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LE JUGE EGYPTIEN GHURAB ASSIS ENTRE DEUX CHAISES PAR SAMI A. ALDEEB ABU-SAHLIEH
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En 1980, on amenda la Constitution gyptienne. Au lieu d'tre " une source principale de lgislation", les principes du droit musulman deviennent " la source principale de lgislation". Ceci cra une tension entre les lois reues de l'tranger et le droit musulman (chapitre I). Le courant islamiste, y compris certains juges, y a vu l'occasion pour dclarer l'inconstitutionnalit de ces lois. C'est le cas du juge gyptien Ghurab (chapitre II). La doctrine juridique et la jurisprudence gyptiennes ne furent pas de cet avis (chapitre III). Ce cas concret montre les problmes juridiques et idologiques auxquels est confront le monde arabo-musulman aujourd'hui .
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www.sami-aldeeb.com saldeeb@bluewin.ch 1992 I. DROIT MUSULMAN ET LOIS REUES DE L'ETRANGER 1. Amendement de la Constitution gyptienne en 1980 Toutes les Constitutions connues par l'Egypte prvoyaient une disposition dclarant que l'Islam est la religion de l'Etat, l'exception de la Constitution provisoire de la Rpublique arabe unie de 1950 en raison de l'absence d'une telle clause dans la Constitution syrienne. Figurant l'article 149 de la premire Constitution de 1923, cette disposition fut place, aprs la Rvolution de 1952, au dbut de la Constitution: art. 3 de la Constitution de 1956; art. 5 de la Constitution de 1964 et art. 2 de la Constitution de 1971. Cette dernire est alle encore plus loin que les Constitutions prcdentes; l'article 2 dit: "L'Islam est la religion d'Etat. La langue arabe est sa langue officielle. Les principes du
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Dr en droit et diplm en sciences politiques; collaborateur scientifique pour le droit arabe et musulman l'Institut suisse de droit compar, Lausanne, et charg de cours l'Universit des Sciences Humaines de Strasbourg. Ne disposant pas des signes diacritiques ncesssaires pour les mots arabes, nous avons adopt, autant que possible, un systme de translittration facile lire par un francophone.

droit musulman sont une source principale de lgislation". La dernire partie de cet article a t amende par le rfrendum du 22 mai 1980 pour devenir: "Les principes du droit musulman sont la source principale de lgislation" Le rapport de la Commission spciale charge de l'amendement de la Constitution dit que cet amendement "oblige le lgislateur s'adresser aux normes du droit musulman, et ne pas s'adresser d'autres systmes juridiques, pour y trouver ce dont il a besoin. S'il n'y trouve pas de texte clair, les autres moyens de dduction des normes travers les sources interprtatives permettent au lgislateur de parvenir aux normes ncessaires ne violant pas les fondements et les principes gnraux de ce droit".
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Le rapport prcise que cet amendement n'oblige pas le lgislateur se cantonner aux seuls ouvrages des lgistes du pass. Il peut toujours trouver ailleurs "des solutions aux nouveaux problmes de la socit qui ne sont pas rgls par lesdits ouvrages. Le contraire violerait la lettre et l'esprit du droit musulman, lequel est un droit lastique, traant le cadre gnral et les sources dont peuvent tre dduites les normes pour les faits nouveaux dans la socit". Le rapport insiste sur le fait que l'amendement "garantit la libert de croyance aux non-musulmans parmi les Gens du Livre en vertu du principe: Point de contrainte en matire de religion ; il garantit aussi l'galit entre les musulmans et les non-musulmans en droits et en devoirs en vertu du principe: Ils ont droit ce que nous avons comme droits, et ils doivent ce que nous devons comme devoirs. Il cite cet effet les articles 40 et 46 de la Constitution qui voquent ces droits. Il ajoute: "Il est gnralement admis que tout texte constitutionnel doit tre interprt en harmonie avec les autres textes constitutionnels, et non pas d'une manire spare. Il doit en tre ainsi de l'article 2 et des autres articles de la Constitution. De mme, il est gnralement admis que le droit musulman tolrant soumet les non-musulmans parmi les Gens du Livre leurs lois religieuses en matire de statut personnel".
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2. Place du droit musulman en Egypte

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Maglis ash-sha'b: Ta'dil dustur gumhuriyyat masr al-'arabiyyah, 1980, pp. 2428. Il s'agit des groupes religieux qui, selon le Coran, ont un livre sacr: les Chrtiens, les Juifs, les Samaritains et les Sabens.

La question qui se pose est de savoir quelle est la relle place du droit musulman en Egypte aujourd'hui? La grande majorit des lois gyptiennes est d'origine trangre, tant celles qui concernent le droit public (Constitution, code pnal, etc.), que celles qui concernent le droit priv (code civil, code commercial, etc.). Nous nous attardons ici sur le code pnal et le code civil. L'Egypte a promulgu en 1876 un code pnal et un code de procdure pnale mixtes d'inspiration franaise. Ils ont t la base du code pnal et du code de procdure pnale indignes de 1883. En 1904, ils furent remplacs par deux autres codes qui ont tenu compte, outre des codes franais, des codes belges, italiens, indiens et soudanais. Ces codes furent remplacs leur tour par l'actuel code pnal de 1937 et l'actuel code de procdure pnale de 1950. Le code pnal actuel mentionne le droit musulman dans deux articles uniquement:
Article 7: En aucun cas les dispositions du prsent code ne portent atteinte aux droits individuels consacrs par le droit musulman. Article 60: Les dispositions du code pnal ne s'appliquent pas aux actes commis de bonne foi en vertu d'un droit reconnu par le droit musulman.

Il est aussi signaler l'article 381 du code de procdure pnale selon lequel le tribunal doit solliciter la fatwa du Mufti de la Rpublique avant de prononcer la peine de mort .
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La place du droit musulman dans le code civil n'est pas beaucoup plus grande que celle qu'il occupe dans le code pnal. Entr en vigueur le 15 octobre 1949, le Code civil a t rdig dans des circonstances historiques particulires qui expliquent son origine. En effet, l'article 2 de la Convention de Montreux, signe le 8 mai 1937, qui a mis fin au systme des capitulations en Egypte, prcisait que "la lgislation laquelle les

La fatwa est un avis de conformit au droit musulman donn par une personnalit religieuse musulmane. Le Mufti de la Rpublique est un haut fonctionnaire charg d'mettre des fatwas, notamment l'intention de l'Etat (Voir S. A. Aldeeb Abu-Sahlieh: L'institution du mufti et de sa fatwa/dcision en Islam, in Praxis juridique et religion, 7,.1990, pp. 130-131).

