'ell{~.s SO':'lt~ O~ ont ét-é en 'ligue-ur e-hez l~s

différen't-es nations'-!, des faits (de climat, de- -nature de-

corps social ~ Bl.C .. ) (20) ~
 11"

d} Peut-on situer nettement l ~ apprcc::~_?ociologiqt2.~

selon ce cliv~e ?

d.a} ~§~_Ef~~~~E!:~_i!::-!§EEE~!~~.:!:2!:~_~2S:!:21~~g~~§_~~~
postulats nositivo-scientistes.
~----------~-----~--------------
01'\ est tenté de résoudre rapidement la quesl:ion posée 4

KELSEN est t:rès S011-vent présenté COiIDUe un dogmaticien

et comme un Hanti-sociolQque Il ~ Hl\ESA-ERT ou d' autres
partisans dE:~ la '\nys tique du fai f.' adoptent expressément
l'étendard sociologique (21). Enfin, le regard sociologique
est. rfscient.iste H
Gt la science- est particulièrement sensi-
ble aux faits _ RE-LSEN répondra que sa nO.'CffiC est aussi un
Itfait scientifiquett~ Ce faisant il ne pèut: être compris
de ceux qui f partant de l f antinor:îie de vocabul.aire
(norme i fait;· T ne pe-uvent admettre t;1.7't;:n fait soit autre
chose q1.l Î une sr.ructure logique causa le ~ L; infl-:.lence ces
sciences dites exactes e-s't ici importa_nt€:: (22) ~

L'his'tcire j de, p-lus . va Jivrer la

preu·v·e -d'une C!onni vence certaine entre la Jtnyst-ique du faiê 1

et la visicn sociologique du phénomène j!Jridique~ Nous ver-

rans pourtant qu 1 i l y a lieu de se méfier de certaines
sv-idences ..
'.

Partarr-t< des prén:ùsses posittvistes Et imbue de

science une- première int-erpré't~~ion.f se réclamant de la
sociologie et notarmnent de DURKFIEI~1~ Ft pensÉ: pouvoir non
seu.lement e-xplique:t.~ le clroi t par le .rai t, n~a i2 encore, ce
qui est plus important, j ustifiè.r ur.!. certai.n dro.-Lt par .J.D
simple étude des faits .. 3ref passer de la description à
la programmation, de la constatation d'une régularit6
à la ju-stifi-cation d 1 une r6guldtion ..

L'idée d'un Il g 1is-s0TIl·ant." va bien . ...-~ite

. ja.illir tant
G'st ténue la différence entre, régularité et ré.gulat~"on ~

DURKHEIM lui-même franchit le rubicon -très rapidement

 12_

Il veut fonder une morale sur la science Il dit dans la

Division du travail social en L893 "Notre premier devoir,
actuellement r est àe nous faire une morale. La science peut
nous aide.r 2. trouver le sens dans le-cfuel nous devons or.ien-
ter not.:re condui.te4 Il (23) .. Nous devons maintenant mett:re

en évidence les constructions théoriq-ues gui sous-tendent

ce It g lis:5ement Il àu drai t. Comme-nt ces prémisses à l ~ ind:i.-
catif peuvent"~elles tout 2 cou.p f à la suite dl une mutation
de pla:n épistémologique presque lnconcevable( se traduire
p-ar des conclusions à. 1 t -Î.I!lpératif ? Suiv'ons ce cheminement
qui va nous permettre d'identifier au passage la première
int.erprétation se disant expressément Usbc.ioloaiaue u -. dPc

postulats sc.ientistes.. L objet qu.i répond;" cel"u.i qui est

f

la dOnnée iB..médiate. c!est la réali.té sociale. cQns·tituée

par les ':::a.its sociaüxJl." Qufest-ce qu'un "fait social!' ?
Il suffi<:. de se référer i.ci à la définition éhlrkheiroienne·
pour comprendre le glisse.me·tFt~ épis·témologique qui s'est
p:codui 1: .. Les raits s()ctal.1.x 5"Ont ident. .ifiés li des' fltypes
de conêuite cu. de pensée a ~ ~ extérieurs à. ltindividu 1 mais ....
doués d r une puissance impérative et coe'rcitive en vertu d.e
lacp..lelle ils s'ixnposent à lui, qu'il le veuille 'ou non~u

(24). La mission de la science Sociale est de ~g1'ls-=.

