Chapitre 2 : lactivit de service public

Le service public occupe une place incomparable tant dans le discours politique que dans le discours juridique. Le problme est que la notion nest pas prcise. Dans le langage courant, quand on parle de service public on confond cette notion avec ladministration ou avec les fonctionnaires. Il y a un paradoxe avec dune part une place importante occupe par la notion de service public et dautre part labsence totale de dfinition prcise.

Section 1 : la notion de service public (thorie gnrale)

Elle a une place importante en droit tel point quon parle de thorie gnrale du service public. Cela signifie que le service public est un lment structurant de laction administrative et plus largement de laction publique. Le service public ds le dpart est plus quun concept juridique, cest avant tout une ide dont certains auteurs se sont empars pour dfinir ltat. Loriginalit est telle que lon parle du service public la franaise . Cette expression a normment t utilis par rapport au droit de lUnion Europenne qui semblait remettre en cause cette notion de service public la franaise .

I)

Emergence de la notion de service public

Il existe deux gnrations de service public. La premire gnration concevait le service public comme

une ide

A) Le service public comme fondement dune certaine conception de ltat : lide de service public
Cest la premire gnration de service public qui a t forme par lcole de Bordeaux et qui est li une dfinition particulire de ltat. Lcole de Bordeaux, Duguit et ses disciples, ne sest pas content de dfinir le service public comme ide de ltat mais en a tir un certain nombre de consquences juridiques qui sont importantes pour le droit administratif.

1)

La formulation de lide de service public

La conception franaise du service public est un concept de rflexion politique de ltat qui est luvre de Lon Duguit. Il est parti dune thorie particulire de ltat pour insrer sa thorie du service public par la suite. Sa thorie de ltat soppose aux thories allemandes de lpoque. Ces thories dfinissent ltat dans une perspective essentiellement subjective. Ltat serait une personne juridique titulaire de la puissance publique. Comme tel, ltat est suprieur aux autres personnes et notamment aux personnes physiques. Pour Duguit cette thorie semble dangereuse. Son objectif est alors de limiter ltat. Ltat nest pas une personne juridique titulaire de la puissance juridique mais est avant tout un phnomne social qui est limit par un droit objectif. Ce droit est issu de la socit elle mme et de la solidarit sociale. Duguit va sintresser la notion de service public. Pour parvenir lencadrement de ltat par le droit objectif, llment dterminant doit tre la notion de service public. Le service public permet de limiter le champ daction de ltat en le soumettant des contraintes de but.

La thorie Duguiste du service public est une thorie globalisante. Le service public a forcement un lien avec ltat. Il donne pour dfinition toute activit dont laccomplissement doit tre rgl, assur et contrl par les gouvernants, parce quil est indispensable la ralisation et au dveloppement de linterdpendance sociale et quil est de telle nature quil ne peut tre assur compltement que par lintervention de la force gouvernante .

2)

Les traductions juridiques de lide de service public

De son vivant, Duguit ne sest pas proccup des consquences juridiques de sa notion de service public. Gaston Jeze et Louis Rolland ont donn partir des conceptions duguistes les applications juridiques. Ils vont la dfinit avec 3 caractristiques : ils font du service public llment cl la fois du droit administratif et de la comptence du JA. Le service public est un critre qui permet de dfinir les principales notions de droit administratif (domaine

public). Le service public justifie la comptence du JA. Ces auteurs sappuient sur la jurisprudence du CE et sur certains commissaires du gouvernement qui sont trs imprgns de cette conception la notion de service public reoit un contenu juridique. Ces auteurs laborent des critres de dfinition juridique du service public. Ils laborent la dfinition classique du service public comme tant une activit dintrt gnral (critre fonctionnel), gre par une personne publique (critre organique) sous un rgime de droit public (critre matriel) . Ces auteurs dfinissent la notion de service public par rapport 3 critres : critre fonctionnel, organique et matriel. Cette dfinition tait cohrente et permettait de dire que le service public tait la fois une activit, une personne public et un rgime de droit public. la notion de service public est non seulement dfinie mais possde galement un rgime juridique propre, original travers les lois du services public que lon appelle les lois de Rolland . Ces lois sont le principe dgalit, de continuit et de mutabilit qui obligent le service public sadapter aux volutions. Ces lois du service public font la spcificit dactivit du service public.

B)

Le service public comme instrument de ltat interventionniste : le SPIC

Le service public devient un nouvel instrument dintervention de ltat dans lconomie. On voit apparatre une nouvelle conception du service public que lon peut considrer comme instrumental c'est dire que le service public est un moyen daffirmation de la prsence de ltat dans linterventionnisme de lconomie. Cette conception sest faite travers une notion : le service public industriel et commercial (SPIC), notion qui a t dfinie par le jurisprudence.

1)

Origine de la notion de SPIC

Cette notion a t dgage dans un contexte politique & historique particulier qui est celui de lapparition de ltat-providence. Elle a servi ltat de se mler dactivit s qui ressemblent une activit prive mais qui restent des services publics. Elle est apparue ave un arrt du TC datant du 22 janvier 1921 Socit commerciale de lOuest Africain ou arrt Bac dEloka . En lespce, le TC avait dterminer quel est le juge comptent loccasion dune activit particulire qui tait lactivit de transport par bac. Cette activit tait exploite par ltat et avait une nature de service public mais avait des caractristiques particulires. Cette activit ressemblait une activit industrielle et commerciale. Le TC dgage la notion de SPIC qui loppose la notion de service public administratif. Dans cet arrt le TC distingue pour la premire fois le SPIC et le SPA. Les conclusions du commissaire du gouvernement Matter tentent de dfinir lactivit de SPA et celle de SPIC : le SPA relve par nature de laction administrative le SPIC est une activit de service public (sappliquent au SPIC les lois Rolland) mais qui ressemble trs fortement une activit prive

Plusieurs remarques sont ncessaires : 1. Le TC confirme ici que ladministration peut utiliser la gestion prive :

Jusquici ladministration ne pouvait utiliser que des moyens de gestion publics. Avant larrt, certains commissaires du gouvernement avaient mis lhypothse selon laquelle une personne publique pouvai t utiliser des moyens de gestion privs. Cest le cas lorsque de ladministration dcide de recourir un contrat de droit priv. Larrt Bac dEloka sur ce pont va plus loin dans la mesure o sil confirme que ladministration peut utiliser des moyens de gestion privs, ils gardent la qualification de service public. 2. La qualification de SPA ou de SPIC pour une activit de service public entraine des consquences juridiques importantes :

Lorsque lactivit est qualifie de SPA cest la droit administratif qui sapplique et donc la comptence du JA. Lorsque lactivit la qualit de SPIC cest le droit priv et la comptence du JJ qui sappliquent. travers la notion de SPIC, le service public stend dans le cadre dactivit prive et la on reconnait que le droit priv peut sappliquer un service public.

3.

Dans larrt Bac dEloka , le TC nutilise pas la notion de SPIC. La 1ere fois que la notion de SPIC est utilise par le juge est dans un arrt du CE du 23 dcembre 1921 Socit gnrale darmement . La jurisprudence Bac dEloka ne donne pas de critre de dfinition prcis de ce quest un SPA ou un SPIC. On a en ralit en 1921 des dfinitions assez vagues. Il y aurait des services publics par nature administrative ou par nature industrielle et commerciale.

4.

2)

Identification de la notion de SPIC

la suite de larrt Bac dEloka , une partie de la doctrine de lpoque a tent dtablir des critres de distinction entre SPIC et SPA. Ces distinctions sont restes limites. Le SPIC est une notion fonctionnelle qui est utilise dans le cadre dune politique jurisprudentielle.

a) Carence des qualifications textuelles

Au regard des textes, ils sont assez rares. Lorsquils existent, ils sont parfois occults par la jurisprudence. On a deux types de textes : les textes qualifient en propre une activit de service public : le texte qui cre le service public lui donne soit la qualit administrative soit la qualit industrielle et commerciale. Larticle L 2224-11 du Code Gnrale des Collectivits Territoriales dispose que les services publics dassainissement sont grs comme des services caractre industriel et commercial . Cest donc un SPIC. les textes ne vont pas qualifier le service public mais ltablissement public qui le gre : ils dfinissent si ltablissement public est administratif ou industriel et commercial. La qualification est alors indirecte. De la qualit dEPIC on peut en dduire que le service public est industriel et commercial.

