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DROIT SOCIAL

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Temps de travail

Temps de travail: le nouvel ordonnancement juridique

par Florence CANUT

Matre de confrences en droit priv l'universit Montpellier 3

Il est assez paradoxal de constater que si le temps de travail a historiquement constitu le premier thme de la rglementation sociale, il incarne aujourd'hui la figure de la drglementation. Ce mouvement de recul de l'encadrement tatique atteint son paroxysme avec la loi du 20 aot 2008 (1), dans sa partie relative la rforme du temps de travail.
Cette dernire conforte le constat, dj ancien, que le temps de travail constitue le terrain de prdilection des

velles facults de drogations. Il s'est poursuivi depuis. Pas moins de quatorze lois relatives au temps de travail ont t adoptes de 1982 2008. Le trait constant de ces rformes tient l'affaiblissement du modle lgal et, cor rlativement, l'ouverture d'un champ de plus en plus large la ngociation collective. Ce mouvement traduit la faveur qui se manifeste depuis un quart de sicle pour

exprimentations relatives l'ordonnancement des normes. Est-il besoin de rappeler que c'est dans cette matire que sont nes les premires facults de droger, par convention ou accord collectif, aux normes ta tiques? L'ordonnance du 27 septembre 1967 (2) permet tait ainsi un accord collectif tendu de droger aux modalits de rpartition des horaires collectifs prvues par les dcrets d'application de la loi du 21 juin 1936 sur la semaine de 40 heures. Dans la pratique, cette possibilit de drogation ne fut gure exploite et la rglementation de la dure du travail a continu rele ver de la loi et non de la convention collective. Toute fois, sur le plan des principes, cette ordonnance a constitu la premire remise en cause de la combinai son traditionnelle des sources en droit du travail. Elle permettait en effet que des accords interviennent sur une question dj rgle par une norme tatique, sans qu'ils se rvlent pour autant forcment favorables aux
salaris.

Le mouvement initi en 1967 a repris avec l'ordon nance du 16 janvier 1982 (3), qui a introduit de nou

lisation. En la matire, si la loi du 28 fvrier 1986 (4) a rserv aux accords de branche la facult de droger certaines dispositions lgales, celle du 19 juin 1987 (5) a ouvert ces drogations aux accords d'entreprise. Les lois suivantes ont maintenu cette orientation valorisant le rle de la ngociation la plus dcentralise. cet gard, est emblmatique la loi du 4 mai 2004 relative la rforme du dialogue social (6), en ce qu'elle ouvre large ment l'accord d'entreprise des facults de drogation jusqu'alors rserves l'accord de branche et en ce qu'elle autorise le premier droger au second. La loi du 20 aot 2008 pousse la logique jusqu'au bout, puis qu'elle cherche affranchir la ngociation d'entreprise de toute contrainte, conventionnelle ou tatique sui des thmes importants relatifs au temps de travail. Elle va ainsi au-del de ce que les partenaires sociaux avaient pu prvoir dans leur Position commune du 9 avril 2008 (7) et au-del de ce que les ngociateurs patronaux auraient os rver. En effet, le prudent article 17 de la Position commune se contentait de pr voir que des accords d'entreprise conclus avec des organisations syndicales reprsentatives et ayant recueilli la majorit absolue des voix aux lections peu-

(1)

Loi n 2008-789 portant rnovation de la dmocratie sociale et rforme du temps de travail, JO du 21 aot, p. 1 3064.

(5)

(2)

Ordonnance n 67-830 relative l'amnagement des condi tions de travail, JO du 28 septembre, p. 9557. Ordonnance n 82-41 relative la dure du travail et aux congs pays, JO du 17 janvier, p. 295.
Loi n 86-280 modifiant le Code du travail et relative la ngociation collective sur l'amnagement du temps de tra vail, JO du 1" mars, p. 3208.

Loi n 87-423 relative la dure et l'amnagement du temps de travail, JO du 20 juin, p. 6648. Loi n 2004-391 relative la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, JO du 5 mai, p. 7983.

(6)

(3)

(4)

(7)

Voir sur cet accord, P.-H. ANTON MATTEI, Les critres de la reprsentativit: lecture critique de la position commune du 9 avril 2008 , Dr. soc. 2008, p. 771 .

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vent ds prsent, titre exprimental, prciser l'en semble des conditions qui seront mises en ruvre pour dpasser le contingent conventionnel d'heures suppl mentaires prvues par un accord de branche antrieur la loi du 4 mai 2004 . Dans la loi du 20 aot 2008, il n'est plus question seulement de dpasser le contingent conventionnel de branche, l'autonomie attribue l'ac cord d'entreprise allant bien au-del de ce seul thme. Il n'est plus question non plus d'une quelconque mise en exprimentale. Le dispositif d'affranchissement de l'accord d'entreprise est fait pour durer. La question peut ds lors se poser de savoir comment s'articulent les normes relatives la dure du travail aprs la loi du 20 aot 2008. Le trait saillant de la rforme fait appa ratre un mouvement allant de la drogation vers la suppltivit, mouvement accompagn d'une mise en exergue d'un principe de proximit ou de dcentralisa tion . L'on peut ainsi observer, d'une part, un passage de l'ordre public drogeable vers la suppltivit de la rgle tatique (I) et, d'autre part, un glissement de l'en cadrement conventionnel vers la suppltivit de l'accord de branche (II).
I. DE L'ORDRE PUBLIC DROGEABLE LA SUPPLTIVIT DE LA RGLE TATIQUE

confie ce soin aux partenaires sociaux. Il est vrai qu'en matire de temps de travail, la rgle tatique, lors qu'elle est suppltive au regard de l'accord collectif, demeure d'ordre public, en l'absence d'accord collectif, au regard du contrat individuel

