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Le service public :

Lidentification du service public


De manire gnrale on peut dire que le service public est lensemble des activits devant tre
assures ou contrles par les personnes publiques. Ces activits apparaissant comme des
instruments de construction du corps social, de dfense du corps social, de cohsion sociale et de
contrle social. Le service public permet de faire socit et de conserver la socit
Il y a une importance fondamentale du service public qui apparat comme une justification et une
limitation du pouvoir. Une justification car le service public est une des fonctions de la sphre
publique. Il existe des personnes publiques pour garantir des missions de service public. Cest
galement une limitation car la sphre publique ne saurait invoquer un pouvoir discrtionnaire qui
ferait lconomie du service public. Le service public simpose aux personnes publiques comme
finalit quelles doivent ncessairement poursuivre. Le service public nest pas seulement une notion
fonctionnelle ou un critre jurisprudentiel. Il relve en droit Franais dune mtaphysique juridique
voire mme dune thologie juridique. Voila pourquoi notamment Duguin ( ?) en a fait llment cl
de sa thorie de ltat. Cette centralit juridico politique de la notion de service public se retrouve en
droit administratif puisque ce dernier en fait un critre didentification de la comptence du juge
administratif et un critre dapplication du droit administratif depuis larrt Blanco de 1873.
Cependant, pour que le service public puisse jouer ce rle, il faut quil soit prcisment identifi.
Lexigence dune dfinition du service public
A lorigine, on avait une approche strictement organique relativement simple, voire simpliste. En
effet, on considrait que toute activit assure par une personne publique est un service public et
que seule une personne publique peut assurer un service public. Cependant cette approche ne va
pas tenir en raison dune certaine complexification des choses. Cette complexification a deux
sources :
Lexplosion des activits exerces par les pouvoirs publics en particulier avec les deux guerres
mondiales. Historiquement, ltat se contentait principalement dassurer ses fonctions
rgaliennes (diplomatie guerre, maintien de lordre et justice). Les guerres mondiales vont
changer la situation. Les personnes publiques interviennent de plus en plus dans des
domaines de plus varis : ex : le logement, lnergie, la culture, lenvironnement et
lconomie. On assiste un accroissement du champ des activits publiques et un
accroissement quantitatif des interventions publiques. Par consquent, dire que toutes les
activits publiques doivent tre qualifies de service public ntait plus possible.

Les personnes prives vont tre impliques dans le service public. en effet, les personnes
prives peuvent exercer des missions de service public et ce par 3 moyens :

Une personne prive peut exercer une mission de service public par contrat : un contrat est
conclu entre une personne publique et une personne prive et par ce contrat la personne
publique confie la personne prive lexercice dune mission de service public. ex de contrat
ayant cet objet : la dlgation de service public. Conseil dtat 1910, compagnie gnrale
franaise des tramways; Conseil dtat 1916 compagnie gnrale de Bordeaux

Une personne prive peut exercer une mission de service public en dehors de tout contrat,
lorsquun texte prvoit un tel exercice. Cest une norme unilatrale qui confie une
personne prive lexcution dune mission de service public. Conseil dtat, 1938 caisse
primaire aide et protection. En lespce, cest un dcret de 1935 qui confiait des personnes
prives lexercice dune mission de service public. Conseil dtat 1942, arrt Monpeurt : ici
cest une loi de 1940 qui confiait des personnes prives lexcution dune mission de
service public.

Une personne prive peut exercer sous sa responsabilit et sans quune personne publique
en dtermine le contenu, une activit de service public dont elle pris linitiative. Cette
activit initie par la personne prive peut se voir reconnatre un caractre de service public
alors mme quelle na pas fait lobjet dune dvolution de la part dune personne publique,
ni par contrat, ni par une norme unilatrale. Cette qualification en activit de service public
dpend de lintrt gnral de lactivit, de limportance de lactivit pour une personne
publique ainsi que du fait que cette dernire exerce un droit de regard sur son organisation
et le cas chant lui accorde des financements. Cette hypothse dcoule dun arrt du
conseil dtat de 2007 commune dAix en Provence. Cet arrt confirme de manire plus
gnrale, limmixtion des personnes prives dans la gestion des services publics en
prsentant les diffrents modes de gestion de service public selon une distinction
fondamentale.

Le 1
er
lment identifi par cet arrt ce sont les initiatives publiques. Dune part ces services publics
peuvent tre directement grs par les collectivits publiques, soit en rgie (cela signifie que la
personne publique gre le service public avec son personnel, ses moyens matriel et financier avec la
possibilit de lui confrer une autonomie financire et personnalit juridique propre), soit par
lintermdiaire dun organisme cr pour grer le service (les collectivits publiques doivent exercer
sur cet organisme un contrle comparable celui quelles exercent sur leur propre service, do la
possibilit pour elle le respect du strict respect de son objet statutaire). Dautre part ces services
peuvent voir leur gestion confie des tiers par deux moyens :
Le contrat (dlgation de service public, ou march public de services).
Par un texte
Le second lment identifi par larrt sont les services publics dinitiative publique qui peuvent tre
qualifies de service public Cette qualification en activit de service public dpend de lintrt
gnral de lactivit, de limportance de lactivit pour une personne publique ainsi que du fait que
cette dernire exerce un droit de regard sur son organisation et le cas chant lui accorde des
financements

Il est impossible de dfinir le service public en fonction du seul critre organique au vue de la
diversification des activits publiques et au vue de limmixtion des personnes prives dans la gestion
des services publics. Il fallait donc construire une dfinition plus raffine.

La dfinition classique issue de larrt narcy
Cest larrt du conseil dtat de 1963 qui va poser les critres didentification du service public. Ces
critres ne valent cependant pas lorsquil existe une dfinition ou une qualification lgislative. Ds
lors que le lgislateur qualifie une activit de service public ou le donne cette qualit, le juge sarrte
cette qualification. Il y a une primaut absolue de la qualification lgislative. Ex : la loi du 7
dcembre 2006 dfinissant le service public de lnergie ; la loi du 30 dcembre 2006 dfinissant le
service public deau potable et dassainissement. Sil ny a pas de loi, alors on doit entendre la
mission de service public comme une mission dintrt gnral exerce sous le contrle de la
puissance publique par une personne morale ou physique, publique ou prive dote elle-mme de
prrogative de puissance publique. Les critres poss par larrt narcy tait considr comme
cumulatif. Un arrt du conseil dtat de 1992, socit Textron
A) La mission dintrt gnral
Cest le critre le plus dlicat car le plus subjectif. En effet, ce que lon considre comme tant
dintrt gnral varie en fonction des temps et des priorits politiques et sociales dune nation un
moment donn. Ex de la variabilit de lintrt gnral : la culture. Dans un premier temps la
jurisprudence a refus de qualifier la culture comme une activit de service public : conseil dtat
1916, Astruc. Revirement de jurisprudence avec larrt Gheusi de 1923 du conseil dtat, la culture
est apprhende comme pouvant tre une activit de service public. Au vue de cette variabilit il
existe deux mthodes pour dire si une activit prsente ou non un caractre dintrt gnral :
Il existe un texte qui attribue de faon explicite, une mission dintrt gnral un organisme.
Cas de la reconnaissance textuelle du caractre dintrt gnral dune mission

Il faut se pencher sur la nature mme de lactivit en cause. Le juge se demande quelle est
lintention de la personne qui institue lactivit et si lactivit dont il est saisi vise lobjectif du
plus grand service. Par plus grand service, on entend la satisfaction dun intrt collectif, on
sintresse donc la finalit, au but de lactivit qui doit avoir une utilit publique au
bnfice de tout ou partie des administrs.

Sil ny a pas dintrt gnral, il ny a pas de mission de service public : arrt Rolin de 1999 du conseil
dtat. En lespce les jeux de hasard ne sont pas considrs comme une activit devant tre
considrs comme une activit de service public, faute dintrt gnral.
B) La prrogative de puissance publique
La personne qui exerce lactivit doit tre dote de prrogatives de puissance publique. Une
personne prive peut se voir doter de prrogatives de puissance publique par une personne publique,
lorsque cette dernire lui confie lexcution dune mission de service public. Le contrat ou la norme
unilatrale lui confiant la gestion du service public, peut en mme temps lui reconnatre de telles
prrogatives. Une prrogative de puissance publique doit tre dfinie comme un pouvoir exorbitant
du droit commun. Cest un pouvoir que ne dtient pas une personne prive ordinaire, ou une
personne publique lorsquelle agit dans le cadre dune gestion prive. La prrogative de puissance
publique est un pouvoir de faire exclusivement attache la puissance publique et permettant
cette dernire de raliser ces fonctions notamment en imposant des obligations aux administrs.
Ex de prrogatives de puissance publique :
Le pouvoir ddicter des normes unilatrales caractre rglementaire ou individuel. Conseil
dtat 1942, arrt Monpeurt.
Le pouvoir de fixer des participations financires des oprations de protection des cultures.
Conseil dtat 1961, Magnier
Le pouvoir de prononcer des sanctions disciplinaires lgard des sportifs. Conseil dtat
1976, fdration franaise de cyclisme.
La dlivrance et le maintien des certificats de navigabilit des avions civils. Conseil dtat
1983, bureau Veritas.
Deux raisons expliquent pourquoi les prrogatives de puissance publique furent retenues comme des
critres de service public :
Il sagit dun critre objectif, simple identifier.
Il sagit dune marque indubitable de lappartenance dun organisme la sphre
administrative.
En tant dote dune prrogative de puissance publique, un organisme acquiert quelque chose dune
personne publique qui le rend apte assurer pour le compte de celle-ci, une partie de ce qui est sa
mission naturelle : le service public.
C) Le contrle public
Il faut un contrle public pesant sur la personne exerant lactivit en cause. En effet, mme si la
mission de service public peut tre gre par une personne prive, le service public reste une activit
relevant par essence de la puissance publique. Il doit toujours y avoir une prise en charge directe ou
indirecte par la puissance publique. En consquence, il faut systmatiquement rattacher une mission
une personne publique pour que cette mission soit qualifie de service public. Peut importe que ce
rattachement soit direct ou indirecte. Il y a une rattachabilit ncessaire qui est acquise partir dun
certain degr de sujtion ou de dpendance de lorganisme gestionnaire une collectivit publique.
Ce contrle public peut se matrialiser de faon trs diffrente, dune part le contrle peut tre
absolu car lactivit est exerce directement pas la personne publique. Dans cette hypothse, la
personne publique exerce un pouvoir hirarchique exerc sur le personnel ou encore un financement
direct de lactivit sur le budget de la personne publique. Dautre part, le contrle peut tre moins
fort quand lactivit est exerce par une personne prive de sa propre initiative ou suite une
dvolution publique. Dans cette hypothse le contrle peut sexercer de plusieurs faons :
Dabord lors de la cration de lorganisme exerant les missions. Cette cration peut tre la
suite dun agrment donn par les personnes publiques.
Il peut sexercer sur lorganisation de lorganisme exerant la mission.
Il peut porter sur le fonctionnement de lorganisme exerant la mission, par exemple la
personne publique peut exercer son droit de vto, peut apporter des financements, elle peut
imposer certaines obligations et contrler que les objectifs fixs sont bien atteints.

La dfinition renouvele de larrt APREI
D) La confirmation des modalits traditionnelles didentification du service public
par larrt APREI
1) La primaut de la qualification lgislative
Larrt APREI rappelle la primaut de la qualification lgislative pour identifier le service public.
2) La confirmation de la dfinition traditionnelle du service public en prsence
de prrogatives de puissance publique
Lorsquil existe des prrogatives de puissance publique, cette existence rend ncessaire la recherche
de lintrt gnral et du contrle public. Ces 3 critres issus de larrt Narcy doivent tre prsents
de faon cumulative pour identifier une mission de service public.
E) Ladmission de nouvelles modalits didentification du service public par larrt
APREI
1) La remise en cause de la prrogative de puissance publique comme critre
ncessaire du service public.
La dtention de prrogatives de puissance publique par une personne exerant les missions nest
plus un critre dcisif pour qualifier une mission de service public. En effet, larrt nonce de faon
explicite que mme en labsence de telles prrogatives, une personne peut tre regarde comme
exerant une mission de service public au regard de lintrt gnral de lactivit, aux conditions de
sa cration, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposes
ainsi quaux mesures prises que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints. Le caractre dintrt
gnral de la mission est la runion dindices montrant lintention de ladministration de faire de la
mission une mission de service public suffit pour qualifier une mission de service public. Il y a un
nouveau caractre indiffrent de labsence de prrogatives de puissance publique. De cette faon,
larrt APREI confirme une jurisprudence isole du conseil dtat de 1990. En effet, cet arrt ville de
Melun avait qualifi une mission de service public en labsence de prrogatives de puissance
publique.
Labandon du critre de la prrogative de puissance publique illustre les mutations du service public.
En effet, au moment ou on exigeait les prrogatives de puissance publique, le service public tait
associ un service public lourd , un service public structurant (quipement, autoroutes,
nergies). Ce service public structurant exigeait des prrogatives de puissance publique pour tre mis
en uvre. Dsormais le service public touche de plus en plus des activits sociales, dassistance, de
proximit. Autant de domaine ne ncessitant pas la mise en uvre de moyens exorbitants du droit
commun pour tres exerc.
2) Le sort incertain du contrle public au regard du faisceau dindice figurant
dans larrt
L'arrt APREI ne parle pas expressment du contrle public comme critre d'identification du service
public. Aprs l'intrt gnral, le juge met en avant un faisceau d'indices matrialisant la volont de
l'Administration de permettre l'excution d'une mission de service public. Le juge fait rfrence aux
conditions de cration d'organisation et de fonctionnement de l'organisme gestionnaire, il voque
galement les obligations imposes cet organisme et les mesures prises pour vrifier que les
objectifs lui tant assigns soient bien atteints. partir de l, deux interprtations sont possibles ;
d'une part on peut estimer que le juge continue de rechercher l'intrt gnral et le contrle public
pour dfinir le service public seulement dans une tentative de pdagogie, le juge ne fait pas
rfrence uniquement au contrle public mais explicite ce que doit tre ou pourrait tre sa
signification. Dans cette perspective-l, le faisceau d'indices correspondrait au critre du contrle
public mais dcompos et explicit. D'autre part, le juge cr de nouveaux sous-critres ct de
celui de l'intrt gnral. Ces nouveaux sous-critres seraient la formulation d'un nouveau critre ;
celui de l'investiture donne par la personne publique l'excution d'une mission de service public.
C'est cette investiture qui serait apprcie travers la technique du faisceau d'indices. Entre ces deux
lectures, il est dlicat de trancher dfinitivement, les deux peuvent tre valables. En tout tat de
cause, ce que l'on peut affirmer avec un minimum de certitudes, c'est que le juge administratif
cherche travers le faisceau d'indices assouplir sa jurisprudence, il ne veut pas l'enfermer dans des
critres troits pour au contraire se laisser une certaine marge de manuvre travers la technique
du faisceau d'indices. Quoi qu'il en soit, quelle que soit l'interprtation retenue, l'ide essentielle
qu'il demeure toujours une ncessaire prsence publique, un rattachement celle-ci pour qu'une
activit donne soit qualifie de service public. Si la personne publique n'assure pas elle-mme la
mission, elle doit au moins l'assumer.
C./ Bilan
La premire hypothse demeure la qualification lgale, la deuxime hypothse est la prsence des
critres issus de la jurisprudence NARCY (CE, 28/06/1963). Enfin, il faut admettre l'ide d'une mission
de service public mme en l'absence de PPP, on passe ici par le prisme de l'intrt gnral et du
faisceau d'indices.