Problme : Ces textes sont relativement rares donc on va se trouver face un service public dont on ne connait pas la nature. De plus mme si ces qualifications par les textes existent, la jurisprudence ne se sent pas lie par ces textes. Cest le cas de qualification donn par un texte rglementaire. Deux phnomnes se sont dvelopps dans la jurisprudence : phnomne des tablissements publics visage invers : il sagit dun tablissement public qualifi par un texte rglementaire dune certaine manire et requalifie par le juge. TC 24 juin 1968 Socit Distillerie bretonne . tait ici en cas la qualification dun EP qualifie par les textes dEPIC et qui pour le juge exerce en ralit un service public administratif phnomne des tablissements publics double visage : il sagit dtablissements publics qui sont qualifis par le texte rglementaire dune certaine manire et qui exerce deux types dactivit : une activit de SPA et une activit de SPIC. La juge va examiner leur fonction. Les Chambres du Commerce et de lIndustrie sont qualifies de SPA. La jurisprudence a t amene requalifier ces CI en distinguant ses activits. Elles exercent des activits de SPA quand elles reprsentent des intrts professionnels et elles grent un SPIC lorsquelles soccupent de lexploitation des ports. TC 23 janvier 1978 arrt Marchand

On peut compter sur la loi car elle est respecte par le juge. Lorsque lon a faire un act e rglementaire (dcret), le juge opre des requalifications

b) Pragmatisme des critres jurisprudentiels

Ces critres ont t dgags par un arrt du CE du 16 novembre 1956 Union syndicale des industries aronautiques . Cet arrt fixe la distinction entre SPA et SPIC. Le CE ici dtermine un faisceau dindice. En labsence de qualifications donnes par un texte tout service public est prsum tre un SPA. Il y a une prsomption dadministrativit. Pour le CE, cette prsomption tombe et le service public est alors un SPIC si 3 conditions cumulatives sont remplies : lobjet du service : pour quun service public soit un SPIC il faut que son objet c'est dire son activit soit identique lobjet accompli par des personnes prives. Cet objet doit donner lieu activits de production, de vente ou dchange de biens. Une activit sera toujours qualifie de SPA si elle est purement dsintresse mais elle reste aussi un SPA lorsque lactivit est assez loigne dune activit

commerciale. Le CE a jug que le transport par bac vers lle de R tait un SPA dans la mesure o ce transport assure la continuit du transport entre le continent et lle. Le CE le 10 mai 1974 dans larrt Denoyer et Chorques se prononce dans le sens inverse de larrt de 1921 du TC Bac dEloka . Inversement seront considrs comme des SPIC les services de distributions deau, de gaz ou des activits de transport ferroviaire mode de financement du service : pour quil y est SPIC il faut que le service public puise ses ressources dans les redevances payes par les usagers en contre partie de la prestation offerte. Le service public sera administratif si il est gratuit, quasi-gratuit ou sil est financ par une taxe fiscale . Comment fait-on lorsque cest mixte ? Une part substantielle du financement du service doit tre le fait des usagers (SPIC) ou de ladministration (SPA). mode dorganisation du service : pour quil y est SPIC il faut que les modalits dorganisation se rapprochent le plus possible de celles rencontres dans les entreprises prives. Le juge va se rfrer au mode de comptabilit utilis. Si le mode de comptabilit est priv cest un SPIC et linverse si cest un mode de comptabilit public cest un SPA.

travers ces critres, la notion de SPIC et la distinction SPA/SPIC sont difficiles cerner. Il sagit de notions fonctionnelles pour le juge. La distinction peut changer dune poque lautre. Pourtant cette distinction entraine des consquences juridiques fondamentales tant sur le droit applicable que sur le juge comptent.

II)

La crise de la notion de service public

Le constat de crise de la notion de service public nest pas nouveau. On a commenc parler de crise dans les annes 1950 partir dun constat qui est celui de lclatement des lments de dfinition de la notion. Cela sest aggrav du fait de lUnion Europenne. Pour certains, le droit de lUnion Europenne est un facteur de crise mais paradoxalement cest aussi un facteur de renaissance.

A) La crise du service public comme ide 1) Remise en cause de la traduction juridique de lide de service public

Cette remise en cause nest pas nouvelle et constitue le cur des analyses de la crise du service public. Jeze avait dfini une notion juridique du service public fond sur 3 critres : lactivit de mission dintrt gnral (critre fonctionnel), gr par une personne publique (critre organique) et soumis un rgime de droit public ou priv (critre matriel). Les 3 lments sont lis. La crise intervient lorsquil y a dislocation de ces trois critres de sorte quil devient impossible de dfinir laide de critres prcis ce quest le service public. clatement un critre organique : aujourd'hui le service public nest plus seulement une activit gre une personne publique ; il peut tre gr par une personne prive qui la personne publique a dlgue la gestion du service public. clatement du critre matriel : aujourd'hui le service public nest plus seulement soumis au droit administratif et la comptence du JA. Une large part des activits du service public est soumise au droit priv qui est lobjet du SPIC. Le SPIC a tu le critre matriel dilution du critre fonctionnel : face la crise des autres critres, il ne restait plus comme lment de dfinition que la mission dintrt gnral. Ce critre demeure extrmement flou car lintrt gnral nest pas une notion proprement parler juridique. Par ailleurs, cette notion est soumise des volutions en fonction des poques : CE 7 avril 1916 arrt Astruc , CE 21 janvier 1944 arrt Loni , CE 27 octobre 1999 arrt Rolland .

Aujourd'hui la notion de service public est indfinissable. Certains auteurs pensent que le service public est devenu un label . Le service public ne peut plus jouer le rle de pierre angulaire du droit administratif. Dautres auteurs vont plus loin, notamment Didier Truchet, en militant pour une suppression de lexpression service public et pour mettre la notion de mission dintrt gnral la place. Lavantage est un rapprochement trs fort avec le droit de lUnion Europenne qui connat la notion de service dintrt gnral.

2)

Contestations idologiques de la notion de service public

Au del de la contestation juridique de la notion qui a t le fait du juge, lide de service a t contest l o elle sest au dpart dploye c'est dire dans sa dimension idologique c'est dire le service public comme une ide de ltat. La contestation idologique sest produite dans les annes 1980 et a pris deux tournures : une tournure nolibrale qui a consist contester le service public comme mode daction des pouvoirs publics. Il sagissait aussi de remettre en cause la notion dtat-providence certains auteurs ont contest le service public au nom de la dfense des liberts publiques. Pierre Devolv en 1985 a cris un article sur le service public et la libert publique. Dans cet article il dit que le service public est une menace car il renferme deux logiques : une logique dextension qui consiste intgrer au service public des activits prives & une logique de restriction car lactivit prive intgr intgre au service public est soumise aux lois du service public qui ne sont pas conciliables avec lactivit prive

B)

La crise du service public comme instrument : linfluence du droit de lUnion Europenne

Les impratifs de la construction de lUnion Europenne ont un impact direct sur le service public en tant que instrument dintervention conomique, cest ici le SPIC qui est vis. Dans la conception franaise, les grands SPIC nationaux (service public ferroviaire, du gaz et de llectricit) sont organiss depuis les annes 1940 en un rgime monopolistique c'est dire un SPIC exerce par un seul tablissement. Du point de vue du droit interne il y a deux courants : pour certains, le service public la franaise est profondment remis en cause pour dautres, un rapprochement est possible sur la base de la dfinition dun service public europen

1)

Le temps de lopposition

Au premier abord il y a une opposition entre les conceptions franaises du service public et le droit de lUnion Europenne. Au regard des traits de lUnion Europenne, en particulier le TFUE et le TUE, ces traits sont muets sur la notion de service public. Il nexiste pas darticles qui utilisent lexpression de service public. Il existe dans les traits et les actes de droit drivs deux notions qui sont, au dpart, antinomiques avec la notion franaise de service public : le service dintrt conomique gnral : cette notion est issue de lart.106 paragraphe 2 du TFUE. Cet article est relatif au champ dapplication du droit de la concurrence. Les entreprises qui sont charges de la gestion dun SIEG sont soumises au droit de la concurrence mais dans les limites de leur mission. Dans le trait, la notion de SIEG na aucune vocation positive, cest un concept drogatoire lapplication du droit de la concurrence. le service universel : cette notion nest pas inscrite dans les traits. Son apparition est plus rcente que lon a vu dvelopp dans un certain nombre de directives. Cette notion est dorigine amricaine et a t transpose en droit de lUnion Europenne en 1987 loccasion dun Livre Vert rendu public par la Commission. Par la suite, des directives relatives la rgulation des grands services en rseau dans les annes 1990 ont intgr la notion de service universel. Il apparat dans ces directives que la notion de service universel dsigne des obligations standard, un minimum de principe respecter. Ces principes sont au nombre de trois : 1. 2. 3. accs ouvert tous ceux qui en font la demande prestation avec un niveau de qualit suffisante service rendu un prix abordable

Si lon compare ces obligations de service universel avec les obligations de service public, les deux nont rien voir. Le service universel est caractris par des obligations minimums alors que les obligations de service public sont des obligations fortes avec des consquences vastes.