trangers seront soumis ne sera pas incompatible avec les principes gnralement adopts dans les lgislations modernes" .
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Trois sources sont la base de ce code. Il y a avant tout le droit tranger: une vingtaine de codes latins, germaniques et indpendants ont t pris en considration; puis les lois et la jurisprudence gyptiennes qui compltent la source prcdente parce qu'elles sont bases sur les codes civils gyptiens mixte et indigne de 1875 d'inspiration franaise; enfin le droit musulman, qui figure dans le code civil gyptien sous quatre formes:
- Renvoi au droit musulman: en matire de dtermination des hritiers et de leurs parts hrditaires, de dvolution des biens successoraux (art. 875) et de testament (art. 915). - Reprise d'institutions figurant dans les prcdents codes civils mixte et indigne (en y apportant parfois certaines modifications ou complments): la capacit (art. 44-49), la vente dans la dernire maladie (art. 477-478), la donation (art. 486504), le rglement des dettes successorales (art. 891-898), la premption (art. 935948). - Introduction de nouvelles normes du droit musulman n'existant pas dans les anciens codes: la thorie de l'abus de droit (art. 4-5), la sance contractuelle (art. 94), le principe de l'imprvision (art. 147 al. 2), la cession de dette (art. 315-322) . - Source secondaire, aprs la coutume, pour combler les lacunes, en vertu de l'article 1er qui dit: "A dfaut d'une disposition lgislative applicable, le juge statuera d'aprs la coutume, et son dfaut, d'aprs les principes du droit musulman. A dfaut de ces principes, le juge aura recours au droit naturel et aux rgles de l'quit".
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La place rduite laisse au droit musulman dans le code civil gyptien a soulev des temptes de protestation de la part des islamistes, notamment des Frres musulmans qui refusaient l'influence des codes trangers et souhaitaient que le code civil se base exclusivement sur le droit musulman. Pour les calmer, As-Sanhouri, principal rdacteur du code civil, avait avanc l'argument selon lequel les codes trangers ne servent que comme rfrence/isti'nas: il ne s'agissait pas de copier ces codes, mais de s'y rfrer. D'autres subtilits furent trouves; il a divis les sources en deux: sources de rdaction et sources de fond, en affirmant que les codes trangers n'avaient servi que de sources de rdaction, alors que les sources
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S. A. Aldeeb Abu-Sahlieh: L'impact de la religion sur l'ordre juridique, cas de l'Egypte, Non-musulmans en pays d'Islam, Editions universitaires, Fribourg, 1979, pp. 109-110. Pour l'historique du code civil gyptien, voir A. A. AsSanhouri: Al-wasit fi sharh al-qanun al-madani, d. 3, Dar an-nahdah alarabiyyah, Le Caire, 1981, vol. I, pp. 13-40. As-Sanhouri, op. cit., vol. I, pp. 65-67.

de fond taient la lgislation existante en Egypte, la jurisprudence gyptienne et le droit musulman .

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Le droit musulman, par contre, garde toute son importance en matire de droit de famille et de droit successoral. Ces deux questions n'ont pas t traites dans le code civil gyptien comme le font les codes dont il s'est inspir. Elles forment ce qu'on appelle communment le statut personnel, et qui reste en principe la chasse garde des communauts religieuses, musulmane, chrtiennes et juives. Mais la tendance aujourd'hui va vers l'unification des lois relatives au statut personnel . Ainsi, certaines questions ont t soustraites la rglementation des communauts religieuses non-musulmanes, et sont soumises des lois musulmanes spares ou des dispositions d'inspiration musulmane incluses dans le code civil .
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II. POSITION DU COURANT ISLAMISTE 1. Rejet des lois reues de l'tranger Les islamistes s'opposent toute rception de lois trangres, avant comme aprs l'amendement constitutionnel. Ils distinguent cet effet entre le droit musulman et les lois positives (qawanin wad'iyyah), celles-ci dsignant toute loi tatique d'origine trangre. Le rejet des lois reues de l'tranger se base notamment sur les deux passages coraniques suivants:

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Magmu'at al-a'mal at-tahdiriyyah, al-qanun al-madani, Wazarat al-'adl, Le Caire, <1950?>, vol. I, pp.156-164. L'article 1er de la loi 642/1955 a supprim les tribunaux religieux, tant musulmans que non-musulmans et a transfr leurs comptences aux tribunaux nationaux. Sur les ractions provoques par la promulgation de cette loi, voir Aldeeb Abu-Sahlieh: L'impact de la religion, op. cit., pp. 117-119. Voir sur ces questions, Aldeeb Abu-Sahlieh: L'impact de la religion, op. cit., pp. 143-146. Signalons aussi que sur le plan interne le droit des communauts nonmusulmanes est cart dans les litiges impliquant des musulmans et des nonmusulmans, des non-musulmans entre eux n'appartenant pas une mme communaut et une mme confession religieuse, ou des non-musulmans convertis l'Islam, fut-ce pendant la marche du procs. C'est ce que prescrivent les articles 6 et 7 de la loi 642/1955. Pour plus de dtails, voir Aldeeb AbuSahlieh: L'impact de la religion, op. cit., pp. 139 et 149-167.

6 5:44, 45, 47: Ceux qui ne jugent pas les hommes d'aprs ce que Dieu a rvl sont des mcrants, ... injustes, ... pervers. 33:36: Lorsque Dieu et son prophte ont pris une dcision, il ne convient ni un croyant, ni une croyante de maintenir son choix sur cette affaire. Celui qui dsobit Dieu et son prophte s'gare totalement et manifestement .
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Odeh, un juge, membre des Frres musulmans condamn mort en 1954 par Gamal Abdel-Nasser, crit: "La Constitution gyptienne, la loi positive, nonce que la religion officielle de l'Etat est l'Islam. Ce qui signifie que le systme musulman est le systme de base de l'Etat; que l'Islam est la source dont dcoule le systme tatique". Toute loi contraire l'Islam, dit-il, est contraire la Constitution, et les tribunaux ont le droit de ne pas l'appliquer .
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Lors de la rdaction du code civil gyptien, Al-Hodeibi, le Guide suprme des Frres musulmans, dit:
Je ne me suis pas oppos au code civil ni oralement ni par voie de presse et je n'ai rien dit en ce qui concerne son contenu, car je suis d'avis qu'il ne faut pas en discuter... Ma croyance est que la lgislation, dans tous nos pays et dans tout ce qui concerne notre vie, doit se baser sur les normes coraniques. Et si je dis le Coran, j'entends aussi la Sunnah de Mahomet, prire et salut sur lui, car lui obir c'est obir Dieu .
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En 1954, ce mme Al-Hodeibi, dans sa dposition au procs de membres de l'organisation des Frres musulmans devant le Tribunal de la Rvolution, interrog sur sa pratique de magistrat, dclare qu'il a sig dans des affaires civiles et pnales; il reconnat que le code civil est conforme au droit musulman sauf en ce qui concerne les intrts/ riba et que si les chtiments musulmans ne s'appliquent plus, c'est en vertu des pouvoirs du gouvernant d'dicter des rgles discrtionnaires/ta'zir. Il admet que dans les affaires d'intrts, il obtenait parfois des plaideurs qu'ils renoncent leurs prtentions. Dans le cas contraire, il prononait son jugement en contradiction avec le droit musulman; contradiction qu'il assumait, prciset-il, parce qu'il avait prononc le serment du juge .
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Voir A. Odah: Al-Islam wa-awda'una al-qanuniyyah, Al-ittihad al-islami al-'alami lil-munazzamat at-tullabiyyah, <Kuwait>, 1982 pp. 56-57. Odeh, op. cit., pp. 63-64. Magmu'at al-a'mal at-tahdiriyyah, al-qanun al-madani, op. cit., vol. I, p. 48. Abd-al-Azim Ramadan: At-tanzim as-sirri lil-ikhwan al-muslimin, Le Caire 1982 (cit, sans indication de page, par B. Botiveau: Shari'a islamique et droit positif dans le Moyen-Orient contemporain, Egypte et Syrie, thse dactylographie,