!:~"!:e!" .~~.ienti~~,g:Uëm~nt de~.~~a-.i.'t_s _~~ C:9.P't::,~~~2-~~; dè.s lo.rs el·le
ne neu.f- na-=-ny~~a.i6tablirlf
~~~~.À~~"'::- _ _ ':':".::"_'____ ~ =>vpc
...... - t'""'ut
..... '""'"'e
..... -1 u. l:oz
'rrp Go d'·ambi·qn
~~ ._~.,.... t"e+-te
.- ... -

~'{pres-sion a La simple <::onsta.tation ·:::ondui t dire.ctement à

la fO?.l!IUl3..tion d; un prograIT'lne' normatif scientifiquement éta-
bli car !ttout. ce qul appa.rt·ient. .J. If espèce e'st normal et
tout ce q:J.i est normal. est sain ~ ~ ~ Nous sOU"'Jnes ainsi i-nfo1:'meB ~
non seule~ent de. ce qui ~;st sou.ha.itab.le, mais aussi de ce
qu t il faut fuir et des moyens par lesquels l.es da.nge.rs peu-
vent être écart~~s"" (24 bis) . .

Le rô19 des structures ne va alors consister qu'à

tdentifier et à rec.o·nnaî·tr~ c~s fai t.S". La simple et seule
observation p€nr~ét l' identifi.cation des principe's qui doivent
 13.

régir le social. L' exploi tàtion de ces idées sur le terrain spéci-
f.:i_quement juridique est l'oeuvre de DUGUrT, disciple de
DURKHEIM (25) _ Pour cet auteur, le juridique n'est qu'une
instance d:.l s-ocial ~ I.Ja littérature utilise plusJ.6urs éti-
que-ttes pOl1r ce courant de pensée et ses diver-
ses interpl,~étations.. I l est que-stion de iI'sociologisme fi ou
de "soliclarisme" (26). Ainsi "le droit objectif. est, en
sonU1\e, le 'fait social' lui-même, régi par la loi de soli-
darité, sorte de da-nnée originaire du monde des hommes."
(27). L'" droit est alors considéré comme étant engendré
par des ~I fait,s normati fs If., L! a.ntinomie appare-nte qui l,""ési-
èe dans cette expression es,t très révélatrice (28).- . .

Ci ~ b) ~§:_SE~ !::bSr:t~_9~ . . ~2S-!2'!·2~r!~!!.l~~

Ave-c le recï.:l du telnps on peut bie.n~ d'u.n poin,t -dé.

Vl:lG êri_t:.iqu-e f parler d t ~'1:e vé~i.t,a,bl,€ '_tIliyst.bgue du fa_1 t H-

qui conduit. - et c'est une nouvelle dérision - à une pers-

pective to:talér"Uel1t d'0.9E1at~ qui est en rupt,ure
avec les pr?'.misses du raisonnement. En effet, selon cette
vision 1 l-a mission du lê'5-is-lateür consiste essent1.el1emen-t
en la cC!nst~ti~~ du droit "objectif" (29). yne fois de
plus F on lui indique ce ;:lU 1 i.1 doit faire- ~ C0nstater le
droit prée>tistan't ! Ce soi-ôisant. '~réa-lisme:: sociologique
conduit donc à une impas'se totale~ Il est dT abord scientifi-
quement mal fondé putsqu 1 il est en rupture avec ses propres
prémisses. Il faut insister sur l '-échec du "sociologisme"
parce que 1 assez injustement dt ailleurs r an contin-ue à re'~

procher à la sociologie juridique qui est devenue beaucoup

plus prudente, et moins a..rnbitieuser l'impérialisme naïf: q.ui a.-.
\tait ~TrésidÉ à Si?'S premières t:ent.atj~ves cl' e.xplication fon-
dament.ale.
 14.

d.c. Le fait et le drQit dans la socicloqie

-----------------------------------~--
j::!!~~~S~~_:::?~:!;~!!m2E!l:!!!~·
Il est. )?eut-être vrai que des circonstances qui
sont. de l'ordre du fai t, not·armnen·t les phénomènes de pou-
voir, expliquent, ou plus exactement rendent compte du fon-
dement juridique. Il n'est pas nécessai.rement vrai pour
au-tant. qll6- par voie de conséquence le d-roi t soit toujours f
au niveau oe chaque règle, l'exp,Ees.,ion formal_isé.e .d'une
régularité qui s'est d'abord manifestée dans l'ordre du
fait.

Il n'est pas vrai que les législateurs ne font qu'en-

re-gistr.ér des pJ~at:.iqu-es. Ils L--nàginent ce gue doi-vent ê'tre
les rapports sociaux. et HlUr sc-,u'ce d'inspiration est dou-
ble~ ils se laisst~n.t guid,er par- l'imagin.aire s-oçial, ctest~-

à . . . dire par 1 1 idé.ologie- législatrice ét p.ar ce -q_1.l1 ils e-stiment

être la normalité, c'est-à-dire les pratiques législatr:i.ces
(30).. Une observation. correcte du phénomène juridique :r-é .....
vèle nécessairement le caractère mixte de son essence. Les au-
_._-_._-------------
teurs contemporains, cpi se dise,"lt in",.pirespar la OOnarchesociQIogique,
définisse.'1t le cloP.né exp0.ri!ïF-rtal qu'il faut regarder d'line mar..ièrequi
est en U1,ptttt€ totale avec la 'i1.sit')h sociologtst-e dé la fin d. .l x:txe siècl~!.

Ils veulent dépasser ma·iritenant la perspective de ce qui

8 J es-t révélé être un nouvel ria priori tr factualiste. Ils
admettent la double nature dU. ~hê!lQll\Qne; il faut dès .lors.
. .éntre les ê;; liiéî'l'ti
étudier la li.aisorv." Simone G()YAW"'-FAVRE exprime l'idée dalls
les termes suivants : "La connexion constante, quoique mou-
vante, du fait et du droit dans la sphère juridique, la la-
bi.lité des :::apports qu'iLs entretiennent, l'irradiation de
leu.t's infl:uences réciproques dans la dynamiCJ.'Ue juridique 1 -mon-
trent que les schèmes méthodologiques classiques dont on a
vanté li l ' -envi la clarté: êt la distinction sont sans doute
trop clairs et trop- dis-tinct:s pour st appliquer à ce qui s lest
ré7.él(; fondamentalement ambigu et souple. ct e-st- d.onc une
 1 ,.
~J.

vole nouvelle qu'il nous .faut emprunter qui, faisant

vraiment retour au phénomè.ne jU:ridique dans sa complexité
qualitative, ne s'embarras.se plus d'alternatives aussi
tranchar,tes gue des.sécnantes." (31). Nous pourr.ions ci ter
d'innombrables exemples de ces tentatives de dépas.sement.
L'accent est mis, rlon pas sur le fait ou sur l'idée nor-
mative, mais sur lalialson n€èessaire qui s'établit en-
tre ces deux éléments. C'es.t elle qui, probablement, livre
la compréhension de "l'essence" du juridique. li tout le moins
part-on de l'idée d'une "totalité du fait et de la valeur"
(3-2), ce qui est aussi une. mani~te d'éviter de. souligner la
prépondérance de l'un des deux é.l.éments (33).
 16.

D.i Normes sociales - normes juridigy.es : les divers

paliers du s.ocial P!'!rmetten.t-11s l'identification cl 'une
Ues~el1 jurid-iq~e ?

al 2.ç,mr circonscrire: le phénOillène, ne suffi t-11 pas

de. démêler le 3ync.E~-tlsme normatif?

Fidèles aux prémisses de la méthode, les sociologues

<Î'..l droit conte.-nporatns en sont venus à se demander, influ-
encés qu'ils furent probablement par le climat structura-
liste: régnant, si ce ni est pas finalement dans le fait m-ê-
me d' 1501er l'objet pour miéux le décrire que r~side la
source de toutes les: erreurs. Cette dé_ltm;i-tatio.n fut cer-
t.es voulue en matière sociale par DURKHEIM lui-même. Il
st éxprîma-i-t en les termes suivants dans la pré'f_ace du
SUl;cide : H II faut ~ ~, que .le. sociol·:.:g:ue, au lieu de se
complaire eh méditations métaphysiques· à propos des choses
sociales, f>renne pour objet de ses recherches des groupes
de fa:its nettement ci-rcon-scrits 1 qui pu-i-ssent être 1 en
quelque sorte, montrés du doigt, d'Tnt on puisse diré où
ils commenoent et où. 1.15 finissent." 134i. Cette option mé-
thodologiq-ùe peut conduire à l' erreur lorsque l'objet possè-
âe,. outre <les part-i-cular:i. tf2-s spécif igues,il" les particulari-
