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Ouvrage collectif Schulthess

LE DROIT DES SOCIETES

Introduction

Au moment o cet article est crit, certains parlementaires se demandent s'il ne conviendrait pas de suspendre les travaux de rvision du droit des socits anonymes, afin de tenir compte de l'volution acclre de nos rapports avec la Communaut europenne. Plutt qu'un examen minutieux des innombrables questions que soulve la compatibilit de notre droit positif avec le droit communautaire en matire de socits anonymes, cette contribution tentera de rpondre cette question essentielle : faut-il aller de l'avant dans la rvision du titre 26me du Code des obligations sur les socits anonymes, en attendant 1992, ou convient-il de les ajourner ?

I.

LE DROIT EUROPEEN DES SOCIETES

Pour le droit des socits, une certaine harmonisation juridique a dj t ralise dans la Communaut europenne. Il convient de prvenir les abus de la libert d'tablissement dont bnficient galement les personnes morales. Il est ncessaire de protger leurs cranciers et leurs associs, et de tenir compte du caractre transnational de leurs activits. On doit aussi liminer les distorsions de concurrence. Enfin, la constitution progressive d'un march financier europen explique diffrentes normes qui rapprochent, coordonnent et harmonisent les droits nationaux. Il ne s'agit pas d'une unification complte, puisque l'instrument principal est l'adoption de directives. Les sources du droit europen des socits sont les suivantes : A. DIRECTIVES ADOPTEES 1. Premire directive du 9 mars 1968 (1): Coordination des garanties gnrales (publicit, validit des engagements souscrits au nom de la socit, nullit de socits)

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Deuxime directive du 13 dcembre 1976 (2): Constitution de la socit anonyme, maintien et modification de son capital Troisime directive du 9 octobre 1978 (3): Fusions de socits anonymes Quatrime directive du 25 juillet 1978 (4): Comptes annuels des socits (structure et contenu des comptes annuels, rapports de situation et mthodes d'valuation) Sixime directive du 17 dcembre 1982 (5): Scissions des socits anonymes Septime directive du 13 juin 1983 (6): Comptes consolids Huitime directive du 10 avril 1984 (7): Agrment des personnes charges du contrle lgal des documents comptables Directive du 17 mars 1980 (8): Coordination des conditions d'tablissement , de contrle et de diffusion du prospectus publier pour l'admission de valeurs mobilires la cote officielle d'une bourse de valeurs Directive du 22 juin 1987 (9): Modification de la directive du 17 mars 1980 (cf. supra sous ch.8)

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5. 6. 7.

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10. Onzime directive du 21 dcembre 1989 (10): publicit des succursales cres dans un Etat membre par certaines formes de socits relevant du droit d'un autre Etat membre B. DIRECTIVES PROPOSEES 11. Proposition modifie d'une cinquime directive du 19 aot 1983 (11): Structure des SA, pouvoirs et obligations de leurs organes 12. Proposition de directive modifiant la quatrime et la septime directive du 5 mai 1986 (12): Comptes annuels, comptes consolids : champ d'application (pour les socits de personnes dont tous les associs sont des personnes morales)

13. Proposition de dixime directive du 14 janvier 1985 (13): Fusions transfrontalires des SA C. SONT A L'ETUDE proposition de directive modifiant les quatrime et septime directives comptables en ce qui concerne les drogations en faveur des socits PME ainsi que l'tablissement et la publication de comptes en Ecus (14) proposition de directive pour la liquidation des socits proposition de directive pour les offres publiques d'achat proposition de directive pour les rapports des entreprises au sein d'un groupe modification de la proposition d'ordonnance pour une Societas Europea du 10 avril 1975.

L'impact de ces directives pour les entreprises suisses et notre lgislation a dj t analyse ailleurs (15). Il parat inutile de l'voquer nouveau en dtail. Mais qu'en dduira-t-on pour la rvision en cours du droit des socits anonymes ? Afin de mieux comprendre le retard pris dans ce domaine, nous esquisserons d'abord une brve comparaison entre le droit allemand et le droit suisse (cidessous chiffre II). Puis l'historique des travaux de rvision fera le point sur ce qui est acquis (chiffre III). Enfin, la comparaison entre droit suisse et droit europen nous amnera conclure : faut-il suspendre les travaux de rvision ou se hter de les achever (chiffre IV) ? Le droit des socits ne se limite pas aux seules socits anonymes. Nous n'voquerons pourtant qu'incidemment les socits coopratives et les socits responsabilit limite, auxquelles s'appliquent parfois les textes communautaires. Nous mentionnerons seulement pour mmoire le groupement europen d'intrt conomique, lequel se distingue de notre socit simple en ceci qu'il est obligatoirement gr par un organe autre que les associs (16) et qu'il possde la personnalit morale comme son modle franais, le groupement d'intrt conomique.