Jusqu'o voudrait aller le courant islamiste? Comme cela ressort des deux dclarations contradictoires d'Al-Hodeibi, le courant islamiste n'a pas de programme clair et prcis concernant ses revendications en matire de rformes juridiques. Mais il semble que ce courant n'entend pas se limiter la rintroduction des chtiments musulmans, l'interdiction des intrts et l'imposition des normes vestimentaires. Il existe en effet des propositions dites musulmanes de Constitution, de loi rgissant les relations avec les pays trangers, et mme de loi en matire de droit humanitaire l'instar des Conventions de Genve. Cette opposition aux lois d'origine trangre se manifeste parfois par le refus de certains juges islamistes de les appliquer dans les affaires qui leur sont soumises. Le fait que ces affaires soient peu nombreuses et qu'elles soient exploites politiquement n'enlve rien de leur caractre exemplaire. Car l'un des postulats sur lesquels est base l'organisation de la justice en Egypte est son unit dans l'application de la loi. Or, dans ces situations, des juges se partagent entre leur rle de reprsentants de l'Etat et celui de citoyen, voire d'individus n'adhrant pas la philosophie de la lgislation en vigueur. Nous donnons ici le cas du juge Ghurab, qui n'est pas le seul en Egypte s'opposer aux lois positives. 2. Le juge Ghurab Le juge Mahmoud Abd-Al-Hamid Ghurab a publi en 1986 un ouvrage de 455 pages intitul: Ahkam islamiyyah idanah lil-qawanin al-wad'iyyah, dit par Al-I'tisam, une maison d'dition intgriste du Caire . L'ouvrage est introduit par des prfaces de trois islamistes bien connus: Salah AbuIsmal, Ali Garishah et Abd-al-Hamid Kishk. Les deux derniers nomms ont t souvent emprisonns pour leurs positions intgristes.
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L'ouvrage comporte une slection de 37 jugements (pp. 23-440) rendus par Ghurab entre le 22.2.1979 et le 18.5.1985, entrecoups de ractions favorables ou hostiles dans la presse gyptienne et trangre . Il se termine
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Facult de droit et de science politique d'Aix-Marseille, fvrier 1989, p. 231). M. A. Ghurab: Ahkam islamiyyah idanah lil-qawanin al-wad'iyyah, Dar ali'tisam, Le Caire, 1986. Ces jugements traitent de dix questions: - Alcoolisme et drogue (9 jugements) - Vol et tentative de vol (4 jugements) - Atteinte la vie et l'intgrit physique (5 jugements) - Accusation d'adultre, insulte et humiliation (3 jugements)

par une conclusion et un appel aux juges gyptiens pour qu'ils luttent en vue de promouvoir l'application du droit musulman en Egypte (pp. 441449). A) Thse de l'ouvrage Le titre de l'ouvrage donne dj le ton: Jugements musulmans comme condamnation des lois positives. Le titre est suivi d'un dessin de balance coiff d'un passage coranique: inna al-hukm illa lil-Lah (Le jugement appartient uniquement Dieu) .
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Dans l'introduction, l'auteur explique que les jugements doivent tre rendus selon les normes de l'Islam, en vertu des versets coraniques 4:105; 5:49 et 45:18. Il ajoute:
Si des questions d'alcoolisme, de vol, d'accusation d'adultre, de brigandage, d'apostasie, de prostitution ou autres affaires touchant au droit pnal musulman ou au paiement d'intrts devaient se prsenter Mahomet ou l'un de ses successeurs: jugeraient-ils en vertu d'une autre loi que celle rvle par Dieu? Impossible.

Le juge musulman, dit-il, satisfait Dieu en appliquant les normes divines. Il en dduit trois rgles sous forme de trois versets coraniques incitant ne craindre que Dieu . Rendre la justice en conformit avec les normes musulmanes ressemble au gihad/guerre sainte en vertu de la parole de Mahomet: "Le meilleur gihad est de dire un mot de vrit un gouvernant inique". Le gihad de la plume, ajoute-t-il, quivaut, et mme est suprieur, au gihad de l'pe. Il souhaite faire de ses jugements un moyen pour "provoquer une explosion avec la question des lois pnales divines pour condamner les lois humaines" .
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Dans sa prface, Ali Garishah affirme que les juges, comme le reste du personnel tatique, ont le droit, et mme le devoir de s'abstenir d'appliquer
- Adultre et dbauche (3 jugements) - Fraude et faux tmoignage (2 jugements) - Aborder une femme dans la voie publique (2 jugements) - Mendicit et obtention de montant hors bail (4 jugements) - Rapt et viol (3 jugements) - Intrts (2 jugements) Ce passage se retrouve dans les versets 6:57, 12:40 et 12:67. Il cite les versets 33:39, 3:173 et 22:41. Ibid., pp. 5-9.

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les lois contraires aux lois de Dieu, en raison de l'article 2 de la Constitution, du verset coranique 5:48 qui dit: "Juge entre ces gens au moyen de ce que Dieu a rvl. Ne suis point leurs doctrines pernicieuses t'cartant de la vrit venue toi", et en raison de la shahadah/proclamation de foi , premier pilier de l'Islam, qui affirme "il n'y a point de Dieu autre que Dieu" .
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Dans ses jugements, Ghurab ne cache pas son aversion l'gard des lois positives reues de l'tranger. Alors que le droit musulman est qualifi de "loi de Dieu", les lois positives sont qualifies de "lois perdues et en ruine (halik wa-mutahalik), sans contenu (agwaf) reprises de lgislations athes". L'application des lois positives est considre comme un acte de dsobissance Dieu et Mahomet, et une ngation de la foi musulmane . Quant celui qui applique une autre loi que la loi religieuse, c'est un mcrant/kafir .
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Il critique svrement les savants religieux et les dirigeants qui, ses yeux, ne se montrent pas assez hostiles l'gard des lois d'origine trangre. Ces savants "se cachent dans les petits coins pour s'chapper de leur devoir d'accomplir leur mission ou de dire haute voix la vrit... Ils n'ont ni rempli leur mission, ni lev la voix de la vrit, ni laiss leur place ceux qui seraient comptents remplir cette mission... sans crainte d'autre que Dieu" . "Les gouvernants et les savants sont les pires ennemis de Dieu, ils ressemblent aux diables silencieux qui taisent la vrit afin qu'ils puissent se runir autour des festins, des carrires et de l'argent mal acquis" .
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B) Ghurab et l'application des lois positives On peut distinguer quatre attitudes de Ghurab face aux lois positives lorsqu'il devait les appliquer dans ses jugements. a) Application des lois positives en les dnonant Dans une affaire d'talage non-autoris d'alcool destin la vente, Ghurab rappelle que ce dlit devait normalement tre puni de 50 70 coups de fouet du fait que le coupable est musulman, selon l'article 327 du Projet du
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Ibid., pp. 11-13. Ibid., p. 30. Ibid., p. 67. Ibid., pp. 29-30. Ibid., pp. 47 et 262-263.