tés d'un phénomène plus général qui eng lobe le phénomène
spécifique .. La norme juridique pourrait bien ê-tre indéfi-
nissable en sei" ·Ins-érée da..l1s un tout: structurel plus vas-te 1
son identité pourrait par contre apparaî·tre clairement.
Voici d-ès lors que par fidélité aux pr€mis.ses in-diquées- r
les soc.iologues du droit vont s.e lancer sur une r.acherchei
donf; le point de départ est ce que nous appellerons le
syncrét"ism.e nor11!Ç;ltif ~ l 1 étude de -l-'ensemble complexe que
const.it'U0 le contrôle social au s:ens large .. -Ilsvont étudier
les phéilOr;nè-nes- -d t inter--n-o:rr;:lativÎ._té -avec l objectif
j

dt identifie-r mi-eux ainsi ·le upal-ier juridiqu-e t1 (35).

Les sociologues du droit se fondant tant sur la diachronie
 17"

de leur propre société que sur des analyses transcultu-

relIes, constatent les incessants échanges qui se produi-
sent. entre le social non-juridique et le social juridique.
Ils observent que tel contenu normatif était véhiculé en la
forme d'un précepte religieux ou moral puis, qu'à la suite
d'un événement. historique clairement identifiable, le m~e

contenu devient 'Juridique'" Le processus est inverse parfois;

l'histoire récente nous livre certains exemples. Les socio-
logues du droit admett.ent que le droit peut "ooiffer" n' impor-
te quelle règle sOGiale .indépendamment. de son contenu. L'in-
verse n'est pas vrai~ Un.€ x-ègle juridique n'induira pas né-

cessairement et toujours une règle sociale. Le juridique

est donc une sous-catéro.gie du social : une règle soci.ale
avec .un tr.ait spêcJfique~ Encore fau·t-il définir cette spé-
cific·tt:é et C:~éS·t ici que toutes lés: vieilles difficultés
resurgissent. La frontière entre le juridique et le social
est fluet.uante ... Qu'est-ce qui fluctue? Certains auteurs
comparent la réflexion -sur cet:te question à l~ quête du Saint
Graal (36). On ne peut se satisfaire de ce refus. D'autres
auteurs, partant notam.-nent ct' un . point de vue marxiste, tour-
nent en dérision les impasses de ces réflexions ·(3ï). A no-
tre avis, en ne peut et on né doitpi:lséchapper à la néces-
flité de définir l' cbj-et dont on veut faire la sociologie et
le fait. de si.t.uer le phénomène au sein de sa catégo-cie englo-
bante ou 1<3 rait de parler d'''instance juridique" ne peut
en aucune manière dispenser dB dire ce que l' onappel:)..e ju-
ridique ct' ul?e marlière précise. La prise Br. considération du
plural,isme normatj.f est '.ln moyen ci a-ccéder à une bonne
f dé-
finition et il est dolt>mage gue nombre d'auteurs aient plu':'
tôt pensé qu t Il Si agissai. t là dt un moyen dt ë'chapper à la
défi.niti-on~ Il faut ab'solurnent sorti:r.· de la contradiction
suivan·te
 18.

- Il est évident que, sociologiquement 1 les contours

du phénomène juridique sont imprécis. La frontière entre
le social et le juridique est, sur la base des données d'ob-
serva tian r manifestement flon-e et insaisissable.
Il faudrait savoir de quoi Iton parle lorsque l'on
utilise le mot. "juridique". On rl.e peut pas à la- fois s' ih-'
téresser à un ph-.énomène et dire que sa définition c-onstitue
urle pure chimère.

bl Autant de défïnltions que de pJans épistlllmologiques ?

A :nc-tre avis. la difficulté est cl ~ a;Ll.leurs rel-ative-

ment vi te levée si l! on prend en considération 1'existBnoé
de différents plans épistémol.ogiques. Il est possible qu'il
n 'y ait pa" sur cette question de la~t;i~~~t~~ maiSa\ltallt
de vérités qÛ,a de modes de quest.ionn~e,!lt OB}. n ya peut-
être plusieurs dêfinitiofls va1.ables à la fots mais celles~c:i

ne résident pas sur les mêmes plans épistémologisrues ,Le .1'5'-

g<i:t'd SOC~SÜc9'ig;ue n'est q.,e l;un de ces plans, lIn 'est pas
dogmatique. Il ne dît pas ce,que "doivènt être" ,les rè'gles
juridiques. .Le phénomène 11 cIroi t fi
--
peut être vu de 11 extt=§.-
-- -- -
rie\l:t' -' __512- tel ~ il" ,e_~_e..t non. pa%. te1~'..:~1:. dOJ.:.t être.

N-Ous devons pouvoir poser ',.tne dé-

finition du droit qui n f est pas néc€,:ssairement 'r,,"alable pour
toutes les perspecti'f\'·es wais qui permet. au :::noins â celui
qui veut étudier son objet de savoir de guoi .il parle.
Ce quoi est chinéri.qne ," et là nou q Sbunnes dl ac-
cord f c'e-st de vOl.lloir unifier tcufe-s les pers-pect-ives (en
tout cas la perspective sociolo-qiqu-e et la p.erspe-cttve
dogmatique, qui sont irréductible-soi c
 19.

Le mot "d.'-oit" exerce une telle fasci-

nation que les auteurs: même sOGiologue~;, préfèren-t renon-
cer à la définition plutôt que de st engager d' UJle maniè-re
qui ~ tôt Q-;'l tard t les exposera à la. cri tique de ceux qui
confrontront la déftni tion adoptée avec l' expér'ience. Ce
refus ê!. la conséquence dramatique de condamner à ne pas~

vot!: ce dont on parle; une définit.ion est une condition

s,i,ne qua non de la démarche de rech€rche." Nous sommes per-
suadés que l' on ne peu.t pas y échapl?",r" si le flou appar-
tient au phénomène T il faut l ~ in3:égrer dans la définition
et non pa3 refuser de défin ir. Cette exigence est un impé-
ratif d~ la démarche s-cientifique .. Rap.p.elons que la socio-
logie stest voulue et se veut encore linè approche scien-
tifique des ph.énomsnes so-ciaux-, en 1 f occurrence du phéno-
m8ne juridique. Le refus de la. définition précise instal-
le la réflexion sur le vide (39) ~

CI gne_~éfin±-t_ion', pour ).e pl.j'l:n socJ.ologique ?

une étude des problèmes d' inter-normativité peut,

d'un point de vue sociologique, fournir la clé d'une dé-
finition du droit 1 nous dir-ons pour tenir compte de ce qu.i
précède, de ltune des définitions du. droit: c-e-lle qui e'st
ut-ile à la perspective sociologique 1 celle qui- aü-torise ·L.?~

reCherche, notamment le regard tra-nsculturel sur les ins-

ti tutions ~ Que peut-on lire en con'trebas de la préoccupa-
tion qui cherche à dissocie:c le droit de la morale? L' i-
dée est fort. simple il existe- un clivage entre ce qui
est perç1..< comme socialement obligatoire et ce qui est per-
çu COllm:ve :luste ... Un soldat s.ai-t 'lu i.i1 doi t ~raluer selon cer-
 20.

taines formes un supérieur, même s'il méprise celui-ci et

même encore s'il récuse complètement au niveau de son éthi-
que la "supériorité" de la fonction exercée par l'officier.
Les syndicalist.es espagnols avaient un discours. concernant
la "léga.lité" des mesures franquistes limitant le droit de
grève. Le Coran distingue entre les préceptes dont il faut
rendre compte à Dieu seul et ceux dont on est comptable de-
vant la communauté humaine. Tl existe donc une catégorie
ment.ale de l' incondi tionnellEml"mt opl.igatoire. Le plus. sou-
vent, il n'y a pas de hiatus entre ce. qui est atnst perçu
comme devant être. socialement et ce q".li est perçu comme de-