2)

Le temps de la conciliation : le retour du service public ?

On constate depuis quelques annes des signes de rapprochement entre la conception franaise et communautaire. Ces rapprochements se font du ct du droit de lUnion Europenne et du droit franais.

a) Du ct du droit de lUnion Europenne

Le droit de lUnion Europenne a la volont de dpasser la notion de SIEG et celle de service universel pour construire une ide de service public communautaire . Cette volont se fait de trois manires : du ct de la jurisprudence : la CEJU a voulu donner un contenu substantiel la notion de SIEG au sens de lart.106 paragraphe 2 TFUE par deux arrts : CJCE 19 mai 1993 arrt Corbeau et CJCE 27 avril 1994 arrt Commune dAlmelo . Dans ces deux arrts, la CJCE admet pour la premire fois des restrictions au droit de la concurrence. Pour certaines entreprises grant un SIEG, la Cour justifie ces restrictions sur la spcificit des missions qui ne sont pas des entreprises comme les autres puisquelles sont soumises des obligations spcifiques. La CJCE admet des drogations justifies par une mission dintrt gnral. La jurisprudence donne une dfinition positive du SIEG en rfrence avec des missions dintrt gnral. du ct des rdacteurs des traits partir du trait dAmsterdam : volont du pouvoir constituant communautaire de donner une dimension nouvelle la notion de SIEG. Jusquici, la notion de SIEG, mme largement interprte par la jurisprudence, est une notion essentiellement conomique, et cest une notion utilise dans le cadre de lapplication des rgles de la concurrence. Lide du pouvoir constituant est de donner une dimension politique la notion de SIEG. Deux textes : Article 14 TFUE : (cr par le trait dAmsterdam) fait le lien entre le SIEG et les valeurs communes de lUnion, ainsi que la promotion de la cohsion sociale et territoriale de lUE. Article 36 de la Charte des Droits Fondamentaux de lUnion Europenne : (2000) est relatif laccs aux SIEG. Il dispose que lUnion reconnat laccs au SIEG afin de promouvoir la cohsion sociale et territoriale de lUnion .

Lide est que le SIEG nest plus simplement enferm dans le cadre du champ dapplication du droit de la concurrence, cest aussi un instrument de cohsion sociale et territoriale (mots Duguistes). du ct de la littrature de la commission europenne : il rsulte depuis quelques annes que la commission a pour objectif de dpasser la notion de SIEG et de len glober dans des catgories plus larges. Il sagit essentiellement dactes non normatifs, ou encore de communications relatives la notion de service dintrt gnral (SIG). Il rsulte de cet ensemble de texte que la commission dfinie une catgorie trs large : SIG. Par ailleurs, la commission dfinie le contenue de ce service dintrt gnral, qui comprend trois composantes : La notion de SIEG : pour la commission, le SIEG est un service marchand qui joue un rle important dans le cadre de la cohsion de lUE. Ce SIEG est en principe soumis au droit de la concurrence sauf exception. A ce SIEG sapplique un certain nombre dobligation, les obligations du service universel qui sont des obligations minimales tournes vers les utilisateurs de ce genre de service. La notion de SNEIG (Service Non Economique dIntrt Gnral) : il sagit de services non marchands qui sont davantage tourns vers des activits sociales. Ces services ne sont en principe pas soumis aux rgles de la concurrence. La commission synthtise la jurisprudence communautaire qui avait tablie que certaines activits ntaient pas soumises au droit de la concurrence quand elles avaient cette dnomination sociale. La dnomination varie, on trouve parfois lexpression de Service dIntrt Gnral Non Economique (SIGNE). Service Sociaux dIntrt Gnral (SSIG) : Trs rcent. Cest un SIG trs particulier qui vise rpondre lencadrement de personnes en situation vulnrable. Ces SSIG ont deux caractristiques : o o Ils peuvent tre des services marchands ou non marchands. Ils se dfinissent essentiellement par rapport leur finalit qui est une finalit trs sociale. Dans la littrature de la commission, cette dernire dit que ces services jouent un rle de prvention et de cohsion sociale.

b) Du ct du droit franais
Il y a galement un effort de rapprochement ralis avec les conceptions europennes. Ce rapprochement se fait de trois manires : La politique lgislative de rgulations des grands rseaux : sinspire trs fortement des exigences europennes relatives aux SIEG. Ces lois introduisent dans le droit interne la notion de service universel, ce qui fait que cette notion devient interne et non plus seulement communautaire. Deux exemples : Le secteur des tlcommunications. Ce secteur a t marqu ds le dbut des annes 1990 par la volont de lUE de rguler ce secteur. A cette fin, lUE a pris des directives de rgulation de secteur des tlcommunications. En France, la loi du 26 Aout 1996 a transpos cette directive, et a introduit en droit franais la notion de service universel de tlcommunication. Par exemple : ldition dun annuaire universel. Par la suite, dautres directives ont t prises dans ce secteur. En 2002, puis en 2009. Ces directives ont t galement transposes et ont prcises la notion de SU. Le secteur postal. Loi du 20 mai 2005 relative la rgulation des autorits postales. Cette loi dfinie galement le service universel postal et lui donne un certain contenu. Les lois rcentes dans ce secteur et en particulier la loi du 9 fvrier 2010, en dehors de la transformation du statut de la poste, prcise galement la notion de SU.

Depuis quelques annes, les pouvoirs publics semblent, dans certaines dispositions lgislatives, se recentrer sur la notion de service public : des lois ont t votes et font du service public non plus un instrument dintervention conomique, mais plutt un instrument de cohsion sociale. Pour certains auteurs, il sagit ici dun retour lide premire du service public, lide Duguiste.

Cest le cas des lois de 1995 et 1999 relatives lamnagement du territoire. Ces lois utilisent le service public comme un instrument essentiel pour maintenir la cohsion du territoire. Loi de 2005 sur le dveloppement des territoires ruraux. Cette loi utilise le service public comme un instrument indispensable de lutte contre la dsertification rurale. Maintien de service public minimum dans les villages. On peut noter galement un certain retour, en tout cas dans la jurisprudence, la notion de service public social. Cette notion tait apparue dans la jurisprudence loccasion dun arrt du TC du 29 janvier 1955 Naliato . Il sagissait de qualifier le service public de lorganisation de colonies de vacances. Le TC reconnait que lorganisation des colonies de vacances est bien un service public car il correspond un besoin social. Il admet en lespce la comptence du juge judiciaire dans la mesure o il sagit ici dun service public social gestion prive. Le TC est revenu sur sa jurisprudence dans un arrt TC du 4 juillet 1983 Gambini . Dans cet arrt, le tribunal des conflits supprime la notion de service public social et insiste sur le fait que ce service public social doit tre apprci au regard du SPIC, donc il rtablie la dualit classique.

Depuis quelques annes, on constate un certain recours cette notion de service public social, pas de manire systmatique, mais plutt de manire indirecte. En effet, le CE a dvelopp une exception sociale au droit de la commande publique. Il considre en effet que des contrats qui sont conclu avec des personnes assurant un service public social ne passent pas forcement par la rglementation des marchs public. dfaut de conciliation il y a une rconciliation. Pour certains auteurs communautaristes, le droit europen est un facteur de revalorisation de la thorie du service public. Pour dautres auteurs, sil ne sagit pas de voir dans le droit communautaire un facteur de renaissance de service public, ils constatent des rapprochements.

Section 2 : Les modes de gestion du service public

Il sagit de sinterroger sur la personne qui gre le service public. La loi peut, dans certain cas, imposer un mode de gestion du service public. A dfaut de texte, il appartient lautorit administrative dapprcier comme cette gestion doit tre assure, ladministration est libre de dcider du mode de gestion. Cette libert de ladministration est une question dopportunit sur laquelle le contrle juridictionnel ne porte pas. Elle a le choix de deux modes de gestions, une gestion directe du service public par une personne publique ou une gestion dlgue du service public par une personne prive.

I)

La gestion directe du service public par une personne publique

Deux hypothses : ou ladministration gre elle-mme ce service public, et on parle de gestion en rgie directe ou lautorit administrative cre une personne publique dont la fonction sera exclusivement de grer ce service public.