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code pnal musulman prsent au parlement le 20 dc. 1975. Il exprime sa profonde amertume de ne pas pouvoir appliquer cette peine et conseille au Prsident et au Parlement de rintroduire le droit musulman dans la premire runion qu'ils tiendront. Il cite cet effet quatre versets coraniques , l'article 2 de la Constitution (avant l'amendement) ainsi que l'article 7 du code pnal gyptien susmentionn. Il finit cependant par rendre son jugement en conformit avec la loi positive, condamnant le coupable 6 mois d'emprisonnement avec travaux, une garantie de 200 LE et une amende de 200 LE .
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Dans un autre jugement, le tribunal que prside Ghurab, tout en appliquant la loi positive, dit: "Toute lgislation et tout jugement contraires ce qui est prvu en Islam est nul; il faut les rejeter et appliquer leur place la loi de Dieu. Tout musulman doit ordonner l'application du droit musulman et personne n'a le droit d'mettre un avis contraire ou un conseil de remettre une telle application une priode ultrieure... L'atermoiement dans la promulgation des lois musulmanes est un acte de dsobissance Dieu et son Aptre" .
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Dans un jugement en appel impliquant un chrtien ayant t arrt dans la voie publique en tat d'ivresse, le tribunal cite des versets de l'Ancien et du Nouveau Testament condamnant la consommation d'alcool . Il en conclut que le fait d'interdire aux non-musulmans la consommation d'alcool ne serait donc pas contraire la libert religieuse. Il ajoute que les normes pnales musulmanes sont d'ordre public et d'application gnrale, ne distinguant pas entre musulmans et non-musulmans, ces deux groupes tant gaux en droit et en devoirs. D'autre part, l'interdiction de la consommation de l'alcool par les non-musulmans empcherait ces derniers d'inciter les musulmans la consommation. Dans ce jugement, cependant, le tribunal confirma la peine un mois d'emprisonnement avec travaux prononc selon la loi positive par le tribunal de premire instance .
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Dans un jugement concernant un jeune homme qui avait adress une fille sur la voie publique des propos portant atteinte sa pudeur, le procureur
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Versets 4:80; 4:105; 5:49 et 59:7. Ibid., p. 26, jugement du 17.5.1979; p. 53, jugement du 26.12.1981. Ibid., p. 47, jugement du 1.11.1980. Ghurab cite les passages suivants: Deutronome 32:32-33; Proverbes 20:1; 23:29-32; Isae 28:7; Jrmie 35:6; Jol 1:5; I Corinthiens 6:10; 10: 23; Ephsiens 5: 18. Ghurab, op. cit., pp. 35-41, jugement du 24.6.1980. Voir aussi pp. 51-56, 268276, 277-291.

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avait invoqu l'article 306bis du code pnal. Le juge, lui, n'a pas mentionn une seule fois cette disposition, et s'est satisfait d'un discours moralisateur bas sur le Coran et les paroles de Mahomet avant de condamner le coupable en conformit avec la loi positive .
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Dans un autre jugement concernant une personne ayant insult un fonctionnaire public, le procureur avait invoqu l'article 133 du code pnal. Le juge commena par un discours moralisateur sur la base du Coran et des paroles de Mahomet, et termina en citant les conditions de l'application de l'article 133 avant de condamner le coupable en conformit avec cet article. Dans ce jugement, Ghurab n'a pas hsit aborder des problmes politiques. S'adressant au coupable, il lui dit qu'il aurait d dpenser son nergie combattre "le flux marxiste athe, l'idologie amricaine importe et le colonialisme sioniste sournois au lieu de s'adonner du bavardage et des bassesses sans utilit". Il ajoute:
Veux-tu, coupable, tre objet de discussion sur toi, en ta faveur? Sois un opposant au pouvoir non-musulman, par les voies lgales dans le pays jusqu' ce que ce pouvoir reconnaisse les lois pnales musulmanes. Sois un ennemi implacable de ceux qui ont tendu la main l'ennemi sioniste et se sont allis lui et sont devenus ses amis, de ceux qui ont aid, sous l'emblme mensonger de la loyaut, un musulman irakien contre un musulman iranien dans une guerre continue entre ces deux. Retrouve ton chemin avec les afghans comme combattant contre l'ennemi de Dieu, et dnonce le colonialisme idologique destructeur qui rampe dans ton pays partir des Etats-Unis .
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Signalons que dans les deux derniers cas, les lois positives n'entrent pas en conflit direct avec le droit musulman. b) Refus d'appliquer les lois positives Dans deux cas de mendicit, le procureur avait demand l'application de la loi 49/1933 interdisant la mendicit. Au lieu d'appliquer la loi, le juge a acquitt les coupables en vertu du droit musulman. Il demanda au chef d'Etat de mettre fin la loi en question "importe, reprise de lgislations athes" et de promulguer une loi sur l'impt religieux/zakat profitant aux personnes dans le besoin en vertu des normes coraniques. Il s'attarde alors sur cette institution musulmane, non sans s'attaquer au systme conomique reconnaissant l'institution des intrts. Il termine avec un appel aux riches pour qu'ils soient gnreux avec les pauvres. Aprs avoir cit le verset
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Ibid., pp. 314-316, jugement du 1.11.1980. Voir aussi pp. 311-313. Ibid., pp. 238-250, jugement du 11.4.1981, notamment pp. 245 et 247-248).

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coranique 4:58: "Si vous jugez, jugez selon la justice", il dcide l'acquittement des coupables .
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c) Recours la Cour constitutionnelle Dans un jugement relatif la consommation d'alcool, le tribunal prsid par Ghurab dcide de recourir la Cour constitutionnelle du fait que la loi 63/1976 ne punit que l'ivresse sur la voie publique, contrairement au droit musulman. Le tribunal insiste sur la ncessit d'appliquer le droit musulman tabli par Dieu au cas o celui-ci entre en conflit avec les lois positives tablies par l'Etat: "Si les lois positives violent les principes du droit musulman, elles sont nulles de nullit absolue; personne ne doit leur obir. Bien plus, le juge musulman doit les combattre sans piti et se dresser comme ennemi de ces lois". Il cite cet effet de nombreux versets coraniques prconisant l'obissance Dieu et avance que le droit musulman est la Constitution fondamentale des musulmans laquelle toute autre loi doit se conformer. Il ajoute que le juge, en appliquant le droit pnal, n'est pas un substitut de l'autorit publique, mais agit en son nom propre du fait que l'exercice de la juridiction est un devoir personnel incombant celui qui remplit ses conditions. Et mme s'il est nomm par l'autorit publique, il n'agit pas comme remplaant de cette autorit. Il est tenu d'appliquer le droit musulman pour ne pas devenir coupable en vertu de ce droit .
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Dans un autre jugement concernant le vol, le juge a largement expos le droit musulman y relatif, lequel prvoit de couper la main du voleur. Il refusa de prendre en considration la loi positive prvoyant la prison pour un tel dlit. Il invoqua le devoir du juge d'appliquer le droit musulman et demanda alors la Cour constitutionnelle de dclarer inconstitutionnel l'article 317 du code pnal .
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Cette dcision a provoqu un grand remous dans la presse. La Revue October du 14 fvrier 1982 a rapport le point de vue de diffrentes personnalits ce sujet, certaines approuvant, d'autres dsapprouvant. L'ancien ministre du Waqf/Biens pieux, Abd-al-Munim An-Nimr, pense que les normes relatives au vol prvoyant d'amputer la main du voleur
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Ibid., pp. 319-323, jugement du 1.11.1980; pp. 324-330, jugement du 7.2.1981. Ibid., pp. 61-67, jugement du 30.1.1982. Ghurab ne fait pas mention dans son ouvrage de la dcision donne par la Cour constitutionnelle en rponse son recours. Ibid., pp. 146-169, jugement du 20.6.1982.