La distinction SPA-SPIC
I) L'origine de la distinction
Le 21 janvier 1921, la situation du service public pouvait s'analyser en deux points :
Une unit substantielle de la notion : matriellement, il n'existe aucune distinction selon la
nature du SP en cause. Aucune catgorisation des SP selon leur objet.
Une distinction des modes de gestion : on distinguait dj que la gestion est assure par la
puissance publique elle-mme ou par une personne prive habilite par contrat
Le 22 janvier 1921 survient larrt du tribunal des conflits : socit commerciale de louest africain.
En effet cet arrt distingue au sein de la notion de service public entre SPIC et SPA. Cest la fin de
lunit substantielle de la notion de service public. En lespce, tait en cause un service de transport
qui posait problme puisquen effet ce service est un service public, mais en mme temps il est
exploit dans les mmes conditions quune socit commerciale. Le tribunal des conflits va chercher
concilier ces 2 caractristiques en forgeant la notion de SPIC. Le tribunal des conflits prcise que le
juge judiciaire est comptent en principe pour le SPIC sauf quand un texte spcial donne comptence
spciale au juge administratif.
Erreurs frquentes :
1
re
erreur : un spic est un service public
2
e
: la distinction entre SPIC et SPA repose sur des bases matrielles et non organiques. SPA et SPIC
peuvent tre grs indiffremment soit par une personne publique, soit par une personne prive. Il
ne faut pas confondre la nature du service public et la nature de la personne lexerant. Par exemple,
un EPIC gre en principe un SPIC. Or un EPIC est un tablissement public, cest--dire une personne
publique. EDF et GDF taient des EPIC.
Deux raisons permettent de comprendre cette jurisprudence de 1921. Il sagit premirement de tenir
compte de lextension considrable du champ des activits publiques notamment aprs la 1
re
guerre
mondiale. Avec cette expansion Les personnes publiques intervient dans des domaines jusqu lors
dvolue aux personnes prives. La distinction entre SPIC et SPA vise distinguer les services publics
qui relvent par essence des personnes publiques. Les services publics qui sils poursuivent bien la
satisfaction dun intrt gnral, relvent matriellement des activits exerces par les personnes
prives. Second explication : larrt de 1921 permet de mettre en exergue des services publics entier
faisant lobjet par essence dune gestion prive. On aurait pu avoir pire avec une prsentation des
services publics en triptyque. En effet un arrt du tribunal des conflits 1955 Naliato, avait mis en
avant une nouvelle catgorie de services publics : les services publics sociaux. Larrt nonant que le
but dintrt social dune activit peut lui confrer le caractre de service public. Un arrt du tribunal
des conflits de 1983 GAMBINI abandonne cette prsentation en triptyque.

II) Les intrts de la distinction

La dtermination du rgime juridique applicable lactivit en cause
En cas de SPIC, cest le droit priv qui est en principe applicable. A contrario, le droit administratif
sapplique en prsence dun SPA. Relvent ainsi du droit priv : les relations extra contractuelles
entre les SPIC et les usagers. Par exemple le refus de desservir une personne voulant user du service
relve de la comptence du juge judiciaire conseil dtat 1988 SCI la colline. Deuxime exemple : les
relations contractuelles entre les SPIC et leur usagers : conseil dtat 1961 tablissement compagnon
Re, tribunal des conflits Dame bertrand 1962. Troisime ex : les contrats passs pour assurer le SPIC,
tribunal des conflits 2006, caisse centrale de rassurance contre mutuelle des architectes Franais. 4
e

ex : les personnels employs au service des spics : conseil dtat 1928, Billard. Deux exceptions :
relvent du droit administratif, le directeur de lensemble des services de ltablissement, et le
comptable public. Conseil dtat 1923 : De Robert lafreygre, conseil dtat 1957, Jalenques de
Labeau. 5
e
ex : les rgles applicables en cas dengagement de la responsabilit du fait de lactivit
dun SPIC que la victime du prjudice soit un tiers (tribunal des conflits 1933, dame mlinette) ou un
usager (document 6). Le droit priv reste applicable mme lorsque le dommage subi par lusager du
fait dun SPIC implique des travaux publics ou des ouvrages publics. Dans ce cas, La qualit dusager
du SPIC prime sur la qualit dusager de louvrage. En effet, le juge estime classiquement que
louvrage public concoure lactivit du SPIC. En consquence, le fait de louvrage est ramen au fait
de lexploitation du service : tribunal des conflits Galland 1954.
La dtermination de la comptence juridictionnelle.
Comptence du juge judiciaire en matire de SPIC, comptence du juge administratif en matire de
SPA. On dit traditionnellement quil y la volont chez les juges dinstaller une logique de blocs de
comptence pour simplifier la rpartition des comptences juridictionnelles.
III) Les modalits de la distinction
Lexistence dune qualification textuelle
La qualification de SPIC ou de SPA doit dabord tre recherche dans les textes. La qualification
lgislative lemporte. Par ex : larticle L2224-11 du code gnral des collectivits territoriales. Daprs
cet article, les services publics deau et dassainissement sont financirement grs comme des SPIC
Le recours des critres jurisprudentiel.
En labsence de texte, le juge va faire merger des critres jurisprudentiels entre SPIC et SPA. Ces
critres qui vont suivre sont des critres cumulatifs pour qualifier un SPIC. On est en prsence dun
SPIC si le service en cause ressemble une entreprise prive au regard des 3 critres. SI lun des 3 fait
dfaut, alors le service en cause est un SPA. Ces critres dcoulent dun arrt de 1956 : union
syndicale des industries aronautiques. Ces critres sont :
Lobjet du service
Le juge recherche si la mission en cause ressemble aux missions exerces par les entreprises
industrielles et commerciales. A cet gard, pour identifier un SPIC on doit tre en prsence dune
opration de production, distribution, vente de biens et de services effectivement assurs par le
secteur marchand.
Le mode de financement du service
Il faut distinguer entre 2 choses : si le financement du service est assur par les usagers via des
redevances, alors on peut tre en prsence dun SPIC. Par redevances il faut entendre des sommes
pays au prorata de lutilisation du service. Il sagit du prix pay en contrepartie de prestations
fournies proportionnellement au service rendu. Si le financement du service est assur par des
subventions, limpt ou des taxes alors on peut tre en prsence dun SPA. En effet, les subventions
et les recettes fiscales sont des modes de financement se caractrisant par labsence de contrepartie
directe au profit de celui qui les affecte un service donn.
Le mode de fonctionnement du service.
Il sagit ici de se demander si la personne assurant lactivit agit dans les mmes conditions quun
industriel ou un commerant, bref un oprateur conomique ordinaire sur le march conomique.
ou si le ??. A cette fin, le juge utilise un certain nombre dindices :
Le juge recherche sil y a une recherche de bnfices ou si prime un fonctionnement gratuit,
prix coutant ou a perte.
Cest la nature publique ou prive de la comptabilit du service.
La nature commerciale ou administrative des relations avec les usagers ou clients.
Le rgime juridique public ou priv du personnel
Le mode de gestion du service (rgie, monopole, etc)

Le recours une prsomption rfragable reposant sur la nature de ltablissement public
grant le service public.
Cest lhypothse dun tablissement public grant le service public
Il arrive que les textes qualifient ltablissement public lui-mme et non le service public gr par
ltablissement. Dans ce cas, une prsomption est pose, celle dune adquation entre la nature de
ltablissement public gestionnaire et la nature du service public gr. Lorsque cest un EPA, il y a
prsomption de SPA, lorsque cest un EPIC, prsomption SPIC. Cette prsomption est rfragable, on
peut invoquer que la nature de ltablissement public grant le service na pas dimpact sur la nature
du service public. En dmontrant que le service public exploit a une nature distincte de
ltablissement public gestionnaire. Pour assurer cette dmonstration, on utilise les critres usia ??
Par ex : un arrt du conseil dtat de 1986, BERGER. En lespce il sagissait du centre franais du
commerce extrieur. Ce centre est qualifi dEPIC par un dcret mais le juge va identifier que le
service gr fonctionne principalement avec des subventions. Il manque donc un des critres usia,
aussi la mission exerce est qualifie par le juge de SPA

IV) Les difficults de la distinction
La relativit du critre matriel
Une mme activit peut tre qualifi dindustrielle et commerciale ou dadministrative selon le lieu
et lpoque, en fonction des modes retenus quant au financement et au fonctionnement. Il ny a pas
toujours dactivit industrielle et commerciale ou administrative par nature. Ex : les PTT tait une
administration dtat. Dsormais ces PTT ont accouch de France tlcom et de la Poste qui sont
deux socits anonymes cotes en bourse.
Des qualifications textuelles du service public ou de ltablissement public gestionnaire
parfois errones
Il arrive que des textes qualifient des SPA de SPIC, ou que des SPICS soient qualifis de SPA. De la
mme faon, des EPIC sont qualifi dEPA et des EPA sont qualifis dEPIC. Lorsque la qualification
errone est faite par un rglement, le juge administratif peut requalifier, mais lorsque la qualification
errone est faite par la loi, le juge administratif doit sincliner et appliquer le rgime juridique
dcoulant de cette qualification lgislative. Ex de requalification, arrt 1986 BERGER
La complexit de la gestion administrative
Certains services publics sont mixtes, la fois SPIC et SPA. De la mme faon certains tablissements
publics sont mixtes EPA et EPIC. Ce sont le cas des services publics et tablissements publics double
visage. On doit relever lapplication concomitante du droit priv et du droit public. Cest en fonction
de lactivit lorigine du litige que lon dtermine le juge comptent. Ex : lancien office national de
la navigation : tribunal des conflits 1949, GUIS. Ex dEPA a double visage : chambre de commerce et
de lindustrie, tribunal des conflits 1978 marchand
Des qualifications textuelles parfois insuffisantes
Pour maitriser le phnomne des tablissements publics double visage, le juge va vouloir sappuyer
exclusivement sur la qualification lgislative. Quand un tablissement public a un double visage mais
quil a une qualification lgislative particulire, alors on doit se rfrer exclusivement cette
qualification. Cest ainsi que lon a pos le principe selon lequel le juge judiciaire est exclusivement
comptent en cas dtablissement public qualifi dEPIC par la loi : tribunal des conflits 2004,
BLANCKEMAN. Ce principe va connatre une exception puisquon va progressivement admettre la
comptence du juge administratif pour connatre des litiges ns de lutilisation de prrogatives de
puissance publique par lEPIC. Ces prrogatives de puissance publique se manifestent deux gards.
Dune part travers les mesures dorganisation du service. En effet, organiser un tablissement
public et un service public rvlent dun pouvoir exorbitant du droit commun : tribunal des conflits
2004, conseil suprieur consultatif (document 13). Dautre part, ces prrogatives de puissance
publique se manifestent travers les activits de lEPIC. En effet, un EPIC peut avoir des missions
parallles ses activits industrielles et commerciales. Ces missions manifestent lexercice de
prrogatives de puissance publique. Cest le cas par exemple quand lEPIC a des missions de
rglementation, de police et de contrle : document 8. Prcision importante : le recours doit porter
contre les actes manifestant lexercice de prrogatives de puissance publique. Il faut que les actes
manifestant lutilisation de prrogatives de puissance publique soient attaqus en eux mme. Le juge
administratif nest pas comptent quand il sagit de rparer le prjudice ne de lapplication
individuelle de ces actes : arrt 2003, peron (document 12). La stratgie nouvelle voulue par larrt
Blanckeman est en ralit un chec puisque perdure toujours lide dun tablissement public a
double visage.