A) La gestion d'un service public en rgie direct 1) Dfinition de la rgie

La rgie directe est un mode de gestion des services publics consistant en une prise en charge directe de lorganisation et du fonctionnement du service public par une collectivit publique, par une personne publique. Il sagit ici de lEtat et des collectivits territoriales. Cest lhypothse o lEtat ou une collectivits territoriales cre un service public et dcide de grer eux-mmes ce service public. Sa caractristique est labsence totale de personnalit morale. Cette dfinition permet de la distinguer dautres notions : Rgie directe et tablissement public : La diffrence ici est la personnalit morale. Rgie directe et rgie intresse : La rgie intresse est un mode contractuel de dlgation du service public.

2)

Types de rgies a) Rgie administrative et rgie industrielle et commerciale

Rgie administrative : elle dsigne le fait pour une collectivit publique de grer elle mme un SPA. Rgie industrielle et commerciale (RIC) : elle dsigne la gestion dun SPIC par la collectivit publique. Ces RIC existent au niveau nationale, ou au niveau local.

b) Rgie nationale et rgie locale

La diffrentiation se fait par rapport la collectivit publique qui gre le service public. Il existe de moins en moins de rgie nationale. Par exemple, le service de la poste et des tlcommunications tait avant 1990 assurs par une rgie nationale dans le cadre du ministre des PTT.

3)

Evolution du procd de la rgie

La rgie est un mode de gestion traditionnel qui a des avantages. Lavantage principal est que lautorit administrative a une maitre complte de la gestion du service public. Linconvnient est quil est assez lourd, bureaucratique, et surtout, il entraine des cots financier extrmement importants pour la collectivit publique. Face ces inconvnients, il est logique que les rgies se rencontrent pour la gestion des services publics et administratifs tant sur le plan national que local. Par exemple, le service public de la Dfense est assur par lEtat. La rgie apparat inadapt pour la gestion des SPIC. Si des RIC existent encore sur le plan local, la tendance est sa disparition sur le plan national. Les grandes RIC nationales ont tendances tre transformes en tablissement public ou en socit commerciale.

B)

La gestion d'un service public par un tablissement public

Cf. Partie 1 sur ltablissement public. On a coutume de dfinir ltablissement public comme une personne morale de droit public charg dtre la place des collectivits publiques, mais sous leur contrle une activit de service public. Ltablissement public est apparu avec la multiplication des services publics, avec la mise en place de lEtat providence. Les collectivits publiques ont trs vite t dbordes. Ne pouvant plus assurer elle mme la gestion des service public quelles cres, elles ont pris lhabitude de crer une personne publique ddie charge de cette gestion. Dans le cadre des tablissements, il ny a en thorie pas de dlgation de service public, cest pour cela quon parle de gestion directe. Il y a des exceptions, pour certains grands tablissements publics ou EPIC, la loi dlgue le service public. Il existe donc deux types dtablissement publics : les EPIC qui grent un SPIC et les EPA qui gre un SPA. Ltablissement public est soumis un certain nombre de principes : Personnalit morale (sil ne la pas, cest une rgie) : il lui assure lindpendance.

Principe de spcialit : un tablissement public ne peut que grer un service public, il est enferm par la gestion du service public. Contrle de ces tablissements publics par la collectivit publique : par lEtat (tablissement public nationale) ou par une collectivit territoriale (tablissement public local). Contrle de tutelle.

La formule des EP est soumise diffrents types dvolution. Cest ce quon appel la crise de lEP. Trois lments de crise : 1. 2. La transformation progressive des grands EPIC en socit de droit priv. Utilisation de lEP pour des finalits autres que la simple gestion du service public. Ide de dpassement du principe de spcialit. Exemple : les structures intercommunales ont le statut dEP alors quelles exercent des fonctions territoriales qui se rapproche de celles exerces par les collectivits territoriales. Lutilisation de lEP des fins de dconcentration. Ex : les agences rgionales de sant (ARS).

3.

II)

La gestion dlgue du service public par une personne prive

Il faut distinguer 2 modalits : l'investiture unilatrale de la personne prive (ou dlgation unilatrale) et l'investiture contractuelle.

A) Investiture unilatrale de la personne prive

L'investiture unilatrale de la personne prive peut se faire de 2 manires : l'habilitation peut tre directe, c'est--dire qu'elle peut rsulter directement d'un texte. Lorsque la loi va crer un service public, elle annonce qu'il sera gr par telle personne prive. Ex: EDF GDF, qui la loi a confi directement la gestion du service public ou encore France tlvision. Soit l'habilitation se fait de manire indirecte par le texte, c'est--dire que le texte donne comptence l'autorit administrative pour autoriser une personne prive grer le service public Les problmes juridiques restent assez communs

1)

La reconnaissance de l'investiture unilatrale de la personne prive

Cette reconnaissance est le fait de la jurisprudence et elle a t assez tardive. Aprs avoir longtemps hsit, le Conseil d'Etat a accept qu'un texte puisse confier l'excution d'un service public une personne prive. Il l'a fait en particulier dans l'arrt du CE, 13 Mai 1938, Caisse Primaire "Aide et protection". Il s'agissait des caisses d'assurance maladie qui sont des personnes prives, les textes qui rgissent l'assurance maladie n'taient pas trs clairs, et le CE a dduit de ces textes que ces caisses d'assurance maladie taient bien des personnes prives grant un service public. A partir de cet arrt la jurisprudence a prcis un certain nombre de points : a)

Le texte est plus ou moins prcis

Lorsque le texte est particulirement flou, le juge administratif va dterminer des critres permettant de reconnatre l'existence d'une personne prive grant un service public. Dans un arrt de CE, 28 Juin 1963, Narcy, le CE a dgag trois critres cumulatifs pour que la personne prive gre un service public : il faut qu'il y ait une mission d'intrt gnral il faut qu'il y ait un contrle de l'administration sur l'activit de cette personne prive il faut que cette personne prive exerce des prrogatives de puissance publique.

La difficult aprs 1963 s'est porte essentiellement sur le 3me critre, c'est--dire la dtention de prrogatives de puissance publique. Les auteurs se sont demands s'il fallait absolument qu'il y ait ces 3 critres ou si le 3eme critre pouvait tre absent. Le CE est intervenu une nouvelle fois, le 22 Fvrier 2007, APREI. Dans cet arrt le CE procde en 2 temps : 1. d'abord il rappelle les principes de la jurisprudence Narcy. Autrement dit il confirme que pour qu'une personne prive gre un service public il faut bien les 3 critres.

2.

puis le CE dveloppe une exception en disant que mme en l'absence de prrogative de puissance publique une personne prive peut nanmoins grer un service public si d'autres critres sont remplis.

Lorsque, eu gard l'intrt gnral de son activit, aux conditions de sa cration, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposes, ainsi qu'aux mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints, il apparat que l'administration a entendu lui confier une telle mission. Autrement dit, le CE reconnat ici 2 types de personnes prives grant un service public : il y a les personnes prives qui grent un service public parce qu'elles exercent des prrogatives de puissance publique il ny a pas des personnes prives qui peuvent grer des services publics mme en l'absence de prrogatives de puissance publique, et dans ce cas le juge va vrifier l'intrt gnral de son activit, les conditions de sa cration etc.

b) La jurisprudence
La jurisprudence a par ailleurs prcis un autre mode d'habilitation unilatral, notamment dans le cas o la personne prive en cause a une autonomie douteuse. En effet, il est des cas o la personne priv qui gre le service public n'a aucune libert par rapport l'administration, elle est parfois considre comme tant une personne prive transparente, c'est--dire qu'elle n'est en ralit qu'un dmembrement de l'administration. Dans ce cas, son statut est un simple paravent. Le CE a reconnu cette possibilit dans l'arrt du 6 Avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence. En l'espce tait en cause une association laquelle la gestion du festival de musique d'Aix a t confi. Or, il apparaissait que cette association tait purement fictive c'est--dire qu'elle a t cre par la commune elle-mme, et elle n'avait aucune autonomie. On se posait la question de savoir si l'administration pouvait confier la gestion de ce service public cette association, et le CE a reconnu la possibilit pour les collectivits publiques de confier unilatralement la gestion du service public une association mme si l'association en l'espce n'a aucune autonomie. L'habilitation ici est en quelque sorte assez fictive dans le sens o la gestion par l'association s'apparente d'avantage un mode de gestion direct du service public. L'avantage ici pour l'administration c'est qu'elle n'est pas oblige de passer un contrat de dlgation avec l'association et donc elle n'est pas oblige de respecter des rgles de concurrence et de publicit. Donc CE reconnat la possibilit pour les CT de crer des associations fictives qui sont destins grer un service public.

c) La catgorie des personnes prives grant un service public entraine des consquences juridiques prcises
En effet, ces personnes prives, par le service public, vont avoir un lien avec l'administration. Elles vont donc tre considres comme des personnes administratives. A ces personnes, va s'appliquer un certain nombre de principes (lois du service public). Par ailleurs, la jurisprudence considre galement que ces personnes prives grant un service public peuvent prendre des actes qui ont le caractre d'acte administratif. Dans deux arrts du CE, 31 Juillet 1942, Monpeurt et CE, 2 Avril 1943, Bouguen le CE a t amen prciser cette jurisprudence et la jurisprudence a prcis par la suite que les personnes prives grant un SPA peuvent prendre des actes administratifs individuels (CE, 13 Janvier 1961, Magnier ) et elles peuvent galement prendre des actes administratifs rglementaires. Pour les personnes prives grant un SPIC, la jurisprudence ne leur reconnat que la facult de prendre des actes administratifs rglementaires (TC , 15 Janvier 1968, Barbier).