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doivent avoir la priorit dans le processus d'islamisation des lois. Cette mesure garantirait la socit la scurit et pargnerait beaucoup d'argent dpens pour le maintien de l'ordre, les procdures judiciaires et l'emprisonnement. Au lieu de dpenser l'argent du peuple pour des prisons, il suffirait de couper la main l'hpital et de renvoyer chez lui le coupable aprs une ou deux semaines. Abd-ar-Rahman An-Naggar, directeur gnral des mosques au Ministre du Waqf, salue le courage de ce juge et demande aux autres juges d'appliquer le droit musulman comme il le fait, que ce soit en matire pnale ou civile. Anwar Abu-Sahli, ancien ministre de la justice, dit qu'on ne peut amputer la main pour vol que dans le cadre d'un systme de solidarit et d'quit dans lequel il n'existe aucune personne dans le besoin. Le Calife Omar, deuxime successeur de Mahomet, avait suspendu cette peine en priode de famine. L'autorit tatique peut faire de mme en suspendant les peines musulmanes et les changeant contre des peines discrtionnaires comme celles prvues dans le code pnal. Appliquer aujourd'hui les peines musulmanes violerait la Constitution selon laquelle il ne peut y avoir de peine sans loi, norme qui correspond au verset coranique 17:15: "Nous n'avons jamais puni un peuple avant de lui avoir envoy un prophte". De ce fait, il n'approuve pas ce qu'a fait le juge mme si lui-mme, comme ministre, tient l'application du droit musulman, car le principe le plus important en droit musulman est le principe de l'ordre. L'avocat gnral Ali Abd-Shakour reconnat au juge le droit d'interprter une loi si elle lui parat non claire. Pour lui, l'attitude du juge Ghurab s'explique par le problme pos par l'article constitutionnel amend disposant que "les principes du droit musulman constituent la source principale de lgislation". Pourtant, il existe une dcision de la Cour de cassation (non publie) selon laquelle cet article s'adresse non pas au juge mais au lgislateur pour qu'il adopte des lois en conformit avec le droit musulman. Or, tant que le droit musulman n'a pas t adopt par le lgislateur, le juge reste tenu par l'application des lois positives existantes. Le lieutenant Hussayn As-Samahi, assistant du Ministre de l'intrieur et directeur de la scurit publique, confirme que si le droit musulman tait appliqu et que les mains des voleurs taient coupes, cela rduirait le nombre des dlits, mais condition que cela soit prvu par la loi tatique et

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que la Constitution permette une telle peine. Or, aujourd'hui, il ne peut y avoir de peine ou de dlit sans loi .
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Dans un troisime jugement relatif aux intrts moratoires, le juge a considr l'article 226 du code civil gyptien comme contraire la Constitution et a demand la Cour constitutionnelle de trancher. Il cite cet effet les diffrents versets coraniques relatifs aux intrts ainsi qu'une fatwa gyptienne de 1944 dans ce sens. Rpondant ceux qui pourraient l'accuser d'avancer des arguments tranges, il dit qu'il trouve par contre trange qu'un juge soit oblig d'obir une volont humaine alors qu'il est tenu de suivre la voie de l'Islam et de Dieu. Il ajoute qu'il ne saurait rendre un jugement dans le sens de la loi sans s'exposer la colre de Dieu contre laquelle personne ne peut le protger . Ce cas aussi a provoqu des ractions dans la presse .
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d) Application du droit musulman Dans un jugement, Ghurab a appliqu directement le droit pnal musulman en prescrivant la peine du fouet contre un coupable d'ivresse sur la voie publique. Il cite l'article 2 de la Constitution et dit que toute loi qui serait contraires au droit musulman est ipso facto abroge et amende en conformit avec le droit musulman. Il n'est pas ncessaire, cet effet, d'attendre la promulgation d'une loi abrogeant les lois existantes, car cela signifierait une mise en chec du texte constitutionnel. Si l'Etat souhaitait promulguer les normes sous forme de lois, il aurait d prparer ces lois avant d'amender la Constitution. Et comme la Constitution ne prvoit aucune priode transitoire, cela signifie que le lgislateur entendait appliquer le droit musulman immdiatement. Ghurab en dduit que les normes existantes contraires au droit musulman ne doivent plus tre appliques par le juge. Le juge ne peut pas arguer de son incomptence pour trancher la nullit ou la validit de ces lois, car le pouvoir du juge de ne pas appliquer ces lois provient du droit musulman lui-mme. Et si le juge dcide qu'une loi est nulle, il doit appliquer sa place le droit musulman, sans tenir compte du fait que sa dcision sera excute ou non, du moment que l'excution n'est pas de son domaine mais du domaine de l'autorit tatique, laquelle est tenue d'excuter la dcision du juge lorsqu'elle est dfinitive.
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Ibid., pp. 169-174. Ibid., pp. 413-420, jugement du 30.11.1981. Voir aussi pp. 421-432, jugement du 18.5.1985. Ibid., pp. 432-440.

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Il ajoute qu'une loi ne peut tre abroge que par une loi de mme valeur ou d'une valeur suprieure. Or, aucune loi ne saurait abroger le droit musulman aprs la fin de la rvlation . Aucune autorit n'est donc en mesure de promulguer une loi qui viole ce droit.
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Se rfrant son serment fait lors de sa nomination de respecter les lois, il dit qu'il ne pouvait pas penser ce moment l qu'il serait amen dsobir Dieu, car les paroles de Dieu s'adressent en premier lieu aux juges. D'autre part, son serment s'inscrit dans le cadre du monothisme . Ghurab cite alors une parole de Mahomet selon laquelle: "S'il t'arrive de faire un serment et que tu dcouvres que tu ferais mieux de ne pas l'observer, alors parjure-toi et donne une compensation pour avoir viol ton serment".
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Dans ce jugement, il rappelle au Prsident de la Rpublique plusieurs versets coraniques et lui demande de soumettre les projets de lois conformes au droit musulman un rfrendum populaire. Ensuite il rend une sentence selon le droit musulman et condamne le coupable 80 coups de fouet. Cette sentence comporte quatre clauses supplmentaires:
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- qu'un rfrendum populaire soit organis relatif aux lois sur les peines coraniques/houdoud, la loi du talion/qasas, la loi du prix du sang/diyyah et les intrts/riba; - que le Prsident de la Rpublique et le lgislateur promulguent des lois sur les peines coraniques/houdoud; - que l'Azhar, l'Organisme de fatwa et les mdias exigent des autorits susmentionnes la promulgation des projets des lois musulmanes. - que le procureur gnral remette une copie de ce jugement aux organismes susmentionns .
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Ce jugement a provoqu de nombreuses ractions. Il a t publi en entier ou en partie par les journaux arabes en Egypte et l'tranger. Dans une interview, Ghurab dit que son intention est de pousser ses collgues la dsobissance civile. Si dix juges suivaient son exemple, dit-il, cela
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Ghurab dfend ici l'ide selon laquelle un verset rvl par Dieu comportant une norme juridique ne peut tre abrog que par un autre verset rvl. Les lois humaines ne sauraient donc abroger une loi rvle. Cette ide n'est pas partage par tous les auteurs musulmans. Les auteurs musulmans affirment que seul Dieu peut faire office de lgislateur. L'attribution d'un tel pouvoir une autre personne que Dieu serait du polythisme. Versets 18:28; 20:124-126 et 45:18. Ibid., pp. 81-97, jugement du 8.3.1982.