Certains parlent de subsidiarit pour dpeindre ce mouvement de dlestage (8). Sans doute, ce terme, d'ailleurs fortement connot par le droit communau taire, est-il bien choisi pour signifier la tendance actuelle privilgier les normes adoptes au plus prs du terrain. Pour autant, la notion de subsidiarit ren voie une dmarche procdurale pour l'adoption des normes; elle ne dit rien du caractre technique de ces dernires, en particulier lorsqu'il s'agit de rgles ta tiques.
L'un des enjeux pratiques principaux de la distinction entre drogeabilit et suppltivit de la norme tatique tenait ce que seuls les accords drogatoires bnfi ciaient, en vertu de l'article R. 3124-1 du Code du tra vail, d'un transfert de la sanction pnale. Plus prcis ment, le non-respect d'un accord drogatoire tait pas sible des mmes pnalits que la violation des disposi tions lgislatives ou rglementaires auxquelles il tait drog. En revanche, les accords intervenant dans le champ libre laiss par une loi suppltive ne semblaient pas susceptibles d'tre sanctionns pnalement (9). C'en est fini avec le dcret du 3 novembre 2008 (10) qui, modifiant les termes de l'article R. 3124-1, sanctionne pnalement aussi bien la mconnaissance des accords drogatoires (par exemple, les accords instituant un
des accords qui s'expriment en prsence rgle sup pltive (comme les accords relatifs au contingent annuel d'heures supplmentaires).

Le domaine de l'ordre public drogeable ne concerne que les accords drogatoires au sens strict du terme, c'est--dire les accords qui cartent une rgle tatique en principe applicable. L'accord qui amliore une loi d'ordre public social ne droge pas cette dernire; il

tionnellement, une convention collective de niveau suprieur , consacre de manire gnrale par la loi du 4 mai 2004 n'est pas ici concerne. En effet si, dans ces hypothses, le principe de faveur est bien remis en cause, celui de l'ordre public social n'est pas touch. Il ne s'agit donc pas, proprement parler, de l'ordre public drogeable.
Le basculement de l'ordre public drogeable vers la suppltivit de la rgle tatique conduit, dans un premier temps, s'interroger sur le sens de cette volution (A). Il s'agira ensuite de tenter d'en tracer les limites (B).

La technique de la drogation permet un accord collectif d'carter une rgle de base en principe appli cable. En gnral, cette dernire va encadrer la droga tion de limites ou imposer la prsence de clauses obli gatoires, informatives ou justificatives. Il pourra aussi s'agir d'exiger des contreparties au bnfice des sala ris. En outre, la rgle carte demeurant d'ordre public, la drogation doit tre d'interprtation stricte.
Ces exigences sont beaucoup moins prgnantes lorsque la norme tatique devient suppltive. Les nou veaux cas de suppltivit crs par la loi du 20 aot 2008 corroborent ce constat.

LE SENS DE L'VOLUTION...

... amne faire le constat suivant: le passage de la loi supportant la drogation la loi suppltive traduit un affadissement du rle de l'tat. Il est en effet diff rent d'dicter une rgle tatique qui supporte la droga tion par voie d'accord collectif et de prvoir qu'une rgle tatique ne s'appliquera qu' dfaut d'accord col lectif. Dans le premier cas, la norme lgale ou rgle mentaire reste d'ordre public, mme si elle supporte la drogation. Dans le second, elle perd ce caractre: la rgle tatique suppltive ne s'applique qu' dfaut de volont contraire valablement exprime. L'tat ne prend plus en charge la protection des salaris; il

Deux principaux thmes sont concerns, dans cette loi, par la technique de la suppltivit de la rgle ta tique, l'un de manire flagrante, l'autre de faon moins apparente. Le premier porte sur le contingent annuel d'heures supplmentaires, le second sur l'amnagement du temps de travail. S'agissant de la mise en place du contingent annuel d'heures supplmentaires, la norme tatique, jusque-l imprative, autorisait la conclusion d'accords drogatoires. Dsormais, elle ne s'applique qu' dfaut d'accord collectif. Fix depuis un dcret du

(8)

Voir, par ex., Sem. soc. Lamy, 24 nov. 2008, n 1376, p. 3. Qualifiant de subsidiaire l'accord de branche par rapport l'accord d'entreprise, voir G. VACHET, L'articulation accord d'entreprise, accord de branche: concurrence, com plmentarit, ou primaut? , Dr. soc. 2009, p. 896, sp. p. 899; P. MORVAN, L'articulation des normes travers les branches , Dr. soc. 2009, p. 769, sp. n 17 s.

(9)

Sur cette question, voir l'article de F. BOCQUILLON, Loi susceptible de drogation et loi suppltive: les enjeux de la distinction en droit du travail , D. 2005, chron. p. 803, sp. pp. 807 s.

(1

0)

Dcret n 2008-1 1 31 portant diverses mesures relatives au temps de travail, JO du 5 novembre, p. 1 6879.

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21 dcembre 2004 220 heures par an et par salari, ce contingent pouvait tre fix un volume suprieur ou

infrieur par un accord de branche tendu ou par un accord d'entreprise. Priorit est aujourd'hui donne l'accord collectif, le contingent rglementaire n'interve nant qu' dfaut d'accord (11). Le remplacement de la technique de la drogation par celle de la suppltivit s'est accompagn d'une baisse des contraintes en la
matire. En effet, si l'accomplissement des heures sup plmentaires, dans la limite du contingent, continue donner lieu une information des reprsentants du per sonnel, disparat celle de l'inspecteur du travail. En outre, l'employeur n'a plus solliciter l'autorisation de ce dernier pour pouvoir faire effectuer ses salaris des heures supplmentaires au-del du contingent. Il suffira qu'il respecte les conditions fixes cet gard par l'ac cord et qu'il consulte les reprsentants du personnel. Le salari qui refuse d'effectuer des heures supplmentaires, rgulirement instaures par l'employeur, commet une faute (12). Les contraintes pesant sur l'employeur se rsument dsormais celles qui rsultent de l'accord col lectif, auxquelles s'ajoute l'obligation d'informer ou de consulter, le cas chant, le comit d'entreprise ou, dfaut les dlgus du personnel. Le manquement ces obligations est-il seul susceptible de rendre lgitime le refus du salari? C'est bien mince... (13).