De surcrot, le droit applicable aux socits anonymes - ou ventuellement d'autres socits - ne se borne pas au droit priv du titre 26me du Code des obligations. D'une part, le droit boursier, ou en Suisse, ses rudiments (17), d'autre part, le droit comptable sont les ailes marchantes d'un ordre juridique qui saisit les socits non seulement dans leur fonctionnement interne, mais aussi dans leurs rapports avec les tiers, les cranciers, mais aussi les investisseurs, les pargnants, les employs, la presse financire et le grand public. Droit boursier et droit comptable font l'objet de contributions distinctes, dans le prsent volume, et nous y renvoyons globalement.

II.

TRAITS GENERAUX DU DROIT SUISSE DES SOCIETES

Le droit suisse des socits date de l'entre-deux guerres. Pour la socit anonyme, il est mme plus ancien, puisque ses grands traits remontent 1881. A l'poque, le Code fdral des obligations reprenait dans une large mesure les solutions de l'ancienne Aktiengesetz allemande de 1870, qui fut modifie en 1884 pour lutter contre des abus divers, ceux des fondateurs ("Grndungsschwindel") et ceux des actionnaires minoritaires. Les mesures prises en Allemagne accroissaient par exemple la responsabilit des fondateurs et l'influence de l'assemble gnrale, tout en renforant les comptences du conseil de surveillance et les prescriptions en matire de comptabilit. La rvision du droit allemand en 1897 n'en modifiera gure les orientations gnrales (18). Ce sont l'ordonnance de 1931 et la nouvelle Aktiengesetz de 1937 qui modifient ces textes fondamentaux, en ralisant des rformes qui n'ont pas encore toutes t adoptes dans notre Code des obligations rvis en 1936, par exemple : A. EXCLUSION DES PETITES SOCIETES ANONYMES

La Suisse comptait fin 1989 141'000 socits anonymes. La Rpublique fdrale d'Allemagne, avec un march dix fois plus peupl, en comptait alors 2492. Ce phnomne rend illusoire toute comparaison entre les droits des pays voisins, puisqu'ils possdent un droit des socits anonymes qui vise pour l'essentiel une autre ralit conomique que le droit suisse : le droit allemand et le droit franais s'appliquent de trs grandes socits, le ntre de grandes et de petites socits, dont beaucoup sont des socits de domiciliation (19). Il conviendrait en somme de comparer le droit helvtique avec le droit panamen, le droit du Luxembourg et le droit de nombreuses les dores o l'on domicilie des socits, plutt qu'avec le droit europen.

L'un des grands problmes du droit suisse des socits anonymes rside prcisment dans le statut uniforme qu'il impose aux grandes et aux petites socits (20). Si la Suisse voulait s'adapter l'Espace juridique europen, elle devrait suivre l'exemple des Pays-Bas, et convertir les petites socits anonymes en socits d'un type spcial, dnommes les socits "fermes" (B.V.), conservant le droit des socits anonymes pour les grandes socits (N.V. ) Les diffrences concernent principalement les mesures de publicit des comptes et bilans. En Suisse, il est possible que la cration d'un droit boursier spar pour les entreprises cotes en bourse et d'un droit comptable des groupes rserv aux grandes socits anonymes (21) aboutisse finalement un rapprochement rel de la structure de notre droit avec le systme du droit nerlandais ou du droit anglais, qui jusqu' l'intgration europenne distinguait aussi les socits publiques et les socits prives. Une autre rforme allemande de 1937 n'a pas t ralise en Suisse, alors qu'elle joue un rle essentiel dans l'Europe des Douze. B. PUBLICITE ACCRUE

Le droit suisse des socits est fond sur l'adage que la socit anonyme a trois ennemis : ses actionnaires, ses employs et le fisc. Tout notre droit vise donc au maintien du secret (voir les articles 697 et 730 CO). Il va de soi que l'encouragement lgislatif des rserves latentes l'article 663 CO, unique en Europe, ne constitue pas seulement une rgle comptable. Parce que l'administration de la socit matrise son trsor, son cash flow et le gros de ses rserves, elle matrise tout. Il est frquent qu'on affirme que telle socit de banque a ralis un bnfice net trois fois suprieur son bnfice publi (22). Vraies ou fausses, ces affirmations montrent que le droit suisse a failli l'une de ses missions essentielles : crer la paix en suscitant la confiance des milieux intresss. Le pouvoir prdominant de l'administration au sein de la socit tait reconnu par les droits de nos voisins ("Fhrerprinzip"). La Suisse de 1936 tait influence par cette ide, comme il tait normal. Mais l'Allemagne et, titre facultatif, la France, connaissent un contre-pouvoir l'excutif : le conseil de surveillance ("Aufsichtsrat"). En Suisse, nulle instance ne peut s'interposer entre le conseil d'administration et l'assemble gnrale, surtout pas l'organe de contrle, soumis souvent corps et me l'administration qui le fait nommer.

