La rforme du fdralisme allemand en 2006 Thomas GROH1 Le fdralisme est un des principes fondamentaux du systme constitutionnel de lAllemagne.

La Constitution de la Rpublique fdrale dAllemagne, la Loi fondamentale (LF), interdit expressment toute rvision constitutionnelle qui toucherait lorganisation de la Fdration en Lnder ou au principe du concours des Lnder lactivit lgislative fdrale2. Cela ne signifie pas cependant quune rvision constitutionnelle ne peut modifier les modalits concrtes de la mise en uvre du fdralisme par la Loi fondamentale. En effet, plusieurs rvisions de la Loi fondamentale ont rform les rapports entre la Fdration et les Lnder3. La plus rcente de ces rformes a eu lieu en 2006 aprs lchec dune premire tentative en dcembre 2004. Elle a t mise en uvre par deux lois connexes : lune avait pour seul objectif de rviser la Loi fondamentale4 tandis que la seconde la Fderalismusreform-Begleitgesetz 5, titre-fleuve impossible traduire a modifi presquune vingtaine de lois 6 et en a cr quatre nouvelles 7. Il serait impossible en quelques pages de fournir une analyse exhaustive de la multitude des domaines concerns par cette deuxime loi. On sefforcera donc dclairer les points essentiels de la rvision constitutionnelle, cest-dire de la premire loi. Cest sans aucun doute la plus ambitieuse des 52 rvisions de la Loi fondamen tale depuis son entre en vigueur en 1949 ; en effet, elle a modifi, elle seule, vingt-cinq articles de la Constitution allemande8. Quant son contenu, elle sest fixe deux objectifs principaux : rendre la rpartition des comptences lgislatives entre la Fdration et les Lnder plus simple et plus claire et la procdure lgislative fdrale plus efficace9. Saisir limportance de la rforme constitutionnelle ainsi que ses enjeux ncessite de connatre le systme antrieur 2006. Ainsi, il convient de prsenter, dans un premier temps, les traits caractristiques du fdralisme allemand et de donner, dans un second temps, un aperu des modifications les plus impor tantes apportes au systme fdral allemand en 2006.

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

Docteur en droit; Matre de confrences (Wissenschaftlicher Assistent) la Facult de droit de lUniversit de Dresde. Le manuscrit a t achev en mars 2007. Jexprime ma profonde gratitude M. Nicolas BERTRAND pour son aide indis pensable lors des dernires corrections de la version dfinitive de cet article. Article 79 al. 3 LF. Cette disposition interdit en outre des rvisions qui toucheraient aux principes noncs aux articles 1er LF (dignit de ltre humain et caractre obligatoire des droits fondamentaux pour la puissance publique) et 20 LF (fondements de lordre tatique et droit de rsistance). On se limite citer, titre dexemple, les rvisions du 12 mai 1969 rformant le systme financier fdral (Journal officiel de la Rpublique fdrale dAllemagne [BGBl.] 1969, srie I, p. 359) et du 27 octobre 1994 modifiant, entre autres, les conditions dans lesquelles la Fdration peut exercer ses comptences lgislatives concurrentes (BGBl. 1994 I 3146). Loi du 28 aot 2006 portant rvision de la Loi fondamentale (BGBl. 2006 I 2034), entre en vigueur le 1er septembre 2006. Loi du 5 septembre 2006 (BGBl. 2006 I 2098), entre en vigueur le 12 septembre 2006 ( lexception de ses articles 4 9, 11, 13, 20 et 21 qui sont entrs en vigueur le 1er janvier 2007). Parmi ces lois figurent notamment la Loi relative la Cour constitutionnelle fdrale (BGBl. 1993 I 1473) et la Loi relative la coopration de la Fdration et des Lnder dans les affaires de lUnion europenne (BGBl. 1993 I 313). Parmi ces lois figurent notamment la Loi relative la rpartition interne de dpts ne portant pas intrt et damendes en vertu de larticle 104 du trait CE (BGBl. 2006 I 2104) et la Loi relative lobligation de supporter, dans les rapports entre la Fdration et les Lnder, les charges en cas de manquement des engagements supranationaux ou internationaux BGBl. 2006 I 2105). La loi de rvision a modifi les articles 22, 23 al. 6, 33 al. 5, 52 al. 3a, 72, 73, 74, 84 al. 1, 85 al. 1, 87c, 91a, 91b, 93, 98 al. 3, 104a, 105 al. 2a, 107 al. 1 et 125a LF, elle a insr la Loi fondamentale les articles 104b, 109 al. 5, 125b, 125c et 143c LF et elle a supprim les articles 74a et 75 LF. Cf. la motivation du projet de loi portant rvision de la Loi fondamentale, Bundestags-Drucksache 16/813, p. 7 (disponible sur le site internet du Bundestag : http://drucksachen.bundestag.de).

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

I. Traits caractristiques du systme fdral allemand Tout systme fdral est caractris, dune part, par lautonomie des tats fdrs et, dautre part, par leur participation lexercice du pouvoir fdral. Loriginalit dun tel systme est largement dtermine par le degr dautonomie et de participation que ce systme accorde aux tats fdrs ainsi que par les mcanismes qui les mettent en uvre. Les auteurs de la Loi fondamentale avaient opt pour une solution quilibre, accordant une autonomie relativement large aux Lnder, mais limitant, en revanche, la participation de ces derniers lexercice du pouvoir fdral. Au fil des annes, cet quilibre est toutefois devenu de plus en plus problmatique pour notamment deux raisons. Les Lnder ont eu non seulement de moins en moins dautonomie en matire lgislative, ils sont galement devenus beaucoup plus influents dans le domaine de la lgislation fdrale quil ne ltait prvu initialement dans la Loi fondamentale. Linterdpendance qui en rsultait tait une des raisons principales qui ont conduit la rforme de 2006. Quel tait alors lquilibre ou plutt le dsquilibre entre lautonomie des Lnder (A.) et leur participation lexercice du pouvoir fdral (B.) avant la rforme ? A. Lautonomie des Lnder Dans le systme fdral allemand, les Lnder sont de vritables tats dots de leurs propres Constitutions, de leurs propres institutions ainsi que de leurs propres comptences lgislatives, administratives et juridictionnelles et mme internationales. Lpanouissement de leur autonomie ne peut pourtant se faire que dans le respect des dispositions de la Loi fondamentale. Ceci est vrai notamment pour le respect des droits fondamentaux garantis par la Loi fondamentale ; en vertu de larticle 1er al. 3 LF, ces droits fondamentaux lient, titre de droit directement applicable, les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire tant de la Fdration que des Lnder. Plus gnralement, les Lnder doivent respecter toute disposition de droit fdral, quelle que soit sa forme (loi, rglement 10 ou texte normatif fdral dun autre caractre). En effet, larticle 31 LF dispose que le droit fdral prime le droit des Lnder. Il en rsulte que toute norme du droit dun Land qui viole une disposition quelconque du droit fdral est nulle. Ltendue de lautonomie des Lnder est toutefois considrable, en premier lieu en matire dorganisation constitutionnelle. 1. Autonomie constitutionnelle des Lnder En ce qui concerne les Constitutions des Lnder, la Loi fdrale ne prvoit que quelques principes fon damentaux quelles doivent respecter. Ainsi, larticle 28 al. 1 LF dispose que lordre constitutionnel des Lnder doit tre conforme aux principes dun tat de droit rpublicain, dmocratique et social, au sens de la Loi fondamentale. A condition quil respecte ces principes, chaque Land est entirement libre dorganiser le systme de ses institutions constitutionnelles. Sagissant des droits fondamentaux, lar ticle 142 LF prvoit que nonobstant larticle 31 LF, les dispositions des Constitutions des Lnder demeurent en vigueur pour autant quelles garantissent des droits fondamentaux en accord avec les articles 1er 18 LF. En vertu de cette disposition, les Lnder peuvent garantir, dans leurs Constitutions, des droits fondamentaux plus favorables aux individus que ceux consacrs au niveau fdral sans violer daucune manire la Loi fondamentale. Ainsi, larticle 28 al. 1, premire phrase, de la Constitution de la
10

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

A la diffrence de la Constitution de la Ve Rpublique, la Loi fondamentale ne limite pas le domaine de la loi et ne confre pas de pouvoir rglementaire autonome au gouvernement. Bien au contraire, celui-ci ne peut dicter des rgle ments quen vertu dune habilitation lgislative (cf. article 80 al. 1 LF).