tions de jours de repos dans le cadre de l'anne, temps partiel modul). Elle renvoie un dcret le soin de dfi nir les modalits suppltives d'amnagement du temps de travail, auxquelles il pourra tre recouru dfaut d'accord collectif (15). L'accord d'amnagement du temps de travail reste un accord drogatoire par rap port la loi car, selon un principe gnral inchang, les heures supplmentaires se dcomptent dans le cadre de la semaine civile (16). Toutefois, un tel accord constitue la norme par rapport au dcret qui ne s'applique qu'en son absence; il ne lui droge nullement. Le dispositif suppltif dfini par le dcret du 4 novembre 2008 fixe un rgime a minima, permettant l'employeur d'orga niser unilatralement la rpartition du temps de travail sur une priode de quatre semaines au plus.
La prfrence pour la voie conventionnelle est trs nette. Elle s'accompagne d'une rduction du nombre de clauses obligatoires devant figurer dans les accords. Ainsi, par exemple, n'est-il plus impos l'accord col lectif de prciser le programme indicatif de la rparti tion de la dure du travail sur la totalit de la priode de rfrence, alors que c'tait le cas jusqu'alors en matire, notamment, de modulation. L'article L. 3122-2, 1, du Code du travail lui impose toutefois de dfinir les conditions et les dlais de prvenance des change ments de dure ou d'horaire de travail. Ceci implique l'obligation d'informer l'avance le salari de la dure et de l'horaire de travail. Mais cette prvisibilit ne cor respond plus forcment la dure totale de la priode de rfrence. Lecture optimiste de ces dispositions: si l'accord doit prciser les conditions des changements de
les respecter. Ceci pourrait constituer une amlioration par rapport au dispositif antrieur qui imposait la men

Autre contrainte supprime du fait que la rgle ta tique devienne suppltive: la rduction du contingent rglementaire en cas de modulation importante. L'ancien article L. 3121-13 imposait une rduction 130 heures du en cas de modulation de
de 31 39 heures ou nombre d'heures au-del de la dure lgale hebdomadaire suprieur 70 heures par an). Le volume du contingent, dsormais fix en principe par accord collectif, n'est plus soumis cette restriction.

Effacement de la rgle tatique rime bien ici avec accroissement de la libert conventionnelle. Il en va de mme en ce qui concerne le repos compensateur obliga toire, devenu contrepartie obligatoire en repos. La loi du 20 aot 2008 a supprim l'obligation d'accorder un repos de 50%, pour les heures accomplies, l'intrieur du contingent, au-del de la 41e" heure, dans les entreprises de plus de vingt salaris (14).
Le mme constat de rduction des contraintes peut tre fait propos de l'amnagement du temps de tra vail, mme si le mouvement de la drogeabilit vers la suppltivit de la rgle tatique n'est pas aussi apparent que dans le cas du contingent d'heures supplmen taires. La loi du 20 aot 2008 consacre un dispositif unique d'amnagement du temps de travail, unifiant les quatre dispositifs antrieurs (cycle, modulation, attribu-

tion d'un programme purement indicatif, que l'em ployeur pouvait modifier unilatralement (17). L'ali na 6 de l'article L. 3122-2 prvoit que le dlai de pr venance, en cas de changement de dure ou d'horaire, est fix sept jours, sauf stipulations contraires de l'ac cord collectif. La contradiction entre les termes des ali nas 1 et 6 dudit article est flagrante: l'accord collectif est-il tenu ou pas de stipuler un dlai de prvenance en cas de changement de dure ou d'horaire de travail? Pourquoi prvoir un dlai lgal applicable titre sup pltif s'il s'agit d'une mention obligatoire de l'accord? Quoi qu'il en soit, la rduction de ce dlai n'est plus soumise aucune exigence de motivation ou de contre parties au bnfice des salaris, comme c'tait le cas jusque-l en matire de modulation. La loi n'exige d'ailleurs plus (18) que l'accord collectif prcise les donnes conomiques et sociales justifiant le recours la modulation . Cette prcision permettait de rappeler le caractre drogatoire de la modulation du temps de

(11) Le dcret

n 2008-1132 du 4 novembre 2008 relatif au contingent annuel d'heures supplmentaires et l'amnage ment du temps de travail et portant diverses mesures rela tives au temps de travail {JO du 5 novembre, p. 16879), a maintenu 220 h le contingent rglementaire.

arrt cit dans l'ouvrage de F. GAUDU et R. VATINET, Les contrats du travail, Trait des contrats, LGDJ 2001 , n 378). Il n'est pas sr qu'une telle interprtation puisse tre tire de cette dcision (voir P.-H. ANTON MATTEI, Dr. soc. 1999,
p. 630).
(1 (1 (1

(12) Voir, par exemple,

Cass. soc,

26 nov. 2003, RJS 2/04,

n 213.
(13) Le salari peut-il refuser d'effectuer des heures supplmen

4) Ancien art. L. 31 21 -26 C. trav.

5)
6)

taires au-del du contingent, conventionnel ou rglemen taire, selon le cas? Certains le pensent (voir F. GAUDU, Droit du travail, coll. Cours, Dalloz, 3""* d., 2009, n 181), sans doute en se basant sur un arrt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 9 mars 1999 {Bull, civ., V, n 103,

Art L. Art L.

31

22-2, al. 7 C. trav.

-20 C. trav.
F.

31 21

(17) En ce sens,

GAUDU, Droit du travail, op. cit., n 196.

(18) Comme le faisait l'ancien article L. 3122-9 C. trav.

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travail. Celle-ci ne devait tre mise en uuvre que lorsque les besoins de l'activit de la branche ou de l'entreprise l'exigeaient La suppression de cette exi gence tend banaliser les accords d'amnagement du temps de travail. Elle pourrait accrditer l'ide que la rpartition de la dure du travail sur une priode sup rieure la semaine ne serait qu'un modle alternatif la rpartition hebdomadaire et collective du temps de travail, entre lesquels les partenaires sociaux devront effectuer leur choix. Il s'agirait alors de se dcider face des rgles parallles ou des facults optionnelles. partir du moment o l'on admet que le lgislateur ouvre des facults optionnelles aux partenaires sociaux, l'on admet par l mme que la loi n'est pas imprative: elle devient suppltive. S'il est possible de soutenir que le non-respect de la loi imprative, qui supporte la drogation, doit tre sanctionn par le retour la norme d'ordre public carte, cette sanction est moins apparente lorsque la loi est suppltive. Les accords d'amnagement du temps de travail restent des accords drogatoires. Mais la rduction des exigences en la matire est symptomatique et marque peut-tre le dbut d'une autre volution. Moins de contraintes donc pour l'employeur; moins de risques de voir l'accord mettant en place un amnagement du temps de travail encourir l'annulation; moins de possibilits pour les salaris de refuser la mise en place d'un tel dispositif, en arguant de l'illicit de l'accord en raison de l'absence de cer taines mentions obligatoires.
L'encadrement de l'tat est moins strict lorsqu'il remplace la technique de la drogation ses propres