De surcrot, les actions reprsentes au sein des assembles gnrales par les banques ou des tiers votent presque toujours en faveur de l'administration. Si le droit allemand a ragi voici plus de cinquante ans contre les abus que favorise ce systme, la rvision du droit suisse sur ce point n'est pas aise. La dernire version de l'article 689 d alina 2 nouveau vote par le Conseil des Etats rintroduit le principe que, dfaut d'instructions prcises - c'est le cas gnral le reprsentant d'un dposant (le plus souvent une banque) "suit les propositions du conseil d'administration". Le Conseil national prvoyait plus justement qu' dfaut d'instructions, le reprsentant "vote dans l'intrt du dposant ou s'abstient". C. NOUVELLES METHODES DE FINANCEMENT

Ds 1937, le droit allemand connat des formes d'augmentation du capital que le droit suisse, fond sur le principe de la fixit du capital social, n'a pas encore consacres, bien que la pratique tourne la loi sur ce point comme sur d'autres. a. Le capital autoris est la tranche du capital-actions qui est mise par le conseil d'administration aprs une dcision de l'assemble gnrale. Les fusions d'entreprises en particulier s'en trouvent facilites. L'administration en fixe le prix et les autres conditions d'mission. b. Le capital conditionnel est une tranche du capital-actions mise au fil des besoins, des conditions dtermines par l'assemble gnrale. Il ne peut servir qu' honorer des engagements de conversion ou d'option pris envers des cranciers obligataires et l'intressement des employs. Les actions sans droit de vote n'existent pas en Suisse, contrairement l'Allemagne, mais la pratique a cr les bons de participation. Le droit allemand a encore volu depuis lors. Ds 1959, il rgit par exemple l'augmentation de capital grce aux fonds propres de la socit et l'mission d'actions propres. Ds la rvision fondamentale de 1965, on favorise les actions lgres (DM 50), une revendication mise depuis longtemps dans notre pays, laquelle est venue enfin rpondre la dcision du Conseil nationale en 1985 de rduire 10 francs la valeur nominale des actions (art. 622 al. 4 nouveau). De surcrot, le droit allemand rgit aussi les groupes de socits, ce que le droit suisse ne fera probablement pas pour quelques dcennies encore (23).

La rforme de 1965 a renforc les droits des actionnaires l'information et l'influence de l'assemble gnrale sur la rpartition des profits et la constitution des rserves. Enfin, le droit allemand s'est adapt au droit europen dans une srie de lois dictes ds 1969, en commenant par lgifrer en matire de publicit. Ce rappel parat indispensable pour se convaincre de deux ralits : d'une part, le droit suisse des socits correspond assurment dans ses grands traits au droit des pays qui nous entourent. Le droit des socits anonymes n'est pas li comme le droit de la famille, des successions ou comme les droits rels aux particularits des cultures nationales. En 1900 dj, le droit des socits tait donc comparable dans de nombreux pays europens. d'autre part, notre lgislation a cependant accumul un demi-sicle de retard sur l'volution de nos voisins. Si la comparaison avec les lois allemandes de 1937 et 1965 est spcialement instructive, les modifications intervenues en France, en Italie, en Belgique, en Espagne et au Royaume-Uni, par exemple, manifestent qu'afin de conserver sa place dans la communaut des nations europennes, il faut que notre pays rforme son droit commercial. D'ailleurs, les travaux de rvision ont tenu compte du droit europen ds le Rapport intrimaire du prsident et du secrtaire du Groupe de travail en 1972. Ces travaux ont dur si longtemps qu'ils illustrent eux seuls les difficults d'adaptation du droit commercial suisse au droit communautaire. Il convient donc d'en rappeler les principales tapes.