Une combinaison des critres usia parfois remise en cause


Positivement, il faut bien noter quun certain nombre de jurisprudence sappuye sur un seul critre
pour qualifier le service public de SPIC ou de SPA.
Ex : arrt tribunal des conflits de 2005 Alberti scot (document 9) : dans cet arrt le juge nonce que la
distribution deau est un SPIC par son objet, peu important le mode de financement et lorganisation
du service. Par exception, la distribution deau nest pas un SPIC lorsque son cout ne fait lobjet
daucune facturation priodique lusager. Il y a donc une prise en compte du mode de financement,
mais de faon subsidiaire, par exception. Il faut donc retenir de cet arrt qui pose une prsomption
de SPIC du seul fait de lactivit exerce. Il y a un caractre secondaire du critre tenant au
financement.
Arrt du tribunal dans conflits de 2006, socit anonyme camping des grosses pierres contre
communaut de commune de lile dOlron (document 10) : le juge nonce ici que le service
denlvement des ordures mnagres est un SPIC par son mode de financement (redevance) sans
prise en compte de lobjet du service ou de son organisation. On retient un seul critre pour qualifier
le service public de SPIC, on ne se trouve plus dans une logique cumulative.
Arrt du tribunal de conflits de 2006, socit EGDL contre Escota (document 11) : ici le juge nonce
que la construction et lexploitation dune autoroute est un SPA par son objet, sans prise en compte
du financement et de lorganisation du service. On ne tient pas compte du fait que les pages ont
juridiquement le caractre dune redevance.
De ces 3 jurisprudences dcoulent la question de lavenir du caractre cumulatif des critres de la
jurisprudence USIA. Une interprtation semble pouvoir tre carte : celle dune hirarchisation des
critres puisquen fonction des affaires le critre dominant change. On passe en ralit dune
approche cumulative la technique du faisceau dindice. Mme volont du juge que dans larrt
Apri, de ne pas enfermer la jurisprudence dans des critres troits ou des combinaisons figes. Pour
recourir la technique plus souple du faisceau dindice qui permet au juge de combiner les critres
de faon assouplie.

La police administrative
I :La notion de police administrative
I) La notion de police administrative, une notion connaissant une extension relative de
son contenu
A) La stabilit du tryptique formant le contenu originaire de la notion
1) La police administrative comme activit visant maintenir lordre public
Dun point de vue fonctionnel, la police administrative est une activit administrative caractrise
par sa finalit savoir assurer le maintien de lordre public soit en prvenant les atteintes cet ordre,
soit en y mettant fin. Dun point de vue organique, la notion de police dsigne la charge du maintien
de lordre. Seul laspect fonctionnel va ici nous retenir. La police administrative est une activit bien
particulire puisquelle vise garantir une discipline et une harmonie sociale. Cest un cho de ltat
gendarme. La police administrative par elle-mme vise la sauvegarde de la cit quand le service
public le faisait par ricochet en servant lintrt gnral.
2) Un ordre public apprhend travers une trilogie traditionnelle
Lordre public traditionnel comprend 3 lments : la tranquillit publique qui vise toutes les activits
visant prvenir les dsordres, la scurit publique qui vise toutes les activits visant prvenir les
atteintes aux personnes et aux biens par rapport aux risques divers dont ils peuvent tre victimes, la
salubrit publique qui regroupe toutes les activits visant prvenir les atteintes lhygine et la
sant. On est en prsence dune trilogie trs ancienne puisquelle dcoule de la loi sur lorganisation
dpartementale du 22 dcembre 1789 et de janvier 1790. Reprise dans la loi communale du 4 avril
1804. Aujourdhui, lensemble est codifi larticle L2212-2 du code gnral des collectivits
territoriales.
B) Une stabilit nempchant pas une expansion relative du contenu de la notion.
Comme lintrt gnral, lordre public est contingent et volutif. Il est le reflet dun consensus social
un moment donn. Cela a pour consquence directe que cette notion peut slargir et prendre en
compte des exigences nouvelles. La source de cet largissement rside dans larticle prcit du Code
gnral des collectivits territoriales puisque cet article voque le bon ordre. On va sappuyer sur ce
bon ordre pour largir la notion dordre public
1) La mise lcart dun certain nombre de dimensions nouvelles de la notion de police
administrative.
Exemple : esthtique public : on sest interrog sur le rattachement lordre public de la notion
desthtique public visant permettre la prservation de lenvironnement naturel et architecturale.
Cette interrogation se rattache la mont en puissance de la notion de patrimoine culturelle et
patrimoine naturel.
Plusieurs jurisprudences illustrent cette interrogation : socit des usines Renault conseil dtat 1938.
En lespce, le juge nonce la lgalit dune rglementation municipale des enseignes publicitaires
dans lintrt de lesthtique. Toutefois, des jurisprudences postrieures vont incliner exclure
esthtique public de lordre public traditionnel : conseil dtat 1983, commune de Bures sur Yvettes.
Dans cet arrt, le juge : une autorit de police ne tient pas de la loi le pouvoir de limiter pour des
raisons de caractre esthtique, le type de monument s ou de plantations que peuvent faire placer
sur les tombes les personnes titulaires dune concession. En effet, on a eu aprs guerre une
multiplication des lgislations spciales sur ce sujet, il ntait pas ncessaire dlargir la notion
classique de police administrative.
2
e
ex : la protection des individus contre eux-mmes : interrogation sur le rattachement lordre
public de cette protection particulire. Tout dcoule de la question du port obligatoire du casque
pour les motards et de la ceinture de scurit pour les automobilistes. Ce port obligatoire est prvu
par un dcret du 1
Er
ministre de 1973 qui justifiait ce dcret par la mise en uvre de son pouvoir de
police. Une jurisprudence va trancher la question : conseil dtat 1975, Bouvet de la Maisonneuve.
Dans cet arrt, le juge administratif rattache les mesures protgeant les individus contre eux-mmes
la scurit publique en estimant que cela revient protger la scurit des personnes au sens large.
2) La reconnaissance de la dignit humaine comme composante nouvelle de la notion de
police administrative
Ici, il y a une volution retracer. En effet, en se fondant sur le vague bon ordre voqu par la loi, le
juge va intgrer la moralit publique dans lordre public. Le juge va apporter une prcision trs
importante : le bon ordre moral est invocable uniquement dans la mesure o il permet de
sauvegarder les composantes traditionnelles de lordre public qui serait menaces en raison de
circonstances locales particulires. Ex : socit des films lutcia conseil dtat 1959 : un maire interdit
la diffusion dun film en raison de son caractre immoral. Le juge nonce que le caractre immoral
dun film peut justifier lgalement linterdiction de cette diffusion lorsquil risque en raison de
circonstances locales particulires de porter atteinte lordre public. Ex 2 : conseil dtat 1997
commune dArcueil. Ici ce sont des affichages qui sont interdits en raison de leur caractre immoral.
Le juge classiquement rappelle quune interdiction fonde sur le bon ordre moral nest lgal que si
des circonstances locales particulires risquent de provoquer une atteinte lordre public. La
question de lintgration de la moralit publique va susciter des dbats immenses en raison de son
caractre trs subjectif de cette notion. Maurice Hauriou contestait par principe cette intgration car
cela risquait selon lui de verser dans loppression des consciences. Pour lui, la police administrative
ne doit pas soccuper dides ou de sentiments. Cest lui qui a forg lide selon laquelle la police
administrative doit tre un ordre matriel et extrieur. Le juge administratif va tre sensible avec
toutes ces critiques, cest pourquoi il va inflchir sa jurisprudence en effet puisque dsormais le
conseil dtat prfre se rfrer la dignit humaine plutt qu la moralit publique. Conseil dtat
1995, commune de Morsan sur orge. En lespce une mesure dordre public interdit un spectacle de
lancer de nain au motif quil porterait atteinte la dignit humaine. Le conseil dtat va raisonner en
deux temps pour trancher cette affaire. Premier temps il reconnat le lancer de nain comme une
activit attentatoire la dignit humaine. La dignit humaine est reconnue comme une composante
de lordre public. Une autorit de police peut donc prendre des mesures pour mettre un terme ou
prvenir une atteinte la dignit humaine. Le pouvoir de police peut tre utilis mme en labsence
de circonstances locales particulires. Cela signifie que la dignit humaine suffit en elle-mme pour
fonder une mesure de police. Il nest pas ncessaire de prouver quune atteinte la dignit humaine
menace dautres composantes de lordre public. La dignit humaine est bien une composante part
entire de lordre public.

II) La notion de police administrative, une notion connaissant une extension relle de ses
limites
A) La stabilit de la limit traditionnelle de la notion : la police judiciaire
1) La distinction classique entre les notions de police administrative et de police judiciaire
Il faut distinguer police administrative et police judiciaire pour la comptence du juge. Cette
distinction est importante car elle dtermine lordre de juridiction comptente. Cest le juge
administratif concernant la police administrative. Le juge administratif est comptent pour tout ce
qui relve de lannulation des mesures de police administrative. Le juge administratif est comptent
pour la rparation des dommages causs par une mesure ou par une opration de police
administrative, peut importe que le dommage concerne des personnes ou des biens, un tiers, une
personne vise par la mise en uvre de la mission de police administrative, ou un membre du
service de police. Le juge judiciaire comptent pour la police judiciaire. Ainsi il est comptent pour les
demandes de dommage et intrts en cas de dommages subis par les victimes de la police judiciaire
sans distinguer un tiers ou une personne vise par lopration. Ce qui relve de lorganisation de la
police judiciaire relve du juge administratif. Lorsquune opration ou une mesure est mal qualifie,
le juge censure cette mauvaise qualification, socit le monde 1960 conseil dtat.
2) Une distinction complexe
Ce sont souvent les mmes personnels qui agissent dans les deux cas : par exemple un agent qui
rgle la circulation relve de la police administrative et ce mme agent lorsquil verbalise relve de la
police judiciaire. Il arrive quune opration de police administrative se prolonge par une opration de
police judiciaire et inversement.
Ex : une voiture fait lobjet dune contravention et est envoye la fourrire (police judiciaire). Tout
ce qui peut arriver au vhicule aprs sa mise en fourrire relve de la police administrative.
Ex : un barrage de police peut se prolonger par une poursuite et une arrestation.
La police administrative peut tre la fois prventive et rpressive. De la mme faon la police
judiciaire peut tre la fois prventive et rpressive. La police administrative peut tre rpressive
quant il sagit de mettre un terme des troubles notamment en dispersant une manifestation. A
linverse, la police judiciaire peut tre prventive lorsquon interpelle un individu qui parait sur le
point de commettre une infraction.
La jurisprudence a retenu un critre finaliste, pour qualifier une mesure ou une opration, il faut
sattacher au but quelle poursuit. Il faut dterminer lintention de lautorit qui a agit. On se trouve
en prsence de la police judiciaire lorsque les oprations ou dcisions qualifier sont en relations
avec une infraction pnale prcise, relle ou prsume. Il y a une police judiciaire quand on vise a
constater une infraction, rassembler les preuves et chercher les auteurs. Il y a police administrative
quand cest linverse. Cette distinction dcoule de deux arrts : conseil dtat 1951, arrt Baud,
tribunal des conflits 1951 Noualek.
Mthode qui a implication pour dterminer le juge comptent. Arrt tribunal des conflits de 1997
demoiselle Motch (document 3). En lespce on tait en prsence dun barrage de police, une voiture
force le barrage, les agents engagent une poursuite et ouvre le feu sur le vhicule lorsque celui-ci
chercher les craser. Mlle motch veut engager la responsabilit de ltat puisquelle est
autostoppeuse et prsente dans le vhicule pendant la fusillade. Le juge va estimer que ces le juge
judiciaire qui est comptent car lintention des agents en engagent la poursuite et en ouvrant le feu
cest de sanctionner des infractions pnales.
Document 4 socit le profil, tribunal des conflits 1978 : prsence dun transfert de fonds sous la
protection de la police, un braquage survient malgr tout en raison de faute commise par les agents.
Comptence du juge administratif car lopration visait la protection.
B) Laccroissement rcent des limites la notion
1) La multiplication des liberts et la mont en puissance du juge administratif comme leur
gardien comme limite la notion de police administrative.
La police administrative na pas tous les droits, elle doit se dployer en tenant compte des liberts. Le
but de la police administrative est de restreindre ponctuellement les liberts en vue de mieux les
garantir globalement lorsque certaines activits sont susceptibles de les compromettre. Aussi les
liberts sont fondamentalement une limite la police administrative en ce sens que cette dernire
ne peut les touffer de faon arbitraire. Les liberts ne sont pas une limite nouvelle mais une limite
croissante pour deux raisons : laccroissement des liberts publiques (multiplication des PFLR,
intgration du droit international dans le droit interne, intgration de la charte de lenvironnement
dans le bloc de constitutionnalit), laccroissement des pouvoirs du juge administratif pour garantir
les liberts (la mise en place des rfrs administratifs par la loi du 30 juin 2000 : rfrs liberts, le
rfr suspension).
2) Lapparition du droit de la concurrence comme limite la notion de police administrative
La circonstance que les mesures de police ont pour objet la protection de lordre public ou dans
certains cas la sauvegarde des intrts spcifiques que ladministration pour mission de protger
ou de garantir nexonre pas lautorit investie de ses pouvoirs de polices, de lobligation de prendre
en compte galement la libert du commerce de lindustrie et les rgles de concurrence : avis du 20
novembre 2000, socit L&P publicit.