2)

Les difficults de l'investiture unilatrale

La catgorie des personnes prives grant un service public par habilitation unilatrale entraine un certain nombre de difficults notamment pour le juge qui est confront l'incertitude des textes. Si on se penche vers le juge et donc vers la dmarche prtorienne, quel est le raisonnement du juge ? Le raisonnement du juge ici passe par 3 temps qui sont autant de difficult. 1. Lorsqu'il est confront un organisme, et que les textes ne disent rien sur la nature de cette organisme il va d'abord se poser la question de savoir s'il a faire une personne prive ou bien une personne publique

(un tablissement public). Dans ce cas, le juge va appliquer les critres de la jurisprudence Canal de Gignac c'est--dire l'origine de l'tablissement, le but de son activit, les rapports avec la collectivit publique et la prsence de prrogatives de puissance publique. 2. Une fois que la personne prive a t identifie, le juge va se poser la question de savoir si cette personne prive gre un service public. Le juge va appliquer les critres de la jurisprudence Narcy et APREI. La difficult ici est que les critres Narcy et APREI sont assez proches voir identique aux critres de la jurisprudence Canal de Gignac. C'est pour cette raison qu'en 2007 par l'arrt APREI, le CE a rendu le critre des prrogatives de puissance publique subsidiaire, parce que ce critre est le principal pour identifier l'existence d'une personne publique. Une fois qu'il a dtermin l'existence d'une personne prive grant un service public, reste dterminer la nature du service public gr. C'est--dire en l'occurrence, s'agit-il ici d'un service public administratif ou d'un service public industriel et commercial ? Et la il va appliquer les critres de la jurisprudence Bac d'Eloka mais surtout celle du CE, l'Union syndicale des industries aronautiques de 1956 .

3.

B)

L'investiture contractuelle de la personne prive

En dehors de l'habilitation unilatrale, la personne prive peut tre investie par contrat pass avec la collectivit publique. C'est le cas le plus classique et c'est un cas de plus en plus courant. Quelque soit le mode de contrat utilis, la procdure sera plus contraignante pour l'administration puisqu'elle sera soumise des obligations de mises en concurrence et de publicit. Les formes de contrat ayant pour objet de dlguer le service public une personne prive sont diverses. La forme contractuelle la plus classique c'est la concession de service public, et c'est aussi la forme la plus ancienne (fin du XIXme). Il y a concession de service public quand une personne publique confie contractuellement la charge d'assurer pendant une priode dtermine l'excution du service public une personne prive qu'elle a librement choisi. Cette personne prive est alors dsigne sous le nom de concessionnaire. Le concessionnaire doit assurer le service ses frais et risques ; par ailleurs la rmunration du concessionnaire rsulte du produit des redevances qu'il peroit sur les usagers du service public. Il existe d'autres modes contractuels, qui ont beaucoup de points communs avec la concession (l'objet : gestion du service public), mais qui s'en diffrencie quant au mode de rmunration du co-contractant. Essentiellement 2 autres modes : la rgie intresse et l'affermage : la rgie intresse : le rgisseur peroit lui mme les redevances du par les usagers, puis reverse le produit de la redevance la collectivit publique, collectivit publique qui en retour lui assure une rmunration en tenant compte d'un certain nombre de facteurs dtermins dans le contrat (conomies ralises, gains en productivit, extension du service public ou amlioration du service public). l'affermage : le fermier verse la personne publique une redevance qui est une sorte de loyer dtermin l'avance dans le contrat. La diffrence entre ce loyer qu'il verse et les recettes qu'il ralise notamment en percevant des redevances reprsente sa rmunration. La diffrence avec la rgie intresse et la concession c'est qu'il verse un loyer.

Rcemment, face la diversit de ces modes contractuels, et face aux impratifs de mise en concurrence et de publicit, qui s'imposent l'administration, le lgislateur a souhait crer une nouvelle catgorie de convention qui a vocation recouvrir toutes les possibilits contractuelles de gestion du service public. Il s'agit ici de la convention de dlgation de service public (CDSP) qui a t cre par une loi en 1993, et qui inclus donc la concession de service public, la rgie intresse et l'affermage. C'est une catgorie qui vise intgrer les autres formes de contrats. L'objectif du lgislateur en crant une seule et mme catgorie, la CDSP, est de soumettre cette catgorie un mme rgime juridique et notamment aux mmes obligations de mise en concurrence et de publicit. L'objectif du lgislateur est galement travers cette notion de CDSP, de distinguer cette notion de CDSP de l'autre notion qui est les marchs publics (contrats administratifs spcifiques qui n'ont rien voir avec la gestion d'un service public).

La notion de CDSP reste toute fois assez vague parce qu'au dpart en 1993, le lgislateur ne s'est pas donn la peine de prciser les critres de cette catgorie, et la jurisprudence a du intervenir pour prciser ces critres qui ont ensuite t codifis par le lgislateur.

Section 3 : Le rgime du service public

Ce qu'on appelle rgime du service public dsigne les rgles qui gouvernent les rapports entre le service public et trois catgories d'acteurs : les rapports avec les agents qui travaillent pour le compte de la personne grant le service public ; avec les usagers du service public qui dsignent les personnes bnficiant des prestations du service public ; et avec les tiers au service public, c'est--dire les personnes qui ne sont ni agents, ni usagers mais qui vont avoir un rapport un moment donn avec le service public. Ce rgime est dual puisqu'il concerne d'abord tous les principes applicables tous les services publics quelque soit leur nature, et il concerne ensuite les rgles spcifiques chaque catgorie de service public.

I)

Principes applicables tous les services publics : les lois du service public

Les services publics quelque soit leur nature (SPA ou SPIC), et quelque soit la personne qui gre le service public, ils sont soumis des rgles communes qu'on appelle les lois du service public ou lois de Rolland. En la matire il y a des grands principes traditionnels, mais il faut tout de mme voquer des principes qui sont apparus plus rcemment et dont on se demande s'il ne faudrait pas largir la liste traditionnelle.

A) Permanence des principes traditionnels

Ces principes traditionnels sont au nombre de 3 : continuit du service public, galit devant le service public et mutabilit du service public.

1)

Le principe de continuit du service public a) Statut juridique

Le principe de continuit du service public se dfini comme le fonctionnement normal et rgulier des services publics. Il s'applique tous les services publics mais varie selon eux. La question est de savoir quel est le statut de ce principe ? Ce statut est double : le principe de continuit du service public est un principe gnral du droit (PGD). Cet qualit de principe gnral du droit a t dgage par la jurisprudence de manire trs indirecte par l'arrt CE, 7 Aot 1909, Wendel et de manire plus direct par un arrt du CE, 13 Juin 1980, Bonjean qui dit que le principe de continuit est fondamental. le principe de continuit c'est aussi un principe valeur constitutionnel (PVC). Ce principe de continuit n'existe pas en tant que telle dans la constitution, ce qui n'a pas empch le Conseil Constitutionnel de le consacrer comme PVC dans sa dcision du 25 Juillet 1979. Dans cette dcision, le CC confronte deux principes de mme valeur constitutionnelle : le droit de grve et le principe de continuit du service public. Depuis 1979, le CC a une position constante sur ce point. Ex : dcision du CC, 16 Aout 2007, qui confirme la position de 1979. C'est donc un principe juridique important avec une double valeur : un PGD (CC peut contrle les actes) et un PVC, ce qui fait que le CC va pouvoir contrler les lois par rapport ce principe valeur constitutionnelle. b) Consquences juridiques

Le principe de continuit du service public a des consquences trs importantes. De manire gnrale, il donne l'administration des prrogatives supplmentaires : il justifie des pouvoirs supplmentaires aux mains de l'administration. C'est le cas par exemple en matire de contrat et plus exactement en matire d'excution des contrats puisque le principe de continuit fonde ce qu'on appelle la thorie de l'imprvision. C'est le cas galement en priode de trouble puisque le principe de continuit fonde ce qu'on appelle la thorie des circonstances exceptionnelles. Le plus intressant est la confrontation du principe de continuit avec le droit de grve dans les services publics. Pendant longtemps, avant 1946, le principe de continuit justifiait l'interdiction du droit de grve en particulier pour les agents des services publics. D'ailleurs, le droit de grve tait interdit. L'tat du droit de l'poque tait fix par l'arrt du CE, 7 Aout 1909, Winkell qui disait que la grve c'est un acte illicite, incompatible avec une "continuit essentielle la vie nationale". Donc le principe de continuit allait loin car il justifiait l'interdiction du droit de grve. Et depuis 1946, c'est--dire depuis la reconnaissance du droit de grve par le prambule de la constitution

de 1946, le principe de continuit justifie non plus l'interdiction du droit de grve, mais justifie des limitations ventuelles l'exercice de ce droit de grve.