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

Saxe garantit, par exemple, chacun le libre choix de sa profession et de son emploi tandis que lar ticle 12 al. 1, premire phrase, LF limite ce droit fondamental aux seuls Allemands 11. La Cour constitutionnelle fdrale, le Bundesverfassungsgericht Karlsruhe, et la doctrine dominante estiment en outre que lart. 31 qui nonce la primaut du droit fdral par rapport au droit des Lnder nest applicable aux dispositions des Constitutions des Lnder que dans la mesure o il y a un vritable conflit de normes constitutionnelles. Cette hypothse prsuppose que la norme fdrale et la norme dun Land sont toutes les deux applicables une mme situation et que leur application conduit des rsultats incom patibles lun avec lautre12. Une simple divergence de libell ou mme de contenu de deux dispositions ne constitue donc pas automatiquement un conflit de normes. En fin de compte, les conditions auxquelles doivent satisfaire les Constitutions des Lnder en vertu de la Loi fondamentale se rvlent tre moins de rigoureuses restrictions lorganisation des Constitutions des Lnder quun encadrement assez souple lintrieur duquel lautonomie constitutionnelle des Lnder peut spanouir. Malgr certaines ressemblances entre les Constitutions des Lnder, chacune de ces Constitutions, prise dans son intgralit, est en effet unique. hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011 2. Autonomie des comptences Lautonomie des Lnder se manifeste galement par le faisceau impressionnant de leurs comptences propres. En effet, la Loi fondamentale dispose plusieurs reprises que les comptences de la Fdra tion sont limites celles numres dans la Loi fondamentale. Ainsi, la rgle gnrale de larticle 30 LF prcise que lexercice des pouvoirs tatiques et laccomplissement des missions de ltat relvent des Lnder, moins que la Loi fondamentale nen dispose autrement ou nadmette un autre rglement. Cette rgle gnrale est concrtise, dans le domaine des comptences lgislatives, larticle 70 LF qui prvoit que les Lnder ont le droit de lgifrer dans les cas o la Loi fondamentale ne confre pas la Fdration des pouvoirs lgislatifs. En ce qui concerne ladministration, la mme rgle sapplique ; larticle 83 LF prvoit que, sauf disposition contraire prvue ou admise par la Loi fondamentale, ce sont les Lnder qui excutent les lois fdrales, et ceci au titre de leur comptence propre. Il sagit videmment dune prsomption de comptence en faveur des Lnder prsomption qui, dailleurs, rappelle fortement le principe des comptences dattribution de larticle 5 al. 1 du trait CE et qui nexclut pas, tout comme sa sur europenne, que lentit suprieure dispose de comptences implicites 13. Pourtant, cette prsomption ne dit rien sur ltendue relle des comptences des Lnder. La dtermination de celle-ci ncessite dabord une analyse des comptences fdrales, premire tape pour faire linventaire des com ptences des Lnder, cest--dire les comptences qui ne sont pas attribues la Fdration.
11

12

13

Cette limitation nest pas sans problme par rapport larticle 12 al. 1 du trait CE qui interdit, dans le domaine dapplication du trait CE, toute discrimination exerce en raison de la nationalit. Cf., ce sujet, R. WERNSMANN, Die Deutschengrundrechte des Grundgesetzes im Lichte des Europarechts, Juristische Ausbildung (JURA) 2000, p. 657-663 (659 s.). Cf., dans ce sens, Bundesverfassungsgericht, ordonnance du 29 janvier 1974 (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE], tome 36, p. 342 [360 s.]); H. DREIER, Article 31 pt. 39 s., in : H. DREIER (d.), Grundgesetz-Kommentar, Tome II, Tbingen, 2e d., 2006. Une partie de la doctrine estime toutefois que mme les dispositions constitutionnelles des Lnder ayant un contenu identique une disposition de la Loi fondamentale sont nulles en vertu de larticle 31 LF ; dans ce sens, P. M. HUBER, Article 31 pt. 11 s., in : M. SACHS (d.), Grundgesetz-Kommentar, Mnchen, 3e d., 2003. Au sujet des comptences implicites de la Fdration R. STETTNER, Article 70 pt. 54 s., in : H. DREIER, GrundgesetzKommentar (supra note 12).

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

a) Comptences lgislatives La rpartition des comptences lgislatives entre la Fdration et les Lnder est rgle notamment par les articles 70 s. LF. Elle est base, dune part, sur une dfinition des types de comptences lgislatives de la Fdration, savoir la comptence exclusive et la comptence concurrente, et, dautre part, sur des listes numrant les matires qui relvent des deux types respectifs. La comptence exclusive de la Fdration est dfinie larticle 71 LF qui prvoit que, dans le domaine de cette comptence, les Lnder nont le pouvoir de lgifrer que si une loi fdrale les y autorise ex pressment et dans la mesure prvue par cette loi 14. Les matires qui relvent de la comptence exclusive de la Fdration sont numres larticle 73 LF qui contient une longue liste de matires et de groupes de matires dune diversit remarquable. Lon y trouve, pour ne citer que quelques matires titre dexemple, les affaires trangres et la dfense 15, la nationalit dans la Fdration16, la libert de circulation et dtablissement17, la navigation arienne18, les postes et tlcommunications 19, la concurrence et la protection de la proprit intellectuelle 20 ainsi que la statistique finalit fdrale 21. Toutefois, la liste des matires de larticle 73 LF nest pas exhaustive. Il y a en outre beaucoup de dispositions rparties un peu partout dans la Loi fondamentale qui confrent une comptence lgislative exclusive la Fdration. Parmi ces dispositions figurent notamment celles qui prvoient que les modalits [de la mise en uvre dun certain article de la Loi fondamentale] sont rgles par une loi fdrale 22. La dfinition de la comptence lgislative concurrente est donne larticle 72 LF ; celui-ci prvoit que, dans le domaine de cette comptence, les Lnder ont le pouvoir de lgifrer aussi longtemps et pour autant que la Fdration na pas fait au moyen dune loi usage de sa comptence lgislative. Toutefois, la Fdration ntait pas libre dexercer sa comptence en ce domaine ; en effet, elle navait le droit de lgifrer, avant la rforme de 2006, que lorsque et dans la mesure o une rglementation lgislative fdrale tait ncessaire pour raliser des conditions de vie quivalentes dans toute lAllemagne ou pour prserver, dans lintrt de lensemble de ltat, lunit juridique ou conomique. Cette condition tait le rsultat dune rforme constitutionnelle de 1994 23. Avant cette dernire, la Fdration avait le droit de lgifrer dans le domaine des comptences concurrentes lorsquil y avait un simple besoin dune rglementation fdrale. On a rendu plus stricte cette condition en 1994 prcisment dans le souci de rendre plus difficile lexercice, par la Fdration, de ses comptences lgislatives concurrentes 24. En effet, jusqu la rvi14

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

15 16 17 18 19 20 21 22

23 24

De telles autorisations sont pourtant extrmement rares en pratique ; cf. les exemples donns par R. STETTNER, Article 71 pt. 19, in : H. DREIER, Grundgesetz-Kommentar (supra note 12). Article 73 al. 1 no 1 LF. Article 73 al. 1 no 2 LF. Article 73 al. 1 no 3 LF. Article 73 al. 1 no 6 LF. Article 73 al. 1 no 7 LF. Article 73 al. 1 no 9 LF. Article 73 al. 1 no 11 LF. A titre dexemple, les lois fdrales prvues larticle 21 al. 3 LF (modalits du rgime juridique des partis politiques) et larticle 94 al. 2 LF (organisation et procdure du Bundesverfassungsgericht). Loi portant rvision de la Loi fondamentale du 27 octobre 1994 (BGBl. 1994 I 3146). En outre, toujours dans le souci de limiter, en faveur des Lnder, lexercice des comptences concurrentes par la Fdra tion, la rforme de 1994 a prvu que des lois fdrales pour lesquelles la ncessit au sens de larticle 72 al. 2 LF nexiste plus pouvaient tre remplaces par le droit des Lnder (article 72 al. 3 LF). Toutefois, un tel remplacement ne pouvait avoir lieu quen vertu dune loi fdrale et la Fdration ne la jamais autoris.