vant être au regard de l'éthique de l'agent. Le hiatusAAut
~!!dant exister et il signe la spécificité possible du
palier juridique.~' i~'t0nditionneUement obligatoire exis-
te en tant que. catégori.e mentale indépend~'lIme4t du perçu
con:.me juste. La. "totalité" sociale se décompose (ou peut
se décompo~er) en ce qui
est perçu comme incon<;'\i tionnellement obligatoire
(drci t) et ce qui
est pe-rçu cont.'T!e ju:s,te (morale) ..
Hais la définition n'est pas encore complète car, pour
]. , instant, nous donnons raison au pirate qui, interpellé
par Alexandre, répondit que la taille de leur flotte res-
pective constitua~t entre eux deux la seule différence (40).
,'. '

Certains auteurs récents nie.r,t toute différence, d'un point

de vue sociologique, entre le pirate et Alexandre, ent:nô! le
bandit de g-ranàs chemins et le percepteur .. Il Y a pourt8rtt
la pe-ti te nuance de 1 1 exi5tén-ce de la tr-ratif ica-tion \1 collec-
t.i ve (forcée ou volontaire, nous ne sombrons pas dans le
l' cont-ractualisme Il !)' qui- fait d-€-fau-t dans le premier cas_. Le
sujet fai.t la différence entre un impôt et un S-imp:l-é racket: ..
L; auteur bel-ge Ht113SAERT a probable:ment le mieux mis le doigt',
sur la nécessité de SOUligner cette nuance. Le juridique est
pour lui non s-euleme-nt la catég-orie de- ce qui est perçu comrr(e

socialement. obligatoire m-ais encore faut-il r et Cl es.t une

deu.xlêne con(j-ition; qu.e l-a nonne ainsi percu€- fasse -l'ob:'"
 21.

jet d'une certaine ratification colleètive. Le juri-

dique serait donc le résultat d'un cumuL Il serait
- la catégorie mentale du perçu comme inconditionnelle-
ment obligatoire
- reconnu tel par le. co1.1.ectivlt.é socüüe. (41).

Mais, objectera-t-on, cette définition est imprécise

sur ces de.ux points.

1) Ccncernônt la prefl'ô_ère canditien en dira quo 1 il Y a· U,.'r'[ fi cert-'--ain flou- t'

sur l' identi té du suje't qui. doit ressentir le caractère in-
ccnditionnellemenl: obligatoire. S' ag1.t-11 du destinataire ?
Que se passe-t-il lorsqu'.il est incapable de dis-
cernemeht, enfant en bas .... âge r ig-norant du drci t, etc. etc ?
Il faut préciser la définition. L'antinoroie entre sujet
'lies-tinat.aire. et applicateur es·t a.rti-ficielle~ MiS-ELEK (4-2-)
a montré q-ue lés rnêmes asse:rtiorrs no-rma:ti ve-s s f adress'e-nt
tantôt à un destinataire dont on vèut_ pt'-ovoquer un compbr-
tement conforme et tantôt il l' hO!l\.'Ile-juge qui doit évaluer
le comportement d'autrui. Lui aqssi peut percevolr l'in-
jonction- normàtive comille inconditionnel1eutent o:bli.gat.oire.,

2) Quant à la 'C"..:rnài.tion Çleux, il est vra.i qu'elle

est fone ièrement impréci se. El1 e const i tue 1 e typé. de con-
cept. $ooio10;.]i9"e qui n' ,-?st pas 4irect",ment uti-lisa1Jle ct 'un
point de vuedo'ifmatique. Bapre lons '. G1;l€ notre plan épis té-
mploq,iqu-e eS,t sociologiqu:ç" Si l! on v~ut spécifier il une
uni,té _près ce que recouvre- ce concep~ de U réconnaissancel : 1

il faut changer de reg'istY-e ~ Il -faut -se- référer au 1''Ccnt-r:a-t

social H qui, quoi qu 1 0n en dise, nte.st pas une oeuvr_e so-
ciologique 1 mais f bien au contraire? l-e tY'pe de con-struc'tion
do-g:matique~ L-é suffrag:?:- un~itr_e:r-~e_l- _ majcrita-i;r'e., _offre-,:~tle e.:x:-
cel;tente 5.o1ution. Les deux plans possèdent leurs Critères
de vérité. Ce qui èst ins_O-u-ten-ab~e c-iest de vouloir utili:_s-er
les- critères d. J un plan pour évaluer l' a-utre p-lan ~ On -ne peut
 -, "
", ..

d'un point de vue dogmatique juger de la théorie de

H. HAESAERT qui est sociologique ou vouloir d'un point
de vue sociologique juger de la légalité d'une ordonnance
(43) .. Ce qui est donc uconvenable"~ c'est de se demander
si, sur son propre plan, la définition proposée offre une
cohérence suffisante et constitue
logique capable de
-
d~lirniter
-
l 'objet
lln instrument méthodo-
dont tra~te le socio-
lOGue du droit dans sa démarche. Nous allons donner un ex-
~-

emple tiré de Il un de nos travaux de recherche ~ Le premiex"

janvier 1976, une ::;rdonnance du Conseil fédéral est entrée
en vigueur qui entraînait le port obligatoire' de la cein-
t,ure de sêcurité dans les véhicules -automobiles" Nous avons
décièg de fai ce une reche::-c::he conc~rnant ·1! impact de cette
norme qui, d'e-mbl,§s; nons para.issa..i..t-, en "\.'ertu des év.iàen-
ces souli"gn-ées par ;jean CARBONNIER, @-tre une norme ju.ridique
et appartenir ainsj~ à notre llobjét;~ Que-lqtte--s 6 mois après l·en-
t.rée en 't".-igue-ur de- l! OrdOnnili"1Ce t et alors que notre recherche
était terminée en ce qui concernait l'observation sur le ter-
rain 1 l f Ordonnance fut pratiquement: annulée par le Tt ribunal
féàéral qui ne lui trouvitit pas ,une- base légale suff la-ante
(44). Avons-nous - f-ai t la sociolog-ie dt une norme' j-u-rid-ique on
la sociologie d'un mi.rage ? Notre crj.tère permet de répon-
dre à cette questton·;,· Il èst bien claJ.r qu! au moment où
elle est entrée et] vigueur! cet"te norme fut perçue connue
inconditionnellement obligatoire, même par ceux qui la
çombattaien-t le pIus aràemmént~ Pour des raisons dogmat-.iques
(4-5) _, on lui refusa. ensuiLe la ":;alidité Hjuridiqüe" ~

Qute:n ét:ait-iJ. d'un point de vue soci-o-

loqique ? La presse fit !tat du litig~ et des arguments ju-
ridiq-ues des opposants. I1o.ngt-emps avant la décision du
Tr-ibunal f-édéral, l-e.s pel ices :::a-ntonaJ..es cessèrent d.e man.ier
la sanct.ion parce qu telles senta.ient_ d ~ une part. que le pro-
cessus de re-c-onnaiss_ûnce S' er,fri taï t et que cl' autre part le
pr()c~;:ssus cl -' invalidation formelle .!l.vait- cert.aines chances d' â ...
 23.

,donc
boutir. Nous constatonsl sur lô. base de cet exemple que

- La catégorie mentale de l'inconditionnellement

obligatoire existe en tant que concept psycho-sociologique
indépendaIll!!lent de la validité dogmatique d'une règle qui
se dit juridique.

- Le conce.pt de reconnaissance a une existence socio-

logique tout aussi indépendante du processus formel de ra-
tifica-t,ion ou- d r invalidation d ~ une norme quoi se dit j-uri-
dique.

Er, bref, il existe donc deux plans .et chacun cO!l'pôrte

non s-eulement ses définitions mais enccre les critères de
validité de celles-ci.

Cela étan-t; nous ne nions pas cru f il existe probable·-

ment des in'tèrférenct~s à dêc_ouvri.r ent_re les deux plan-s"
Il nt est pas- exclu que c'est parce que la :ceconnaissance
31..1 sens sociolQg-iqtl.e du terme _f~isait défaut que 1Iordonnan_-
ce a finalement été annulée cèmme il nf.est pas exclu non
plus que c'est il. cause de la fragilité d'_, processus d0<jmati-
que de validit.é que '.-les pol.tces ont; à un moment donné, ces-
sê d'infliger des amendes. Nous pouvons cependant considé-
rer que i (identificat.ion des denx ordres de ré"alités est