fixe 50% pour les entreprises de 20 salaris au plus et 100% pour les autres. Cette rgle, qui n'avait t introduite dans le projet de loi qu' titre transitoire est reprise, sans limitation de dure, dans le texte dfinitif. La technique de la suppltivit de la rgle tatique ne peut pas concerner la dtermination des principes fon damentaux.
Une autre limite la dlgation de comptence de des droits et liberts fondamentaux. La facult de poser des rgles suppltives en matire de temps de travail doit ainsi tre encadre par la ncessit d'assurer la protection de la sant, de la scurit matrielle, du repos et des loi sirs, envisage par le 11" alina du Prambule de la Constitution de 1946. Les auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel s'taient d'ailleurs galement fonds sur ces dispositions. Si le Conseil a choisi de censurer la loi uniquement sur le fondement de l'article 34 de la Constitution, cela ne signifie pas qu'un contrle fond sur les droits prcits ne soit pas envisa geable. Le droit de la dure du travail touche ces questions-l. L'tat doit veiller ce qu'aucune atteinte ne soit porte la substance de ces droits et liberts; tout au plus pourrait-il, dans des limites troitement circonscrites, reconnatre comptence aux partenaires sociaux quant leur mise en uvre.

l'tat doit tre recherche dans le respect

Le respect du droit international et du droit commu nautaire limite la marge de manuvre du lgislateur en tant qu'autorit habilitante. Le temps de travail peut ainsi venir le droit une vie familiale norpenne des de l'Homme et des liberts fonda mentales. Le respect de ce droit implique sans doute une prvisibilit du temps de travail. L'article L. 3122-2 du Code du travail, traitant de la rpartition des horaires de travail sur une priode suprieure la semaine, ne saurait tre interprt comme dispensant l'employeur d'informer les salaris de cette rpartition. A dfaut, aucune prvisibilit des horaires n'existerait. Le systme du forfait jours va, quant lui, tre confront la Convention europenne des droits de l'Homme et des liberts fondamentales, un recours fond sur la violation du principe de non-discrimina tion et du droit au respect de la vie prive et familiale ayant t dpos devant la Cour europenne. Des limites en la matire sont ncessaires; elles se marient mal avec une trop grande marge de libert laisse aux accords collectifs.

tique. Jusqu'o peut aller ce mouvement dans un domaine o les impratifs de sant et de scurit sont prgnants? C'est ce qu'il convient d'tudier prsent.
B

LES LIMITES DE CE MOUVEMENT...

... de recul de l'encadrement tatique ont d'abord t mises en vidence par le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 7 aot 2008 (19). Elles tiennent au respect de l'article 34 de la Constitution. La loi prvoyait que les heures supplmentaires accomplies au-del du contingent annuel devaient donner lieu une contre partie obligatoire en repos dont les conditions d'ac complissement, la dure, les caractristiques devaient tre dtermines par accord collectif et dfaut, par dcret. Ces dispositions ont t censures par le Conseil constitutionnel (20). Celui-ci a, en effet, jug que, s'il tait loisible au lgislateur de renvoyer aux partenaires sociaux le soin de prciser les modalits concrtes d'ap plication des principes fondamentaux du droit du tra vail, il devait pralablement dfinir les conditions de mise en uvre de ces principes. La dtermination de la dure de la contrepartie obligatoire ne pouvant relever de la ngociation collective, il a donc annul, faute de tout encadrement, le renvoi aux accords collectifs. Le Conseil en revient ds lors aux dispositions lgales antrieures: une contrepartie (en repos) obligatoire

Protection de la sant et de la scurit et dure du travail sont troitement lies. En ce sens, la conformit du forfait annuel en jours la Charte sociale euro penne est plus que douteuse. L'on sait que le Comit europen des droits sociaux a considr que ce systme tait incompatible avec la Charte, qui garantit le droit une dure raisonnable de travail (21). Le nouveau sys tme du forfait annuel en jours, qui laisse une grande marge de man l'accord collectif et autorise une renonciation individuelle des salaris leurs jours de repos, accentue sans doute cette incompatibilit (22).

(1

9)

Cons. const. 7 aot 2008, n 2008-568 DC, JO du p. 13079, RJS 11/08, n 1140.
1

21

aot,

p. 8 et les conclusions rendues en 2006 par le CEDS concernant la France, RDT 2006, 318.
(22) Le Comit europen des droits sociaux a t d'ailleurs saisi de rclamations ce propos, de la part de la CFE-CGC et de la CGT.

(20) Voir considrants (21) Voir M. MIN,

6.

Le droit du temps de travail l'preuve de

1

la Charte sociale , Sem. soc. Lamy,

sept. 2005, n 1 228,

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L'accord peut librement fixer le nombre de jours de repos auxquels les salaris peuvent renoncer; seules, doivent tre respectes les dispositions relatives aux repos quotidiens et hebdomadaires, aux jours fris chms dans l'entreprise et aux congs pays. Compte tenu des limites prcites, le nombre maximum de jours travaills devrait pouvoir atteindre 282 par an, la loi prvoyant titre suppltif un nombre de 235. La conformit de la loi franaise la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne peut galement tre conteste, la Charte proclamant que tout tra vailleur a droit des conditions de travail protgeant sa sant et sa scurit et une limitation de la dure maximale de travail (23).
Le juge communautaire s'oppose la fongibilit des temps de repos (24) et des congs (25), en affirmant qu'ils sont indispensables la protection de la sant des travailleurs et qu'ils doivent tre pris effectivement . Cette jurisprudence s'oppose, par exemple, ce que l'tat franais dlgue sans limite aux partenaires sociaux la facult de prvoir l'alimentation du compte pargne-temps. Le prambule de la directive du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'am nagement du temps de travail est clair: l'amlioration de la scurit, de l'hygine et de la sant des travailleurs reprsente un objectif qui ne saurait tre subordonn des considrations de caractre purement conomique .