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

sion de 1994, une jurisprudence constante du Bundesverfassungsgericht estimait que le besoin dune rglementation fdrale tait une condition qui chappait au contrle de la juridiction constitutionnelle 25. La Fdration pouvait donc dcider de manire compltement discrtionnaire si elle exerait sa comptence lgislative concurrente ou non. Ce ntait quen vertu de cette jurisprudence que la Fdration tait en mesure dexercer ses comptences concurrentes aussi extensivement quelle ne la fait, rduisant ainsi considrablement ltendue des comptences lgislatives effectives des Lnder dans les matires relevant de la comptence concurrente. Depuis la rvision de 1994, le Bundesverfassungsgericht estime que le respect de la condition nonc larticle 72 al. 2 LF est soumis au contrle de la juridiction constitutionnelle26 ; il a, plusieurs reprises, dclar inconstitutionnelles des lois ne satisfaisant pas cette condition27. Les matires relevant de la comptence concurrente de la Fdration sont avant tout numres larticle 74 al. 1 LF. La diversit de ces matires nest pas moins grande que celle des matires relevant de la comptence exclusive de la Fdration. On peut citer, par exemple, le droit civil, le droit pnal, lorganisation et la procdure judiciaire, le barreau et le notariat 28, ltat civil29, le droit conomique30, le droit du travail31, la rglementation des allocations de formation et la promotion de la recherche scientifique 32, la prvention des abus de puissance conomique 33, la plupart des questions ayant trait la sant publique 34 et la responsabilit publique 35. Larticle 74a LF ajoutait certaines comptences en matire de traitements et de pensions des fonctionnaires publics. Enfin, larticle 75 al. 1 LF tablissait une liste de matires dans lesquelles la Fdration disposait dune comptence lgislative concurrente dont lexercice tait pourtant limit ldiction de dispositions-cadres qui devaient tre concrtises ou compltes, dans un dlai raisonnable, par les Lnder. Les matires les plus importantes relevant de ce rgime spcial taient le statut juridique des personnes au service des Lnder, des communes et dautres collectivits publiques36, les principes gnraux de lenseignement suprieur 37, le statut gnral de la presse 38, la protection de la nature39 et lamnagement du territoire 40. Notamment en ce qui concerne la protection de la nature, la lgislation successive de la Fdration et des Lnder prvue larticle 75 LF posait un pro25

26 27

28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

Bundesverfassungsgericht, ordonnance du 22 avril 1953 (BVerfGE 2, 213 [224 s.]), et arrt du 15 dcembre 1983 (BVerfGE 65, 1 [63]). Cf. notamment Bundesverfassungsgericht, arrt du 24 octobre 2002 (BVerfGE 106, 62 [135 s.]). Bundesverfassungsgericht, arrt du 16 mars 2004 (BVerfGE 110, 141 [174 s.]) ; arrt du 27 juillet 2004 (BVerfGE 111, 226 [253 s.]) ; arrt du 26 janvier 2005 (BVerfGE 112, 226 [243 s.]). Article 74 al. 1 no 1 LF. Article 74 al. 1 no 2 LF. Article 74 al. 1 no 11 LF. Article 74 al. 1 no 12 LF. Article 74 al. 1 no 13 LF. Article 74 al. 1 no 16 LF. Article 74 al. 1 no 19 LF. Article 74 al. 1 no 25 LF. Article 75 al. 1 no 1 LF. Article 75 al. 1 no 1a LF. Article 75 al. 1 no 2 LF. Article 75 al. 1 no 3 LF. Article 75 al. 1 no 4 LF. Abstraction faite de deux exceptions trs spcifiques (article 105 al. 2 LF : comptence lgislative concurrente de la Fdration pour certains impts ; article 115c LF : comptence lgislative largie de la Fdration en cas dagression arme contre le territoire fdral), les listes des matires des articles 74, 74a et 75 LF sont exhaustives.

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

blme par rapport au droit communautaire. En effet, environ 80% des lois allemandes en matire de protection de la nature trouvent leur origine dans des directives communautaires. Or, non seulement la ncessit de lgifrer en deux tapes dans les matires numres larticle 75 al. 1 LF rendait la procdure considrablement plus longue, mettant en danger la transposition des directives dans le dlai prvu, mais encore le fait que 17 lgislateurs diffrents agissaient augmentait le risque dune mauvaise transposition des directives. Voil une des raisons pour lesquelles larticle 75 LF faisait, lui aussi, lobjet de la rforme de 2006. Toutes les matires dans lesquelles la Loi fondamentale ne prvoit ni une comptence lgislative exclusive ni une comptence lgislative concurrente de la Fdration relvent de la comptence lgislative et il faut le prciser : de la comptence lgislative exclusive des Lnder. Ceci est notamment vrai pour le rgime juridique des collectivits locales, le maintien de la scurit publique et de lordre public, lenseignement scolaire, en partie lenseignement suprieur et la plupart des questions culturelles. En gnral, les Lnder disposent galement de la comptence exclusive pour lorganisation de leurs administrations et pour la procdure administrative ; toutefois, dans les cas o les Lnder excutent des lois fdrales, la Fdration peut en disposer autrement41. Le respect de la rpartition des comptences dcrite ci-dessus est soumis au contrle du Bundesverfassungsgericht. Larticle 93 al. 1 no 2 LF dtermine cet effet que lorsquil y a des divergences dopinion ou des doutes sur la compatibilit formelle ou matrielle du droit fdral ou du droit dun Land avec la Loi fondamentale ce qui implique la compatibilit avec la rpartition des comptences prvue par la Loi fondamentale , le gouvernement fdral, tout gouvernement dun Land ainsi quun tiers des membres du Bundestag sont en droit de demander au Bundesverfassungsgericht de trancher la ques tion. En cas de divergences dopinion sur le point de savoir si une loi satisfait la condition prvue larticle 72 al. 2 LF, savoir quune rglementation fdrale est ncessaire pour raliser des conditions de vie quivalentes dans toute lAllemagne ou pour prserver, dans lintrt de lensemble de ltat, lunit juridique ou conomique, le Bundesrat, tout gouvernement dun Land ainsi que toute reprsentation du peuple dun Land peuvent demander, en vertu de larticle 93 al. 1 no 2a LF, au Bundesverfassungsgericht de statuer sur ce point. A la diffrence du systme franais de contrle de constitutionnali t, le droit allemand ne connat pourtant quun contrle a posteriori ; la loi dont la conformit au rgime de la rpartition des comptences est en cause doit donc tre promulgue 42 avant de pouvoir tre contrle par le Bundesverfassungsgericht. A ct des procdures nonces ci-dessus et quon appelle communment contrle abstrait des normes , larticle 100 al. 1 LF prvoit une autre procdure qui permet, elle aussi, de faire contrler le respect de la rpartition des comptences. Cette procdure, appele contrle concret des normes puisquelle trouve son origine dans un litige concret devant une juridiction, permet cette juridiction de demander au Bundesverfassungsgericht de statuer sur la conformit dune loi la Loi fondamentale, y compris sa conformit au rgime de la rpartition des comp tences. Le contrle concret des normes prsuppose que la validit de la loi en question conditionne la dcision de la juridiction et que celle-ci estime effectivement que la loi est inconstitutionnelle.

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

41 42

Articles 84 al. 1 et 85 al. 1 LF. Pour plus de dtails, cf. infra b). Il nest pourtant pas ncessaire que la loi soit en vigueur ; cf. Bundesverfassungsgericht, arrt du 30 juillet 1952 (BVerfGE 1, 396 [410]), jurisprudence constante.