III. LA REVISION EN COURS DU DROIT DES SOCIETES ANONYMES A. HISTORIQUE

Le Code de 1936 tait satisfaisant. Seuls deux problmes provoqueront des interpellations parlementaires dans les annes cinquante et soixante : le cours lev des actions (postulats Weibel du 3 juin 1957 et Rohner du 10 juin 1958) et la sincrit toute relative des bilans, qui facilitait la mainmise des socits trangres sur les socits suisses (postulats Schrmann du 13 juin 1960 et Muheim du 22 septembre 1964). Les travaux de rvision commencrent par un rapport de M. Georg Gautschi, de 1966, qui - fait significatif ? - est tenu strictement confidentiel. Un groupe de travail est institu en 1968. Un Rapport intrimaire en 1972 et un Avant-propos en 1975 permettent d'enregistrer les ractions des milieux intresss (24). Une Commission d'experts compose surtout de professeurs et de quelques reprsentants des milieux patronaux et syndicaux se mit l'ouvrage en 1978. Elle prpara le projet du Conseil fdral du 23 fvrier 1983. Ce projet est en dlibration auprs des Chambres fdrales depuis sept ans. Il a fait l'objet d'une premire lecture par les deux Chambres, le Conseil national l'ayant conclue le 3 octobre 1985, le Conseil des Etats le 26 septembre 1988. De fortes divergences opposant les deux versions, la Commission du Conseil national a longuement rexamin les points controverss. Comme on l'a vu, certains parlementaires se demandent s'il ne convient pas de suspendre ces travaux. B. LES GRANDS TRAITS DE LA REVISION

Bien que la rvision se prsente comme une rvision partielle, il s'agit en ralit d'une rvision presque totale. 1. Financement

On renonce au principe du capital fixe pour admettre le capital autoris et le capital conditionnel. On augmente le minimum du capital social 100'000 francs, ce qui est drisoire : une simple adaptation du chiffre de 50'000 francs compte tenu de l'inflation de 1936 nos jours mettrait le capital minimum 300'000 francs. On introduit l'action lgre 100 francs. On rglemente les bonus de participation. On renforce le contrle financier par toute une srie de normes comptables. L'organe de contrle reoit des comptences largies, mais

on introduit une distinction entre les rviseurs "particulirement qualifis" et les autres (25). 2. Publicit des comptes

L'information des milieux intresss est amliore. L'tendue exacte de ces innovations est certainement l'un des points les plus controverss de la rvision. La dlivrance d'un exemplaire des comptes et des rapports tout intress ou, au choix de la socit, leur publication dans la Feuille officielle suisse du commerce serait obligatoire pour toute socit cote en bourse et toute socit dbitrice d'un emprunt par obligations. Le Conseil fdral proposait en outre la mme publicit pour toute grande socit, c'est--dire toute socit pour laquelle deux des trois donnes suivantes sont dpasses durant deux ans de suite : total du bilan de 50 millions de francs; chiffre d'affaires de 100 millions de francs; moyenne annuelle de 500 travailleurs (26).

Cette proposition tait raisonnable, mais le Parlement ne l'a pas suivie. Pour la Communaut europenne, la dfinition d'une "grande" socit aux termes de la quatrime directive, priodiquement actualise sur ce point, est en effet comparable dans ses critres, sinon dans ses montants: total du bilan : 6'200'000 Ecus; montant net du chiffre d'affaires : 12'800'000 Ecus; membres du personnel : 250 (27).

A notre avis, il est essentiel de rapprocher sur ce point le droit suisse du droit europen. C'est une exigence fondamentale de la Communaut, l'une des conditions les plus importantes de la coordination entre l'ordre juridique des Etats membres. La premire directive de 1968 portait dj sur les mesures minimales de publicit et imposait ds lors son article 2 alina 2 litt. f le dpt des comptes de chaque exercice auprs du Registre du commerce (28). Il est certain que notre droit ne peut pas imposer toutes les socits anonymes la publication de leurs comptes. Rappelons qu'il y en a plus de 140'000 ! Cependant, les Chambres ont fait fausse route en inscrivant l'article 697 h du Projet une obligation de publicit qui ne va pas en fait plus loin que le droit actuel. En 1928 dj, le Conseil fdral relevait que, en pratique, toutes les socits qui font appel l'pargne publique publiaient leurs comptes (29). De