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forcerait le lgislateur " appliquer les lois de Dieu avant d'arriver une situation dans laquelle chaque juge musulman rejettera les lois humaines, refusant de les appliquer, les jetant contre le mur et les pitinant de leurs pieds" .
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Le journal Al-Masa' du 15 mars 1982 rapporte l'avis de Gad-al-Haq, Ministre du Waqf: "Le juge dans notre systme judiciaire est tenu par la loi, qu'il doit appliquer sans l'outrepasser. Le code pnal ne prvoit pas la peine du fouet, et de ce fait le juge a outrepass les limites de la loi qu'il doit appliquer. Il est vrai que le droit musulman prvoit 80 coups de fouet contre celui qui consomme le vin, mais les lois actuelles ne permettent pas au juge d'appliquer le droit musulman". Muhammad At-Tayyib An-Naggar, Recteur de l'Universit de l'Azhar, ajoute: "Si le tribunal juge en conformit avec les principes de la religion, ceci plat Dieu, mais le tribunal n'est pas moins tenu d'appliquer les lois positives du point de vue officiel. Diffrents juges gyptiens, tout en souhaitant qu'un jour le droit musulman soit appliqu, ont exprim la ncessit de se conformer aux lois positives. Le juge en question, lui, persiste et dit que l'igtihad/interprtation est de son droit et que son jugement est en conformit avec le droit musulman et les lois positives tout en sachant que son jugement ne sera pas excut, prfrant tre quitte avec sa conscience et responsabiliser l'autorit" .
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Le Prsident de la Cour d'appel d'Alexandrie crit dans le journal AlAkhbar du 19.4.1982 que le juge qui a rendu ce jugement a viol son serment de respecter les lois. D'autre part, il viole l'article 66 de la Constitution selon laquelle "il ne peut avoir un dlit ou une peine sans loi". Or, un juge, quelles que soient ses opinions religieuses ou politiques, est tenu d'appliquer la loi crite tablie par l'Etat, en vertu de l'article 1 du code civil selon lequel "la loi rgit toutes les matires auxquelles se rapporte la lettre ou l'esprit de ses dispositions". Si on laisse chaque juge le droit d'appliquer la loi selon ses convictions, on aboutira au dsordre. Le juge, de plus, a mis dans son jugement des opinions religieuses ou politiques alors que les jugements ne sont pas faits pour cela . Si toutefois il souhaite exprimer son opinion, il doit le faire travers des crits ou des lettres de plainte l'autorit comptente, et ne pas les mler ses jugements. Enfin,
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Ibid., pp. 100-103. Ibid., pp.107-108. L'article 73 de la loi 46/1972 relative l'organisation judiciaire dit: "Il est interdit aux tribunaux d'mettre des opinions politiques".

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Ghurab semble n'avoir rien compris au droit pnal. En fait, la peine prvue par la loi positive est de six mois d'emprisonnement, ce qui est bien plus svre que les 80 coups de fouet prvus par le droit musulman. Le lgislateur a rendu la peine plus svre pour protger la socit .
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A la suite de ce jugement, Ghurab s'est vu dplac pendant six mois pour un autre travail au sein du Ministre de la Justice. A la suite d'une plainte dpose par le Procureur, l'inspection judiciaire du Ministre de la Justice lui a envoy un "reproche judiciaire" lui signifiant que son jugement viole le principe constitutionnel "pas de peine sans loi" pour avoir prconis une peine non prvue par la loi, ce qui rend nul ledit jugement .
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Le juge rpliqua qu'il n'avait rien se reprocher et qu'il ne pensait pas s'tre tromp dans son jugement moins que l'application du droit musulman en soi ne soit considre comme une erreur. Il ajouta qu'il n'avait pas viol son serment moins qu'il n'ait eu l'intention, lorsqu'il a prt le serment, de dsobir Dieu. Il demanda alors l'annulation du reproche judiciaire susmentionn pour les raisons suivantes:
- La Constitution prvoit son article 2 que le droit musulman est la source principale de lgislation. Ce qui implique la ncessit que toutes les lois applicables soient en conformit avec ce droit. - Le reproche se base sur la violation d'une loi positive, mais ne dit pas si le jugement viole le droit musulman. - L'annulation de son jugement est une violation des normes de Dieu, de la Constitution de l'Islam et mme de la Constitution positive gyptienne. - Le juge n'a pas viol le serment qu'il a prt, puisque le jugement est en conformit avec l'article 2 de la Constitution gyptienne. - Le jugement en question se base sur le Coran et la Sunnah de Mahomet, ce qui correspond aux "principes du droit musulman" mentionns par la Constitution. Or, le juge est tenu de donner la priorit une loi suprieure sur une autre loi d'ordre infrieur.

Il termine sa requte par ces termes: "Dieu me suffit et c'est le meilleur protecteur" . Cette requte fut accepte quant la forme, et rejete sur le fond sans aucune motivation .
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III. POSITION DES DFENSEURS DU DROIT POSITIF

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Ghurab, op. cit., pp. 121-123. Ibid., pp. 123-125. Ibid., pp. 125-127. La locution finale est tire du verset coranique 3:173. Ibid., pp. 128-129.

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Il existe en Egypte un courant oppos au courant islamiste. Il est form de juristes, de philosophes et de penseurs libraux de tendance laque. Ce courant prfre le maintien des lois positives actuelles au retour au droit musulman. Nous qualifierons ce courant de positiviste. Comme nous l'avons vu, le courant islamiste avance des arguments religieux et des arguments juridiques. C'est ces deux types d'arguments qu'essaie de rpondre le courant positiviste. 1. Arguments religieux En raison de sa formation sommaire en droit musulman, le courant positiviste est mal arm pour rpondre aux arguments religieux. D'autre part, il est difficile d'opposer des arguments labors des arguments simples, le public n'tant pas capable de suivre un dbat scientifique. Enfin, le courant religieux se sert d'une infrastructure norme mise en place par l'Etat (mosques, mdias et ducation religieuse), alors que le courant positiviste se voit souvent censur ou interdit de parution. Fouad Zakariyya, philosophe gyptien lac, crit: "Dans ces conditions, ce ne sont pas deux penses qui s'affrontent librement, mais une pense corsete par mille contraintes et un argument d'autorit que l'autre partie exploite chaque fois qu'elle est en mal d'argument rationnel, en criant haro sur l'infidle" .
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Malgr toutes ces difficults, on trouve quelques prises de positions de ce courant en rponse aux arguments religieux:
- Les versets coraniques ou les rcits de Mahomet cits par le courant religieux sont souvent tronqus, manipuls, pris hors contexte ou mal interprts. - Le Coran et la Sunnah ne comportent pas de normes juridiques en nombre suffisant pour rgir la socit. Le systme juridique musulman construit sur ces deux sources est d'origine humaine, qu'il faut prendre comme tel et qu'on a le droit de modifier selon les besoins de la socit. Qualifier dans ce cas le droit musulman de droit divin sans autres nuances est un abus de langage. - Les quelques normes juridiques que comportent le Coran et la Sunnah visaient protger les intrts de la socit; elles doivent donc tre interprtes la lumire de ces intrts. - Ceux qui insistent sur les normes pnales musulmanes qui sanctionnent les actes ngatifs de l'homme, au lieu des normes appelant des actes constructifs, tel que la misricorde, la rpartition quitable des richesses et la justice sociale, ont une conception caricaturale de l'Islam.
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F. Zakariyya: As-sahwah al-islamiyyah fi mizan al-'aql, Dar al-fikr, Le Caire, Paris, 1989, pp. 51-54.

19 - Rien dans le systme juridique en vigueur en Egypte n'est contraire au Coran et la Sunnah.