II : La mise en uvre de la police administrative
La question de la mise en uvre est une question importante parce quil existe une obligation pour
les autorits de police administrative de prendre et excuter toutes les mesures ncessaires au
maintien ou au rtablissement de lordre public. Il y a littralement une obligation dagir. Toute
abstention est illgale et si un prjudice en rsulte, lautorit comptente peut voir sa responsabilit
engage : arrt du conseil dtat, Doublet 1962
I) Lexigence dune mise en uvre par les autorits comptentes.
A) Lidentification de lautorit de police comptente pour agir
1) Les autorits de police gnrale
La police gnrale est celle qui est assure pour maintenir lordre public lgard de lensemble de la
population. Il faut dabord mettre en avant lautorit de police gnrale au niveau national : il est
reconnu au 1
er
ministre. Du fait de la jurisprudence, le chef de lexcutif est lautorit comptente en
matire de police gnrale, en vertu de ses pouvoirs propres : arrt conseil dtat 1919 Labonne.
Dautre part il faut distinguer les autorits de police gnrale au niveau local : dabord le prfet qui
est lautorit de police gnrale du dpartement agissant au niveau de ltat. Le prsident du conseil
gnral qui est lautorit de police comptente pour la gestion du domaine dpartemental (les
routes et circulation). Enfin on trouve le maire qui lui agit au nom de la commune par le biais de sa
police municipale. Contrairement une ide rpandue, le ministre de lintrieur nest pas une
autorit de police gnrale. Ce rle ne doit pas tre confondu avec sa fonction de direction des
services de police
2) Les autorits de police spciales
Certaines polices sont dites spciales en raison de la particularit des finalits quelles poursuivent,
des autorits comptentes pour commander et assurer leur mise en uvre, ainsi que des procdures
permettant de les excuter.
Dabord une police est spciale quand elle ne poursuit pas les mmes finalits que la police gnrale.
Ex : document 11, conseil dtat 2009, commune de rachcour sur marne : police de leau qui vise la
prservation du milieu aquatique.
Une police est spciale quand elle est attribue des autorits qui nont pas le pouvoir de police
gnrale.
Ex : la police des publications destins la jeunesse relvent de la comptence du ministre de
lintrieur : document 10, conseil dtat 2005, gemka.
Une police est spciale quand elle est attribue une autorit de police qui nest pas celle
normalement comptente.
Ex : la police des gares et des arodromes relvent du prfet et non du maire de la commune o ces
infrastructures se situent.
Une police est spciale quand elle est mise en uvre par des techniques et des procdures
particulires.
Ex : technique du visa dexploitation utilis par le ministre de lagriculture et de la communication :
documents 8 et 9, conseil dtat 2000 & 2002, association promouvoir.
B) La possibilit de concours de police
1) Le concours des polices gnrales
Le fait quune autorit de police gnrale prenne des mesures applicables dans un certain champ
territorial nempche pas dautres autorits de police gnrale de prendre des mesures qui seront
galement applicables.
Ex : les mesures prises au niveau national par le 1
er
ministre nempche pas les autorits de police
gnrale locale de prendre dans la limite de leurs comptences territoriale des mesures de police sur
les mmes sujets que ceux viss par la mesure de police nationale. Cette possibilit est toutefois
conditionne : dune part il faut que les prescriptions de lautorit de police suprieure soit aggrave
(cest--dire quelles soient plus restrictives quant aux liberts des administrs). Dautre part, il faut
que des circonstances locales le justifient. Lorigine de ces conditions cest larrt du conseil dtat de
1902, commune de Nris les bains. Larrt labonne de 1919 va dfinitivement confirmer cette
articulation entre les polices gnrales.
2) Le concours de la police gnrale et de la police spciale
Lexistence dune police spciale nempche pas lintervention dune autorit de police gnrale pour
maintenir lordre public lorsque les circonstances locales le justifient. Dans cette hypothse,
lautorit de police gnrale ne peut quaggraver la mesure de police spciale.
Ex : arrt de 1959, socit les films lutcia : un film obtient un visa de diffusion. Un maire va interdire
cette diffusion en raison des circonstances locales.
Il y a certaines hypothses particulires o les polices spciales font lobjet dune attribution
exclusive. Dans ce cas, lintervention de lautorit de police gnrale est exclue.
Ex : la police des chemins de fer qui est rserv au ministre des transports.
Il ne peut y avoir de concours de polices spciales car chaque police spciale doit tre exerce selon
lobjet, les procdures et le champ dapplication qui lui est propre. Il ne peut donc pas y avoir de
combinaisons ou dempitement de lune sur lautre.

II) Lexigence dune mise en uvre par des mesures lgales
A) La soumission des mesures de police administrative au principe de lgalit.
1) Lexigence dune norme unilatrale
Il existe une diffrence importante entre la police administrative et les autres activits de service
public. En effet, le pouvoir de police prsente par nature un caractre unilatral et ne peut donc tre
concd par contrat une personne prive. Pour les autorits de police, il y a une interdiction de
recourir la technique contractuelle : arrt de 1985, ville de Castel Naudarin. Une norme unilatrale
est une norme destine rgir le comportement de personnes qui sont trangres son diction,
cest--dire qui sont des tiers par rapport elles. Elle peut faire naitre au profit et la charge des
tiers, des droits et obligations sans leur consentement.
Ex : les mesures dictant des autorisations, des interdictions ou des limitations de faon gnrale et
impersonnelle par voie de rglement (rglementation du stationnement et de la circulation). Ensuite
on trouve les mesures dictant, les autorisations, limitations et interdiction caractre individuel
(autorisation dune manifestation ou suspension dun permis de conduire). Enfin ont trouve des
mesures donnant naissance des oprations matrielles but prventif (barrage public) ou rpressif
(forces de lordre dans les manifestations). Pour dicter leur norme unilatrale, les autorits de
police disposent dune marge dapprciation importante. On parle dun large pouvoir discrtionnaire
des autorits de police, ce qui signifie quelles ont une grande facult de choisir les moyens destins
prserver lordre public.
Certaines dispositions restrictives des liberts ne relvent pas des normes unilatrales des autorits
de police. Certaines de ces dispositions en effet, ne peuvent dcouler que de la loi.
Ex : linstauration dun rgime dautorisation pralable ou de dclaration pralable pour lexercice
dune libert ne peut relever que du lgislateur : arrt 1951, Deaudignac. En lespce, lillgalit dun
arrt municipal soumettant une pratique professionnelle la dlivrance dune autorisation
pralable.

2) Lexigence dune norme unilatrale respectant la lgalit interne et externe
Dune parte une mesure de police administrative doit respecter la lgalit externe. On entend par la
que la faon dont elle a t prise, doit tre lgale. Il ne doit pas avoir dincomptence, de vices de
procdures ou de formes. Dautre part, la mesure de police doit respecter la lgalit interne, cest--
dire que ce qui a t dcid via la mesure doit tre lgal. Il ne doit pas y avoir dillgalit au regard du
contenu, des motifs (les noncs de droit et de faits qui constituent le fondement de la dcision), ou
du but de la mesure.

B) Lexercice dun contrle juridictionnel tendu des mesures de police administrative
1) Lidentification dun contrle tendu
Le juge administratif peut annuler les mesures de police illgale et allouer des dommages et intrts
aux personnes victimes. De cette faon, le juge contribue encadrer le pouvoir de police et garantir
les liberts. La libert est la rgle et la restriction de police lexception (citation tir des
conclusions sur larrt de 1917, Baldy). Le juge va adopter un contrle permettant dassurer
leffectivit de cette philosophie gnrale. Pour quune mesure de police administrative soit lgale, il
faut quelle soit ncessaire, adapt et proportionne au but poursuivie : arrt Legastelois.
a) Le contrle de la ncessit de la mesure de police.
La mesure de police nest lgale que si le maintien de lordre public la rend ncessaire. Comme une
mesure de police limite les liberts publiques, il faut quelles soient prises en vue du maintien de
lordre public. Le maintien de lordre public est un objectif a valeur constitutionnelle depuis la
dcision du conseil constitutionnel de 1982, communication audiovisuelle. Or, un OVC est une norme
donnant au lgislateur lautorisation de tracer des limites aux droits fondamentaux. Par le recours
lovc, le but est de parvenir par conciliation lgislative, au meilleur compromis possible entre
laffirmation absolue dune libert et la dfense dintrt collectif matrialis par ces objectifs.
b) Le contrle de la juste intensit de la mesure de police.
La mesure de police nest lgale que dans la mesure o le maintien de lordre la rend ncessaire.
i) La prohibition de principe des interdictions gnrales et absolues
Une mesure de police nonant une interdiction gnrale et absolue est prsume illgale. Le juge
considrant systmatiquement quil est possible de parvenir au but atteindre par une mesure
moins rigoureuse. Une interdiction doit avoir des effets cibls dans le temps, lespace, ou concernant
les personnes vises. Cest une application de lide selon laquelle la libert est le principe. Cette
prohibition dcoule dun arrt du conseil dtat de 1951, fdration nationale des photos filmeurs.
ii) Le contrle de proportionnalit entre latteinte lordre public et le respect des
liberts
Une mesure de police doit tre proportionne la menace lordre public. Le juge exerce un
contrle pouss de ladquation entre la mesure prise et la gravit de la menace pesant sur lordre
public. Il vrifie par un rapport de proportionnalit si la mesure constitue un juste quilibre entre les
ncessits du maintien de lordre et le respect des liberts individuelles. Toutes mesures
disproportionnes au regard de la gravit des atteintes lordre public est annul : arrt du conseil
dtat de 1933, Benjamin. Pour assurer ce contrle de proportionnalit, le juge va prendre en compte
3 choses : dabord la gravit de latteinte lordre public et les mesures de police prises pour y
remdier. Ensuite quelle est la libert concerne et quel est son niveau de protection (une libert
valeur constitutionnelle fait lobjet dune protection plus forte quune libert nonce par une norme
juridique infrieure). Enfin la nature des circonstances est prise par le juge : circonstances normales
ou exceptionnelles. Il tient galement compte des circonstances de temps et de lieu (cf. arrt
Deudignac)
2) Un contrle moins fort en cas dextension des pouvoirs de police administrative en priode
exceptionnelle
Les rgimes dexception partent du constat que dans certaines circonstances particulirement graves,
il faut que les autorits administratives puissent droger la lgalit et tendre leur pouvoir de
police. Une distinction est faire entre dune part les rgimes dexception prvus par le lgislateur
(ltat de sige dcoulant dune loi de 1849 et larticle 36 de la constitution ; ltat durgence
prvue par une loi de 1955) et dautre part on a un rgime exceptionnel forg par le juge
administratif : cest la thorie des circonstances exceptionnelles.
Ltat de sige : il confie le maintien de lordre lautorit militaire qui se trouve dote de pouvoirs
tendus dfinis par la loi en cas de pril rsultant dune guerre ou dune rsurrection arme.
Ltat durgence tend les pouvoirs de police des autorits civiles en cas de pril rsultant datteintes
graves lordre public.
Ex : instaurer des couvres feux, assignation rsidence, facilitation des perquisitions.

La thorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles dcoule dun arrt de 1918, Heyris et
conseil dtat 1919, Dame Dol et Laurent. Les circonstances exceptionnelles autorisent, quand elles
surviennent, ladministration agir en drogeant aux rgles ordinaires imposes par la lgalit. Les
circonstances exceptionnelles nabolissent pas la lgalit, elles donnent cette dernire une
acceptation drogatoire ou largie. Le juge administratif exerce un contrle trs troit sur les
mesures prises dans le cadre des circonstances exceptionnelles : il vrifie la ralit des circonstances
exceptionnelles invoques, la ncessit de droger au principe de lgalit pour y faire face et enfin
ladaptation des mesures pour assurer la prservation dun intrt public majeur ou de lordre public.
Les circonstances exceptionnelles rendent possible 3 choses : dabord ladministration peut se
soustraire aux rgles de forme et de procdure (hypothse Heyris). Ladministration peut
saffranchir des rgles de comptences malgr leur caractre dordre public : une autorit
administrative peut ainsi outrepasser sa comptence normale ou empiter sur celle dune autre
autorit (hypothse Heyris : acte administratif qui suspend une loi). Ladministration peut droger
aux rgles de fond. Dune part, elle peut prendre des mesures dont lobjet va au-del de ce qui est
acceptable en temps normal (hypothse Dol et laurent). Dautre part, ladministration peut prendre
des mesures dont la qualification juridique serait diffrente en temps normal : tribunal des conflits,
1952, Dame de la murette : ce qui aurait t qualifi de voie de fait en priode normale est qualifi
dacte administratif en priode exceptionnelle
3) La sanction de la mesure de police illgale
3 sanctions :
- Lannulation
- La suspension de lexcution de la dcision
- Les mesures de polices les plus gravement illgales sont constitutives dune voie de fait
relevant de la comptence du juge judiciaire : tribunal des conflits, 1935, action franaise.
Commentaire darrt, conseil dtat 26 novembre 2010, ministre dtat, garde des sceaux ministre
de la justice, n329564.

La comptence du juge judiciaire en matire administrative
Thme paradoxal en raison de la sparation des autorits administratives et judiciaires. Ce principe
dcoule des lois des 16 et 24 aout 1790 et du dcret du 16 Fructidor an 3. Daprs ces textes :
interdiction est faite aux juridictions judiciaires de connatre de laction administrative. Ce principe de
sparation est directement li des raisons historiques, en particulier le rle nfaste des parlements
danciens rgimes. Ce principe nest pas appliqu aujourdhui de manire absolue. Un dualisme
juridictionnel ladministration, en effet le juge judiciaire dans certaines hypothses peut apparatre
comme le juge de droit commun de ladministration. Il y a littralement des blocs de comptence
judiciaire. On va dterminer quelles sont ses comptences et la mthode retenue est lorigine.
I) Le juge judiciaire, juge de droit commun de ladministration par des textes attributifs
de comptences
A) En matire de contentieux li la responsabilit
Deux illustrations : loi du 5 avril 1937 : comptence du juge judiciaire sagissant de la responsabilit
de ltat raison du dfaut de surveillance des lves de lenseignement primaire et du secondaire.
La loi du 31 dcembre 1957, la responsabilit des personnes publiques raison des dommages
causs par un vhicule relvent de la comptence du juge judiciaire.
B) En matire de contentieux tranger la responsabilit
Deux illustrations : comptence du juge judiciaire quant au contentieux du service de ltat civil
prvu par larticle L212-2 du code de lorganisation judiciaire. Comptence du juge judiciaire pour
apprcier la ncessit dune mesure dhospitalisation doffice dans les hpitaux psychiatriques : L
3211-12 du code de la sant publique.
II) Le juge judiciaire, juge de droit commun de ladministration par des thories
jurisprudentielles
A) La voie de fait
1) Dfinition et catgorisation des voies de fait
a) Dfinition de la voie de fait
Cest latteinte un droit de proprit ou une libert fondamentale par une dcision
manifestement susceptible de se rattacher un pouvoir de ladministration ou par une excution
force irrgulire dun acte. Cette dfinition gnrale dcoule dun arrt du tribunal des conflits de
1935, action franaise.
b) 1
re
catgorie de voie de fait
Il y a voie de fait quant ladministration prend une dcision alors quelle ne possde pas le pouvoir de
la prendre et que cette dcision porte atteinte un droit de proprit ou une libert fondamentale.
Arrt du conseil dtat rendu en assemble en 1949, Carlier : en lespce, ladministration navait pas
le pouvoir de se saisir de plaques photographiques.
Conseil dtat 1969, arrt Muselier
c) Seconde catgorie de voie de fait
Il y a voie de fait en cas dexcution force irrgulire dun acte administratif qui porte atteinte un
droit de proprit ou une libert fondamentale. Lexcution force est possible en droit
administratif, en effet cela consiste contraindre un administr se conformer ses obligations (ex :
expulsion), ou mettre ladministr en prsence dun fait accompli en ses lieux et places (ex :
rquisition). Lexcution force ne vaut pas en elle-mme voie de fait, il faut quelle soit irrgulire.
Lirrgularit est caractrise, dune part quand la loi ne prvoit pas lexcution force ou lorsque
cette dernire ne respecte pas les conditions lgales comme lurgence, et dautre part quand elle
remet en cause un droit de proprit ou une libert fondamentale
Arrt du tribunal des conflits 1952, Flaviny
Faire attention excution force/excution force irrgulire
2) Consquence de la voie de fait
La voie de fait implique une dnaturation de laction de ladministration. Ladministration nutilise
plus la voie du droit mais la voie du fait. Cela a deux consquences :
- Comme ladministration sest carte du droit, elle ne peut plus invoquer son gard du
droit spcial qui rgit son action, savoir le droit administratif. Comme elle en dehors du
droit, le droit administratif nest plus applicable. Or comme la comptence suit le fond, le
juge administratif nest plus comptent.