faisant pas partie des quatre domaines soustraits ce nouvel ordonnancement des normes conventionnelles, est donc directement concern. L'article L. 2253-3, 2* al. rige en principe le caractre drogeable de l'ac cord de branche par accord d'entreprise. Le second peut donc droger au premier, c'est--dire contenir des dispositions diffrentes, voire moins favorables aux salaris. Alors que, jusqu'alors, l'accord d'entreprise ne pouvait qu'amliorer, ou adapter sous rserve du res pect du principe de faveur, les clauses conventionnelles de branche, il se voit dsormais reconnatre la facult d'carter ces dernires. Ce n'est que si les signataires de l'accord de branche l'ont expressment prvu, que cette possibilit de drogation lui sera refuse. Un exemple tir de la matire qui nous occupe aujourd'hui: si un accord de branche prvoit une modulation du temps de travail dans lequel la dure hebdomadaire varie assez faiblement, une interdiction expresse de droger emp chera l'accord d'entreprise de prvoir des amplitudes de variation plus fortes.
Une limite cet ordonnancement conventionnel pourrait rsulter de l'article L. 2253-2, selon lequel, lorsqu'un accord de niveau suprieur l'entreprise vient s'appliquer postrieurement la conclusion d'accords d'entreprise ou d'tablissement, les stipula tions de ces derniers sont adaptes en consquence. Cet article ne prcise pas, comme le fait l'article L. 2252-1 s'agissant de l'articulation entre accords de branche ou professionnels de niveaux diffrents, que cette obliga tion d n'existe que si l'accord de niveau Comment concilier cette
o ac

Le dsengagement de l'tat ne saurait donc, en matire de temps de travail, se faire sans bornes. Celles-ci sont d'autant plus ncessaires que le mouve ment de caractrise la loi du 20 aot 2008 est : la suppltivit de la rgle tatique, certes encore assez peu tendue quant son domaine, s'ajoute une suppltivit de l'accord de branche, beau coup plus gnrale.
II. DE L'ENCADREMENT CONVENTIONNEL LA SUPPLTIVIT DE L'ACCORD DE BRANCHE

cord de branche postrieur avec la facult pour le pre mier d'carter le second? La seule rponse logique est d'admettre que l'accord d'entreprise ne peut droger qu' un accord de branche antrieur (27).
Certains ont pu voir dans la rforme de 2004 l'orga nisation de la suppltivit de l'accord de branche par rapport l'accord d'entreprise (28). Il est vrai que le premier peut organiser cette suppltivit. Mais celle-ci n'est pas prvue de manire inluctable par la loi, qui laisse l'accord de branche libre d'ordonner ses relations avec les accords dcentraliss. En effet, l'accord de branche peut prvoir, par une clause expresse, que ses dispositions s'appliqueront de manire imprative. Il peut aussi organiser sa suppltivit au sens strict du terme, en prvoyant qu'il ne s'appliquera qu' dfaut d'accord d'entreprise, ou encadrer cette suppltivit. Il lui est galement loisible d'interdire certaines droga tions par une clause expresse et, par son silence, d'en autoriser d'autres. Bref, la branche reste le chef d'or chestre de ses relations avec l'entreprise. C'est en ce sens que l'on peut dire que la loi du 4 mai 2004 institue la drogeabilit de l'accord de branche et non, pro prement parler et de manire gnrale, sa suppltivit. La loi elle-mme emploie le terme de drogation

Le mouvement d'mancipation de l'accord d'entre prise par rapport l'accord de branche, initi par la loi du 4 mai 2004, a t trs sensiblement accentu par la loi du 20 aot 2008. Si la premire a permis l'accord d'entreprise de droger en principe l'accord de branche, la seconde a rendu ce dernier purement sup pltif de l'accord dcentralis. Loi du 4 mai 2004 et drogeabilit de l'accord de branche, d'une part (A); loi du 20 aot 2008 et suppltivit de l'accord de branche, d'autre part (B).

LOI DU 4 MAI 2004 ET DROGEABILIT

DE L'ACCORD DE BRANCHE
La loi du 4 mai 2004 consacre, sauf dans quatre domaines (26), la facult pour l'accord d'entreprise de droger l'accord de branche. Le temps de travail, ne

(26) Salaires minima, classifications,

protection sociale compl mentaire et mutualisation des fonds destins la formation professionnelle.

(23) Depuis l'entre en vigueur, le 1*' dcembre 2009, du trait

de Lisbonne, la Charte des droits fondamentaux bnficie du mme statut juridique que les traits rgissant l'Union.
(24) CJCE 9 septembre 2003, Jeager, affaire C-1 51/02. (25) CJCE 16 mars 2006, affaires C-1 31/04 et C-257/04.

(27) En ce sens, G. VACHET,

L'articulation accord d'entreprise, accord de branche: concurrence, complmentarit, ou pri maut? , Dr. soc. 2009, p. 896, sp. p. 897.
La suppltivit des rgles en droit du RDT 2009, p. 83, sp. p. 85.