un préalable à li étude de la "plage TI en question ~ Dès lors I
notre ;'ôbjct tj
e.st idenr,ifié. Nous pouvons nous cont-enter de
la thé-crie d.e l ~ autonomie des deux p-lans au ni VeêtU des dé-
finitions~

d) Quel} ~_" réalité" lB JE'!gard sociplpgi;Së,lS!_gomme-t-ildr.oit. '.

La s-ociolcgie ide-n--tifie un phénomène qu! elle a~ppe.lle

droi t. Celui ~ci r€pond au...'C car,3x::téristiques suivari-tes :

 24

- Il est la catégorie mentale de ce qui est perçu

comme inconditionnellement obligatoire (étant entendu
que ce qui est ainsi perçu fait l f objet dt t!.ne ratification
par le groupf.~ f •

Il nt y a aucunç: c.ontraài.ction entre une telle défiIli-

tien et celle que nous pourrions, dans une au.-tre persepctive r
adopter si. 1. on p:cend en compte le plan dogmatique ..
f

- L'apport spécifique dJune s.ociologie moderne à la

philosophie clù droit réside précisément, dans la m~Lse en évi-
dence de l~existence de plusieurs plans~ Il est possible que
le contraire d'UJ.îe définition juste ne soi~ pas une cl-éfini-
tian fausser mais une autre définition juste f La sociolo-
9ie contemporaine du dr-:Jit se défLnit, e-s.s~r:tiellement par
cette. tolérance et par un refus v:iscéral du fra:tchissement
du "rubican dog:ma'tiqu.e Ir~. Elle scuhai te pouvoir dire ce
quier=:t le droi-t S6.D.8 à nO\1'?8aU p-res.crire: C'e: qu'il doit être ..
L ~ apport. essentie+ d;J~~EegarEL so;...ci91.0q~~_~ur ,te droi t rési ~.
de dans '1 a mise én évidence du ca:t:'3.ctèr2 :;-n;'Ilticle et non né~

cessairement contradictoire d<?s d-iverses l>"'/'éri tés Il aui.

~-

~cncernent ce phénomène~

E" t Ouel1e ~:::r:::s:APLe=c"t:.:i,,-,,"7.:::e-=d=-'e=n:;:!'l:.ce.::;_l:;;lh;::;b"l:c"':;.':. ?

Nous pOC:.,\,rons maintenan:: résumer le,s points pri.ncipaux

et tenter dfidentifie::r ce qu;est. le re9ard ccncsmpG.rain des
soCiolcques sur l(;~ droi,t

al Ils co~servent la viei.lle rr~éfJ..ar;.ce pczit'~',"ist.e à l'é-

gara. des idéalismes et des dogm.ati.3mes d'2! t::.)US poils e.t de
tous crins, A l'2TIcontre de tells ceux qui tentent d1accrédi-
ter leur foi et leur dogme .. Ils sav~~nt aussi qu tun éternel
 25.

retOtlr guette le chercheur sur cette question.

h) Ils souhaite~t installer le doute~ le questionnement

systéiHati que et crt t.j.·.:p.h:? au nlveau ({es points d ancrage j

des quest.ions dttes "l:?remièresl1~

c) Ils conservent probablement dans une large mesure les

pr':"ncipes fondamE:ntaux dtl pOS.iti,risme concernant la façon
dB cond.uire ce questiol1.nement... Ils pensent que l ' expérience p

11 obser\tatiorr r la description du phénomène H Cirai t n est le

seul processus valable.

d) Ils. ne pense.:nt plus Ciue 1 ~ objet...: obsel:vé consiste e:<-

cl.usi-.:}"emel1t en des Hr2·gu_l21.~itésH (OD fai.ts) e.-t surtout ils
nient complètement. qu lune- étude dite H'scientif.ique lt
de CHS

réçularit.6s puisse Q:n quoi que ce soit autoriser la. formu.-

lation de jugements de valenr~

e) Ils t;~i.E':ri"net!t TIlèJ.nt_e:n2Dt"_ poux- acquis t]t"le le dro.i-!::. en

tant que phénomène est. lIn composé dt idées direct:ives (normes)
et de faJots~ Cette assert_ion n:est pas c-onJcrad:Lat.oire avec
les points précédent_s. Les sociolog~ues ont "découvert'! que
les idées existent- autant que lE"s .fai ts. Les premiers socio-
logues se sont cramponnés au""'~ fait.s parce qu 1 j~ls 11 ~ ont pas pu
croire ec. la réal.it.é des dog:ues. Ce falsan-c! ils ont cotn.ru-is
'...U16 inadve!'tanc::e~ Les doqmes ont la vif:: dure" Ils sont ef~

ficaces t :es procès pOi.l:r d~-1.ia-:'ionnisme ne SOilt pas tellement.

plus rares à notre époque que les procès pour sorcellerie
3~ f~yen-Age. Quelle 1~aivet6 ne fallait'-il pas avoir poux
é;!,~ç'jer ·::et-te com.p-:)san-te 64 problème ~ Lê_ scc.iol.ogie du droit
se f~it une mission essentielle ~'6tudier ~ ~st égard les
rapp01:-ts 2_:d:'.re l! idée et le fa,it en privilégj.ant nOI) pas
] 'un ou l f autre élément ma~i.s 1 1 étad.e de leiJr"" con:lexi.on~

)
 26.

f) C.omrne 'tout regard t le rega.rd. sociologique sur le

droit doit.. défini]: son objet spécifique. Lfét.u.de de la
corrélù.tion entre les faits et les idées ni est pas une dé-
fini tien soécific.j"ue dt.: Gh ..:unD -iuridiaue ~ A cet égard, i.l
-.... .!.... - ~

OS"t probable.ment 90ssiblË de tirer une ré90nse ci 1 une

réflexion sur les Il p héEomèr-'.8s dl inter-norma::.i:"/i téU ~ Les .ilÜrIneS

Pjuridiqt!e.:.";U constituEnt tU1 tY1:e de :norrd2 par:mi cl 1 ât:tres f pE:ut-ê-tre
que la locs.lj sa.tion è' un paliür juridique fins'tance) dans
l' édi fice du con<trôle social gér:éral fournit url bon indice
de sens; la spéc.ification appelle cependant la mise ,'en évi-
dance de.! caractéristiques proprz,s et le refus d! une défini-
tion rend à notre 2vis stérilE' la .réflexion et i.rnpossible
le t,::a7a~_1 de t-eG~lerche ç·:Jncret . .

g) :La difficulté d'l.1ne telle défi.nition es"C dans une la·r-

ge mesure levée pa.r la prise en considération des divers
plans épistémologiques -:tu sein desquels la défl.ni t-ion st in-
sère ~ La prise el! compte de ces dj:<,;rers plans conduit à l t.exis-
tence de ;nul ti.pIes défin.i tions qu',t. ne sont pas .:i.ncompa"cibles
les unes avec les autres puisqu ~ elle.s ne sont pas formulées
sur le même plan .. La prise en compte de Il existe11ce de di-
yers plans n'implique pas non plus que ceux-ci n~aient aucun
rapport les uns avec les autres. Il n~est pas exclu que le
plan sociologiq\.lG. et 1.02 plan dogmatique interfèrent~ Il
n ~ '2St pour l ~ instant pas question de rendre conpte de ces
interférences. En tout êtat, 11 faut renoncer à l'unité car
elle obligerait le scciolc)gue à sort.il:" de son chëùttp et
à d-e"<Ieni: dogmZ:itiqu0 renO':.lan~ a.i::si. .3.vec des "erremen·ts"
4

passés. Une d&fini.tion du droit est donc possi.ble pour lés

seuls besoins de la sociologie ]'lridique, définition qui,
.il faut le répéter, lie 82.tisfz.i"c probô.blernent pas aux be-
soins du aroit ~ogrnatique.
 27.

h} On peut~ proposer la. définit1.on suivante qtu. nous pa-

J:aît Il fidèle Il au phénomène : le cirai t. est ] a c2~tégorie men-
tale de ce qui est perçu comme inconditionnellement obliga-
toi re tant chez les sujet.s que chez les agents du droi t. ~
Les normes qui sont. constj.tutiv~s de ces représentations
doi'n:::nt faire l. \ objet cl tune certa:L.ne reconnaissance ou ra-
t ifica t.ion COrn..il1unau ta il-E::.

i) SJ vas-ue qu t elle puisse paraî-tre aux yeux dt un dogma-'

ticien f la définition pourvoit aux besoins du s'.::Jciologue du
< droit~ Il slagit . . souvenons-nous en . . de tracer seulement un
territoire provisoire qui permette Les comparaisons diaohro-
niques et transculturelles. Il n'y a pas de science sans
ccmparaison et: i l ni y a pas de cümparaisor! sa::s défiilition
de ce qu ~ il fau"t compa.re:-::- ~