Il faut cependant signaler que la position critique l'gard de l'application du droit musulman est un courant minoritaire. La majorit des juristes positivistes reste acquise l'ide de cette application, dont elle ne prcise ni le sens ni l'tendue. A titre d'exemple, le Club des juges gyptiens (syndicat professionnel, auquel tout magistrat gyptien est obligatoirement affili), dans leur premier congrs de 1986 inaugur par le Chef de l'Etat, a fait des recommandations dont la premire section dit:
En application de l'article 2 de la Constitution aux termes duquel les principes du droit musulman sont la source principale de lgislation, le Congrs recommande de prendre les mesures suivantes: 1) publier des projets de lois tires du droit musulman et revoir l'ensemble des lois afin que leurs dispositions soient en accord avec les principes de ce droit. 2) prparer le climat public propice la publication de ces lgislations et leur mise en application, dans le domaine de l'enseignement, de l'ducation, de l'information, de la culture, de la solidarit sociale et dans d'autres domaines. 3) les Facults de droit des Universits et le Centre d'tudes judiciaires devront apporter l'enseignement du droit musulman le soin qui convient au rle que joue celui-ci comme la source principale de lgislation .
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2. Arguments juridiques Trois arguments juridiques sont avancs par le courant positiviste oppos l'application du droit musulman. A) L'article 2 concerne le lgislateur et non le juge Malgr la volont de la majorit des juristes voir appliquer le droit musulman, la doctrine juridique positiviste affirme que l'article 2 de la Constitution n'a pas force juridique, mais seulement religieuse; les citoyens n'en sont tenus qu' travers la contrainte morale de leur propre conscience. En cela, cet article ressemble la Dclaration universelle des droits de l'homme ou la Charte nationale gyptienne. Pour qu'il ait une valeur juridique, il faut que le lgislateur tablisse des lois d'application. De ce fait, le juge est tenu d'appliquer les lois positives actuelles, mme si elles sont contraires au droit musulman .
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Al-Qudat, publication mensuelle du Club des juges gyptiens, no 3-4 de 1986, pp. 55-63. S. Gamal-ad-Din: Tadarrug al-qawa'id al-qanuniyyah wa-mabadi' ash-shari'ah al-islamiyyah, Mansha'at al-ma'arif, Alexandrie, 1986, pp. 34-35, et 136.

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Cette position de la doctrine est renforce par l'article 71 de la loi 46/1972 relative l'organisation judiciaire qui impose au juge le devoir d'appliquer la loi. Cet article dit: "Les juges doivent faire le serment suivant avant de commencer leurs activits: "Je jure par Dieu le tout puissant de juger parmi les gens avec justice et de respecter les lois". L'unique possibilit qu'ont les tribunaux et les justiciables de faire valoir l'article 2 de la Constitution est le recours la Cour constitutionnelle .
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La doctrine positiviste affirme aussi que l'article 2 est un appel au lgislateur pour qu'il adapte la lgislation gyptienne au droit musulman dans certaines limites. Ainsi, le lgislateur n'est pas tenu d'examiner l'ensemble des lois prcdentes pour les adapter au droit musulman; moins encore d'entreprendre la codification du droit musulman. C'est seulement lorsque le lgislateur ressent la ncessit d'tablir une nouvelle loi, ou d'amender une loi prcdente, qu'il doit, en premier lieu, tenir compte du droit musulman. De ce fait, les lois prcdentes, mme si elles sont contraires au droit musulman, restent valables; on ne peut dire qu'elles sont nulles par la simple adoption de l'amendement de l'art. 2 de la Constitution. Ceci conduirait un vide juridique et au dsordre. Certes, le lgislateur est tenu de faire cesser la contradiction entre le droit musulman et les lois positives, mais il n'existe aucune possibilit juridique de le contraindre le faire, et cette contradiction peut durer ternellement. Le lgislateur n'engage cet effet que sa propre responsabilit politique. Par consquent, on ne peut obtenir une dcision d'anti-constitutionnalit des lois prcdentes, mais seulement des lois postrieures l'amendement .
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Gamal-ad-Din, un juriste positiviste, pense cependant que l'article 2 de la Constitution est rtroactif et que les tribunaux doivent dclarer les lois contraires au droit musulman nulles et inconstitutionnelles mme si elles ont t adoptes avant l'entre en vigueur de l'amendement de cet article en 1980. L'article 2 abrogerait donc toute autre loi contraire au droit musulman . Il ajoute que le juge n'est pas tenu d'appliquer toute loi
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Gamal-ad-Din, op. cit., pp. 184-189. A. M. Awad: Dirasat fi al-fiqh al-gina'i al-islami, Dar al-buhuth al-'ilmiyyah, Kuwayt, d. 2, 1983, pp. 27-33. Cette opinion est aussi soutenue par A. Mitwalli: Ash-shari'ah al-islamiyyah ka-masdar asasi lid-dustur, 2me dition, Mansha'at al-ma'arif, Alexandrie 1975, pp.21-22. Cet auteur cependant aurait souhait que le lgislateur gyptienne ait fix une priode transitoire pendant laquelle les lois contraires au droit musulman serait amendes. Gamal-ad-Din, op. cit., p. 150.

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promulgue par le lgislateur. Si une loi est contraire la Constitution, il n'y a pas de raison pour que le juge viole son tour cette Constitution. C'est le principe de la sparation des pouvoirs, principe qui se retrouve dans le verset 4:59: "O vous qui croyez! Obissez Dieu! Obissez au Prophte et ceux d'entre vous qui dtiennent l'autorit". Il y a une hirarchie des normes respecter: l'obissance l'autorit tatique n'intervient qu'aprs l'obissance Dieu et au Prophte .
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B) Dtermination du droit musulman Si le lgislateur dcide de promulguer une nouvelle loi ou d'amender les lois existantes, il doit donc le faire en conformit avec le droit musulman. Qu'entend-on par droit musulman? Aujourd'hui, la doctrine positiviste essaie d'insister sur la distinction entre les deux sources de base du droit musulman (le Coran et la Sunnah), et l'norme production juridique labore travers les sicles par des lgistes grce l'interprtation des deux sources prcdentes. Seules les deux sources de base peuvent prtendre une valeur divine, et donc obligatoire. Or, ces deux sources principales sont loin de tout traiter. La production juridique labore travers les sicles ne doit pas tre jete, mais elle doit tre interprte en tenant compte du contexte historique. Le lgislateur reste libre de rechercher parmi les diffrentes opinions des lgistes classiques celles qui correspondent le mieux notre poque. On cite ici l'exemple de l'Imam Malik qui avait refus que son cole soit impose tous par l'Etat .
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Evidemment, une telle conception librale heurte certains esprits qui, se basant sur certains versets coraniques, croient que le droit musulman, oeuvre divine, ne peut avoir nglig un aspect de la vie sans lui fournir une rponse. D'autres rpliquent que tout ce qui n'a pas t rglement par le Coran et la Sunnah reste la disposition des croyants; ce qui n'est pas expressment interdit, est permis en vertu du verset 6:119: "Il vous a dj indiqu ce qui vous tait interdit" .
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A la lumire de ce qui prcde, la doctrine distingue trois situations face auxquelles peut se trouver le lgislateur:
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Ibid., pp. 163-164. Ibid., pp. 128-131. Awad, op. cit., pp. 19-20.

22 1) Des textes du Coran et de la Sunnah clairs et explicites: Dans ce cas, le lgislateur doit les adopter et ne peut recourir l'interprtation pour s'en chapper. 2) Des textes ambigus: Le lgislateur ici peut faire un effort d'interprtation, essayer de comparer entre les diffrentes opinions, en choisir la solution qui lui semble la meilleure et l'imposer tous. 3) Absence de tout texte: Dans ce cas, la porte de l' igtihad/effort cratif est largement ouverte pour le lgislateur, mais il doit avoir continuellement devant les yeux les rgles (qawa'id kulliyah) et les principes gnraux (mabadi' 'ammah) du droit musulman .
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Certains juristes, cependant, vont encore plus loin, et voudraient soumettre l'interprtation mme la premire catgorie des textes susmentionns .
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C) Peu de lois sont contraires au droit musulman La doctrine positiviste avance un troisime argument: les lois d'inspiration trangre, ne sont pas ncessairement contraires au droit musulman. Elle distingue trois catgories de lois: 1) Des lois conformes au droit musulman et en dcoulant directement comme celles relatives au statut personnel: droit de famille, successions, testament. L'unique problme qui se pose ici c'est de savoir si les solutions choisies par le lgislateur lors de la promulgation de ces lois sont encore valables pour la socit actuelle. 2) La majorit des autres lois comme le code civil, le code de commerce, le code pnal et les codes de procdure civile et pnale. Ces codes, mme s'ils ne proviennent pas du droit musulman d'une manire directe, ne sont pas, en rgle gnrale, en contradiction avec ce droit. Les gens, en tout temps, ont cherch sauvegarder leurs intrts et le droit musulman avait admis bon nombre de normes de l'poque pr-musulmane, considres comme conformes aux bonnes moeurs. Ce qui compte n'est pas l'origine de la loi, mais sa conformit ou sa non-opposition avec le droit musulman. Si une
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Ibid., pp. 19-27. Voir notamment M. S. Al-Ashmawi: Al-Islam as-siyasi, Sina lin-nashr, Le Caire, 1987, pp. 45-51; et du mme auteur: Usul ash-shari'ah, Maktabat Madbouli, Le Caire et Dar iqra', Beyrouth, 2me dition, 1983, pp.98-110. Cet auteur va jusqu' mettre en question les dispositions coraniques relatives aux successions.