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surcrot, les rglements de bourse de Zurich, Ble et Genve imposent la publication de ces comptes. Dans ces conditions, on voit que la rvision ne rvise rien du tout sur ce point. Le seul lment innovateur, et le seul lment propre harmoniser notre droit avec le droit communautaire, rside dans la proposition du Conseil fdral d'assujettir toutes les socits importantes en fait publier leurs comptes. Sur ce point, on relvera aussi que les modalits de la publicit qu'impose le Projet ne sont pas conformes la premire directive europenne, puisque le dpt au Registre du commerce n'est pas rendu obligatoire. La socit peut choisir de publier ses comptes dans la FOSC ou d'attendre de pied ferme les dmarches individuelles visant une communication des comptes et des rapports. Les alas d'une procdure diffrente de celle que prvoit le droit communautaire pourraient dj justifier qu'on impose le dpt au Registre du commerce. A l're de l'lectronique, nos offices sont en mesure de faire face au surcrot de travail qui pourrait en rsulter. L'harmonisation europenne dploie un autre effet encore. Elle empche de soumettre les socits qui ne sont pas de grandes socits aux mmes exigences de publicit que les autres. Ainsi, on a pu jadis proposer d'exempter du devoir de publication de leurs comptes toutes les socits anonymes dont le montant du capital-actions et du capital de participation ne dpasse pas 500'000 francs, soit environ 9/10mes des socits anonymes suisses (30). Sduisante par sa simplicit, cette rglementation ne serait sans doute pas plus conforme au droit europen, et singulariserait inutilement notre ordre juridique. 3. Rserves latentes.

Il n'est gure utile d'imposer la publication des comptes si ces documents ne refltent pas l'tat vritable de la socit. A part la carence des normes en fait de comptes consolids, le droit suisse se distingue par son encouragement des rserves latentes. La constitution de rserves latentes est par certains aspects une question de technique comptable. Peut-ont par exemple dissimuler entirement certains actifs importants, comme des participations l'tranger ? Le Tribunal fdral l'a d'abord admis (31), pour le mettre en doute (32) puis le rejeter (33). Le projet de rvision semble imposer certaines limites techniques la manire de constituer les rserves latentes (34). Cependant, nous renvoyons sur ce point la contribution sur le droit comptable ci-aprs.

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En revanche, la porte des rserves latentes dans l'quilibre des pouvoirs au sein de la socit anonyme n'est pas une question technique. Il s'agit au contraire d'une option fondamentale du droit commercial. Dans tous les pays assurment, l'administration d'une socit a les mains libres pour dcider, aller de l'avant, promouvoir le but social. Mais presque partout, cette libert d'action comporte une obligation de rendre compte envers les actionnaires, dont le patrimoine est ainsi expos. Le droit suisse connat bien ce mcanisme quilibrant les responsabilits autonomes dans la gestion du patrimoine d'autrui par une stricte obligation de reddition des comptes. Imagine-t-on par exemple un banquier ou un notaire qui n'informe son client que sur la moiti ou le tiers des gains raliss grce au placement des biens qui lui sont confis!? Le seul mandataire qui puisse rendre compte moiti, c'est le conseil d'administration. Il y a l une inconsquence, explicable pour des motifs historiques, psychologiques, fiscaux, sociaux, mais une inconsquence grave pour le droit suisse, et insupportable en droit communautaire. A vrai dire, il ne manque pas de justifications juridiques pour cette option socioconomique. Ainsi, on peut observer que l'administrateur individuel n'est pas li par des liens contractuels avec les actionnaires pris individuellement, comme on le constate par exemple en tudiant la structure des actions en responsabilit. Il n'en demeure pas moins que les actionnaires ont globalement confi leurs avoirs au conseil d'administration dans son ensemble. Et le droit suisse consacre ce rapport de confiance accru en permettant tout moment de relever l'administrateur de son mandat (art. 705 CO) - comme d'ailleurs l'administrateur peut rpudier son mandat en tout temps, ce qui est caractristique du mandat (art. 404 CO). A notre avis, le droit suisse n'est donc pas logique l'article 663 alina 2 CO. De plus, il mine ainsi la parit des organes, pour ne pas insister sur la suprmatie organique que l'article 698 CO - maintenu dans le projet de rvision - reconnat l'assemble gnrale. En permettant l'tablissement de comptes amputs, le lgislateur permet en fait un report de la charge d'impt; sous rserve d'un redressement fiscal, celle-ci ne sera jamais acquitte si les rserves latentes viennent tre utilises. C'est l'un des avantages essentiels du systme. Cependant, la libert de l'administration permet l'heure actuelle que la dissolution des rserves clandestines soit tenue secrte elle aussi. Cette consquence du droit positif est peu admissible de lege ferenda. Tout d'abord, elle permet des manoeuvres frauduleuses. Par exemple,