On considre dans la jurisprudence que le droit de grve est un principe ayant des limitations. La dcision du CC de juillet 1979, relve du principe de continuit et du droit de grve. Quel est l'tendu des limitations au droit de grve au nom du principe de continuit de service public ? Le principe de continuit justifie le pouvoir de l'administration de rglementer et de limiter l'exercice du droit de grve. Au prambule de la constitution de 46 alina 7 le droit de grve s'exerce dans le cadre des lois qui le rglemente . Pour la constitution, celui qui est comptent pour limiter le droit de grve est le lgislateur.

Le CC en juillet 1979 confirme que si le droit de grve peut tre limit ca ne peut se faire que par la loi. Mais il y a peu de lois qui viennent rglementer ce droit de grve. En 1963 intervenu pour la 1re fois pour certaines dispositions mais pas une loi gnrale. Puisqu'il n'y a pas de lois gnrales, la jurisprudence a reconnu l'administration et certaines autorits administratives, le pouvoir de rglementer et de limiter l'exercice du droit de grve. Le conseil d'Etat en juillet 1950 Dehaene affirme qu'en l'absence de loi il revient l'administration le pouvoir de rglementer ce droit. Le conseil se fonde sur Jamart de 1936, donc sur le pouvoir d'organisation du service. Il s'agit d'un pouvoir rglementaire implicite, car n'existe pas de loi. De fait de Jamart, les autorits administratives sont nombreuses puisqu'il s'agit de chaque chef de service. Au niveau juridique, ce pouvoir de rglementation administrative est discutable du point de vue de la constitution. La constitution dit que : les limites du droit de grve ne peuvent tre apportes que par la loi . L'article 34 : seule la loi peut limiter l'exercice d'un libert fondamentale. Il y a une diffrence d'approche entre le conseil constitutionnel le conseil d'Etat. Le conseil d'Etat malgr cela a raffirm sa jurisprudence Dehaene, et ltendant en juin 2010 syndicat Sud RATP . La question se posait de savoir si la jurisprudence Dehaene tait toujours valable alors qu'tait intervenu une loi du 21 aout 2007 qui rglemente l'exercice du droit de grve dans le transport ferroviaire ? Le conseil dit que cette loi de 2007 nest pas une rglementation lgislative selon la constitution de 1958 donc l'administration est comptente pour rglementer ce droit. Puis un arrt du CE davril 2013 fdration Fo nergie et Mines la question tait de savoir si la jurisprudence Dehaene tait applicable aux personnes prives grant un service public ? Le directeur d'un organisme priv peut limiter le droit de grve dans son service? Le conseil confirme que la jurisprudence Dehaene est applicable. Il reconnat que le directeur d'EDF peut se fonder sur ce pouvoir d'organisation du service pour limiter le droit de grve. Au nom de son pouvoir d'organisation, l'administration peut prendre toutes sortes de mesures qui visent limiter le droit de grve : interdire l'ex de ce droit pour certains services, imposer un service minimum, rquisitionner du personnel non grviste, embaucher du personnel d'appoint. Les lois quand elles existent procdent aussi des amnagements du droit de grve. Il existe des lois propres certains SP interdisant l'exercice du droit de grve : CRS, les magistrats, des militaires. Il existe aussi des lois qui amnagent un service minimum ex : une loi de 1979 pour la radio et la tlvision. En 2007, le prsident avait annonc une rforme du service minimum avec 2 textes qui n'ont rien voir : La loi du 21 aout 2007 qui n'a pas instaur un service minimum mais un mcanisme de prvention des conflits pour viter la grve ainsi que lorganisation d'ex du droit de grve dans les transports en obligeant les entreprises de transport laborer des plans de transport et a augment les procdures d'intervention des voyageurs La loi du 20 aout 2008 qui est destine une grve dans les coles maternelles et primaires. Cette loi prvoit en cas de grve importante la mise en place par les communes d'un service d'accueil des enfants scolariss. 2)

Le principe de mutabilit du service public (d'adaptation constante) a) Le statut juridique

Cest la ncessit de faire voluer/adapter le SP dans le fonctionnement et lorganisation. Cette adaptation se fait face l'volution des besoins des usagers. A la diffrence du principe de continuit, ce principe n'a pas de conscration constitutionnelle ny de jurisprudence relative la valeur juridique de ce principe. Il y a une carence car n'a pas suscit les mmes dbats que le principe de continuit ou d'galit. En l'absence de jurisprudence, on peut considrer que ce a la valeur d'un principe gnral du droit.

b) Les consquences juridiques

Ce principe a deux types de consquences juridiques : il entraine des droits pour les usagers et pour l'administration : Les droits pour les usagers : il a un droit au fonctionnement normal du SP depuis juin 1969 Vincent . Pour faire respecter ce droit, l'usager peut demander l'administration de s'adapter et si elle refuse il peut attaquer par la voie de l'excs de pouvoir. Il a un droit au changement des actes pris par le gestionnaire du service public comme avec l'abrogation d'un rglement devenu illgal. Le droits de l'administration : ce principe confre des pouvoirs exceptionnels l'administration. Dans le cas des contrats administratifs (concession du SP) la personne publique dispose de prrogatives unilatrales comme le pouvoir de modification unilatrale et le pouvoir de rsiliation unilatrale. L'administration peut mettre fin tout moment au fonctionnement du SP (CE janvier 1961 Vanier ). Elle peut aussi modifier le rgime du SP, les conditions d'accs, le tarif. L'usager na aucun droit au maintient d'un SP ce qui peut poser problme.

3)

Le principe d'galit devant le service public a) Le statut juridique

Lgalit devant le SP suppose 2 choses : galit d'accs au SP et aussi galit dans le fonctionnement du SP. Sur le statut juridique, ce principe est li au principe d'galit au sens gnral. Cette liaison entraine un certain nombre de consquences : Le fondement du principe d'galit devant les SP sera le mme que celui du principe d'galit au sens gnral. Or le principe d'galit se rattache directement la constitution. Comme l'art 1 et 6 de la dclaration des droits de l'homme ; l'art 13 DDHC, prambule de la constitution. Ce principe est d'application trs large : il s'applique dans les relations du SP avec les usagers mais aussi avec les agents, les tiers. Il subit les mmes volutions que le principe d'galit en gnral. Comme la dissociation entre l'galit de droit et l'galit de fait. L'galit de droit dsigne l'galit au sens classique qui est l'galit devant la loi. L'galit de fait dsigne l'galit par la loi, elle suppose une obligation d'agir de la part des gouvernants pour corriger certaines diffrences de situation. Le principe d'galit devant le service public a une double valeur. C'est d'abord un principe gnral du droit selon l'arrt de mars 1951 arrt socit des concerts du conservatoire , + principe constitutionnel qui trouve son fondement dans le texte constitutionnel et notamment dans la DDHC.

b) Les consquences juridiques

Le principe dgalit bien qutend un principe constitutionnel, un PGD il est relatif subissant des limites. De manire gnrale, le principe dgalit ne joue dans la jurisprudence du CC et du CE qu lgard des personnes se plaant dans des situations comparables. La jurisprudence accepte des limites au principe dgalit dans 2 cas : quand les personnes sont places dans des situations diffrentes quand le texte invoque des motifs dintrt gnral

A lgard du principe dgalit devant le SP, la jurisprudence a admit des limites. On a un guide sappuyant sur 2 dcisions : un arrt du CE de mai 1974 Denoyez et Chorques puis une dcision du CC en juillet 1979 pont page . Ces dcisions sont relatives des discriminations tarifaires dans laccs certains SP. Il existe donc des SP pour lesquels lgalit postule labsence de toute discrimination entre les usagers. Puis il existe cot des SP ou des diffrences de situation de fait peuvent justifier des discriminations, ce sont souvent des SP locaux dont la prestation suppose lutilisation dun quipement collectif (stade, musique). Pour ces SP locaux, les maires peuvent tablir des discriminations tarifaires en fonction du domicile (privilgier ceux qui habitent dans la commune) ou fonds sur les diffrences de ressources. De manire gnrale, le JA nest pas hostile car il admet que le principe dgalit nest pas atteint dans la mesure o les usagers sont placs dans une situation diffrente. Enfin, CE dcembre 1997 Commune de Jeune Villiers ou il admet la lgalit de tarif diffrent dans laccs une cole de musique qui est variable en fonction des revenus.