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modification doit intervenir concernant ces lois, elle devrait tre motive par la volont de les rendre plus aptes grer une situation donne plutt que par leur origine. 3) Un petit nombre de lois contraires au droit musulman. Il s'agit des normes relatives aux peines musulmanes et aux intrts. Ces lois, cependant, ne peuvent tre amendes sans une prparation pralable de la socit pour ne pas avoir des consquences contraires celles souhaites .
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3. Position de la Cour constitutionnelle La Cour suprme gyptienne, cre en 1970, et la Cour constitutionnelle suprme qui l'a remplace depuis 1979 se sont penches plusieurs reprises sur la question de l'application du droit musulman dans les recours relatifs la constitutionnalit des lois contraires au droit musulman. Leurs dcisions confortent la position de la doctrine positiviste. Nous en donnons quelques cas significatifs. Dans une dcision du 3 avril 1976 (donc avant l'amendement constitutionnel), la Cour a affirm que l'article 2 de la Constitution vise amener le lgislateur s'inspirer dans son oeuvre des principes du droit musulman, sans lui imposer une cole juridique ou une opinion particulire. Si le lgislateur opte pour une solution, il peut l'imposer tous pour parvenir la stabilit des rapports et la ralisation de la justice. L'obissance l'autorit publique dans ce cas est obligatoire pour tous, tant qu'elle ne viole pas la loi divine et ne commande pas le pch .
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L'article 226 du Code civil sur les intrts a fait l'objet d'une autre dcision de la Cour. Elle affirma alors un certain nombre de principes: - Seule la Cour constitutionnelle a la comptence judiciaire de contrler la constitutionnalit des lois, en vertu de l'art. 175 de la Constitution et de l'article 25 de la loi qui rgit la Cour en question. - Il est ncessaire de revoir les lois existantes avant l'amendement de l'article 2 de la Constitution pour les rendre conforme aux normes du droit musulman. Le passage de l'ordre juridique actuel existant en Egypte depuis plus de 100 ans l'ordre juridique musulman ncessite, cependant, de la
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Awad, op. cit., pp. 33-38. Dcision de la Cour suprme du 3 avril 1976, Recueil des dcisions de ladite Cour, vol I, tome I, pp. 432-434.

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patience et des recherches en raison des changements conomiques et sociaux intervenus, des nouveauts du monde moderne et des relations et transactions ncessites par la socit internationale. - Le lgislateur est tenu, en vertu de l'article 2, de respecter les principes du droit musulman lorsqu'il entend faire une nouvelle loi ou amender une ancienne. S'il ne le fait pas, la loi serait inconstitutionnelle. Ceci n'est pas le cas des lois promulgues avant l'amendement constitutionnel; ces lois restent toujours en vigueur et doivent tre appliques par les tribunaux. - Pour appliquer le droit musulman, il faut que le lgislateur promulgue auparavant des lois qui reprennent les normes de ce droit. Les tribunaux ne peuvent appliquer le droit musulman comme tel. L'article 2 n'implique pas l'abrogation des lois prcdentes contraires au droit musulman. Une telle conception signifierait non seulement le rejet des lois rgissant les diffrents aspects civils, pnaux, sociaux et conomiques, mais aussi la recherche par les tribunaux des normes non-codifies appliquer aux litiges qui se posent en lieu et place des lois abroges. Ceci conduirait dnuer toute valeur aux jugements et dstabiliser l'ordre. - Le lgislateur a la responsabilit politique, et non juridique, de purifier les lois promulgues avant l'amendement constitutionnel de 1980 de tout ce qui serait contraire au droit musulman, pour les rendre conformes ce droit. - L'article 226 sur les intrts et que la plaignante considre comme contraire au droit musulman a t promulgu avant l'amendement de la Constitution. Indpendamment de sa conformit ou non au droit musulman, l'article en question ne saurait tre considr comme contraire la Constitution .
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Dans un arrt du 5 janvier 1991, la Cour devait se prononcer sur la constitutionnalit des articles 267, 269, 273, 274, 275, 276 et 277 du code pnal relatifs aux dlits sexuels. Elle affirma que seules les lois promulgues aprs l'amendement de l'article 2 de la Constitution sont inconstitutionnelles si elles violent le droit musulman. Elle ajoute: "Les dcisions prises par cette Cour ont une force absolue non seulement en ce
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Dcision de la Cour constitutionnelle suprme du 4 mai 1985, Recueil des dcisions de ladite Cour, vol.3, pp. 209-224. La Cour a repris ses mmes arguments dans un jugement sur le mme sujet dans sa dcision du 21 dc. 1985, op. cit., pp. 274-286.

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qui concerne les parties au litige qui a t tranch, mais elles s'tendent tous, et s'imposent toutes les autorits de l'Etat, que la Cour ait dcid la constitutionnalit ou l'inconstitutionnalit de la norme attaque". Or, ditelle, les articles attaqus ont t dj dclars conformes la Constitution tant entrs en vigueur avant l'amendement constitutionnel de 1980. Il n'est donc plus ncessaire de revenir sur cette question .
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Conclusion Aujourd'hui, le conflit entre islamistes et positivistes bat son plein, conflit qui ne se limite pas au discours logique ou motionnel. Souvent le sang coule. Il ne fait pas de doute que chaque socit doit dcider librement du systme juridique qui la rgit, en fonction du bien commun de ses membres. Si cette socit souhaite que ce systme juridique soit en conformit avec ses croyances religieuses, personne ne peut y faire objection. Chacun a le droit l'erreur, tant sur le plan individuel que sur le plan collectif. Personne n'a le monopole de la vrit. L'application du droit musulman semble tre souhaite par la majorit des musulmans. La majorit, cependant, ne suffit pas en elle-mme. Faut-il encore que le droit en question, tel que conu par ceux qui souhaitent son application, respecte les droits de l'homme. Ceci ne semble pas trop inquiter les milieux islamistes. De plus, pour parer tout drapage socitaire, il nous semble ncessaire d'instituer deux soupapes de scurit qui se compltent mutuellement et sont lies au respect de ces droits: 1) La soumission de chaque norme du systme juridique souhait un examen tenant compte du critre de l'utilit. Ceci implique la libert d'expression. 2) L'largissement de la base de dcision. Ceci implique le rejet du pouvoir individuel et la renonciation la violence tant de la part des particuliers que de la part de l'Etat. L'absence d'un dbat rel et objectif concernant le respect des droits de l'homme et l'inexistence des deux soupapes de scurit susmentionnes sont probablement les deux raisons principales des troubles caractre
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Magallat hay'at qadaya ad-dawlah, no 1, 1992, pp. 134-137.

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religieux qui secouent le monde arabo-musulman, comme c'est actuellement le cas en Algrie.