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un bien non inscrit au bilan sera ralis, et le produit de sa liquidation sera vers l'actionnaire principal (35). De surcrot, l'assemble gnrale ne pourra pas raliser que les affaires de la socit se dtriorent. Ainsi, le Conseil fdral avaitil raison d'imposer l'obligation de communiquer dans l'annexe des comptes annuels le montant total provenant de la dissolution des rserves latentes et des rserves de remplacement, dans la mesure o ce montant dpasse le montant des rserves nouvellement cres (art. 663 b ch. 8 P). Le Conseil des Etats a eu raison de rintroduire cette obligation (qu'avait attnue le Conseil national), en la soumettant toutefois la condition que "le rsultat conomique soit ainsi prsent d'une faon sensiblement et durablement plus favorable" si l'on omettait de communiquer le montant de la dissolution. Nanmoins, tout ceci est contraire au droit europen, et singulirement la quatrime directive, qui est fonde sur le principe comptable de l'image fidle ("true and fair view") (36). De plus, un groupe suisse qui ferait des rserves latentes ne pourrait voir ses comptes consolids accepts comme quivalents, au sens des dispositions nationales introduisant la 7me directive. Il est dplorable que notre Parlement fasse cavalier seul sur ce point. 4. Actions nominatives lies

Les actions nominatives lies constituent l'un des points les plus controverss de la rvision. Le droit commercial europen est indiffrent cet gard. Cependant, il ne serait pas admissible de maintenir dans un texte suisse de cette importance une discrimination flagrante envers les capitalistes trangers (art. 685 d al. 1 ch. 1 de la version du Conseil des Etats) (37). Ce n'est pas le droit europen, mais notre insertion dans le monde entier qui rend cette discrimination peu sage. De plus, elle est inutile, puisque le systme des actions nominatives lies permet tout au plus de retarder les effets d'une OPA, mais point de mettre un verrou dfinitif, comme plusieurs affaires rcentes l'on montr (La Suisse, Ateliers de Vevey, etc.) (38). 5. La socit actionnaire unique

En pratique, la socit unipersonnelle ("Einmanngesellschaft") possde une importance pratique considrable en Suisse. On la rencontre d'abord dans les socits immobilires, qui constituent un cinquime environ de toutes les socits anonymes. De nombreuses socits industrielles ou commerciales n'ont galement qu'un seul actionnaire. D'ailleurs, la plupart des socits unipersonnelles prennent la forme d'une socit anonyme.

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Notre droit positif ne reconnat pas explicitement la socit unipersonnelle. A sa fondation, le nombre des actionnaires d'une socit ne peut tre infrieur trois (art. 625 CO, inchang dans la rvision). Si leur nombre tombe au-dessous de ce chiffre, le juge peut prononcer la dissolution de la socit, la requte d'un actionnaire ou d'un crancier, moins que la socit ne rtablisse la situation dans un dlai raisonnable. La socit unipersonnelle n'est ni plus ni moins expose la transparence ("Durchgriff") qu'une socit domine par un actionnaire trs majoritaire. Seuls des tiers peuvent invoquer l'identit entre la socit unipersonnelle et son actionnaire unique, sauf dans l'hypothse trs particulire d'une atteinte l'honneur de la socit qui clabousse galement son actionnaire dominant (39). Ds lors, les contrats passs par un actionnaire avec sa socit sont pleinement valables. Par principe, la socit ne rpond pas des engagements de l'actionnaire (40). Le Tribunal fdral a cependant consenti une drogation ce principe dans un cas o la socit n'avait pas de cranciers propres (41). Le droit suisse tolre donc la socit unipersonnelle. Il n'est pas incompatible, de ce fait, avec le droit europen en devenir, soit la douzime directive en prparation, qui imposera aux quelques Etats qui ne la connaissent pas encore la possibilit de fonder une socit responsabilit limite d'un seul associ - tant entendu qu'en Suisse la socit anonyme joue le rle de la socit responsabilit limite ailleurs. 6. Indpendance de l'organe de contrle

Le nouvel article 727 c impose une indpendance accrue l'organe de rvision :

"Les rviseurs doivent tre indpendants du conseil d'administration et de l'actionnaire qui disposerait de la majorit des voix. Ils ne peuvent en particulier ni tre au service de la socit vrifier ni excuter pour elle des travaux incompatibles avec leur mandat de vrification." (al. 1, version du Parlement). "Ils doivent aussi tre indpendants des socits qui appartiennent au mme groupe de socits, si un actionnaire ou un crancier l'exige." (al. 2, version du Conseil fdral et du Conseil des Etats).