j) - On 'rott_ d'emblée pOindre l·objectlon de ceux qui di«-

ront VOlIS part.ez de Ccmte qui prédisait la disparition du
droi t (46) ( vous oubli.ez t1ARX q-ui prophétisai.t son dép-érisse-
ment l '70US créez un concept !'an-histor.ique'1 1 dès lors quasi
"naturalisé': ~ ~ ~ Etes-vous fidèle à vos prémisses ? Ne vous
ferait-'cn pas une m.<'-luvaise quere1.1e ? Unt--; querelle qui SUEp,0se
précisémen_t resolu par tout le monde de la mêm.e' m.anière le
l2E.2.blèm~ de la définit10n ~ Selon qnê .t t on dêfinisse le droi,t
par référence à la· lêgali.. té. bouX'geoise 1 ou au contraire
par relati.orl avec la ca. t.égorie mentale QO!1t nQUS avons par-
lé, le problème du dépérissement se pose dans des termes
très diffr§rents ~-iA.RX a prédJt le dé.périssement de ce qu. v il
appelle droit et non pas de ce qUe nous appelons droit: .. Il
fau::' 5' en~Endre dt abord sur le sens du met"

Une deuxième objecti.;:)D. consist2.ra à. dire que le titre

faisait êtat diun appert â l'lait phiiosophie du droit. L'idée
scc:L.cloqique
de défi.nitions valides su~ le seul plan. ne c'::in.::1at"11ne-t:.-elle
pas la dé;narche ct. la stéri.li t.É! ou à ..l, 1 abs0f"i.Ce. dB pert.inence
cilun point de vue philosophique?
 28.

~ Cette perspective permet de qualifie.:: de "juridique"

(mais non pas de Hjuste lt et la nuance est là) i tant la loi
cl 1 Hérode 1 le dl~oi t du mariage édicté sous le T::-oisième Reich!
le x'"ésult.at dv. Procès de Nuremberg COf:-une de celui des époux
ROSel:iberg l' le code civi~1. t les assertions CO.7ltenues dans la.
loi sur les chemtns de fer et même les décrets signés par
l'Empereur Bokassa! Une définition qui met en évidence le
"
point COlTlJnur. existant erlt,re des assertions cl 'un€ nature aus-
si différe.nte a peut-être le défaut de -trop embrasser 1 ~ • ~

de confondre des catégories i.rrédllctibles j etc ~ etc. ~ ~ Elle

a. peut ...·è,t.r.e pa:r: CO!1t.re l ~ avantage de répondre aux impératifs
de la philosophJ.E: du lô.nga,ge iJoJ.:dinaire ,j •• , qui :n l est pas la
moins sage des phi.losophies ~ El.le se ve'ut en tout cas r~déli­

mitat.io!.1 I
' et non pa..s '~p.t:'escript:i.onn de Ifobjet~

* * * * *
 NOT E S
====:::::====

(1) Raymond ARON, Dix-huit leçons sur la société industriel-

le, Paris, Gallimard, 1962, p. 13.

(2) Emile DTJRKHEHl exprime dans les termes suivants la question

de la parenté ent:re les fondateurs et les précurseurs :
"Et pourt_ant ce nI est pas seulement le Français Aug, Comte
qui a été le premier à lui donner son fondement propre, à
< en distinguer les parties essentielles et à lui donner un
nom particulier, à vrai dire un peu barbare: le nom de
"sociologie"; mais tout cet élan qui IlOUS porte aujourd'hui.
c
vers les problèmes sociaux, est venu de nos philosophes du
XVIIIe siècle. Dans cette brillante cohorte d'écrivains,
Hontesquieu se détache parmi tous les autres: c'est lui,
en effet, quiT dans son livre l'De l !Esprit des Lois 11 , a
établi les prl.ncipes de la science nouvelle." (Hol1tesquieu
et !~OUS~t Paris, ~L Rivière, 1966, po- 26) ~

(3) P:1.ul LAZA~SFELDF Qu-I_est-ce __sue la sociologie ': 1 Paris,

Gallimard, 1971, p~ 10.

(4} ·]acq-ues LECIJERCQ, Du droit natur~l li. la socioloqie/ Paris,

Edit.ions SPSES, 1966, P 100. S'emparant de la dépouille ainsi
jetée .aux orties,- dt autres penseurs - souvent tenant d'une
tradition jus naturali-ste - ont alors ten-té c. t accrédi ter
l'idée que la philosophie du droit, en tant qu'étiquette,
appa'rtenait exclusi.vement à leur olocher. Jacques LECLERCQ
a bien montré la composante affect..1.ve de ces visé-es monopo-
listiques.

(5) Jacques LECLERCQ définit cett.e préoccupation de la manière

suivante : "Leur souci nI est pas de savcd.~ comment le droit
stintègre dans les 'grandes lignes de la pensée" mais d1étu-
di.er le droi.t en lui-mêine en tant que phénomène particulier,
de déterm.iner exactement ce qu'est le droit, quels sont ses
"trai ts propre-s ~ à quoi 1 1 0n reçonnait qu ~ un-e réalité E-St
du droit, quelles sont ses origin_es .. Il (op~ ci t .. t p~ 10-3) ~

(6) P2:rtant. de ce:; prémisses, }:)OULANTZ1\~S parle d'un€! Utotalité

de la sociologie et. de la philosophie du dro.tt'I .. Ni-cos Ar.
PCULANTZAS r Nature de-s choses et droi t ~ Essai sur la dia-
le:ctique du fait ~t de 13:- ·valeur, pa_ri~ t ::àÙJ r 196-5-, p. l i l ~
.~,
1,,', -
.Jean CAR",nl""'-~R
.. · .._JI..... ·U''LI.CL,
~ .
~OCIo.
l ..
ogl_e 1 0;..1-8-r p' .. ~D
.
]UriQlque, .P '
. ar1.3,., r
-qi:'
1:';""..l..,
Cf ~ aussi François 1'ERR-E r l'Remarque.s sur les relations entre 1-3-
sociolo.gie jur-idique et la ph-ilosophie dü droit!!, in Ar.ch:i..ves
de. ..ohilosoph_ie
- du droit 1 Tome XIV r Paris, Sirev,
~ ... - 213,
1969 r po.
 -- T
.l..J_ •

(8) DURKHEIM eut très tôt. une vision lucide àe 11 e.xistence

d'un palier épistémologiquement premier et il sut pren-
dre nettement position à son sujet. F~insi exprime-t-il le
descriptivisme scientiste dans les t.ermes suivants qui sont
un modèle du genre ~ !lLa àescription n'est cependant que le
degré le plus bas de la soience : celle-ci ne s'achève que
par l!interprétation des choses~~ .. Interpréter les choses, CG
ntest rien d'autre que disposer les idées que nous en avons,
selon un ordre déterminé qui doit être le même que celui des
choses" Ce qui suppose quel dans les choses elles-rnêmes~ cet
ordre existe f ~ ~ Il cf. ;-!ontes~uieu~Rous_sea~1 2..E~it .. r p. 37.

(9) Citons un exemple très représentatif de ce type de prétention:

HLa théorie de la connaissance ne fait pas la science elle fai
•. comprendre celle-ci dans s.es fondements théoriques. La théorie
de la connaissance est le critère de la vérité scientifique et
en fin de compte, le c:,itère pérempt.oire pOt,r mesurer une théo
, rie en tant que science . . . • Lascience ne crée pas: elle est
la connaissance, la théo-rte, qui es-t. vraie. Lé!. science ne se
crée pas non plus par voie de construction: elle est l'expli-
cation d'une réalité donnée. Les hypothèses, au sens étroit,
peuvent être faites arbitrairemer.t, mais non la science : ce
qui est donné; ce qu i on veut est construi t~ Pas de connai~.san·­
ce des choses sans l t inves·tigation objective de leurs proprié-
tés ; la connaissance a priori est une conception a-nt:iscien-
tifiqu.e" La doctr.ine juridique ne peut être ét.ablie comme
science qu'au poirlt de vue de la connaissance, c'est-à-dire
si elle corre-spond ·3,UX principes de la~ c.onnaissancé .. If cf ~
KRJ.'LYEWITCH liovi tza, La portée théorique du glissement du
Dr.9i_Ly.ers la sQcioloqie, Paris, RecUei l Sirey, 1939, pp.59-60

(10) . Ains.i par exemple, il tient "pour empiriquement acquis que

telles normes sont juridiques et telles autres ne le sont pas.
(Jean CARBON/UER, Essais. sur les lois, Répertoire du Nota-