- Comme sont en cause la proprit et la libert et que le juge judiciaire en est le gardien
traditionnel, alors cest lui qui est comptent. La comptence du juge judiciaire en ces
matires provient dune coutume jurisprudentielle reposant elle-mme sur la sparation des
autorits administratives et judiciaires. Si le juge administratif est comptent pour les litiges
concernant lactivit administrative stricto sensu, le juge judiciaire est comptent quand
ladministration porte atteinte aux droits et liberts des citoyens. Les textes, vont consacrer
cette interprtation : dune part la loi du 8 mars 1810 faisant du juge judiciaire, le juge de
lexpropriation, et donc le gardien de la proprit. Dautre part larticle 66 de la constitution,
qui voque lautorit judiciaire comme la gardienne des liberts individuelles. Voila pourquoi
le juge judiciaire est en principe comptent pour rprimer la voie de fait.

3) Les moyens du juge judiciaire pour rprimer la voie de fait
a) Le pouvoir de constater la voie de fait
Le juge judiciaire le pouvoir de constater lexistence de la voie de fait. On ladmet depuis larrt
Mineur (Mimeur ??) du tribunal des conflits de 1951. Pour constater cette voie de fait le juge
judiciaire dispose dun pouvoir dapprciation et dinterprtation des actes administratif. Ce pouvoir
est exceptionnel. En effet, le juge judiciaire en principe est uniquement comptent pour interprter
le sens dun acte rglementaire au cours dun litige dont il saisi, mais il nest pas comptent pour en
apprcier la lgalit et il nest pas comptent, ni pour interprter, ni pour apprcier la lgalit dun
acte individuel. Ces rgles dcoulent dun arrt Septfonds, 1923 du tribunal des conflits : la seule
rserve cet arrt concernait le juge pnal. En effet on considrer que le juge pnal est comptent
pour interprter les actes individuels et rglementaires et il est comptent pour apprcier la lgalit
des actes rglementaires. La seule chose qui lui chappe cest lapprciation de la lgalit dun acte
administratif individuel (tribunal des conflits 1951, Avranches et Desmarets). En matire de voie de
fait, le juge judiciaire est comptent pour interprter et apprcier la lgalit dun acte administratif
quil soit individuel ou rglementaire. Cela dcoule dun arrt du tribunal des conflits Bernstein, 1949.
b) Le pouvoir de prvenir et de faire cesser la voie de fait
Ici, le juge judiciaire dispose de 3 prrogatives :
- Le pouvoir dinjonction : le juge judiciaire peut ordonner ladministration la cessation des
comportements constitutifs de voies de fait (tribunal des conflits 1948, manufacture de
velours des peluches) ou formuler des commandements pour prvenir de tels
comportements (tribunal des conflits 1947, Hilair).
- Le pouvoir dastreindre : le juge judiciaire a le pouvoir de prononcer des condamnations
pcuniaires gnralement fixes tant par jour de retard en vue de la contraindre
respecter ses injonctions (tribunal des conflits, 1991, Couach).
- Le pouvoir de prescrire des mesures portant atteintes lintgrit et au fonctionnement dun
ouvrage public quand la ralisation de cet ouvrage procde dun acte qui est manifestement
insusceptible de se rattacher un pouvoir dont dispose ladministration, et quaucune
procdure de rgularisation na t engage (document 3 : arrt de 2005, il remet en cause
le principe dimmutabilit des ouvrages publiques)
c) Le pouvoir de rparer les consquences de la voie de fait
Le juge judiciaire dispose dune comptence exclusive et tendue pour rparer le prjudice subi du
fait dune voie de fait par lallocation de dommages et intrts (conseil dtat 1949, Defalle). Le
pouvoir du juge judiciaire est tendue parce quil peut mme apprcier la responsabilit de lagent
auteur de la voie de fait. Il peut le rendre responsable exclusivement, ou solidairement avec
ladministration pour le compte de laquelle lacte a t excut (tribunal des conflits 1954,
Randon/Random ?)
4) Extension et extinction de la voie de fait, lavenir incertain de la thorie.
a) Une phase dextension de la voie de fait
Tout part de larrt du tribunal des conflits de 1986, Eucat : est qualifi de voie de fait, une dcision
manifestement insusceptible de se rattacher lexercice dun pouvoir confrer par la loi
ladministration pour assurer le recouvrement dimpts directs. Dans larrt Carlier, on recherche si
la dcision de ladministration peut se rattacher un pouvoir appartenant ladministration. Dans
larrt Eucat on recherche toujours si la dcision de ladministration peut se rattacher un pouvoir
qui lui appartient, mais en plus on vrifie si ladministration pouvait lgalement lutiliser en lespce.
Pour le dire autrement on recherche classiquement si ladministration a un pouvoir qui peut fonder
la dcision prise, quelque soit le pouvoir et quelque soit le domaine en cause. Avec cet arrt, on
recherche en plus si le pouvoir en cause est utilis de faon opportune, on regarde sil y a une
adquation entre le pouvoir utilis et le domaine dans lequel il est utilis. Si laffaire Eucat avait t
juge selon la logique Carlier, il ny aurait pas eu voie de fait car le pouvoir de retirer un passeport est
un pouvoir de ladministration. Dans larrt Eucat, on juge pourtant quil y a voie de fait, parce que le
pouvoir de retrait dun passeport na pas tre utilis en matire fiscale. Consquence de cette
jurisprudence de 1986 : mergence vidente du risque de voir la voie de fait caractrise de faon
exponentielle. On craint une multiplication des interventions du juge judiciaire en matire
administrative. Cet arrt Eucat va susciter deux types de ractions :
- Ractions positives : certains estiment que cet arrt amliore la protection des administrs
vis--vis des agissements arbitraires de ladministration. En effet, on relve une
multiplication contemporaine des textes confrant des pouvoirs ladministration. Avec
cette multiplication, il nest pas difficile de rattacher une dcision de ladministration un
pouvoir confr un texte. Pour viter larbitraire de ladministration, il fallait faire voluer
la voie de fait.
- Ractions ngatives : lexistence de larrt Eucat menace lexistence de la juridiction
administrative. En effet, examiner sil y a une adquation entre un pouvoir utilis par
ladministration et le domaine dans lequel il est utilis revient in fine instaurer un contrle
de lgalit de lacte administratif par le juge judiciaire.
b) Une phase de retour en arrire de la voie de fait.
Le tribunal des conflits va finir par revenir la formulation traditionnelle de la voie de fait, une
formulation type Carlier : arrt du tribunal des conflits de 1997, prfet de police contre tribunal de
grande instance de Paris (Document 1). On constate que le juge judiciaire va suivre ce mouvement de
reflux : arrt du document 4 de 2007. On peut expliquer ce retour en arrire par la prise en compte
du danger dune interprtation extensive de la notion de voie de fait. Ce danger dcoule du constat
effectif dune multiplication du recours de la voie de fait par le juge judiciaire. Lide ici, cest de ne
pas susciter de conflits entre les juges et de revenir lesprit originel de la voie de fait. Ce retour en
arrire tait dautant plus possible que les motifs dune extension de la voie de fait scroulent.
c) Un retour en arrire sexpliquant fondamentalement par le renforcement
des pouvoirs du juge administratif
i) Le constat originel dun juge administratif dot de faibles comptences en cas durgence
do lintrt dune extension de la voie de fait.
A lorigine, le juge administratif peut seulement constater lexistence dune voie de fait, soit la suite
dun recours pour excs de pouvoir (conseil dtat, &949, Santon), soit la suite de la caractrisation
dun acte inexistant (conseil dtat 1966, Guigon). Par acte inexistant on entend le cas o le juge
dclarer une dcision est nulle et non avenue, donc juridiquement inexistante en raison de la gravit
des vices qui lentache. Cette faiblesse du juge administratif tient la faiblesse des moyens juridiques
sa disposition. Par exemple, un des intrts du juge judiciaire, cest sa facult recourir des
rfrs, cest--dire des procdures durgence dbouchant sur des sursis excution de normes
juridiques et des dcisions rapides en raison de limportance de lenjeu. Le rfr est utile en matire
de voie de fait, or le juge administratif en est dpourvu.
ii) La mont en puissance des comptences du juge administratif pour intervenir en
urgence, do la fin dun intrt dune extension de la voie de fait
La loi du 8 fvrier 1995 : le juge administratif peut prononcer des injonctions pour assurer lexcution
de ses dcisions. La loi du 30 juin 2000 : cette loi ouvre au juge administratif la possibilit de recourir
des rfrs administratifs dont le rfr suspension et le rfr libert.
Ces rfrs permettent au juge administratif de faire obstacle au caractre excutoire dune dcision
administrative en cas durgence et si un intrt essentiel est en jeu comme les liberts. Le juge
administratif avec ces lois, peut prvenir une voie e fait avec son pouvoir dinjonction et on peut se
tourner vers lui pour garantir les liberts par ces rfrs do une forme de comptences pour faire
cesser des atteintes. On peut donc dire que par exception, le juge administratif devient galement
comptent en matire de voie de fait. Cette monte en puissance des instruments juridiques du juge
administratif pour garantir les liberts, rduit lintrt dun largissement de la voie de fait. Cette
dernire est donc cantonne au cas de figure classique.
d) Une phase de dclin de la voie de fait, avant son extinction ?
Si on prend en compte le fait que les pouvoirs de ladministration sont considrables, on peut
soulever lhypothse selon laquelle la voie de fait entre dans une phase de dclin o son invocation
sera de plus en plus rare. Si on ne peut pas parler proprement parler dextinction, on peut toutefois
considrer que la voie de fait est amene devenir exceptionnelle.
B) Lemprise irrgulire
1) Dfinition de lemprise
Selon Chapus, lemprise est latteinte porte par une personne publique ou un entrepreneur de
travaux publics des droits rels immobiliers privs. Il y a donc deux conditions pour caractriser
lemprise. Dune part, il faut une atteinte qui se traduit par une dpossession qui peut tre
loccupation dune dpendance immobilire btie ou non btie, ou par la dpossession du titulaire
du droit rel immobilier. Par exemple : loccupation dune proprit prive pour des travaux publics
ou par rquisition. Sil ny a pas de dpossession, il ny a pas demprise (tribunal des conflits 1999,
Martinetti). La dpossession peut tre partielle et temporaire, ce nest pas un obstacle la
caractrisation dune emprise : arrt du tribunal des conflits de 2007, madame Desdions (document
7).
Seconde condition, il faut une atteinte un droit rel immobilier : ex : droit de proprit, droit
portant sur des servitudes, droit du concessionnaire ou du sous concessionnaires (arrt Martinetti
qui donne ces prcisions)
2) Rpartition des comptences entre juge administratif et juge judiciaire
Il faut distinguer deux hypothses :
- Lemprise est rgulire : dans ce cas, les indemnits verses pour rparer les consquences
dommageables de lemprise sont accordes par le juge administratif.
- Lemprise est irrgulire : soit parce que lacte autorisant latteinte est absent, soit parce
quil est illgal.
Comptence du juge judiciaire pour accorder rparation
Cette distinction entre ces deux hypothses dcoule dun arrt de 1961, Werquin
3) Les pouvoirs du juge judiciaire en matire demprise irrgulire
Ses pouvoirs sont beaucoup moins importants quen matire de voie de fait.
- Le juge judiciaire nest pas comptent pour apprcier la lgalit du contrat administratif ou
de lacte administratif lorigine de lemprise irrgulire. Le juge judiciaire doit sursoir
statuer et saisir le juge administratif pour interprter ou apprcier la norme en cause. Cela
dcoule dun arrt du tribunal des conflits de 1949, socit Rivoli Sbastopol (larrt est
confirm par le document 5 de la fiche).