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Le Conseil national dnie ce droit aux simples cranciers et exige le dixime des voix des actionnaires pour introduire valablement cette requte. Sur ce point, le droit europen va plus loin, puisque la huitime directive de 1984 exige que le droit national prcise les conditions d'une indpendance matrielle du rviseur; en 1979, le projet de directive considrait encore que ne sera pas jug indpendant en fait le rviseur des comptes d'une socit si le mandat de rvision de cette socit constitue plus que le dixime de son activit. C'est dsormais aux droits nationaux de prciser ce point. 7. Autres points essentiels de la rforme

La rvision du droit des socits anonymes introduit diverses nouveauts : par exemple, la socit peut racheter ses propres actions dans certaines limites (art. 659 ss). Le rapport de rvision spcial est rgl en dtail (art.!697 a ss). La fondation et l'augmentation de capital sont gouvernes par des rgles plus compltes, spcialement pour la fondation qualifie (art.!634!ss), et la renonciation au droit de souscription prfrentiel des anciens actionnaires (art. 652 b). Enfin, les normes sur la responsabilit des fondateurs et des administrateurs font l'objet d'une nouvelle rdaction (art.!752 ss).

IV. SUSPENSION DES TRAVAUX DE REVISION ? Ce bref aperu des travaux de rvision du titre 26me du Code des obligations montre que la rvision doit se poursuivre. Il s'agit de rattraper un retard accumul depuis un demi-sicle. Aucun Parlement ne peut russir un pareil aggiornamento de but en blanc. Il y faut des prparatifs, du temps, de l'obstination. Si l'on suspendait maintenant les travaux de rvision, la mme tche nous attendrait en 1993, sans que les chances de succs ne paraissent meilleures. En effet, le droit europen des socits est encore fragmentaire. Sur plusieurs points, l'accord ne s'est pas fait entre les Etats membres de la Communaut. Qu'on pense la proposition de cinquime directive sur la structure des socits, qui implique un choix sur la participation des travailleurs. Qu'on songe la Societas Europea, bloque depuis prs de vingt ans pour ce mme motif. Considrons aussi le droit des groupes (projet de neuvime directive de 1985), vivement discut au sein mme des Communauts, puisqu'il impose la

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conclusion d'un contrat de domination lorsque la participation majoritaire n'atteint pas 90 % du capital. On le voit, il convient que le droit suisse soit rform, pour tre comparable aux droits des Etats qui nous entourent. Alors seulement il pourra tre adapt aux dveloppements du droit europen encore indiscernables l'heure actuelle. En d'autres termes, nous proposons une procdure en deux temps : a. Dans un proche futur, le Parlement devrait achever la rforme entreprise depuis les annes soixante. Il respectera ce faisant, dans toute la mesure du possible, les solutions certaines du droit europen. b. Lorsque seront connues les modalits des nouvelles relations entre l'AELE et la Communaut, une deuxime vague de rformes sera ncessaire en droit commercial comme partout. Il ne s'agira pas seulement du droit des socits anonymes. Par exemple, le droit comptable des socits responsabilit limite et des coopratives de crdit ou d'assurance devra tre soumis expressment aux nouvelles dispositions comptables valant pour les socits anonymes. En effet, la technique du renvoi des articles 764 alina 2, 805 et 858 alina 2 CO ne permet pas ncessairement de rendre applicable la dernire version des normes comptables. Sur bien d'autres points (publicit des succursales, fusion, scission, liquidation de socits, offres publiques d'achat), un rexamen de notre droit sera indispensable. Dans la premire tape, nous ne gagnerions rien attendre, du fait de notre retard l'heure actuelle. De plus, il faut viter de donner l'impression d'une paralysie lgislative, laquelle se dgagerait invitablement de l'chec d'une entreprise aussi importante que la rvision de notre droit des socits anonymes. Nous devons tre crdibles, auprs de nos partenaires europens, lorsque nous les assurons qu'en une deuxime tape, nous adapterons notre droit au leur. Et comme l'adoption de l'article 161 CPS sur les oprations d'initis l'a montr, notre appareil lgislatif peut mettre les bouches double lorsqu'il est important de complaire une grande puissance amie (42). Dornavant, c'est l'Europe qu'il faudra montrer l'empressement que nous rservions aux Etats-Unis.