riat Défrénois, Evreux, 1975;-p.252) ou encore: "Le droit
coïncide avec les documents estampillés "droit" pal: l' auto-
rité, ..• " (Sociologie juridique, ~ Gi!..:.' p. 177).

(11) Emile DURKHEIM., Le~.E~èglesde la méthode sociologigue, Paris,

PUF, 1973, p. 15.
(12) Il faut éV'ite!:' ici un certain nombre de piè·qes ~
-Il ne faut pas parler [id 1 :I.déalisme" pour la première vision e,
de t'réalisme'! pour la deuxième puis-que le normativisme se dit
, aussi réalisbo que l'autre courant. l'ünsi KELSEN écrit.-il ;
l'Une théorie positiviste, et cela veut dire réaliste, du dro-it
ne prétend pas - il faut toüjours y ins:lster - qu i il n~1 y a pas
de j'ustice mais qu'en fait un grand nombre de normes de jtls·ti-
ce différentes et contradi.ctoires sont pr-ésupposées~tI {C'est
nous qui soülignons cf .. H~ KELSEN r Le droit natu.rel, Paris,
f

PUF, 1959, p, 66).

-Il faut se garder dt identtfier le courant flfaçtualiste!' avec
l'approche soCiologique. Le jusnaturalisme dit aussi i.nstaller.
un fait de nature ou de raison à l'origine du normat;i.f. Les
visions ju-snaturaliste et sociologique divergent pourtant sour
l'essentiel~
-Les divers courants ont si allègrement tr.ahi leurs propres
prémisses dans les deux camps (nous verrons ce qu'il en est
_.
pour le normativisme et le sociologisme) au'il faut à nOUveau
~

attirer l'attention sûr la nécessité de distinq\ler entre ce

 III.

que todisent Il être les t,héories et ce qu'elles pratiquent dans

la phase de leur réalisation.

(13) Hans .KELSEN, Le à.roit naturel~ ~ ___ ~-"l~~_, p~ 69~

(14} L'auteur slexprime dans les tenues suivants; liMais même

slil était possible de constater une telle régularité du
comportement humain, ct est--à-àire une ou des règles d'après
lesquelles les hommes se comportent en fait toujours et par-
tout (de même que des oorps métalliques se dilatent toujours
et partout sous lreffet de la chaleur) r on ne pourrait dédui-
re de telles règles d'être (Seins-Regel) aucune règle de de-
voir (SolI-Regal), aucune norme x et ce qui est "normal H au
sens de l-ëtre ne pourrait être considéré comme ttnorrnallf au
sens du devoir" .. (IL KELSEN, Le droit" na-tLlreJ.; op. cit., p,,81)
c Concernant les rapport.s entre l'approche sociologique et la
pensée de- KELSEN, cf~ Ch. EISENt-1ANN, IIS c ience du droit et
soci.ologie dans la pensée de Kalsen", in Méthode soei.ologique
et droit, Annales de la Faculté de droit et des sciences po-
li tiques et économiques de Strasbourg \l, Paris,_ Dalloz F
1958, pp. 59 as.

(15) H. KELSEN, 2),), ciL, p. b l , cf. aussi les mult1ples expression

de la théorie de la norme fondamentale dans les d-i-verses édi-
tions de sa nTl~éorie pure du droi ..t. If J no·tamment àans les tra-
ductions de TIIEVENAZ ou de EISENi·mNN e

{16} Cf_ sur cette question les développements de Georges DAVY

dans sa note iiltroductive (p", l-Ol à E" DURKHEIM-,. ~cntesqui~u
et Rousseas: r précursE:urs de la 50ciolog-ie Paris r Riv.i~re r §

1966 ..
(17) Cf~ les développements chez Simone GOYARD-FAVRE, E,ssai- de cri"-
tiqLle phénoménologique du dro*,t r Paris, Klincksieckl' 1972, p~
139 Cf" aussi Ch.,- EISENH?~N'~~ r '~Deux théo.riciens du droit
A

DU(lt'li t e-t Hauriol.1 l1 ( in Revue. philOSophique de la France et de

l'étranger, 1930. T. ex, pp. 231-279.

(18) :r, EABSli.ERT, 'l'héorie générale du droit, Bruxelles, 1948,

pp~ 30 et 31 1 c'est nous qui souligncns~

(19) Ainsi; se sit'.18.nt par rapport à KELSEN, HART écrit : f!.~r le

l
problème de la détermination du critère de validit:é juridi-
que dans tout système juridique est- une question de fai t ~
,. Il sl!agit d 1 une yuest,ion de fait, bie.n qu'il stagisse- d'unp
questiDn concernant l t e.7'.:.istence et le contenu ci ~ une règle ~ li
cf., H.L"A .. l~L~RTf Le concept de droit r traduct:ion de Van de
Kerchove r Bru~el1es, 1976, p. 293.

(20) Cf b Emtle DtJRKHEIH t ~'1onte5~i-eu et Roussea~1 2E..: cit.6J P ~ . 52 ..

(21) !! ~ ~ ~Dès
l';Jrs, nous confinant dans la s-ociolog-ie et la psy-
choloaie
,..., r nous éCnaOfJOnS à la cri tiaue
- ...
~".
.... ~ (J ~ I-It1.ESAERT op . .
Ir i
.' ..... ... 1 \
~":'::"i p~ ,j~; ~
 T'r
..L \, ~

(22) R. SAVATIER exprime l'idée dans les termes sui vani:s

l'Pu..isque ce sont des faits physiques, biolo.giques.t psy-
chologiques, qui servent initialement de base aux cons-
tructions juridiques, il est impossible que les construc-
tions des juristes modernes restect indifférentes aux
étonnants progrès accomplis dans la conn.aiss-ance de tels
fa.its~" SAVATIER,"Réalisme et idéalisme en droit
cf~ R~
civil d'aujourdfhui H , in ~e droit priv~ frança.is au milieu
<. du XXème siècle, Etudes offertes à Georges Ripert, l, p.
7S t Paris, 1950 .. , p~ 84~
,
(23) Citations e.t commentaires chez ,Jacq\;!.es LECLERCQ .. op. ci.t.;
p. 17. Le passage à la justification. du normatif pose des
difficultés identiques, gufil s~agisse de la morale ou du
droi t_ ~

(24) DURKHEIM, Les. règles de la méthode sccioloqique l 2.E~ c:it~ ~

p~ 4, cf" la définitiaI1 en page 5 ..

(24. bis) D-::'iRKHEI'>L M{)ntesquieu et Rou-s_Ereau,

c _ ._ op" cit .. ~ D~
___ _~ ~ ~ 35.

(25 ) Peur DUGUIT, il n~y a pas de différence de natu-

re ent-re les nonnes sociales et .les normes jur2dique-s. La
différence qui existe etltre elles est une différence de
d>êgr?: dt intensi té de la t'éaction. sociale... Pc.')ur -DUGUIT 1
cette réaction socia·le peut être perçue par l f observate\.tr
à la sui t,; CI t une violation de la norme juridi.q-ue ~ C {est ain-
si ql..1e r dans cette optique r la norme est juridique ind~pen­
da.rnJrlent de sa formalisation et de sa garantie pal:' Il Etat.
11-e droit e-st Ctbjec·tif avant dt être positif ~ La norme socia-
le est devenue juridique avant sa constatation par l f Et_at ~
Le fO!'1dement du juridique est ct r o-rig-ine sociologique,.
Son c_nal vse se rêL"nène à un simple -constat d f une_ consubstan-
t ciali té de deux p-hz-nomènes. ~1ettant l t accent 1 ct juste ti-
tre: sur l. f interdépendance du juridique et du social, il
,
gornme ~ che:.l1in faisant r .Leurs ... ' . r ' _'
spec.l.J...l.cl. .... es Ybc::p·ert.l- j vas ~.
01,- --;
-Ç-- -- ........... '-

De son terrrcs: l t oeuvre: de DUG'ù'IT fut sujett_e à de mu lt~ples

C·
!~ . 1 s .l.- '
controverses .. Un siècle plus -tard 1 elle n en con ... lnue p.a.
lU()ins de susciter de nombt-euses 1.n . t f:')rroga-c1.ons
" . e~ . L. d';-'- nso'
_ -...
rer -1,. .....

la réflexlon de plusi-eurs auteurs contempora.~ns -: On J?€:t _ . ;

consulter. outre ses ouvrages: !:!Et-atr_le ctrolt obJe--t~J..~
et la loUoSi-tive J Paris: Fonte:rnoing; 1901 et Le_ d-roit~ f

êiaT:--re-drô-itiIidiv_i~uel ~t la transforma~ion __de 1. Eea!., f

~iri3, Alca~ç 1922, les text~s stiivants :

 . . ,7 ~

PESET ,Vi., "Philosophie et science dans l'oeuvre de L.