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

b) Comptences administratives Les Lnder disposent de comptences administratives dans une mesure beaucoup plus large quen matire de comptences lgislatives. En effet, la Loi fondamentale, la diffrence dautres Constitutions de type fdral, ne distribue pas, pour chaque matire donne, lensemble des comptences savoir les comptences lgislatives, administratives et juridictionnelles soit la Fdration, soit aux Lnder, mais elle rpartit les comptences de manire distincte pour la lgislation, pour ladministration et pour les juridictions. Dans le domaine de ladministration, elle nattribue les comptences la Fdration que dans certaines matires assez spcifiques ; parmi ces matires figurent notamment les affaires trangres et la protection des frontires43, les forces armes ainsi que la dfense44, la politique montaire45 et les organismes de scurit sociale dont le ressort dpasse le territoire dun seul Land 46. Dans les matires qui ne relvent pas de la comptence administrative de la Fdration, les lois fdrales sont excutes par les Lnder, soit au titre de leur comptence propre (article 84 LF), soit par dlgation de la Fdration (article 85 LF). Dans les deux cas, lorganisation des administrations relve de la comptence des Lnder ; en cas dexcution des lois fdrales au titre de leur comptence propre, la mme chose vaut pour la procdure administrative. Toutefois, tant larticle 84 al. 1 LF que larticle 85 al. 1 LF prvoient que la Fdration peut en disposer autrement par une loi fdrale. En vertu de ces articles, la Fdration dispose donc dune comptence lgislative qui lui permet de rgler lorganisation des administrations ainsi que la procdure administrative dans les domaines ayant trait lexcution des lois fdrales. Ladoption de telles dispositions fdrales ncessitait, avant 2006, lapprobation du Bundesrat. La suppression de cette exigence tait un des soucis principaux de la rforme de 2006 47. En ce qui concerne lexcution des lois des Lnder, la rpartition des comptences est claire et simple : il va de soi que ce sont les Lnder qui excuteront leurs propres lois ; ils jouissent donc en lespce dune autonomie complte. c) Comptences juridictionnelles Le principe gnral de la rpartition des comptences opre par la Loi fondamentale, savoir la prsomption de comptences en faveur des Lnder, est moins clair dans le domaine des comptences juridictionnelles. En effet, larticle 92 LF, rgle gnrale relative lorganisation des juridictions, prvoit de manire assez laconique que le pouvoir de rendre la justice est confi aux juges et quil est exerc par la Cour constitutionnelle fdrale, par les cours fdrales prvues par la Loi fondamentale et par les tribunaux des Lnder. Exception faite de certaines juridictions trs spcialises 48, la Loi fondamentale ne prvoit toutefois, son article 95 al. 1, que cinq cours fdrales. Ce sont les cours suprmes respectives des diffrents domaines de juridiction : de la juridiction civile et pnale, de la juridiction administrative, de la juridiction financire, de la juridiction du travail et de la juridiction sociale 49. Il sen suit que tous les autres tribunaux sont des tribunaux des Lnder. On peut dire alors, sans vouloir
43 44 45 46 47 48 49

Article 87 al. 1 LF. Articles 87a et 87b LF. Article 88 LF. Article 87 al. 2 LF. Pour les raisons, cf. infra B. I. Ces juridictions sont numres larticle 96 LF. Il sagit du Bundesgerichtshof Karlsruhe, du Bundesverwaltungsgericht Leipzig, du Bundesfinanzhof Munich, du Bundesarbeitsgericht Erfurt et du Bundessozialgericht Kassel.

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

contester limportance des cours suprmes pour la formation et le dveloppement de la jurisprudence, que le pouvoir de rendre la justice relve essentiellement de la comptence des Lnder. Toutefois, lor ganisation des juridictions, notamment la dtermination des diffrents types de tribunaux, de leur ordre hirarchique et de leurs comptences respectives, ainsi que la procdure judiciaire sont rgles par des lois fdrales50. d) Comptences internationales Enfin, les Lnder disposent aussi de comptences en matire du droit international public. Bien que, en vertu de larticle 32 al. 1 LF, les relations avec des tats trangers relvent de la Fdration, lalina 3 du mme article prvoit que les Lnder peuvent, dans la mesure de leur comptence lgislative, conclure des traits internationaux avec des tats trangers 51. La conclusion de tels traits est toutefois soumise lapprobation du gouvernement fdral. B. La participation des Lnder la lgislation fdrale Dans la mesure o lexercice du pouvoir public relve des comptences de la Fdration, il faut sinterroger sur la participation des Lnder lexercice du pouvoir fdral. La rponse cette question est donne en premier lieu larticle 50 LF selon lequel les Lnder concourent, par lintermdiaire du Bundesrat, la lgislation et ladministration de la Fdration et aux affaires de lUnion europenne. A la diffrence dune seconde chambre au sens classique du terme 52, le Bundesrat ne reprsente pas les peuples des Lnder, mais leurs gouvernements. Ainsi, les 69 membres du Bundesrat font tous partie du gouvernement dun Land. Le nombre des reprsentants dun Land est dtermin, par voie de calcul pondr, en fonction de limportance de la population du Land en question ; il varie entre trois et six 53. En vertu de larticle 51 al. 3, seconde phrase, LF, les voix dun Land ne peuvent tre exprimes que globalement. Cela implique que les gouvernements forms par des coalitions politiques doivent trouver un compromis pour leur vote au Bundesrat, faute de quoi lexpression de leurs voix nest pas valable 54. Dans la pratique, les accords de coalition entre les formations politiques au niveau des Lnder contiennent gnralement ce quon appelle une clause du Bundesrat , prvoyant que le Land sabstiendra au Bundesrat si les partis qui forment le gouvernement dun Land ne peuvent pas sentendre sur une position commune. En ce qui concerne la rforme du fdralisme allemand, la participation des Lnder la lgislation fd rale mrite une attention particulire 55. Il ressort des dispositions sur la procdure lgislative, notam50

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

51

52

53

54

55

Ces lois ont t adoptes en vertu dune comptence lgislative concurrente confre la Fdration larticle 74 al. 1 no 1 LF. Le terme tat tranger larticle 32 LF dsigne tout sujet de droit international public ; cf. U. FASTENRATH et T. GROH, article 32 pt. 29 s., in : K. H. FRIAUF et W. HFLING (ds.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Berlin, 2004. Dans son arrt du 25 juin 1974, le Bundesverfassungsgericht a expressment refus de qualifier le Bundesrat de seconde chambre dun organe lgislatif unique (BVerfGE 37, 363 [380]). Voici la rpartition actuelle des membres du Bundesrat : Le Bade-Wurtemberg, la Bavire, la Basse-Saxe et la Rhnanie du Nord-Westphalie disposent de 6 membres chacun, la Hesse dispose de 5 membres, Berlin, le Brandebourg, le Rhnanie-Palatinat, la Saxe, la Saxe-Anhalt, le Schleswig-Holstein et la Thuringe disposent de 4 membres chacun et Brme, Hambourg, le Mecklembourg-Pomranie occidentale et la Sarre disposent de 3 membres chacun. A ce sujet Bundesverfassungsgericht, arrt du 18 dcembre 2002 (BVerfGE 106, 310 ; inconstitutionnalit de la loi sur limmigration cause de lexpression non globale des voix du Brandebourg). La participation des Lnder ladministration de la Fdration se fait notamment par lapprobation par le Bundesrat de