- Le juge judiciaire ne dispose ni dun pouvoir dinjonction, ni dun pouvoir dastreinte pour
faire cesser lemprise : conseil dtat 1949, Depalle

- La comptence du juge judiciaire se rduit la rparation des consquences dommageables
de lemprise irrgulire si le juge administratif dcide que le juge judiciaire est comptent :
document 6, tribunal des conflits 2005, madame Lopez contre EDF.
La qualification juridique des faits
Erasme pour linterrogation : rviser police administrative, service public et intervention du juge. Ne
pas compter la sance daujourdhui.
Le recours pour excs de pouvoir
Le droit administratif est linstrument juridique permettant de limiter la puissance du pouvoir
administratif et dempcher toute drive arbitraire. Le droit administratif cest le principe de la
soumission de ladministration au droit et un juge. Avec le recours pour excs de pouvoir, on abord
un outil emblmatique du droit administratif puisquil sagit dun outil de rgulation et de contrle du
pouvoir administratif. Daprs la formule classique, le recours pour excs de pouvoir cest le procs
fait un acte daprs la formule de laferriire. Plus prcisment il sagit du recours tendant
lannulation dun acte administratif unilatral et fond sur la violation par cette dcision dune rgle
de droit. Le contentieux de rattachement du recours pour excs de pouvoir, cest le contentieux de
lexcs de pouvoir. Le recours pour excs de pouvoir vise lacte administratif unilatral (acte destin
rgir le comportement qui sont trangres son diction, cest--dire qui sont des tiers par rapport
lui). Cet acte peut faire naitre au profit et la charge des tiers des droits et obligations sans leur
consentement. A contrario on en dduit que le recours pour excs de pouvoir nest pas recevable
pour un contrat, cest--dire lacte destin rgir les relations rciproques de ses auteurs. Il y a une
rserve : le dfr prfectoral : certains actes des collectivits territoriales doivent tre transmis au
prfet pour quil exerce un contrle de lgalit leur gard. Sil a un doute sur la lgalit dun acte, il
le dfre au tribunal administratif qui va contrler sa lgalit. Le dfr prfectoral est un recours
pour excs de pouvoir mais cest un recours pour excs de pouvoir spcifique parce quil ne peut
tre exerc que par le prfet et parce quil peut tre exerc contre certains contrats de collectivit
territoriale. Le contentieux de lexcs de pouvoir doit tre distingu du contentieux de pleine
juridiction (=plein contentieux). En effet, le plein contentieux cest le procs fait la personne morale
administrative de partie partie. On parle de contentieux de pleine juridiction car le juge a des
prrogatives tendues. Il ne se limite pas lannulation de lacte administratif unilatral. Il peut
galement prononcer des condamnations pcuniaires par exemple pour rparer des prjudices. On
peut dgager 4 grandes caractristiques du recours pour excs de pouvoir :
- Le recours pour excs de pouvoir est un recours objectif car il est dirig contre un acte et non
contre une personne. De plus, seul sont invocables lappui dun recours pour excs de
pouvoir, la violation dun droit objectif tir de la violation dune norme suprieure par lacte
administratif unilatral considr.

- Le recours pour excs de pouvoir est un recours dutilit publique. En effet, le requrant est
un dfenseur de la lgalit et si le juge administratif annule lacte administratif cest moins
pour rparer le tort fait au requrant que pour assurer le rtablissement de la lgalit
mconnue.

- Cest un recours dordre public : cela signifie quon ne peut y renoncer et quon peut toujours
choisir de lexercer. Le recours pour excs de pouvoir est un instrument de garantie du
principe de lgalit.

- Cest un recours de porte gnrale : en effet, constitue un PGD le principe selon lequel
toutes les dcisions administratives sont susceptibles de faire lobjet dun recours pour excs
de pouvoir. Le recours pour excs de pouvoir peut tre exerc gnralement mme sans
texte spcifique le prvoyant. Ce PGD dcoule dun arrt de 1950 Dame Lamotte. Le recours
pour excs de pouvoir poursuit un but lorsquil est introduit : lannulation de lacte contest.
Lannulation cest la disparition rtroactive dun acte prononc par le juge : lacte est rput
navoir jamais exist. Le recours pour excs de pouvoir vise donc faire briser par le juge
leffet excutoire de la dcision attaque en la faisant disparatre rtroactivement.
Lannulation doit tre distingue du retrait qui est le rsultat dun acte volontaire de
ladministration alors que lannulation rsulte dune dcision de justice. La dcision
dannulation a lautorit absolue de la chose juge, on dit quelle produit ses effets erga
omnes, cest--dire lgard de toutes personnes mme celles qui ne sont pas lorigine du
recours.
Le recours pour excs de pouvoir est il efficace dans son rle dinstrument de rgulation du pouvoir
administratif. Le recours pour excs de pouvoir est un instrument efficace pour deux raisons. Il est
trs accessible et il donne un contrle complet de lacte administratif unilatral attaqu.
I) Un recours caractris par des conditions de recevabilit permettant aisment de saisir
le juge de la contestation de nombreux actes administratifs
Les conditions de recevabilit dun recours pour excs de pouvoir. Les conditions de recevabilit dun
recours pour excs de pouvoir sont les conditions sans lesquelles le recours ne peut tre introduit.
Lorsquil examine les conditions de recevabilit, le juge ne prjuge pas du fond de laffaire mais
seulement de la possibilit dexaminer le recours. Le juge de lexcs de pouvoir raisonne
systmatiquement en deux temps : examen de la recevabilit requte et si la requte est recevable :
examen du fond. Un requrant peut tre parfaitement dbout parce quil ne respecte pas les
conditions de recevabilit alors que lacte en question est illgale. La recevabilit dune requte tient
4 conditions essentielles :
- La qualit du signataire de la requte : il doit avoir intrt agir et avoir capacit pour ester
en justice.
- La condition du dlai : il faut prsenter le recours pour excs de pouvoir dans le dlai du
recours du contentieux cest--dire 2 mois.
- La forme de la requte, cette dernire devant tre rdige en langue franaise : conseil
dtat 1985, quillevere
- La nature de lacte contest : lacte doit tre susceptible de recours pour excs de pouvoir.
Peuvent ester deux catgories de personnes : les personnes physiques majeures ou mineures
mancipes non frappes dinterdiction lgale, et dautre part les personnes morales.
A) Un mouvement juriceprudentiel tendant faciliter laccs au juge administratif
pour former un recours pour excs de pouvoir
1) Un intrt agir largement reconnu par le juge
Lintrt agir cest la justification de lexercice du recours. Cest de la lsion dun intrt que le
requrant tire le titre juridique qui lhabilite saisir le juge. Il faut donc un intrt ls par un acte
administratif unilatral pour que le requrant ait un intrt agir. Les dfauts de qualit pour agir est
un moyen dordre public que le juge doit soulever doffice. Lintrt agir est largement reconnu par
le juge administratif. Ce dernier fait preuve dun libralisme en la matire : il admet aisment quun
requrant puisse former un recours pour excs de pouvoir. La raison de ce libralisme tient au
caractre dutilit publique du recours pour excs de pouvoir. En principe le requrant doit justifi
dun intrt personnel suffisant lgitime et pertinent, cet intrt devant faire lobjet dune lsion
suffisamment directe et certaine.
a) Les conditions tenant lintrt.
i) Intrt personnel
Il faut que le requrant justifie quun acte administratif unilatral le lse personnellement. Cela a
deux consquences : dune part lirrecevabilit des recours pour excs de pouvoir au nom de la
dfense de la lgalit : dautre part irrecevabilit des recours pour excs de pouvoir pour le compte
dautrui. Cette condition de lintrt personnel est largement apprcie par le juge.
1
er
exemple : le fait dtre contribuable dune commune suffit pour confrer un intrt agir contre
une dlibration dun conseil municipale : conseil dtat 1901 cassanova.
La condition de lintrt personnel sapplique galement aux personnes morales. En effet leur
recours est recevable sil vise remettre en cause latteinte porte lintrt collectif et ou
professionnel dcoulant de leur objet social. Cela dcoule dun arrt du conseil dtat de 1906,
syndicat des patrons coiffeur de Limoges.
ii) Intrt lgitime
Lintrt invoqu ne doit pas viser la sauvegarde dune situation irrgulire ou immorale : arrt du
conseil dtat de 1993, universit de Nancy II : absence dintrt agir dun enseignant cherchant
faire annuler la dcision dorganiser des preuves de remplacement visant combler le fait quil avait
attribu des notes sans rapport avec le mrite des candidats.
iii) Intrt pertinent
Lintrt invoqu doit tre en rapport avec la dcision attaque. Il doit y avoir correspondance entre
la qualit en laquelle agit le requrant et lacte administratif unilatral litigieux.
Conseil dtat 2005, institut des avocats conseils fiscaux. Pas dintrt agir contre une mesure
relative un impt qui ne concerne pas en tant que tel une association de dfense des avocats
fiscalistes.
b) Les conditions tenant la lsion de lintrt
i) Lsion suffisamment directe
Lintrt doit tre directement ls par la dcision attaqu. Le requrant doit tablir un lien entre
son intrt prsum ls et lacte quil dfre au juge. On constate que ce juge administratif va faire
preuve de libralisme pour apprcier cette condition. Ainsi, le juge va rechercher si la lsion de
lintrt nest pas exagrment indirecte. Ce qui est une marque de souplesse de la jurisprudence :
conseil dtat 1957, de chardon et autres. En lespce recevabilit de recours pour excs de pouvoir
introduit par des greffiers contre un dcret relatif aux perceptions directes des amendes pour
infraction de circulation au motif que leur traitement vont sen trouver amoindrit. La lsion est
admise comme suffisamment directe.
ii) Lsion suffisamment certaine
Lintrt doit tre certainement ls par la dcision attaqu. Le requrant doit donc tablir que son
intrt sera rellement ls par lacte dfr. Le libralisme du juge administratif pour apprcier
cette condition : en pratique le juge recherche si la lsion de lintrt nest pas exagrment
incertaine. Par exemple recevabilit du recours pour excs de pouvoir dun fonctionnaire contre une
dcision de nomination dans son corps au motif que cette nomination va lser ses intrts de
carrire en renforant la concurrence. Le juge estime que la lsion est suffisamment certaine. On
constate que cet intrt agir constate les personnes physiques et morales, tous les intrts sont a
priori admis et les conditions dapprciation du juge sont marques par la souplesse.
2) Un dlai respect apprhend souplement par le juge
On doit former un recours pour excs de pouvoir dans les deux mois suivants sont diction. Le point
de dpart du dlai est la publication, laffichage ou la notification selon les cas. Lexpiration du dlai
du recours emporte irrecevabilit du recours pour excs de pouvoir mme si la dcision est
manifestement illgale. Le dlai est bref pour des raisons de scurit juridique et en plus le recours
na pas deffet suspensif. Rigueur sur les recours pour excs de pouvoir : le juge administratif va
contribuer assouplir cette grande rigueur :
- 1
er
exemple : le juge admet que lexercice dun recours hirarchique ou dun recours gracieux
lencontre dun acte administratif a pour effet de prorog le dlai de recours contentieux
son encontre si ce recours hirarchique ou gracieux est lui-mme exerc dans le dlai du
recours contentieux. Cela dcoule de deux jurisprudences : conseil dtat 1881,
Bansais (recours hirarchique); conseil dtat 1917, Marchelli (recours gracieux). Le recours
hirarchique est le recours administratif port devant le suprieur hirarchique de lauteur
de la dcision contest, alors que le recours gracieux est le recours administratif port
devant lauteur de la dcision contest. Lobjectif de ces recours administratifs est dobtenir
le retrait de la dcision conteste.
La prorogation du dlai de recours contentieux sanalyse comme linterruption conservatrice du
dlai : le dlai prorog recommence courir ds lorigine compt de la rponse de ladministration
sur le recours hirarchique ou gracieux.
- 2
e
exemple : le juge administratif admet que le recours du dlai du contentieux est prorog
en cas de demande dans ce dlai du bnfice de laide judiciaire devenu maintenant aide
juridictionnelle : conseil dtat 1902, Berti
- 3
e
exemple : admission de la prorogation du dlai de recours contentieux en cas de saisine
dans ce dlai dune juridiction incomptente : conseil dtat 1928, Reynaud
- 4
e
exemple : admission de la prorogation du dlai de recours contentieux en cas de demande
faite au prfet dans ce dlai de dfrer un acte devant le juge administratif : conseil dtat
1991, Brasseur.
- 5
e
exemple : le juge admet quaprs un recours gracieux la saisine successive de deux
juridictions incomptentes proroge le dlai de recours contentieux : conseil dtat
1966,Beigbeder ??
B) Un mouvement juriceprudentiel tendant la catgorie des actes susceptibles
de recours pour excs de pouvoir
1) Le principe dun recours pour excs de pouvoir recevable uniquement
contre les actes faisant grief
Le recours pour excs de pouvoir est recevable contre un acte administratif unilatral faisant grief.
On vise un acte de nature produire par lui-mme des effets juridiques dans lordonnancement
juridique. Lacte faisant grief est caractris lorsque la manifestation de volont de son auteur se
traduit par ldiction dune norme destine modifier ou maintenir dans ltat lordonnancement
juridique ou bien le maintenir dans ltat. La modification de lordonnancement juridique se
traduit par laddition dune norme nouvelle a celle dj existante et formant le droit applicable ou
par la suppression totale ou partielle dune norme existante. Le maintien en ltat de
lordonnancement juridique se traduit par des dcisions confirmatives ou des dcisions de refus. Au
regard de cette dfinition, un certain nombre dactes sont traditionnellement insusceptibles de
recours pour excs de pouvoir : dabord les actes juridiques pluri latraux des contrats, les actes
juridiques unilatraux non administratifs (ici on peut placer les actes politiques ou manent
dautorits politiques, les actes de gouvernement. Enfin, les actes administratifs ne faisant pas grief
(circulaires, mesure dordre intrieur, et les directives). Ces actes ne font pas grief en principe car ils
ne visent pas produire des effets juridiques dans lordonnancement juridique. Ils visent uniquement
rguler la vie intrieure de ladministration afin dassurer son fonctionnement interne. Le juge
administratif va tendre la possibilit de former un recours pour excs de pouvoir contre ces actes
traditionnellement insusceptibles de recours, cependant cette extension nest pas uniforme, elle se
traduit selon des intensits diverses.