(28) Voir S. FROSSARD,

travail

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pour signifier que les accords d'entreprise - ou d'ta blissement - peuvent carter l'accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large. L'acte de drogation ralise la mise l'cart d'une rgle appli cable en principe, ce que n'exprime pas la notion de suppltivit. L'utilisation du concept de drogation pour exprimer la libert reconnue la ngociation d'entreprise dmontre qu'il s'agit l d'une exception la rgle nor malement applicable en cas de concours de normes, c'est--dire au principe de faveur. Autrement dit, ce n'est qu' titre d'exception que le principe de l'applica tion de la disposition la plus favorable ne rgit plus les rapports entre normes conventionnelles de niveaux dif frents. Dans tous les autres cas, il reste le mode de rsolution des conflits de normes. La drogation devant tre interprte de faon stricte, et le principe de faveur demeurant un principe gnral du droit pour le Conseil d'tat et un principe fondamental pour la Cour de cas sation, les situations non expressment vises par le lgislateur ne sauraient tre concernes par les nou velles possibilits de drogation. L'article L. 2253-3 met sur le mme plan accord d'entreprise et accord d'ta blissement. Par consquent, ce dernier, au mme titre que le premier, peut droger un accord de branche. En revanche, faute pour le lgislateur de l'avoir envi sag, un accord d'tablissement ne devrait pas pouvoir droger un accord d'entreprise. Pour la mme raison, accord d'entreprise ou d'tablissement ne sauraient droger un accord de groupe et inversement.
ment l'accord d'entreprise des facults de drogation qui taient jusqu'alors rserves l'accord de branche. Il en fut ainsi, par exemple, en matire de fixation du contingent annuel d'heures supplmentaires. Ce faisant, la rforme de 2004 allait potentiellement conduire une augmentation des conflits entre accords droga toires de niveaux diffrents. Certes, lorsque les accords ont t conclus, ou modifis, aprs l'entre en vigueur de la loi, les termes de rsolution du conflit se trouvent dans l'accord de branche lui-mme, selon qu'il autorise ou non la drogation l'accord d'entreprise. En revanche, si l'accord de branche a t conclu avant l'entre en vigueur de la loi, il convient de se demander si l'accord d'entreprise, drogatoire la loi, peut en mme temps droger l'accord de branche, lui-mme drogatoire la loi. Pour tenter de rpondre cette question, il est possible de se fonder sur les dispositions de l'article R. 3124-1 du Code du travail, tel qu'il tait rdig avant la loi du 4 mai 2004 (29). Celui-ci pr voyait de sanctionner pnalement la violation d'un accord d'entreprise ou d'tablissement qui drogeait certaines dispositions lgales ou un accord de branche tendu. Les domaines viss par ce texte taient la modulation du temps de travail, les cycles de travail ou, encore, les accords relatifs au contingent d'heures supplmentaires, au repos compensateur de remplace

ment ou au dlai de prise du repos compensateur obli gatoire. En voquant les accords d'entreprise qui drogent aux accords de branche tendus, l'ancien article L. 212-10 admettait sans doute que les accords d'entreprise conclus dans les matires en question puis sent la fois droger la loi et l'accord de branche. En revanche, dans les autres cas o la loi reconnaissait le pouvoir de droger aux dispositions tatiques soit par accord de branche tendu, soit par accord d'entreprise, rien ne permettait de soutenir que l'accord d'entreprise tait autoris droger l'accord de branche (30). Le principe de faveur peut tre cart par une disposition lgislative expresse. Or, avant la loi du 4 mai 2004, une telle habilitation lgislative n'existait pas de manire gnrale. Le tribunal de grande instance (31) et la cour d'appel de Paris (32) avaient adopt cette vision, en censurant un accord de branche drogatoire qui avait valid les dispositions d'accords d'entreprise antrieurs drogeant ses propres dispositions. taient notam ment concernes dans cette affaire les conventions de forfait en jours. Un accord d'entreprise ne pouvait donc pas prvoir une dure conventionnelle de travail sup rieure celle stipule dans un accord de branche. L'article 45 de la loi du 4 mai 2004 a-t-il voulu com battre cette jurisprudence naissante? En vertu de cette disposition, la valeur hirarchique accorde par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l'entre en vigueur de la loi demeure opposables aux accords de niveaux infrieurs . Un accord d'entreprise se voit ainsi interdire de droger un accord de branche antrieur l'entre en vigueur de la loi. trait aussi de valider les clauses des accords de branche qui organisaient leur mise l'cart en prsence d'un accord d'entreprise (33). On peut se demander si cette validation lgislative est justifie par un imprieux motif d'intrt gnral... c'est douteux.
La loi du 4 mai 2004 autorise les accords de branche, drogatoires ou non, prvoir qu'un accord d'entreprise, drogatoire ou non, puisse carter ses propres disposi tions et se rvler moins favorables aux salaris. Mais, les partenaires sociaux se sont trs peu empars de ces facults d'ouverture, les accords de branche conclus aprs l'entre en vigueur de la rforme du dialogue social comportant trs majoritairement des clauses de verrouillage (34). C'est en partie pour contrer ce constat que la loi du 20 aot 2008 organise trs largement, en matire de temps de travail, la suppltivit de l'accord de branche par rapport aux accords dcentraliss.

LOI DU 20 AOUT 2008 ET SUPPLETIVITE DE L'ACCORD DE BRANCHE

B

La loi portant modernisation du dialogue social et rforme du temps de travail amplifie le mouvement d'affranchissement de l'accord d'entreprise par rapport aux accords de niveau suprieur. Paralllement, la

(29) Ancien art. L. 212-10 C. trav. (30) Pour de plus amples dveloppements

sur cette question, voir notre thse, L'ordre public en droit du travail, Biblio thque de l'Institut Andr Tune, Tome 14, LGDJ 2007, n 664 s.

(33) Contre cette interprtation, voir

P. MORVAN, L'articulation des nonnes sociales travers les branches , op. cit., note

13, p. 781.
(34) Voir Sem. soc.

Lamy,

(31) TGI Paris, 14 mai 2002, RJS 11/02, n 1262. (32) C. app. Paris, 24 sept. 2003, RJS 12/03, n 1419.

J.-Y. KERBOURC'H,

7 avril 2008, n 1348, p. 2 et Les clauses d'interdiction de droger

, Dr.

par accord d'entreprise une convention plus large soc. 2008, p. 834.