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

ment des articles 77 et 78 LF, que les lois fdrales sont adoptes par la reprsentation du peuple allemand, le Bundestag, mais quaucune loi fdrale ne peut tre adopte dfinitivement sans concours du Bundesrat. Ce concours peut prendre deux formes : ladoption de certaines lois ncessite lapprobation expresse du Bundesrat, tandis que toutes les autres peuvent faire lobjet dune opposition du Bundesrat. 1. Lois dont ladoption ncessite lapprobation expresse du Bundesrat Ladoption dune loi ncessite lapprobation expresse du Bundesrat dans tous les cas prvus par la Loi fondamentale. Malheureusement, celle-ci ne dresse pas une liste unique de ces lois, mais contient des dizaines de dispositions soumettant certains types de loi lapprobation du Bundesrat. Il nest pas surpre nant quil sagisse avant tout de lois qui touchent directement aux intrts des Lnder. A titre dexemple, on peut citer larticle 23 al. 1 LF qui autorise la Fdration transfrer, pour ldification dune Europe unie, des comptences (y compris des comptences des Lnder) par une loi approuve par le Bundesrat. Dans tous les cas o ladoption dune loi ncessite lapprobation du Bundesrat, celle-ci doit tre vote la majorit absolue des voix, savoir trente-cinq voix au moins. Si on fait le calcul inverse, on arrive la conclusion quun ensemble de Lnder qui dispose de trente-cinq voix au Bundesrat une majorit qui nest pas trop difficile atteindre peut empcher ladoption de nimporte quelle loi qui ncessite lapprobation du Bundesrat. Sachant que la proportion de ces lois par rapport lensemble des lois fdrales est passe de 10% lorigine de la RFA environ 60% en 2006, on voit aisment que le Bundesrat pouvait se transformer rapidement en un second thtre de guerre permettant aux partis de lopposition au niveau fdral de freiner considrablement le travail du gouvernement fdral. Laugmentation du nombre des lois soumises lapprobation du Bundesrat tait notamment due larticle 84 al. 1 LF. Cet article permet la Fdration de rgler, dans la mesure o les Lnder excutent les lois fdrales au titre de leur comptence propre, lorganisation des administrations et la procdure administrative. Avant la rforme de 2006, la Fdration ne pouvait rgler ces questions que par une loi f drale approuve par le Bundesrat. Une fois de plus, la jurisprudence du Bundesverfassungsgericht a contribu au problme, estimant que lapprobation du Bundesrat tait ncessaire pour lensemble dune loi ds quune seule de ses dispositions avait des effets sur lorganisation des administrations ou sur la procdure administrative56. Le lgislateur fdral en tirait les consquences en scindant, plusieurs reprises, des lois en deux lune qui se limitait aux rgles matrielles et lautre qui comprenait les dispositions touchant aux questions dordre administratif 57. Ainsi, la partie principale de la loi, savoir les dispositions matrielles, pouvait tre adopte sans approbation du Bundesrat. Mais cette solution tait loin dtre satisfaisante, et il tait clair ds le dbut du projet de rforme quon ne pouvait pas atteindre les objectifs de celle-ci sans modifier larticle 84 al. 1 LF.

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

56

57

certains rglements du gouvernement fdral (Article 80 al. 2 LF) et de prescriptions administratives gnrales relatives lexcution des lois fdrales par les Lnder (articles 84 al. 2 et 85 al. 2 LF). En ce qui concerne les affaires de lUnion europenne, les modalits de la participation des Lnder sont rgles larticle 23 al. 2 et 4 6 LF ainsi que par la Loi relative la coopration entre la Fdration et les Lnder dans les affaires de lUnion europenne (supra note 6). Jurisprudence constante ; cf. notamment Bundesverfassungsgericht, ordonnance du 12 novembre 1958 (BVerfGE 8, 274 [294 s.]), et arrt du 10 dcembre 1980 (BVerfGE 55, 274 [319, 326 s.]). Ce procd a t accept par le Bundesverfassungsgericht dans un arrt du 25 fvrier 1975 (BVerfGE 39, 1 [35]).

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

2. Lois auxquelles le Bundesrat peut faire opposition Les lois qui ne ncessitent pas lapprobation expresse du Bundesrat peuvent faire lobjet dune opposition de ce dernier58. Lopposition du Bundesrat a le caractre dun vto suspensif 59 ; elle nest donc pas dfinitive et le Bundestag peut la lever. Il doit toutefois prendre sa dcision avec une majorit correspondante celle atteinte au Bundesrat. En effet, larticle 77 al. 4 LF prvoit que si le Bundesrat vote lopposition la majorit de ses membres, elle ne peut tre leve que par une dlibration prise la majorit des membres du Bundestag ; si le Bundesrat vote lopposition la majorit des deux tiers au moins de ses membres, la leve de lopposition requiert une dlibration du Bundestag prise la majorit des deux tiers des voix exprimes et qui doit correspondre, au moins, la majorit de ses membres. Bien que, en gnral, ce rgime permette au Bundestag dimposer sa position et dadopter une loi mme contre la volont du Bundesrat, il y a eu des priodes o ceci ntait plus possible. Pendant ces priodes, les gouvernements des Lnder soutenus par les partis politiques opposs au gouvernement fdral dominaient le Bundesrat par une majorit des deux tiers de ses voix. Cette majorit ne sacquiert pas facilement, mais une fois que les partis opposs au gouvernement fdral lont obtenue, ils peuvent empcher ladoption de toute loi fdrale et rduire ainsi nant le travail du gouvernement fdral moins que celui-ci dispose de la majorit des deux tiers au moins des voix au Bundestag, hypothse extrme ment rare en pratique60. Les lections lgislatives au niveau des Lnder, dterminant de faon indirecte la composition du Bundesrat, revtent donc une importance majeure pour le fonctionnement de la procdure lgislative fd rale. Elles peuvent freiner, voire paralyser compltement le travail lgislatif au niveau fdral. Plus dune fois elles ont transform les rves des membres du gouvernement fdral et des partis qui les soutenaient en cauchemars ce qui explique que dj plusieurs mois avant des lections lgislatives impor tantes dans un Land la politique du gouvernement fdral se bornait souvent analyser les sondages dopinion. Dun certain point de vue, le ple-mle caus par linterdpendance de la Fdration et des Lnder a connu un point culminant en 2005 : aprs que le gouvernement de la Rhnanie du NordWestphalie, soutenu par le SPD et les Verts, avait t chass lors des lections lgislatives, le chancelier fdral socio-dmocrate de lpoque, M. Schrder, estimait avoir perdu la lgitimation ncessaire pour poursuivre son agenda politique et mettait en jeu la responsabilit du gouvernement fdral par une motion de confiance au Bundestag61.

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

58

59 60

61

En vertu de larticle 77 al. 3 LF, lopposition du Bundesrat nest possible quaprs lachvement dune procdure visant concilier, au sein dune commission paritaire de dputs du Bundestag et de membres du Bundesrat, les positions du Bundestag et du Bundesrat. R. STETTNER, Article 77 pt. 30, in: H. DREIER, Grundgesetz-Kommentar (supra note 12). Le gouvernement fdral ne disposait dune telle majorit que pendant les priodes o il tait soutenu par une grande coalition forme par la CDU et le SPD (1966 1969 et depuis 2005). Cette motion de confiance avait pour objectif unique de permettre au Prsident fdral, aprs un vote ngatif au Bundes tag, de dissoudre ce dernier en vertu de larticle 68 al. 1 LF et dorganiser ainsi des lections lgislatives anticipes au niveau fdral. Pour atteindre cet objectif, beaucoup de dputs soutenant le gouvernement se sont abstenus. Le Bundesverfassungsgericht, dans son arrt du 25 aot 2005, a dclar constitutionnelle la dissolution du Bundestag par le Prsident fdral (BVerfGE 114, 121).