Duguit", ReV',le de droit public et de la science poll.tique,
1971, pp. 353-386,
PISIER-KOOCHNER E., Le service public dans la théorie de
l'Etat de L. DuguÙ, Paris, LGDj, 1972.
CAUQUELIN A.. et SF-EZ L ~ f nUn trajet ; de la demande socia-
le à l'économie libidinale!: 1 Revue fraJlçaise de science po-
litique. 1975, Boat. pp. 740-773.
SFEZ L., "Dugu:i.t et la théorie de l'Etat (représentation et
(c , ~'
COIllJ,""[!un~CaL.lOn,)" 1 APD
__ ~ 'c7~
..L ...... Or pp .. ,J..!...l.-
,- 130 "-
PlSIER-KOUCHNER E. 1 I1La sociologie durkheimienne dans l'oeu-
vre cle Duguit". Année sociologique:. 1977, vol. 28, pp. 95-114.
"
(26) Pour l'histoire:t la critique et une réflexion fondamentale
concernant ce l'glissement" et sa signification, cf .. André-
Jean ARNAUD, Les juriste~i:':lce il la soc.iété du XI,Xème siè-
c l e a- nos lo11r~r
, p.O
ar~s, lDun
fi
1 9TC
~ ,~; pp~ '54
~ 5S.

(27) cf. Simon.e GOYARlJ-FAVRE~ OD~ , citv

_ _ _ _ _ • _ _ _ ~_ t p~
o. 139.

(2 9,\
> ~! Cnr
"-'.,<. ~e'";-e
....... _. ,.,n"'''t'~~
~.;.'-"""';. 1 ,-"
....._"-,.
~'.~._< G"'o""-e"
':l ...... ,"'U"'V'T'T'C"
.;r n
_'<.....- !::J._!
••_ _L"d
..... 6 e du o"ro;t
.... '_ _
.1....

~ocial, Par~s, Sirey, 1932, pp. 2Q SS~

(29) Il faut dire qu~il y avait, chez Hl~An.cêtre!lr les g_ermes

intacts de ce que nous considérons {ce sont les valeurs
du chercheur !} comme une ~·perversion épi stém...-"J l-ogique .. Ir

t>1cntesquieu écrit que les lois positives uâoivent être

rel_atives au phySique du pays; au cli...nat glacé r brûlant
ou tempéré, à la qualité du terrain" à sa situation, à
sa grandeur; au genre de vie des peuples r ~.~ à la religion
des habitants, à leur inclination, ••. à leurs moeurs, à
leurs manières ~ cf ~ Espri.t des 10.is t Livre I f chap _ III",
H

Parj_s, Galltmard, coll. PliHade, 1951, p. 238. Raymond

ARON montre bi.en cette perspe-ctive de détermination des-
cript.iviste du contrôle social en écrivant que "L'Esprit
des lois est l! ensemble des- rapports de caus-alité rendant
compte des lois-commandements." cf. Les.éta,.ees de la pen-
sée ~ociologique! Paris! Gallimard, p~ 54_

(30; Sur ce rapport entre idéologie et prati.que, cf. Jean-F'xançois

PERRIN 1 Pour une. t-héorie _de la connaissance j\.:r l..dJ..que r Ge"~
nève-Paris, Droz, 1979, pp. i37 5S. -------------~

(11':
\ __ ! ql"'one
Lt
.... "'ovAPnL-T~"':G"(JPE
v _ .. ,- _ ..-1, '-\. , '""lP
..... ~_~_" r"'l°.j- p
... 14/j
_." •
 VI ~

(32) [,'expresston 8,st emp::.untée .:.t N~A~ POUIL1\NTZAS, ~~ature des

choses et droit r Essai .sur la dialectique du fait et de la
valeur r Pe.ris t LGDlT 196.s~ p~ 188~
--- f

(3]} ùne nouvelle questi.on fondamen-tale sr-= pose irn:n-édiatement:

Le chercncur - qui. appartient à la communaut€: humai.ne - peu1:-
:i 1 aDdlyser des normes jur-idiques- en faisant abstraction de
son propre système de valeurs? Ctest la question de 11 o bjec-
ti. \J' l té du regard soctologique sour le droi t ~ Nous ne pouvons
éviJenunent pë'~S dire que cette ql.l.e-st.ion est résolue par la so-
ciologie dn droit contemporaine. Elle est pourtant posée avec
lucidité, oe qui est un proqrès. Elle devi.ent un problème mé-
\.:.hodologique qûl doit. être traité comme tel ~ Sur toute ce-tt.e
gues-tion, cf. POULANTZAS l' Natnre des choses e·t droit, 9.E. ci t ~
nO;~ai1l!ï1ent sa relat.ion critique de la sociologie juridique
r~compréhensive" de Max Weber " pp", 189 SS~

(34) Cf. Citations et développemen·t chez J-acques LECLERCQ, ~.E:.......2i.t..:

p .. 13"
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.... _ . Un,.;::, in-l-roduc-
~-=-"!""=- _ _ __
_!:-=:l..on cri ti5i~,_._~~_~roi!:t Paris j" Na3pero, 1976 ..

(36) çi' Jean CARBO:NNIER t Essai. sur les lois t OP$ cit. , p. 252.
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de .la définition du droi.t;, Faculté de Droit., dt,Ecanomte et
de Sciences- socia1es de Lj.èg.e;! L.tège F 197 8 ~

\30~ f)URKHEI~.'J expri~E: 1. i idée da.ns les te!:T1es su.i.vants "Un-8

. 6.:tsclpline ne ;néri te le non:. dE': scj.ence gue si elle a un
obj-e·t déte:cm_iné à explorer ~ 1,0 science en effet Si occupe
cie choses, de réalités; S1 elle nia pa.s un donné à décrire
et à intel:.-pré-cer,- -elle repose sur le vide; il n'est rien
Cfû!elle puisse se proposer en dehors. de cette description et
de cette interpré_tation du réel. il (tion-tesquieu et R?~~~~r
00_ cit.! p .. 29) ..
,~------

(40) Cf.L~cié;n FRAHÇOIS (oP. cJr:. .. ~ p~ 162) veut, Quant à lui, en

l:e.c;~-€:r
_L< 1 à r rr--:'l"i
J.,.. ___ -Fes~'e;:-erlt-~q--ên~
-t.. _d
~ld .. par
_• •1!-..e
- Flou al'
__ -!~ 17a
.,:..1 __ • "s f i--.-t--rod;'i~-
.... _. J..~

l"e mai.!ltenant dans la défini tion ! NOIJ.S SOin-mes dt av.is que ce

f loCi appttrtient au ph0nomërh~ et qu T i l .tau t .1! intégrer â t . QU-t
t prix~

(41; L~ E!.1..:teux pl:opose la défirlition SUiVal1t2 HEcartant de ces

donl""!.ées les é.Lér..er:.ts ,J.cc.:-1deate.la 1 nous 3.Éfinissons le jux·i-
èique ~01}U71e ur~c o~-i~~::'isn _d§!5 3Y~EqiêS ~UiEai.:[les 1 selon"
u:t:s attitude sent.ale
---_._----' - dES iJart:iGs- f qui. lui --';.,. --""'"'crêtent un carac-.
tère i.ncondi tion-np!.lement. obliqatoi::--2 F CO::lfî~:né par la com-
mU--u-f-é-
.l;".I.,ct ... ..-.r..;~lr"\
"- __ . ):i....., .... _'.', 1-n-t;5T"'_t::\~"'s?fr>- Il f]- ':lnF:I'.?~T;'nT
ç .. ;.,:::l_ ...
- __ . _ ...... "-'-_ ...... ,_,~"
-...,~,
\."
·-"'l'~-
~h_~ ;..D ..........
1&4 .;...J __'\. l :::::..;-~.:::.._....:::.:_f

c iest nous cJui soulignons}

(q, 2) ?a.tf 1 Ap-iS.8l.El~; Néthod!:3 phénoméno 125~~E~_~3-t t.héo~ie d,.: droit!

~aris, I"GDJ. 1964.
 Q
VII.

(43) Ces principes §tant posés, il faut aussi garder â l'esprit

;uten certaines circonstances, ceri..:aine3 interférences de
plans dcivent être prise-s en considération., Ainsi. par exem-
1f
ple la IIdésuéttlèe adrnise CO!UI{1.8 phénomène abrogatoire im-
F f

plique la pri.s8 en. considération dture interférence àu plan

scciclcgiquE: au pla.n dogmatique~ De telles particularités
ne di~inuent En rien la nécessité dluDe dist~nction, au ni-
veau des principes. Il faut bien distinguer !es plans,
ne serai t-'ce qUE': peur m2-cl:x mettre en évidence ensui te
r-'; l f exister:ce dt ·une plac;12 ~ La désuét.ude est. une telle placre
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de sécur1. té l 'rrs_vêux. CE"!'EL f no 1." Genève F ·~97S.

{4S) Il n'est pas ex:clL' que d-es ~aisons ayan"t trait à 1-':1 U p l age l1
mentionnée cJ-des,S;.;.s aier..t t en fait,. joué un c8rtain rôle~

(46) Ci ~ ;?i.l.r cette quest.:l0n Nichel VILLEY:- "Ce qu€: l! histoire du

-f~R a'e ~~ soc")-
,-1-r-ïJ' t' dr"!_'~'.
....,. ... (

J·ur'd-!·
-
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.J~que~
:::,: \r,J~L~:,..:
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