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rforme marque un certain dclin de l'accord de branche. A noter que ce dernier, lorsqu'il est intervient en l'absence d'accord d'entreprise ou d'tablissement, n'a plus besoin d'tre tendu. Le fil directeur de la rforme consiste consacrer la suppltivit pure et simple de l'accord de branche par rapport l'accord d'entreprise ou d'tablissement. Dans le silence de la loi, la rgle de suppltivit ne concerne pas les rapports entre accord d'tablissement et accord d'entreprise, ni les concours de normes conventionnelles impliquant un accord de groupe. Le principe de faveur demeure sou verain dans ces cas.
Cinq domaines essentiels sont concerns par cette ouverture, parmi lesquels figure l'amnagement du temps de travail. L'article L. 3122-2 prvoit qu'un accord d'entreprise ou d'tablissement ou, dfaut, une convention ou un accord de branche peut dfinir les modalits d'amnagement du temps de travail et orga niser la rpartition de la dure du travail sur une priode suprieure la semaine et au plus gale l'an ne. Priorit est donc donne l'accord conclu au niveau le plus dcentralis, l'accord de branche n'ayant plus la possibilit d'empcher qu'il soit drog ses propres dispositions en la matire. Mais c'est une double suppltivit qui est institue, dans la mesure o, en l'absence de tout accord collectif, un dcret peut prendre le relais. Le mme article prvoit le mme ordonnancement de normes s'agissant du dlai de pr venance en cas de changements de dure ou d'horaire de travail: ce dlai est prioritairement fix par l'accord d'entreprise ou d'tablissement, l'accord de branche

d'heures supplmentaires (36), l'accord de branche ne s'appliquant qu' dfaut d'accord d'entreprise ou d'ta blissement. Le contingent institu dans l'entreprise pourra notamment tre suprieur celui prvu par l'accord de branche. La mme logique prvaut s'agis sant des conditions d'accomplissement d'heures suppl mentaires au-del du contingent ou, encore, des condi tions de prise de la contrepartie obligatoire en repos.
Comme auparavant, la loi autorise le remplacement du paiement des heures supplmentaires, ainsi que de leur majoration, par un repos compensateur quivalent (37). Il s'agit d'autoriser une drogation au principe du paiement major des heures supplmentaires. Si la technique n'a pas chang en ce qui concerne l'ordonnancement des normes tatiques et conventionnelles - il s'agit toujours de drogation - primaut a, en revanche, t donne l'accord d'entreprise. Un accord de branche ne pourra donc plus s'opposer ce qu'un accord d'entreprise mette en place un repos compensateur de remplacement.

tout fait suppltif, un dlai de sept jours.

La mme logique se retrouve propos des conventions de forfait, en heures ou en jours, sur l'anne, dont la conclusion doit tre autorise par un accord collectif d'en treprise ou d'tablissement ou, dfaut, de branche (35). Cette priorit donne l'accord le plus dcentralis va de pair avec un largissement des catgories de salaris sus ceptibles d'tre concerns par les forfaits annuels. S'agis sant des forfaits en heures sur l'anne, l'accord collectif aura la responsabilit de dfinir la dure annuelle de tra vail. De mme, pour ce qui est des forfaits annuels en jours, il devra en fixer le nombre, dans une limite de 218. Enfin, la responsabilit est galement confie l'ac cord collectif de prvoir le nombre maximum de jours de repos auquel le salari en forfait jours peut renoncer. A dfaut de prvision dans l'accord, la loi prvoit, donc titre suppltif, que le nombre maximum de jours tra vaills est fix 235. Les dispositions relatives au forfait annuel en jours mobilisent simultanment les techniques de la drogation et de la suppltivit. En effet, d'une part, les accords autorisant la conclusion de conventions de forfaits annuels sont des accords qui drogent une rgle applicable en principe, celle du calcul de la dure du travail dans un cadre hebdomadaire. D'autre part, le systme du forfait en jours prvoit l'application d'une rgle tatique suppltive relative au nombre maximum de jours travaills.

En matire de compte pargne-temps galement (38), la loi donne l'accord collectif d'entreprise et dfaut l'accord de branche, la plus grande latitude dans la constitution, l'alimentation, la gestion, l'utilisation du compte. L'numration des modalits d'approvisionne ment du compte pargne- temps par l'article L. 3152-1 du Code du travail disparat. L'affectation par l'em ployeur des heures accomplies au-del de la dure col lective du travail ne ncessite plus d'tre justifie par les caractristiques des variations de l'activit . La libert prvaut, exception faite du cong annuel qui ne tre affect au sa excdant 24 jours ouvrables
La nouvelle suppltivit de l'accord de branche a conduit le lgislateur prvoir des mesures de droit transitoire: comment, en effet, articuler le nouvel ordonnancement des normes avec celui institu par la loi du 4 mai 2004 qui confiait aux signataires d'un accord de branche un rle rgulateur?

Priorit est galement donne au niveau le plus dcentralis quant la mise en place du contingent

En matire de contingent d'heures supplmentaires, par exemple, comment permettre l'accord d'entre prise de s'affranchir des stipulations d'un accord de branche qui interdisait expressment la prvision d'un contingent suprieur? Pour librer immdiatement l'en treprise de l'emprise de la branche, la loi avait prvu que les clauses relatives la fixation du contingent d'heures supplmentaires insr dans les accords, de branche et d'entreprise, resteraient en vigueur jusqu'au 31 dcembre 2009 au plus tard. Se saisissant d'office de la question, le Conseil constitutionnel a censur cette disposition qui portait aux conventions existantes une atteinte non justifie par un motif d'intrt gnral suf fisant Les accords conclus avant l'entre en vigueur de la loi ne sont donc pas remis en cause. Le Conseil constitutionnel ne s'est pas content de censurer cette disposition de droit transitoire; faisant preuve d'une certaine audace, il a affirm que les dispositions en cause s'appliquent immdiatement et permettent la ngociation d'accords d'entreprise nonobstant l'existence ventuelle de clauses contraires dans les accords de branche (40). Les clauses de verrouillage, ventuelle-

(35) Art. L. 3121-39 C. trav. (36) Art. L. 3121-11 C. trav. (37) Art. L. 3121-24 C. trav.

(38) Art L. 31 52-1 C. trav. (39) Art L. 31 52-2 C. trav. (40) Considrant 20.