B)

Lmergence de nouveau principes : lexemple du principe de neutralit

Le principe de neutralit signifie quon ne peut pas faire de distinction lgard des usagers, des agents en tenant compte de leurs opinions. Il ny a pas de distinctions fondes sur leurs opinions. En France, ce principe 2 dclinaisons : le lien neutralit-galit et le lien entre neutralit-lacit.

1)

Le lien neutralit-galit

En droit frs, le principe de neutralit se rattache au principe dgalit. La neutralit signifie linterdiction de toute discrimination en fonction des opinions quils soient politiques, religieuses ou philosophiques. Ce lien ressort dun arrt du CE de mai 54 Barel . Cet arrt dgage un principe dgalit daccs la fonction publique quelque soit les opinions politiques du candidat.

2)

Le lien neutralit-lacit

Le principe de lacit nenglobe pas totalement le principe de neutralit. La lacit est une manifestation de la neutralit dans un de ses lments vu que la lacit vise la neutralit religieuse. Le principe de lacit occupe une position originale avec 2 branches : ce principe de lacit sexprime dans le SP de lducation. Ds la fin du XIXme des lois ont tablis le principe de lenseignement public ET lac que lon retrouve dans le prambule de la Constitution de 1958. Ce principe donc un fondement constitutionnel. Puis la lacit de lEtat dans son ensemble. Il y a un rattach constitutionnel qui est pos dans lart 1 de la Constitution de 58 Rpublique dmocratique, lac et sociale . Le domaine daction du principe de lacit est intressant dans le cadre du SP de lenseignement : dans lenseignement, ce principe de lacit se dveloppe lgard des usagers (lves) : La priode avant 2004 : le principe de lacit tait conu de manire librale et ouverte. Il ny avait pas de texte. il y avait juste un avis du CE de 1989 qui disait que le principe de lacit lgard des lves nest pas un principe dinterdiction mais un principe libral, dacceptation de toute croyance. Le principe de lacit devait se combiner avec la libert religieuse et de conscience. Le CE dans cet avis poser des limites. Cette libert accorde aux lves ne peut pas leur permettre darborer des signes dappartenance religieuse, car par leurs caractres ostentatoires serait un acte de proslytisme. Le problme de cette jurisprudence tait la difficile application et tout dpendait en ralit des tablissements. La priode aprs 2004 : le lgislateur est intervenu par la loi de mars 2004 qui tabli un principe dinterdiction avec le port de signe ostensible qui ne comporte pas forcment de revendication (acceptation de petit signe religieux). La tablie aussi le principe de dialogue. Cette loi va loin car elle une conception du principe de lacit qui est diffrente de celle existant avant 2004 : elle vise ici linterdiction et non lacceptation. On aurait pu imaginer que cette loi soit censure par la Cour europenne des droits de lhomme. La cour rend une dcision en dcembre 2008 pour savoir si cette loi tait contraire son art 9. La cour dit que cette libert dexpression peut tre limite pour prserver des impratifs de lacit dans le domaine scolaire.

Le domaine daction du principe de lacit est intressant dans le cadre du SP de lenseignement : dans lenseignement, ce principe de lacit se dveloppe aussi pour des agents (enseignant) : le principe de lacit se confond avec le principe de neutralit du SP. Lenseignant ne peut pas manifester ses opinions religieuses consacres par un avis Mlle Marteau en mai 2000. Ce principe de neutralit vaut pour tous les fonctionnaires. Le principe de lacit des consquences strictes dans lenseignement pour les agents et les lves. Dans les autres SP, le principe de lacit na pas les mmes consquences car il nest strict que pour les agents mais pas pour les usagers. Sur ce principe de lacit 3 actualits : la loi doctobre 2010 interdit la dissimulation du visage dans lespace public et le sanctionne avec une amende de max 150 euros ou un stage de citoyennet. Cette loi est prsente comme une application du principe de lacit mais en ralit elle est plus large et ne se fonde pas sur le principe de lacit mais sur des raisons de scurit publique. Le CC dans une dcision de 2010 a dit que cette loi a pour objet de rpondre des considrations dordre public et le CE saisit avant pour avis avait insist sur le fait quun tel mcanisme ne pouvait pas se fonder sur le principe de lacit.

Puis la question sest pose se savoir si le principe de lacit et de neutralit lcole devait sappliquer en dehors des enseignants et lves, aux parents qui accompagnent les lves dans des sorties scolaires. Le TA en novembre 2011 Mlle Osman fait une application extensive du principe de lacit qui vaut pour les accompagnateurs. La question de savoir si le principe de lacit et neutralit face aux agents pouvait stendre aux personnes privs grant un SP ? Une association engage une ducatrice qui est licencie car elle avait un voile. La cour de cassation en mars 2013 Crche Baby Loup qui dit que le principe de lacit-neutralit nest pas applicable aux salaris de personnes privs ne grant pas un SP. Pour toute personne prive il y a le principe de la libert dexpression religieuse. Mais elle dit aussi quune personne prive grant un SP et elle soumise au principe de neutralit-lacit. La cour de cassation en mars 2013 Mlle X dit que les principes de N-L du SP sont applicables lensemble du SP mme quand cest des privs. Puis pour la crche elle mme, la cour ne se prononce pas sur le fait quelle gre ou non un SP mais suggre quelle ne gre pas de SP. Cela est contestable selon les critres de la dfinition dune personne prive grant un SP (APREI).

II)

Les rgles spcifiques chaque catgories de SP : la nature du droit applicable

La distinction est majeure car elle dtermine la nature du droit applicable (priv/public) mais aussi car elle dtermine le juge comptent (JA/JJ) selon le principe ou la comptence suit le fond.

A) La nature du droit applicable aux SPA

Le principe est que normalement, tout SPA est soumit au droit public et donc la comptence du JA. Mais en matire de SPA un critre est primordial qui est organique qui est le fait de savoir qui gre le SPA. Si cest une personne publique (Etat, CT, EP) le principe est le droit administratif. Si cest une personne prive grant le SPA, le droit priv sapplique.

1)

Le principe de lapplication du droit public

Le droit public sapplique si le SPA est gr par une personne publique. Cette application du droit public vise tous les rapports que le SPA entretient. Le droit public sapplique : dans les rapports entre SPA et les trangers : de ce fait lusager du SPA est dans une situation lgale et rglementaire. dans les rapports entre le SPA et ses agents : lapplication du droit public est de principe (fonctionnaires, agents non titulaires travaillant pour les personnes publiques grant un SPA). dans les rapports entre le SPA et les tiers : les contrats conclus entre une personne publique grant un SPA et un tiers sont des contrats administratifs ds quils font participer le tiers lexcution du SP ou quils comportent des clauses exorbitantes de droit commun.

2)

Application possible du droit priv

Limportance du critre organique est tel, que le droit priv sapplique quand le SPA est gr par une personne prive. Lapplication est large et vise les rapports entre le SPA gr par un priv et les usagers. Mme dans ses rapports avec ses usagers, il peut y avoir application du droit public : la jurisprudence considre que des actes individuels dicts par la personne prive grant un SPA peuvent tre des actes administratifs (acte devant tre lexpression de la puissance publique) dans un arrt 1961 Magnier. Et la mme chose pour des actes rglementaires dicts par des personnes privs grant un SPA. Pour les rapports entre la personne prive grant un SPA et les agents/tiers il y a principalement une application du droit priv.

B)

La nature du droit applicable au SPIC

Contrairement au SPA, le SPIC connat une large application du droit priv. En SPIC on ne tiens pas compte de la personne grant le SPIC. Face un SPIC peu importe la personne qui la gre car on applique le droit priv. Le critre organique ne joue pas le mme rle quen SPA.