TD du 25 mars
Rattraper 15MIN
Ces circulaires font grief et le recours pour excs de pouvoir est recevable leur gard. Dautre part
on trouve des circulaires interprtatives qui sont les circulaires manant dune autorit
administrative suprieure et indiquant aux autorits comptentes subordonnes la manire de
comprendre et dappliquer le droit. Elles ne font pas grief et le recours pour excs de pouvoir est
irrecevable leur gard. En pratique, on va constater la multiplication des circulaires rglementaires
alors mme quelles sont de fausses circulaires parce que la circulaire rglementaire est une faon
pour les autorits non dotes du pouvoir rglementaire de lexercer malgr tout, cest donc une
pratique rpandue. Consquence : extension du recours pour excs de pouvoir contre ces circulaires,
le juge examinant in concreto la nature et les effets des circulaires attaques pour leur garder cette
qualification ou les requalifier. Cette jurisprudence de 1954 va poser cependant deux problmes :
- La solution de 1954 est difficile mettre en uvre : en effet, la frontire entre les circulaires
rglementaires et les circulaires interprtatives est parfois difficile dterminer. En effet,
linterprtation nest pas une opration neutre sans impact sur la porte du droit. en
interprtant le droit on contribue en dterminer le sens, donc dfinir ce quest
lordonnancement juridique. Ds lors, linterprtation peut avoir un impact sur
lordonnancement juridique par exemple en le modifiant

- Cette solution conduit une confusion entre lexamen de la recevabilit du recours pour
excs de pouvoir et lexamen de la lgalit de lacte attaqu. En principe, dire quune
circulaire est rglementaire ne veut pas dire quelle est illgale. Cela signifie quun recours
pour excs de pouvoir est recevable son encontre. Si on considre que les dtenteurs du
pouvoir rglementaire sont relativement peu nombreux (prsident de la rpublique, 1
er

ministres, ministres, prfets, autorits dlibrantes et excutifs des collectivits territoriales
et des tablissements publics), dire quune circulaire est rglementaire revient aussi
constater defacto si lautorit qui a pris la circulaire est comptente pour le faire. En
consquence, trs souvent, dire quune circulaire est rglementaire revient prjuger du
fond et empiter sur le terrain de la lgalit alors quon tudie la recevabilit.

Le juge administratif va tirer les consquences de ces limites et va oprer un revirement de
jurisprudence dans larrt Duvignres 2002. Dsormais, on distingue selon que la circulaire est ou
non imprative, la circulaire imprative est un acte faisant grief, le recours pour excs de pouvoir est
donc recevable. A linverse la circulaire non imprative est un acte qui ne fait pas grief et le recours
pour excs de pouvoir nest pas recevable son encontre. Le conseil dtat change de critre de
recevabilit pour en adopter un qui ne prjugerait pas du fond. Le critre de limprativit nempite
pas sur le terrain de la lgalit. Est qualifi dimprative, toute circulaire dont le contenu est une
injonction ou une prohibition et qui contraint son destinataire se conformer une interprtation
dtermin des lois et des rglements sans lui laisser la libert den apprcier lopportunit. La
circulaire imprative est celle qui entend lier de faon prescriptive son destinataire son contenu.
Cest un acte faisant grief, do la recevabilit du recours pour excs de pouvoir. contrario, la
circulaire indicative est celle qui propose des interprtations des lois et des rglements sans prescrire
de les suivre ncessairement, ce ne sont pas des actes faisant grief, pas de recours pour excs de
pouvoir recevable leur encontre.
Dire quune circulaire est imprative signifie que le recours pour excs de pouvoir est recevable
leur encontre car les requalifier en acte faisant grief. Mais cela ne signifie pas pour autant que le
juge se prononce sur sa lgalit ou sur son ingalit. Pour quune circulaire imprative soit illgale, il
faut que linterprtation quelle prescrit dadopter, soit mconnait la porte et le sens des
dispositions lgislatives et rglementaires quelle entendait expliciter, soit ritre une norme
contraire une norme juridique suprieure, soit cr une rgle nouvelle alors que son auteur nen
na pas la comptence, soit cr une rgle nouvelle illgale pour un autre motif.
Ne pas dire quune circulaire imprative en elle-mme est illgale.
A)
2) les mesures dordre intrieur
Ce sont les actes administratifs destins rgir lorganisation et le fonctionnement interne du service.
Les mesures dordre intrieur concrtisent lexistence dune sorte de pouvoir de police interne
ladministration et vise assurer lgard des agents et des usagers des services, un certain ordre
intrieur. Thoriquement les mesures dordre intrieur sont insusceptibles de recours pour excs de
pouvoir. Cette immunit contentieuse sexplique car les mesure dordre intrieur ne font pas grief, ils
nont pas dimpact sur lordonnancement juridique car elles sont purement interne au service dont ils
cherchent rguler le fonctionnement quotidien. Ils se caractrisent donc par leur faible importance.
En pratique en effet, de plus en plus dactes qualifis de mesure dordre intrieur par ladministration
ont un impact sur lordonnancement juridique, par exemple le droit applicable aux usagers. Dans un
premier temps, la jurisprudence va rester assez statique face aux fausses mesures dordre intrieur :
conseil dtat 1984 Caillom : placement dun dtenu en quartier de plus grande scurit qualifi de
mesure dordre intrieur insusceptible de recours pour excs de pouvoir.
Le juge administratif va ensuite inflchir sa jurisprudence et rejeter le nominalisme. Il va examiner
concrtement si lacte attaqu qualifi de mesure dordre intrieur par ladministration lest
vritablement. Si lacte attaqu nest pas une mesure dordre intrieur, il le requalifie en acte faisant
grief contre lequel le recours pour excs de pouvoir est recevable. Cela signifie que le juge
administratif va sortir lacte attaqu de la catgorie des mesures dordre intrieur. En faisant cela il
remet en cause limmunit juridictionnelle de lacte dfr. Pour que lacte soit susceptible de
recours, il doit tre sorti de la catgorie des mesures dordre intrieur. On constate que la catgorie
des mesures dordre intrieur tendance se rduire sensiblement dans le but de soumettre un
maximum dactes au contrle de lgalit.
Contrairement aux circulaires, le juge administratif ne va pas dgager un critre unique comme
limprativit pour distinguer les vraies mesures dordre intrieur des fausses mesures dordre
intrieur. Pour examiner lexactitude de la qualification dune mesure dordre intrieur, il va se
fonder sur deux lments :
- la nature de la mesure : en effet, le juge va vrifier si la mesure dordre intrieur est un acte
par sa nature attach assurer le fonctionnement interne du service ou si elle est susceptible
par sa nature davoir un impact sur lordonnancement juridique sur le droit applicable aux
agents et usagers du service.

- Le juge va sattacher aux effets de la mesure : il vrifie si la mesure dordre intrieur un
impact sur les droits et liberts des agents et/ou usagers avec la possibilit pour lui de
graduer cet impact ???? manque une phrase ???

Linflexion jurisprudentielle dcoule de deux arrts de 1995 : hardouin et marie
Dans ces arrts, recevabilit du recours pour excs de pouvoir contre des mesures disciplinaires se
traduisant par des punitions conduisant la cellule de punition (marie) ou une mise aux arrts
(hardouin). ??? manque une phrase ???Fort mouvement de rduction est particulirement patent en
matire carcrale o le juge na de cesse de requalifier les mesures dordre intrieur en actes faisant
grief :
Conseil dtat Rogier 2008 : le changement daffectation dun dtenu dans un tablissement
pnitentiaire plus svre nest pas qualifi de mesure dordre intrieur mais dacte faisant grief
Conseil dtat 2003, Remli : la mise lisolement dun dtenu titre disciplinaire nest pas une
mesure dordre intrieur mais un acte faisant grief.
C) Une extension relative vers les actes chappant traditionnellement aux recours
pour excs de pouvoir du fait de leur nature
1) Les actes de gouvernement
Initialement, on dfinissait les actes de gouvernement comme des actes manant des autorits
politiques et pris pour rpondre des considrations politiques. Ce sont des actes politiques
obissant des mobiles politiques. Le mobile politique est alors le critre qui permet didentifier les
actes de gouvernement. A lgard de ces actes de gouvernement, le juge nonce que le recours pour
excs de pouvoir est irrecevable leur gard car ils relvent de la seule dcision politique du
gouvernement. Ce rgime ancien dcoule dun arrt de 1822, Laffitte. Dans un arrt de 1875, le
conseil dtat opre un revirement de jurisprudence : arrt Prince Napolon : le conseil dtat
abandonne la thorie du mobile politique. Cet abandon conduit lextension du contrle des actes
contrls par le juge administratif, car partir de 1875 le conseil dtat nadmet plus que le mobile
politique dune dcision la fasse chapper au contrle contentieux. Cependant, cet arrt prince
napolon na pas supprim la catgorie des actes de gouvernement, il a seulement limin le mobile
politique comme critre de lacte de gouvernement. La difficult est que nous navons pas de critres
de substitution pour identifier lacte de gouvernement. On peut seulement apprhender ce dernier
comme lacte politique manant du pouvoir excutif et relevant de matire de gouvernement
matrialisant la fonction gouvernementale. Aujourdhui, deux sries de mesure peuvent encore tre
qualifis dactes de gouvernement insusceptibles de recours pour excs de pouvoir :
- Les actes concernant les rapports entre le lgislatif et lexcutif :
o Les dcrets de dissolution de lassembl nationale : conseil dtat 1989, Allain
o Les dcrets du prsident de la rpublique mettant en uvre larticle 16 de la
constitution : conseil dtat assemble 1962, Rubin de Servens
o Les dcrets du prsident de la rpublique recourant au rfrendum : conseil dtat
1970, comit des chmeurs de la Marne

- Les actes diplomatiques :
o Les actes intervenus dans le cadre de la ngociation et de la ratification des traits :
conseil dtat 1979, Coparex
o Les actes lis lentre en guerre et sa conduite : conseil dtat 200, Mgret
o Les actes lis la conduite des relations internationales de la France : conseil dtat
1995, association Greenpeace France : sur la dcision du chef de ltat de reprendre
les essais nuclaires.
Il y a malgr tout un progrs sagissant de ces actes de gouvernement. On relve donc un progrs du
contrle juridictionnel avec le recours de la technique de lacte dtachable. Lacte dtachable est un
acte administratif faisant partie dune opration juridique complexe et dont la jurisprudence admet
quil puisse en tre disjoint pour faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir. Si on applique cela
lacte de gouvernement, on doit dire quun acte li un acte de gouvernement, car intervenant
loccasion de sa formation et de son diction mais qui peut en tre dtach, peut faire lobjet dun
recours pour excs de pouvoir. Le juge administratif au sein dune opration appelant la prise de
nombreux actes, va distinguer entre ceux dont il ne pourrait connatre sans simmiscer dans les
matires de gouvernement, et ceux qui pris loccasion de la fonction gouvernementale peuvent
cependant sen dtacher. Ce recours la technique de lacte dtachable est ancien : arrt Caraco
1926 : en lespce, recevabilit du recours pour excs de pouvoir contre les dispositions de
ratification dune convention internationale qui se dtache de cette convention.
2) Les contrats
Le recours pour excs de pouvoir est irrecevable lgard dun contrat parce que le recours pour
excs de pouvoir peut seulement tre dirig contre un acte unilatral. En consquence, seule les
parties au contrat peuvent demander au juge des contrats den constater la nullit dans le cadre du
contentieux de pleine juridiction. Cela pose un problme puisque les tiers nont aucun moyen pour
attaquer le contrat. Pourtant, il est possible que ces tiers subissent les consquences de ce contrat.
En effet, le caractre administratif de ce contrat implique quil intresse la collectivit du fait de son
lien avec le service public ou avec les prrogatives de puissance publique. Pour attnuer cette
exclusion de principe des tiers, on va appliquer en matire contractuelle la thorie des actes
dtachables. Lacte dtachable dun contrat tant lacte unilatral intervenant loccasion de la
formation dun contrat ou de son excution et qui est susceptible dtre isol ou attaqu par la voie
du recours pour excs de pouvoir. Est un acte dtachable la dcision de conclure le contrat par
exemple. Cette application dcoule de larrt Martin 1905. Cette solution de lacte dtachable est
toutefois limite puisque lannulation de lacte dtachable est sans consquence directe sur le
contrat lui-mme, il faut une procdure longue et complexe pour que lannulation dun acte
dtachable par le juge de lexcs de pouvoir puisse donner lieu la constatation de la nullit du
contrat par le juge du contrat. Une solution lgislative existe : le dfr prefectoral. Le juge va
apporter aussi des solutions jurisprudentielles la faiblesse de la thorie des actes dtachables en
permettant la formation dun recours pour excs de pouvoir en matire contractuelle de manire
exceptionnelle. Arrt Cayzeele, 1996 : le conseil dtat admet la recevabilit dun recours pour excs
de pouvoir contre les clauses rglementaires dun contrat au motif que leffet de ces clauses stend
bien au-del des seules parties au contrat de sorte que ces clauses perdent leur propre caractre
contractuel.
Conseil dtat 1998, ville de Lisieux : le juge admet la recevabilit du recours pour excs de pouvoir
contre un contrat dagents publics non titulaires. En effet, ce sont des contrats particuliers puisquils
placent les agents recruts dans une situation trs proche de celle des fonctionnaires. Cest donc la
nature particulire des liens qui stablissent entre une collectivit et ses agents non titulaires qui
expliquent la solution, le contrat ressemblant aux actes unilatraux de nomination des fonctionnaires.
Deux confusions viter :
- Celle relative au rfr pr contractuel mis en place par la loi du 30 juin 2000 : le rfr pr
contractuel cest un rfr administratif, une procdure durgence et non pas un recours
pour excs de pouvoir (?).

- Confusion avec larrt avec larrt du conseil dtat 2007, socit Tropic travaux
signalisations : possibilit pour les concurrents vincs de saisir le juge du contrat dun
recours contre ce dernier. A ne pas confondre avec le recours pour excs de pouvoir.