10

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

II. Les modifications apportes au fdralisme allemand par la rforme de 2006 Afin de rduire linterdpendance de la Fdration et des Lnder notamment en matire lgislative, la rforme de 2006 visait notamment rendre plus simple et plus claire la rpartition des comptences l gislatives et rduire considrablement le nombre de lois fdrales soumises lapprobation du Bundesrat (le taux souhait tait fix 35-40% environ de lensemble des lois fdrales 62), rendant ainsi la procdure lgislative plus efficace. Mais elle ne sest pas arrte ces deux objectifs principaux ; en effet, on a profit de loccasion pour ajuster plusieurs autres aspects du systme fdral allemand. A. La nouvelle rpartition des comptences lgislatives La rforme na pas touch aux principes fondamentaux de la rpartition des comptences lgislatives. La prsomption des comptences en faveur des Lnder (article 70 LF) sapplique toujours et la technique de la rpartition des comptences, savoir donner une dfinition des types de comptences et numrer, pour chacun de ces types, les matires qui en relvent est reste la mme. De plus, il y a toujours les deux types fondamentaux de comptences lgislatives de la Fdration : la comptence exclusive et la comptence concurrente. En revanche, on a modifi les listes des matires relevant des comptences lgislatives de la Fdration et on a cr deux nouvelles sortes de comptences concurrentes de la Fdration. La dtermination du domaine actuel des comptences des Lnder (3.) prsuppose une analyse tant de ltendue des comptences exclusives de la Fdration (1.) que de celle de ses comp tences concurrentes (2.)63. 1. Les comptences lgislatives exclusives de la Fdration En ce qui concerne les comptences lgislatives exclusives de la Fdration, la liste des matires qui en relvent (article 73 LF) a t complte. On y a inclus six matires qui, pour la plupart, relevaient avant la rforme de la comptence lgislative concurrente de la Fdration. Il sagit notamment de la lgisla tion des armes et des explosifs 64, de la production et de lutilisation de lnergie nuclaire des fins pacifiques65 ainsi que de la dclaration de domicile et des cartes didentit 66. De plus, cause de certaines volutions rcentes au niveau international, on a confr la Fdration la comptence lgislative exclusive en matire de prvention des menaces terroristes internationales, notamment dans les cas o celles-ci concernent plusieurs Lnder67. La prvention de menaces de groupes terroristes dont les activits sont limites au niveau national ou mme rgional relve toujours de la comptence lgislative des Lnder, et ceci mme si plusieurs Lnder sont menacs. En vertu de larticle 73 al. 2 LF, ladoption dune loi fdrale relative la prvention du terrorisme international est soumise, titre dexception dans les matires relevant de la comptence lgislative exclusive de la Fdration, lapprobation du Bundesrat.

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

62 63

64 65 66 67

Cf. la motivation du projet de loi portant rvision de la Loi fondamentale (supra note 9), p. 14 s. Pour une introduction systmatique la nouvelle rpartition des comptences lgislatives : A. THIELE, Die Neuregelung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Fderalismusreform ein berblick, Juristische Arbeitsbltter (JA) 2006, p. 714-719; cf. galement U. HDE, Zur Fderalismusreform in Deutschland, Juristenzeitung (JZ) 2006, p. 930-940; J. IPSEN, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Lndern nach der Fderalismusnovelle, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2006, p. 2801-2806. Article 73 al. 1 no 12 LF (avant la rforme : article 74 al. 1 no 4a LF). Article 73 al. 1 no 14 LF (avant la rforme : article 74 al. 1 no 11a LF). Inclus larticle 73 al. 1 no 3 LF (avant la rforme : article 75 al. 1 no 5 LF). Article 73 al. 1 no 9a LF.

11

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

2. Les comptences lgislatives concurrentes de la Fdration Les comptences lgislatives concurrentes de la Fdration ont t davantage modifies. Tout dabord, on a abrog les articles 74a et 75 LF. En ce qui concerne larticle 75 LF qui prvoyait une lgislation successive limitant le rle de la Fdration ldiction de dispositions-cadres qui devaient tre concrtises ou compltes par des dispositions lgislatives des Lnder, labrogation a pour consquence que la Fdration peut dsormais adopter, dans toutes les matires relevant de ses comptences lgislatives concurrentes, des dispositions lgislatives qui vont dans le dtail. De plus, on a cr deux nouvelles sortes de comptences lgislatives concurrentes : dune part, on a supprim, dans certaines matires, la condition prvue larticle 72 al. 2 LF selon laquelle la Fdration ne peut adopter des lois fdrales que lorsque et dans la mesure o une rglementation lgislative fdrale est ncessaire pour raliser des conditions de vie quivalentes dans toute lAllemagne ou pour prserver, dans lintrt de lensemble de ltat, lunit juridique ou conomique. On na cependant pas voulu permettre la Fdration de lgifrer sans quil y en ait une telle ncessit ; bien au contraire, on a estim que les matires en cause ne peuvent tre rgles, de par leur importance ou leur nature, que par une rglementation lgislative fdrale68. Dans ces matires, qui forment environ deux tiers des matires numres la liste de larticle 74 al. 1 LF, la ncessit dune lgislation fdrale est dsormais prsume, et ceci de manire irrfragable 69 ; il suffit donc quune telle matire fasse partie de la liste de larticle 74 al. 1 LF pour que la Fdration puisse la rgler par une loi. Parmi ces matires, plusieurs font partie des plus importantes dans le domaine des comptences concurrentes de la Fdration. A titre dexemple, on peut citer le droit civil, le droit pnal, lorganisation des juridictions et la procdure judiciaire70, ltat civil71, le droit du travail72, la prvention des abus de puissance conomique 73 ainsi que le statut juridique des fonctionnaires et des juges des Lnder lexception de leurs traitements, promotions et pensions74. Ladoption de lois fdrales dans cette dernire matire est soumise, en vertu de larticle 74 al. 2 LF, lapprobation du Bundesrat. La cration de la seconde sorte de comptences lgislatives concurrentes de la Fdration est sans doute linnovation majeure (pour viter le terme de progrs) de la rforme dans le domaine de la rpartition des comptences. Pour plusieurs des matires numres larticle 74 al. 1 LF il sagit notamment de certaines questions relatives la protection de la nature 75, de lamnagement du territoire 76 et de laccs lenseignement suprieur ainsi que des diplmes dtudes suprieures 77, matires qui figu68 69

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

70 71 72 73 74 75 76 77

Cf. la motivation de la loi portant rvision de la Loi fondamentale (supra note 9), p. 9. Ceci implique quil ne sera plus possible dsormais, dans ces matires, de remplacer, en vertu de larticle 72 al. 4 LF (avant la rforme : article 72 al. 3 LF), une loi fdrale par le droit des Lnder au motif que la ncessit dune rglementa tion lgislative fdrale au sens de larticle 72 al. 2 LF nexiste plus. Dans la mesure o ces matires relvent du second nouveau type de comptences concurrentes, les Lnder disposent toutefois de la comptence de droger aux lois fdrales en ces matires (v. infra). Article 74 al. 1 no 1 LF. Article 74 al. 1 no 2 LF. Article 74 al. 1 no 12 LF. Article 74 al. 1 no 16 LF. Article 74 al. 1 no 27 LF. Cette matire figurait, avant la rforme, notamment larticle 75 al. 1 no 1 LF. Article 74 al. 1 no 29 LF (avant la rforme : article 75 al. 1 no 3 LF). Article 74 al. 1 no 31 LF (avant la rforme : article 75 al. 1 no 4 LF). Article 74 al. 1 no 33 LF (avant la rforme : article 75 al. 1 no 1a LF). Relvent galement de la seconde nouvelle sorte de comptences concurrentes certaines questions relatives la chasse (article 74 al. 1 no 28 LF [avant la rforme : article 75