1)

Le principe de lapplication du droit priv

Le droit priv est dapplication gnrale et cela vaut pour les 3 types de rapports quentretient le SPIC, notamment dans les relations entre le SPIC et les usagers. : dans les rapports entre le SPIC et les usagers : on considre traditionnellement quil y a un bloc de comptence aux mains du juge judiciaire et donc un monopole dapplication du droit priv. Ce monopole se retrouve dans le contentieux contractuel c'est dire les contrats qui seraient passs entre le SPIC et les usagers, et ce monopole se retrouve galement dans le contentieux extracontractuel notamment le contentieux de la responsabilit. Ce monopole est dautant plus vaste que le juge a une conception assez large de la notion dusager. Lusager est celui qui bnficie des prestations du service, peu importe en lespce que cet usager soit dans une situation rgulire ou irrgulire, peu importe galement quil ne soit pas un usager effectif mais simplement un candidat usager. dans les rapports entre le SPIC et les agents : lapplication du droit priv se fait quelle que soit la personne qui gre le SPIC. Lorsquil sagit dune personne publique qui gre ce SPIC, la jurisprudence a clairement pos le principe selon lequel le lien est un lien de droit priv donc la personne publique qui gre un SPIC applique du droit priv ses agents (CE Jalenques de Labeau 8 mars 1957). dans les rapports entre le SPIC et les tiers : Quelle que soit la personne qui gre le service public (arrt Dame Mlinette du Tribunal des Conflits du 11 juillet 1933)

2)

Application ponctuelle du droit public

Quand on a faire un SPIC, il peut y avoir des cas o le droit public sapplique. On a affaire ici des exceptions puisque le principe est celui du monopole de lapplication du droit priv. Dans les rapports SPIC/usagers, il existe 2 exceptions dapplication du droit public : en cas de litige provoqu par des actes relatifs lorganisation du service (lorsque le litige est relatif par exemple des tarifs) lorsque les litiges sont provoqus par lexercice de prrogatives de puissance publique

Dans les rapports SPIC/agents, il peut y avoir une application plus substantielle du droit public. On peut distinguer 2 situations : lorsque le SPIC est gr par une personne publique : la jurisprudence a dvelopp une exception pour les agents. En effet, ils chappent au droit priv, ils sont donc considrs comme des agents publics : le directeur et le responsable de la comptabilit publique dun SPIC (gr par une personne publique. Arrt CE Jalenques de Labeau du 8 mars 1957. Au-del de la jurisprudence, le lgislateur peut toujours dcider titre exceptionnel de qualifier les agents dune personne publique grant un SPIC dagents publics voir mme de fonctionnaires. Cela a t longtemps le cas notamment de La Poste, qui avant 2010, tait un EPIC (donc personne publique grant un SPIC) dont les agents publics sont clairement de part la loi des agents publics voire des fonctionnaires. lorsque le SPIC est gr par une personne prive : il y a des reconnaissances de la qualit dagents publics. 2 exceptions : exceptions lgislatives : intervention de la loi qui reconnat titre drogatoire la qualit dagents publics des agents travaillant pour le compte dune personne prive grant un SPIC : o Ex1 : cela a t longtemps le cas de France Tlcom qui a t pendant trs longtemps un EPIC. En 1996, elle est devenue socit de droit priv. La loi lui a toutefois la possibilit dembaucher des fonctionnaires jusquau 1er janvier 2002. Ex2 : le cas de La Poste qui, depuis 2010, est une personne prive, une socit nationale et la loi de 2010 prvoit que les fonctionnaires de La Poste sont rattachs la nouvelle socit. Drogation remarquable dune socit de droit priv grant un SPIC dans laquelle voluent des fonctionnaires (qui sont des agents publics).

quelques exceptions jurisprudentielles :

Exemple : la personne prive qui gre un SPIC peut prendre des actes unilatraux destination de ces agents. Ds lors que ces actes unilatraux sont relatifs lorganisation du service public, ils peuvent tre qualifis dactes administratifs et donc application du droit public & comptence du juge administratif. Cela a t tabli par 2 arrts : arrt Barbier du Tribunal des Conflits du 15 janvier 1968 & arrt Voisin et QIM du Tribunal des Conflits du 15 dcembre 2008. Dans larrt Barbier, le Tribunal des Conflits avait une conception assez large de lacte dorganisation : lacte dorganisation visait notamment tous les actes qui sont relatifs aux conditions de travail du personnel. Dans larrt Voisin et QIM, le Tribunal des Conflits dcide de rduire la notion dacte dorganisation : tout ce qui relve dsormais dacte visant des conditions de travail du personnel sont considrs comme des actes de droit priv (donc comptence du juge judiciaire). Dans les rapports SPIC/tiers, il y a quelques exceptions ponctuelles et en particulier 2 : pour des litiges provoqus par des actes dorganisation du service et pour des litiges provoqus par des actes pris dans lexercice de prrogatives de puissance publique.

3 - Rgles dorganisation du service public

Ces rgles dorganisation visent 2 cas : il y a des rgles qui visent la cration et des rgles qui visent la suppression du service public.

A)

La cration du service public

Les rgles de cration du service public dpendent du fait que lon a affaire ou pas un service public national (ou un service public de lEtat) ou bien que lon a affaire des services publics locaux (ou service public des collectivits territoriales).

1.

Cration des services publics de lEtat

La Constitution impose la cration de certains services publics nationaux (= services publics constitutionnels). Il y a beaucoup de services publics qui sont viss indirectement par la Constitution : des services publics de prrogatives comme la justice par exemple, lenseignement public, la scurit sociale, etc. Certains services publics nationaux sont expressment prvus par la Constitution et constituent une obligation pour les pouvoirs publics, et notamment le lgislateur, de mettre en place ce service public. La Constitution organise galement la rpartition des comptences dans la cration de ces services publics nationaux. Avant la 5me Rpublique, pendant longtemps, il fallait absolument une loi. Dans la Constitution de 1958, il y a un partage dont le principe est le suivant : un service public national peut tre cr par le pouvoir rglementaire (article 37 sur les pouvoirs rglementaires autonomes) sauf dans les hypothses o lintervention du lgislateur simpose en vertu de larticle 34.

2.

Cration des services publics des collectivits territoriales

Le principe est quun service public local est cr par une dlibration des assembles des collectivits territoriales (conseils municipal, gnral ou rgional). En la matire et notamment en matire de cration des SPIC locaux, lassemble dlibrante a une limite : elle doit respecter le principe de la libert du commerce et de lindustrie qui impose que la personne publique ne puisse pas concurrencer directement une activit ou une initiative prive. Toutefois, la jurisprudence a progressivement largi la comptence des collectivits territoriales en reconnaissant de plus en plus dexceptions. Dans un premier temps, la jurisprudence a t plutt restrictive puisquelle prcisait que seules des circonstances exceptionnelles sont de nature justifier la cration des services publics (notamment des SPIC locaux) de nature concurrencer linitiative prive = arrt Casanova du Conseil dEtat de 1901. Dans un 2me temps, la jurisprudence a assoupli sa position notamment dans le cadre de larrt Chambre syndicale du commerce en dtail de Nevers du Conseil dEtat du 30 mai 1930 (GAJA n43). Larrt rappelle le principe selon lequel les personnes publiques ne peuvent pas concurrencer directement les personnes prives. Toutefois, le Conseil

dEtat accepte que des communes puissent crer des services publics locaux lorsque, en raison des circonstances particulires de temps et de lieu, un intrt public justifie cette cration . La jurisprudence postrieure sest ensuite engouffre dans cette brche et notamment a largi de plus en plus la notion dintrt public, notamment en considrant par exemple que certes, il y avait une initiative prive qui pouvait tre qualifie dinsuffisante au nom de lintrt gnral. Cette jurisprudence a servi aux collectivits territoriales crer des services publics locaux et cette jurisprudence a justifi linterventionnisme local en matire conomique et de ce que lon a appel socialisme municipal. Le Conseil dEtat a dailleurs appliqu trs rcemment cet arrt de 1930 dans un arrt dassemble, larrt Ordre des avocats au barreau du Paris du 31 mai 2006.

B)

La suppression du service public

Un service public peut tre supprim pour diffrentes causes. Il peut y avoir disparition du besoin dintrt gnral, disparition pour des raisons politiques (exemple : suppression du service des cultes en 1905), ou pour des raisons de politique conomique (exemple : cession de TF1 linitiative prive dans les annes 80), ou pour des raisons financires (cest le cas dans les petites communes : disparition des crches, des coles, des implantations des grands SPIC nationaux comme La Poste, etc.) La personne publique dispose dune libert certaine pour supprimer les services publics, lusager na pas de droit acquis au maintien du service public. Il existe simplement des rgles qui simposent ladministration et cest le cas en particulier pour la suppression des grands SPIC nationaux implants localement.