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NOTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. JO. Nr. L 65 du 14.3.1968 JO. Nr. L 26 du 31.1.1977 JO. Nr. L 295 du 20.10.1978 JO. Nr. L 222 du 14.8.1978 JO. Nr. L 378 du 31.12.1982 JO. Nr. L 193 du 18.7.1983 JO. Nr. L 126 du 12.5.1984 JO. Nr. L 100 du 17.4.1980 JO. Nr. L 185 du 4.7.1987 JO. Nr. L 395 du 30.12.1989 JO. Nr. C 240 du 9.9.1983 JO. Nr. C 144 du 11.6.1986 JO. Nr. C 23 du 25.1.1985 JO. Nr. C 287 du 11.11.1988 P. Nobel, Das EG-Binnenmarktprogramm und die Weiterentwicklung des schweizerischen Gesellschaftsrechts in 1988, Aussenwirtschaft, pp.!423 ss. Voir sur ce point P. Nobel, p. 177, citant S. Isral, Une avance du droit communautaire Le groupement europen d'intrt conomique, Revue du March commun No 292, dcembre 1985, pp. 645 ss. Voir au surplus le texte de l'Ordonnance du 25 juillet 1985 in JO. Nr. L 199 du 31.7.1985, pp. 1 ss. Alfred Hueck, Gesellschaftsrecht, Munich, 17e d. 1975, p. 119. Voir Mario Giovanoli, La rpression des oprations d'initis et l'volution du droit du march financier en Suisse in Les oprations d'initis, F.Dessemontet, d., publication CEDIDAC No 15, Lausanne 1990, pp. 9 ss, spc. pp. 24 ss. A ma connaissance, il n'existe pas de statistique concernant les socits domicilies. On se rappellera toutefois qu'aux termes du Message du Conseil fdral concernant la rvision du droit des socits anonymes (ci-aprs Message), FF 1983 II pp. 762 ss, ch. 113.1, il existait au dbut de la dcennie environ 110'000 socits anonymes pour environ 33'000 entreprises, soit une socit anonyme employant une personne au moins. Si l'on dduit les 25'000 socits immobilires environ et les holdings par 13000 environ, il reste beaucoup de socits qui n'exploitent pas d'entreprises. Certaines couvrent une partie des activits d'un groupe. D'autres sont de pures socits de domiciliation. Voir Michel Dupuis, Le statut juridique des petites et grandes socits anonymes, thse Lausanne 1982, spc. pp. 15!ss.

17. 18.

19.

20.

18 21. 22. Voir ci-aprs les contributions de MM. Grard Hertig et Andr Znd. Voir par exemple les dclarations d'un secrtaire syndical propos de l'une des trois grandes banques suisses lors de l'mission "Table ouverte" de la Radio-tlvision suisse romande du 21 janvier 1990 22!h. 30. Le Conseil fdral a remis plus tard la cration d'un droit des groupes de socits. Voir Message, ch. 112 et ch. 153 (pp. 761 et 798 ss). Un rsum des prises de position a t publi par la Chambre fiduciaire avec le texte de l'Avant-projet et d'autres documents sous le titre "Teilrevision des Aktienrechts / Rvision partielle du droit des socits anonymes", Zurich 1976, pp. 92 ss. Voir un rsum trs succinct in Message, ch. 144. Voir art. 635 a, 651 al. 1, 652 f et 653 f, ainsi que 727 b al. 1, 731 et 732 du projet du Conseil fdral; le Conseil des Etats s'y est ralli pour les articles 651 al. 1, 653. Voir l'article 663 d alina 2 P (CN); voir aussi l'article 697 h P (supprim par le CN) ( propos de la publicit). Art. 53 2 de la 4me directive, rvis par la directive du Conseil No 841569 du 27 novembre 1984, JO. Nr. L 319 du 4 .12.1984, p. 28 (en rexamen). Voir les commentaires de F. Perret, Coordination du droit des socits en Europe, Genve 1970, spc. pp. 28-29 en citation. FF 1928 I p. 280. F. Dessemontet, La rvision du droit suisse des socits anonymes, Revue des Socits 1977, pp. 375 ss, p. 391. ATF 82 II 216, spc. 220-221. ATF 92 II 243 (une dette fictive ne peut tre maintenue au bilan). ATF 110 Ib 133. Cf. Art. 669 al. 3 P. Message ch. 209.43 et 209.47. Cette rgle a t critique. Voir par ex. A. Znd, Neuerungen bei der Rechnungslegung, in Rechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekte der Aktienrechtsreform, d. par C. Helbling, Zurich 1984, pp. 23-24. Voir BJM 1963, p. 163 = SAS 1964, p. 21, pp. 26-28 (Appellationsgericht Ble, 26 avril 1963) Voir P. Nobel, p. 161; Guy Mustaki, Les comptes consolids, thse Lausanne 1990, spc. pp. 58 ss. Voir P. Bckli, Zankapfel der Aktienrechtsrevision : die Vinkulierung der Namenaktien, SAS 1988, pp. 149 ss, p. 156. Voir aussi Bckli, p. 150. BlZR 35 (1936), p. 229. ATF 85 II 111. SJ 1977, pp. 497 ss.

23. 24.

25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34.

35. 36. 37. 38. 39. 40. 41.

19 42. Voir Mario Giovanoli, cit ci-dessus note 18, pp. 15 ss. * * *