12

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

raient avant la liste de larticle 75 al. 1 LF , on a cr une vritable concurrence entre la Fdration et les Lnder. En effet, en vertu de larticle 72 al. 3, premire phrase, LF, les Lnder peuvent dans ces matires adopter des dispositions divergentes du droit fdral ; dans le mme temps, la Fdration garde sa comptence lgislative de sorte quelle puisse adopter des dispositions qui, leur tour, drogent au droit des Lnder78. La question incontournable est de savoir laquelle des deux normes prime dans un tel cas. Bien que hirarchiquement, la loi fdrale soit situe un rang suprieur par rapport aux lois des Ln der, larticle 72 al. 3 LF prvoit quen cas de conflit entre le droit fdral et le droit des Lnder, la norme postrieure prime lantrieure. Evidemment, la rgle gnrale sur les rapports entre le droit fdral et le droit des Lnder, savoir larticle 31 LF selon lequel le droit fdral prime le droit des Lnder, ne sapplique plus dans les matires relevant de cette nouvelle sorte de comptences concurrentes. Toutefois, une loi dun Land adopte postrieurement une loi fdrale ne rend pas celle-ci invalide. Bien au contraire, la loi fdrale reste applicable dans tous les autres Lnder ; et si le Land qui a adopt une loi drogeant une loi fdrale abroge ultrieurement sa loi, cest automatiquement la loi fdrale qui sera applicable de nouveau79. La cration de cette nouvelle sorte de comptences lgislatives concurrentes de la Fdration a provoqu des commentaires trs critiques de la doctrine 80. En effet, elle nintroduit non seulement la Loi fondamentale un lment compltement tranger au systme constitutionnel allemand, savoir un vritable paralllisme entre des normes situes hirarchiquement un rang diffrent, mais elle prsente aussi le risque dun ping-pong lgislatif au dtriment de la scurit juridique. Dans les matires relevant de cette nouvelle sorte de comptences concurrentes, la rforme na videmment pas atteint son objectif visant rendre plus claire la rpartition des comptences ; bien au contraire, elle la rendue plus complique. Dsormais, il sera encore plus difficile de connatre la loi applicable, et ceci non seulement pour les citoyens, mais aussi pour les juges, les fonctionnaires et les avocats 81. Mme si on estime, avec une partie de la doctrine allemande, que le risque dune drogation rciproque de lois nest pas trs grand puisque la Fdration sentendra avec les Lnder sur le contenu des lois quelle adoptera dans les ma tires en cause82, il demeure que ces dernires sont toutes des matires pour lesquelles la ncessit dune rglementation lgislative fdrale est prsume. Ainsi, la rforme fait preuve dune incohrence quon ne peut expliquer que par le compromis politique dont elle est le fruit 83. En effet, le droit des Lnder de droger, dans certaines matires, aux lois fdrales, tait la compensation pour le fait que certaines maal. 1 no 3 LF]), la conservation des sites (article 74 al. 1 no 29 LF [avant la rforme : article 75 al. 1 no 3 LF]) et au rgime des eaux (article 74 al. 1 no 32 LF [avant la rforme : article 75 al. 1 no 4 LF]) ainsi que la rpartition des terres (article 74 al. 1 no 30 LF [avant la rforme : article 75 al. 1 no 4 LF]). En tant que rgle gnrale, des lois fdrales dans ces matires nentreront en vigueur quaprs un dlai de six mois au moins aprs leur promulgation, moins quelles nen disposent autrement avec approbation du Bundesrat (article 72 al. 3, deuxime phrase, LF). C. DEGENHART, Die Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Fderalismusreform, Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht (NVwZ) 2006, p. 1209-1216 (1212); J. IPSEN (supra note 63), p. 2804; A. THIELE (supra note 63), p. 716. C. DEGENHART (supra note 79), p. 1212; U. HDE (supra note 63), p. 932 s. ; M. NIERHAUS et S. RADEMACHER, Die groe Staatsreform als Ausweg aus der Fderalismusfalle ?, Landes- und Kommunalverwaltung (LKV) 2006, p. 385-395 (389). De mme, il sera trs difficile pour la Commission europenne de vrifier, dans ce domaine, si une directive communau taire a t transpos correctement en droit interne ; ce sujet U. HDE (supra note 63), p. 936 s. Dans ce sens A. THIELE (supra note 63), p. 716 s. C. DEGENHART (note 79), p. 1212.

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

78

79

80

81

82 83

13

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

tires qui, avant la rforme de 2006, relevaient des comptences concurrentes sont maintenant de la comptence lgislative exclusive de la Fdration. Dans toutes les matires numres larticle 74 al. 1 LF qui ne relvent daucune des deux nouvelles sortes de comptences concurrentes, le rgime antrieur la rforme continue dtre appliqu. La Fdration ne peut donc adopter une loi dans ce domaine que lorsque et dans la mesure o une rglementation lgislative fdrale est ncessaire pour raliser des conditions de vie quivalentes dans toute lAlle magne ou pour prserver, dans lintrt de lensemble de ltat, lunit juridique ou conomique. Parmi les matires en cause figurent par exemple le droit de sjour et dtablissement des trangers 84, la rglementation des allocations de formation et la promotion de la recherche scientifique 85, la plupart des questions ayant trait la sant publique 86, la circulation routire87, la responsabilit publique88, la cration mdicalement assiste de la vie humaine, lanalyse et la manipulation des informations gntiques et les rgles relatives la transplantation dorganes et de tissus 89 ainsi que la plupart des questions rgles par le droit conomique90 ; ladoption de lois fdrales relatives la responsabilit publique est soumise, en vertu de larticle 74 al. 2 LF, lapprobation du Bundesrat. Lorsque, dans une de ces matires, la ncessit dune rglementation lgislative fdrale nexiste plus, des lois fdrales dans cette matire peuvent tre remplaces par des lois des Lnder condition quune loi fdrale en dispose ainsi 91 . En cas dabsence dune telle loi fdrale, le Bundesrat, tout gouvernement dun Land ainsi que toute reprsentation du peuple dun Land peuvent demander au Bundesverfassungsgericht de constater quil ny a plus de ncessit au sens de larticle 72 al. 2 LF, la constatation du Bundesverfassungsgericht substituant la loi fdrale92. 3. Les comptences lgislatives (exclusives) des Lnder Larticle 70 LF, rgle gnrale de la rpartition des comptences lgislatives, ntant pas chang, les Lnder ont toujours le droit de lgifrer dans toutes les matires qui ne relvent pas des comptences lgis latives soit exclusives, soit concurrentes de la Fdration ; ce droit de lgifrer est une comptence exclusive des Lnder. La rforme de 2006 ne sest pas limite transfrer certaines matires dun article de la Loi fondamentale un autre et de modifier, dans certaines matires relevant des comptences concurrentes de la Fdration, les conditions dexercice de ces dernires. On a en outre limin cer taines matires de la liste de larticle 74 al. 1 LF de sorte que ces matires et dautres qui figuraient aux listes des articles 74a et 75 LF abrogs relvent, depuis la rforme, de la comptence lgislative des Lnder. Ceci est vrai par exemple pour le droit de runion 93, le statut gnral de la presse 94 et certaines
84 85 86 87 88 89 90

91 92 93 94

Article 74 al. 1 no 4 LF. Article 74 al. 1 no 13 LF. Article 74 al. 1 no 19 LF. Article 74 al. 1 no 22 LF. Article 74 al. 1 no 25 LF. Article 74 al. 1 no 26 LF. Article 74 al. 1 no 11 LF. Certaines matires du droit conomique relvent dsormais de la comptence des Lnder ; cf. infra (texte avant note 95). Article 72 al. 4 LF (avant la rforme : article 72 al. 3 LF). Article 93 al. 2 (nouveau) LF. Avant la rforme : article 74 al. 1 no 3 LF. Avant la rforme : article 75 al. 1 no 2 LF.

14

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

matires du droit conomique, notamment les heures douverture des magasins et le rgime juridique des restaurants ainsi que des foires et expositions 95. De plus, les Lnder disposent maintenant de la comptence lgislative pour le rgime pnitentiaire 96 ainsi que pour les traitements, promotions et pensions de leurs fonctionnaires et de leurs juges 97. Ceci a caus bon nombre de commentaires critiques de la doctrine qui voquaient le risque dun race to the bottom , donc dune course vers le bas 98. 4. Dispositions transitoires Une modification de la rpartition des comptences lgislatives aussi profonde que celle effectue par la rforme de 2006 requiert des dispositions transitoires qui dterminent les effets juridiques des lois adoptes en conformit avec la rpartition initiale des comptences mais qui, du fait de la modification, ne sont plus conformes la nouvelle rpartition des comptences. A ce sujet, larticle 125a LF prvoit, en tant que rgle gnrale, que de telles lois restent en vigueur mais quelles peuvent tre substitues par des lois adoptes par le lgislateur qui, en vertu de la nouvelle rpartition des comptences, a le droit de lgifrer dans la matire en cause99. hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011 B. Les autres modifications importantes Ladaptation de la rpartition des comptences lgislatives a t accompagne par une modification de larticle 84 al. 1 LF visant une rduction du nombre des lois soumises lapprobation du Bundesrat (1.). En outre, la rforme a interdit la Fdration dobliger directement les collectivits locales excuter les lois fdrales (2.) ; elle a, enfin, rparti les responsabilits internes en cas de violations du droit communautaire et du droit international public (3.)100. 1. Modification de larticle 84 al. 1 LF La rforme na pas modifi la rgle gnrale de larticle 84 al. 1 LF selon laquelle les Lnder, lorsquils excutent les lois fdrales au titre de leur comptence propre, dterminent lorganisation des administrations et la procdure administrative. Toutefois, la Fdration peut dsormais en disposer autrement par une loi fdrale sans que lapprobation du Bundesrat soit ncessaire. Il nest pas surprenant que les Lnder ntaient pas prts renoncer une partie aussi importante de leur influence sur la lgislation fdrale sans contrepartie : la comptence dadopter des dispositions drogeant la loi fdrale en la matire. Cette comptence est comparable celle dont les Lnder disposent, depuis la rforme, dans cer taines matires relevant des comptences concurrentes de la Fdration et suscite les mmes observations critiques101. Larticle 84 al. 1 LF rserve dailleurs la Fdration le droit dinterdire aux Lnder de
95 96 97 98 99