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ment stipules dans les accords de branche en cours, seraient donc neutralises, laissant le champ libre aux accords d'entreprise. Exit galement l'imprativit des accords de branche antrieurs la loi du 4 mai 2004.
Le raisonnement du Conseil est tonnant. Il censure une disposition de la loi qui portait une atteinte injusti fie la libert contractuelle, tout en neutralisant une clause expresse des accords de branche interdisant la drogation aux accords de niveaux infrieurs. N'y a-t-il pas l une atteinte directe la volont des ngociateurs au niveau de la branche? Cette atteinte est-elle justifie par un motif d'intrt gnral suffisant? C'est douteux, le motif invoqu tant simplement celui du basculement du niveau de la ngociation collective... L'on peut ga lement s'interroger sur le champ couvert par l'applica tion immdiate de la loi nouvelle. Si l'on s'en tient strictement aux dispositions censures par le Conseil constitutionnel, ne sont en cause que les rgles relatives la dtermination du contingent d'heures supplmen taires, les modalits de dpassement de ce contingent et la contrepartie en repos (41). Pourtant, la circulaire DGT du 13 novembre 2008 donne la dcision du Conseil une porte beaucoup plus large, puisqu'elle pr cise que pourraient immdiatement tre conclus, non obstant d'ventuelles clauses de verrouillage, des accords d'entreprise cartant les stipulations des accords de branche, en matire d'amnagement du temps de travail (42). Cette interprtation est contes table. Rien n'est dit sur l'articulation entre accords d'entreprise et de branche relativement aux forfaits annuels. L encore, il est possible de soutenir que l'artipas remise en cause; ainsi, un accord de branche ayant fix un nombre maximal de jours travaills dans l'an ne et ayant interdit toute drogation l'accord d'en treprise, ne saurait tre cart. La mme solution doit prvaloir propos du repos compensateur de remplace ment: un accord d'entreprise ne saurait prvoir un tel dispositif si l'accord de branche antrieur l'interdit.

quoi les accords d'entreprise pourraient-ils carter les accords de branche antrieurs indrogeables sur certains points et pas sur d'autres? Cela rsulte-t-il d'une volont indniable du lgislateur?

Domaine plus sr: en matire de fixation des taux de majoration des heures supplmentaires, l'article L. 3121-22 reste inchang. Ces taux sont fixs par la loi, qui autorise la drogation par accord de branche tendu ou accord d'entreprise ou d'tablissement. C'est dsormais l'un des rares domaines de la matire o la branche garde la matrise.
La loi du 20 aot 2008 accentue trs sensiblement la latitude donne l'entreprise et contribue marginaliser le rle de la branche. Ce mouvement va ruiner le rle, traditionnellement confi la branche, d'uniformisation du rgime du travail dans les entreprises agissant sur un mme secteur, le tout au nom de l'autonomie normative de l'entreprise. Les conditions de lgitimit renforce mises la conclusion d'un accord collectif par la loi du 20 aot 2008 ne suffiront pas dissiper les soupons d'une ngociation ingalitaire, les ngociateurs salaris tant davantage soumis la pression patronale au niveau de l'entreprise qu' celui de la branche. La for mule du mandatement syndical ou de la ngociation avec des lus n'est pas pour dissiper ces doutes.

Paralllement, la loi amplifie le mouvement, dj ini ti par des lois rcentes, de ngociations de gr gr entre l'employeur et le salari. La loi du 8 fvrier 2008 sur le pouvoir d'achat (44) autorisait dj ce dernier, titre renoncer au repos compensateur
salaire. Le salari en forfait annuel en jours peut renon cer des jours de repos sans, dsormais, qu'un accord collectif l'y autorise (45). Le salari pourra disposer, avec l'accord de son employeur, des droits affects sur le compte pargne-temps pour complter sa rmunra tion (46), nonobstant les stipulations de l'accord collec tif. Ce dernier systme, prennis par la loi du 20 aot 2008 (initialement prvu par la loi du 8 fvrier 2008 jusqu'au 31 dcembre 2009) illustre parfaitement la figure de la drogation, par accord individuel, l'ac cord collectif. Dans les prcdents exemples, l'accord collectif ne peut plus s'opposer des renonciations individuelles, ce qui tend saper son caractre impra tif, tandis que le principe de faveur passe aux oubliettes. Pour couronner le tout, certains estiment que la rforme est inacheve et qu'elle ne sera aboutie que lorsque le salari ne pourra plus s'opposer l'applica tion des accords collectifs, en excipant d'une modifica tion de son contrat de travail (47). quand le licencie ment pour faute, conscutif au refus du salari de se soumettre une modulation importante des horaires institue par un accord collectif d'entreprise, voire d'tablissement? Certes, la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation n'est actuellement pas en ce sens (48). Puisse-t-elle se maintenir...

Une question mriterait d'tre pose aux constitutionnalistes: dans quelle mesure l'interprtation du Conseil constitutionnel, qui vise confrer une application immdiate la loi, s'impose-t-elle au juge judiciaire? Son rle consiste apprcier la conformit des lois la Constitution, ce qui l'amne certes parfois formuler des rserves d'interprtation. Mais n'est-il pas all plus loin en l'espce? La phrase confrant une application immdiate la loi en matire de contingent annuel ne semblait pas ncessaire la solution du problme que le Conseil avait rsoudre. Elle ressemble fort un obiter dictum. Or, la Cour de cassation refuse une improbable autorit de la chose interprte (43). Pourquoi ne pas s'tre content de dclarer inconstitutionnelles les dispo sitions de droit transitoire, ce qui aurait assur la survie des accords de branche antrieurs sans les amputer de leur force obligatoire imprative le cas chant? Pour

(41) Art. 18, I, de la loi. (42) Fiche n

1 1 ,

2.

(47) Voir M. MORAND,

Entretien

Sem. soc. Lamy 1" sept.

2008, n

364, p. 6.

(43) Voir O. JOUANJAN et P. WACHSMANN, Revue franaise de droit adm. 2001 , pp. 1 1 69 s. (44) Loi n 2008-1
1 1 ,

(48) Par un arrt rcent, la chambre sociale de la Cour de cassa tion a clairement admis qu'une modulation du temps de tra

JO du 9 fvrier, p. 2451

(45) Art. L. 3121-45 C. trav. (46) Art. L. 31 53-1 C. trav.

vail, en l'espce importante, institue par d'entreprise, emportait modification du Cass. soc, 23 sept. 2009, n 07-44.712, des affaires, dc. 2009, p. 51 , avec notre

un accord collectif contrat de travail, Revue Lamy droit commentaire.

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