100

101

Avant la rforme : article 74 al. 1 no 11 LF. Avant la rforme : article 74 al. 1 no 1 LF. Avant la rforme : notamment article 74a al. 1 LF. A. THIELE (supra note 63), p. 715 et 717 s. Pour les lois adoptes en vertu de lancien article 75 LF ou en vertu de larticle 84 al. 1 LF dans sa version en vigueur avant la rforme, larticle 125b LF prvoit un rgime transitoire spcifique. La rforme a modifi galement certaines dispositions ayant trait aux rapports financiers entre la Fdration et les Lnder ; il sagit notamment des articles 91a et 91b LF (tches communes) ainsi que de larticle 104a LF (rpartition des dpenses entre la Fdration et les Lnder). Elle a, en outre, consacr le statut de Berlin en tant que capitale de la Rpu blique fdrale dAllemagne (article 22 al. 1 LF). Cf. supra A. 2.

15

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

droger aux lois fdrales relatives la procdure administrative condition quil y ait un besoin extraordinaire 102 dune rglementation fdrale. Lexercice de ce droit est pourtant soumis lapprobation du Bundesrat. 2. Interdiction la Fdration dobliger directement les collectivits locales excuter les lois fdrales Avant la rforme de 2006, il ntait pas exclu que la Fdration dtermine, dans les lois fdrales, que celles-ci devaient tre excutes par les collectivits locales, notamment les communes. A la diffrence des Constitutions de certains Lnder103, la Loi fondamentale noblige pas la Fdration mettre la disposition des collectivits locales les moyens financiers ncessaires pour lexcution des lois fdrales 104. Dans la mesure o la Fdration dterminait que les lois fdrales devaient tre excutes par les collectivits locales, celles-ci disposaient alors de moins en moins de moyens financiers pour accomplir leurs propres tches105. Cette situation problmatique a conduit les auteurs de la rforme modifier aussi bien larticle 84 al. 1 que larticle 85 al. 1 LF qui comprennent dsormais une interdiction expresse de dterminer, dans une loi fdrale, que cette loi doit tre excute par les collectivits locales. Celles-ci ne peuvent donc tre obliges dexcuter une loi fdrale quen vertu dune loi dun Land. Elles ont dj profit de la modification ; en effet, le Prsident fdral, M. Khler, a refus rcemment de signer une loi, estimant que celle-ci obligeait les collectivits locales den excuter certaines dispositions 106. 3. Rpartition des responsabilits internes en cas de violations du droit communautaire et du droit international public Enfin, la rforme a t loccasion dinsrer, dans la Loi fondamentale, des dispositions dterminant les rgles fondamentales de lattribution des responsabilits internes en cas de violations du droit commu nautaire et du droit international public. Ainsi, sagissant de mesures prises par la Communaut europenne (CE) en vertu de larticle 104 du trait CE en cas dun dficit public excessif de la Rpublique fdrale dAllemagne, larticle 109 al. 5 LF prvoit que la Fdration doit payer 35% des sommes dues la CE tandis que les autres 65% seront pays par les Lnder. Une partie (35%) du montant d par les Lnder est paye par lensemble de ceux-ci, la rpartition entre les diffrents Lnder tant dtermine en fonction de limportance de leur population. Le reste ( savoir 65%) ne doit tre pay que par les Lnder qui ont contribu au dficit public excessif, ceci dans la mesure o ils y ont contribu. Lapplica tion de ce dernier critre se rvlera sans doute problmatique en pratique ; on doit sattendre ce que lvaluation de la contribution dun Land au dficit public excessif soit conduite de manire politique, plutt quen vertu de raisonnements conomiques ou juridiques 107. En ce qui concerne dautres sanctions de caractre financier imposes pour des violations du droit communautaire ou du droit international public on doit penser notamment au paiement de sommes forfaitaires ou dastreintes infliges par la Cour de justice des Communauts europennes en vertu de
102

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

103 104

105 106 107

On doit se demander si lemploi du terme besoin vise soustraire cette condition au contrle du Bundesverfassungsgericht ; dans ce sens U. HDE (supra note 63), p. 934. Cf., dans ce contexte, supra I. A. 2. a). A titre dexemple, larticle 85 al. 2 de la Constitution de la Saxe. En revanche, la Loi fondamentale dtermine, larticle 104a, dans quelle mesure la Fdration doit mettre la disposition des Lnder les moyens financiers ncessaires pour lexcution des lois fdrales par ceux-ci. A ce sujet, J. IPSEN (supra note 63), p. 2802. Cf. communiqu de presse de la Prsidence fdrale du 8 dcembre 2006. On a essay toutefois de prciser les modalits de la dtermination de ce critre ; cf. article 2 de la Loi relative la rpartition interne de dpts ne portant pas intrt et damendes en vertu de larticle 104 du trait CE.

16

Thomas GROH La rforme du fdralisme allemand en 2006

larticle 228 al. 2 du trait CE et aux satisfactions quitables qui peuvent tre accordes par la Cour europenne des Droits de lHomme en vertu de larticle 41 de la Convention europenne des Droits de lHomme , la rpartition des responsabilits internes se fait, de manire gnrale, en fonction de la rpartition des comptences entre la Fdration et les Lnder. Ainsi, cest lentit dont le comportement est lorigine de la violation du droit communautaire ou du droit international public qui doit payer les sanctions qui en rsultent. Conclusion La rforme du fdralisme allemand tait avant tout la tentative de simplifier la rpartition des comp tences lgislatives et de rendre plus facile et efficace la procdure dadoption des lois. Elle ntait sans doute pas la panace qui aurait rsolu tous les problmes du fdralisme allemand. Loin de cela, elle ntait que le dbut dune srie de rformes en cours. En effet, une nouvelle commission a t institue le 8 mars 2007 pour rdiger un projet de rforme du systme financier fdral 108. On sattend des ngociations encore plus longues et plus laborieuses que pour la rforme de 2006. Entre-temps, la troi sime phase de la rforme apparat dj lhorizon : la rorganisation territoriale des Lnder109. Tout cela rassemble fortement au travail de Sisyphe. Esprons alors que tous ceux qui y participent sen tiennent Albert Camus

hal-00551640, version 1 - 4 Jan 2011

108

109

Certaines questions ayant trait aux rapports financiers entre la Fdration et les Lnder ont dj t rgles par la rforme de 2006 ; cf. supra note 100. Les questions qui doivent tre rsolues par la deuxime phase de la rforme du fdralisme allemand sont abordes par F. EKARDT et D. BUSCHER, Fderalismusreform II : Reform der Finanzbeziehungen von Bund, Lndern und Kommunen, Die ffentliche Verwaltung (DV) 2007, p. 89-98 ; U. HDE (supra note 63), p. 939 s. Cf. ce sujet et ses rapports avec la rforme du systme financier fdral P. KOENIG, La Bavire et le fdralisme aujourdhui, Revue dAllemagne et des Pays de langue allemande 2006, p. 419 (428). Larticle 29 LF prvoit expressment la possibilit drorganisation territoriale des Lnder, rendant ncessaire toutefois lapprobation par votation populaire. Une tentative de fusionner Berlin et le Brandebourg a choue en 1996 cause du refus de lapprobation au Brandebourg.

17