3) Les directives
Par directive, on entend la norme par laquelle une autorit disposant dun pouvoir dapprciation se
fixe elle-mme ou prescrit une autre autorit une ligne de conduite dans lexercice de ce pouvoir.
Quand la circulaire est la traduction du droit applicable en terme intelligible pour les services, la
directive est la doctrine des chefs de service quant ce droit applicable afin de diriger sa mise en
uvre dans un sens donn par des orientations gnrales. Ainsi la directive cherche influencer le
contenu des dcisions administratives prises en excution du droit applicable afin de permettre une
application unifie empchant larbitraire administratif et garantissant la cohrence de laction de
ladministration. La directive na pas dimpact sur le droit applicable, sur lordonnancement juridique,
elle cherche seulement orienter sa mise en uvre. En consquence, en principe la directive nest
pas un acte faisant grief elle est donc insusceptible de recours pour excs de pouvoir. Il y a donc 3
critres pour identifier la directive stricto sensu :
- La directive ne doit pas ajouter ou retrancher lordonnancement juridique par exemple en
ajoutant une condition nouvelle par rapport au droit applicable.
- La directive ne doit pas tre contraire au droit applicable
- La directive ne doit pas ter lautorit destinataire, tout pouvoir dapprciation. La directive
en consquence ne peut tre imprative.
Une stratgie est toujours possible en matire de recours pour excs de pouvoir. En effet, si lon ne
peut former de recours pour excs de pouvoir contre une directive on peut former toutefois un
recours pour excs de pouvoir contre la dcision issue de la directive. Cette dcision peut tre
attaque pour deux motifs :
- Dune part si elle se fonde sur une directive illgale : lillgalit de la directive contamine
lacte pris pour la mettre en uvre.
- Dautre part si la dcision ne respecte pas la directive.
En consquence, on peut relever quil ny a pas de contentieux de la directive strico sensu mais le
juge administratif ouvre la possibilit dun contentieux de mise en uvre de la directive : arrt 1970,
Crdit foncier de France.
Commentaire darrt : conseil dtat du 22 octobre 2010, madame A n301572. Tout sauf jusquici.
Loffice du juge de lexcs de pouvoir
Henrion de Pansay : juger ladministration, cest encore administrer. Par l, lauteur nous indique que
le juge administratif a un rle spcifique dans sa fonction de juger car il doit concilier deux impratifs
parfois contradictoires. Dune part il doit juger, cela signifie quil doit garantir le principe de la
soumission de ladministration au droit et un juge, en cela il assure la limitation de la puissance du
pouvoir administratif en empchant toute drive arbitraire. Dautre part, le juge administratif doit
permettre ladministration dadministrer. Le juge doit viter que le contrle juridictionnel de
ladministration ne conduise la paralysie de cette dernire. Le contrle juridictionnel ne doit pas
annihiler la fonction administrative, cest--dire la fonction de nature subordonne sexerant au
quotidien en excution de la loi et dpourvu de caractre politique. La question qui se pose alors est
de savoir si le juge administratif parvient concilier lexigence dun contrle effectif de
ladministration avec celle dune prservation de la fonction administrative. Le juge parvient cette
conciliation et celle-ci transparait travers loffice du juge administratif. Par office, on entendra
lexercice par le juge des pouvoirs quil tient de sa qualit de juge et quil doit ou peut mettre en
uvre de faon que le jugement des affaires soit amnag comme limpose ou le permet leur
contexte juridique, et enfin de compte conformment aux recommandations dune bonne
administration de la justice. Lobjectif sera de voir que loffice du juge concilie la fonction de juger et
la fonction administrative au moment du contrle stricto sensu, puis au moment de dterminer les
effets du contrle.
I) Un office conciliateur de la fonction de juger et dadministrer se traduisant par la
modulation de lintensit du contrle juridictionnel
Lintensit du contrle juridictionnel dpend de la marge de manuvre que lon souhaite donner
ladministration dans son action. Effectivement, ladministration ne met pas en uvre ses pouvoirs
dans une configuration unique. Fondamentalement il faut distinguer selon que ladministration
prend une dcision en situation de comptence discrtionnaire ou de comptence lie. Cest en
fonction de la nature de la comptence exerce que lintensit du contrle juridictionnel va varier.
A) Lexercice dun contrle restreint en cas de comptences discrtionnaires
1) Lexistence dune comptence discrtionnaire de ladministration
La comptence discrtionnaire de ladministration est une comptence dont lexercice nest pas
dtermin dans tous ses lments de manire laisser son titulaire un certain pouvoir
dapprciation. La comptence discrtionnaire est le pouvoir de choisir entre au moins deux
dcisions ou deux comportements galement conformes la lgalit. Avec la comptence
discrtionnaire, ladministration dispose dun pouvoir lui permettant dagir lgalement tout en se
mnageant une marge de manuvre pour apprcier lopportunit dengager une action ou du choix
des modalits de mise en uvre de cette action. La comptence discrtionnaire amliore la qualit
de laction administrative en permettant ladministration dapprcier ce que lopportunit
recommande. Cette relative libert devant accroitre son efficacit.
2) Lexercice dun contrle restreint de la comptence discrtionnaire de
ladministration
a) La justification de ce contrle
Si on souhaite que ladministration dispose dune marge de manuvre effective pour agir travers
une comptence discrtionnaire, alors le contrle juridictionnel doit tre tel quil prserve cette
marge de manuvre. Voila pourquoi le contrle est restreint, donc limit.
b) Les formes du contrle restreint
La comptence discrtionnaire ne signifie pas immunit contentieuse de ladministration. Cette
dernire reste soumise au principe de lgalit. Il faut donc que le contrle garantisse la comptence
discrtionnaire et le principe de lgalit.
i) Un contrle restreint originaire trs limit
A lorigine, le contrle restreint signifie le contrle de lillgalit externe et de lillgalit interne sauf
une exception sagissant de cette illgalit interne. En effet, le contrle restreint originaire exclut le
contrle de la qualification juridique des faits. Le juge administratif ne vrifie pas lapprciation des
faits lorigine de la dcision administrative pour prserver le caractre discrtionnaire ??
administrative. Le contrle restreint originaire laisse ladministration une libert dinterprtation
des faits, cest la traduction juridique de cette interprtation qui est contrle et pas linterprtation
elle-mme : conseil dtat 1953, Linjoins
ii) Le contrle restreint renforc par lerreur manifeste dapprciation
le juge administratif va estimer que laisser une libert totale ladministration pour interprter les
faits sans jamais contrler que ces faits soient de nature justifier juridiquement la dcision est
excessif. Le juge administratif va approfondir son contrle restreint : cest ce que lon appelle le
contrle de lerreur manifeste dapprciation. Cela signifie quavec le contrle de lerreur manifeste
dapprciation, le juge continue de contrler lillgalit interne et externe comme avant, mais en plus
il tend son contrle la qualification juridique des faits. Seulement, cette extension du contrle sur
la QJF est limite. Effectivement, le juge vrifie que ladministration na pas apprcier les faits la
base de sa dcision manifestement errone. Il y a donc bien un contrle de la QJF mais ce contrle
sexerce dans une certaine mesure. Effectivement, le juge ne sanctionne que les erreurs manifestes,
cest--dire grossires, marques dune certaine vidence. Il sagit dempcher une disproportion
excessive entre la dcision et les faits qui lont provoqu. Avec le contrle des erreurs manifeste
dapprciation, le juge approfondi le contrle restreint tout en prservant le caractre
discrtionnaire de la comptence administrative : conseil dtat, 1961, Lagrange. Si le contrle
restreint originaire a presque disparu, on doit relever quil survit dans certains domaines prcis
comme les jurys dexamen ou de concours pour viter des recours trop massifs et en raison de la
difficult technique pour les apprcier : conseil dtat 1995, Girardot.
iii) Le contrle restreint encore renforc par le contrle de proportionnalit (opinion
doctrinale)
Le contrle restreint est encore renforc par le contrle de proportionnalit encore appel thorie
du bilan cots/avantages. Ce contrle de proportionnalit signifie que le juge administratif confronte
les avantages et les inconvnients dune dcision. Pour quune dcision soit lgale, il faut que ses
effets positifs lemportent sur ses effets ngatifs. De faon plus prcise, le juge administratif nonce
quune dcision contrle au regard du contrle de proportionnalit sera lgale si les atteintes la
proprit prive, le cot financier et ventuellement les inconvnients dordre sociale et
ventuellement les inconvnients dordre social ou atteintes dautres intrts publics ne sont pas
excessifs eu gard lintrt quelle prsente : conseil dtat 1971, Ville nouvelle est (question
dexpropriation et de dclaration dutilit publique). Ce contrle sest dvelopp pour juger de la
lgalit des dcisions administratives ayant une immense port sur les finances publiques, les
liberts individuelles et le droit de proprit. Voila pourquoi il sest particulirement dvelopp en
matire de droit de lurbanisme et de police administrative (cf. arrt benjamin).
Pourquoi placer ce contrle de proportionnalit au niveau du contrle restreint ? : Les auteurs
partisans de cette thse estiment que les dcisions faisant lobjet dun contrle de proportionnalit
rsultent de lexercice dune comptence discrtionnaire. Ainsi, en matire durbanisme, les pouvoirs
publics ne sont jamais contraint dexproprier tel ou tel bien. Lexpropriation est le fruit dun choix. De
la mme faon, une autorit de police administrative si elle est oblige dagir, conserve une libert
quant au choix de la mesure adquate. Il y a donc dans les deux cas possibilit de choix, donc
comptence discrtionnaire.
Seulement il sagit dun contrle restreint extrmement renforc car le juge contrle que la QJF
retenue par ladministration est la plus efficiente qui se pouvait trouver. Ce nest donc pas tant un
contrle de la QJF quun contrle de lefficience de la QJF. Comme on contrle moins la QJF que
lefficience, cela signifie bien que lon est dans un contrle restreint.
B) Le contrle normal
1) Lexistence dune comptence lie de ladministration
La comptence lie est le pouvoir quexerce une autorit quand elle na pas le choix entre plusieurs
solutions. En consquence de la constations de certains faits, ladministration est tenue de dcider et
ne peut dcider que dans un sens dtermin.
2) Lexistence dun contrle normale de la comptence lie de
ladministration
a) La justification de ce contrle
Si on entend pas donner une marge de manuvre ladministration pour une action donne de
comptence lie, alors le contrle juridictionnel doit tre tel qui ne permet pas lexistence dune
marge de manuvre de fait. Le contrle doit tre plus pouss, il est dit normal.
b) Les formes du contrle normal
i) Le contrle normal habituel
Pour marquer labsence de libert de ladministration, le contrle juridictionnel doit tre complet.
Cela signifie que le juge vrifie tous les moyens de lgalit externe et interne. Dans le cadre du
contrle normal, il un contrle de la QJF : le juge vrifier que la dcision un rapport exact avec les
faits qui lont provoqu. On ne vise plus les inadquations grossires de lEMA. Conseil dtat 1991,
Belgacem. En pratique on constate un succs grandissant du domaine normal, une extension des
domaines o le contrle normal sexerce en lieu et place du contrle restreint :
Ex : les publications trangres qui faisaient lobjet dun contrle restreint conseil dtat 1973,
socit librairie maspero
Conseil dtat 1997, association Ekin
ii) Le contrle normal approfondi, ou contrle de proportionnalit (opinion doctrinale)
Pour certains auteurs, le contrle normal connat un approfondissement avec le contrle de
proportionnalit. Ce dernier ne serait pas un approfondissement du contrle restreint mais du
contrle normal. Sur le fond, les auteurs donnent le mme sens au contrle de proportionnalit. La
diffrence se joue au niveau du classement. Pour ces auteurs, le contrle de proportionnalit
correspond un approfondissement du contrle de la QJF puisque la dcision doit tre
adquatement proportionne aux faits afin de dterminer si ces derniers sont de natures justifier
juridiquement la dcision. Cette ide implique deux choses :
- Dune part approfondir le contrle de la QJF signifie quelle est contrle, or seule le contrle
normal procde ce contrle.
- Dautre part, si une dcision est censure parce que ses inconvnients lemporte sur ces
avantages, alors la dcision est illgale parce quelle est excessive au regard des
circonstances de droits et de faits. Excessive et non pas manifestement excessive. Cela
dmontre quon ne se trouve pas dans le cadre du contrle restreint limit aux erreurs
manifestes.
C) Bilan
Cest une tendance gnrale, cest la progression continue du contrle normal par rapport au
contrle restreint seconde gnration. Et au contrle de proportionnalit.
Mise en garde parce que la distinction contrle normal/restreint et la distinction comptence
discrtionnaire /lie nest pas absolue. Il arrive parfois que le contrle restreint et le contrle normal
soient cumuls parce que certaines dcisions manifestent la fois la comptence lie et la
comptence ordinaire de ladministration.
En effet, le juge administratif exerce un contrle normal sur la dcision dune autorit de police de
prendre une mesure de police et un contrle restreint sur la mesure elle-mme. Car lautorit de
police le choix des moyens pour agir.
II) Un office conciliateur de la fonction dadministrer et de juger se traduisant par la
limitation des effets du contrle
D) Un contrle susceptible dviter lannulation
Alors quun acte devrait tre annul, le juge dispose de pouvoir lui permettant dviter cette
annulation.
3) La substitution de base lgale
On est ici dans lhypothse dune illgalit interne de lacte pour erreur de droit, plus prcisment
pour dfaut de base lgale. Le juge administratif a le pouvoir de rgulariser la dcision en la
rattachant un fondement adquat qui contrairement celui retenu par ladministration est propre
la justifier lgalement. Cest la substitution de base lgale, ds lors le recours pour excs de pouvoir
est rejet : conseil dtat 1942, Vally
4) La substitution de motif
Ici lhypothse est celle de lillgalit interne pour erreur dans la QJF. Le juge administratif a le
pouvoir de procder une substitution des motifs : le motif erron de la dcision tant remplac par
un motif la justifiant juridiquement : conseil dtat 1934, Augier.
La jurisprudence est mme alle plus loin en admettant que ladministration peut demander au juge,
au cours de la procdure de procder doffice une substitution de motif permettant dviter
lannulation. Le juge peut accepter la demande ds lors que le nouveau motif permet de justifier
juridiquement la dcision et que pour ce motif, ladministration aurait pris la mme dcision : conseil
dtat 2004, Hallal
5) La neutralisation des motifs illgaux
Lhypothse cest toujours lillgalit interne pour erreur dans la QJF : le juge administratif a le
pouvoir de neutraliser le ou les motifs illgaux pour lesquels la dcision a t prise sil apparat que
ladministration aurait pris la mme dcision en ne se fondant que sur le seul ou les seuls motifs
lgaux de la dcision : conseil dtat 1968, Perrot
B) Un contrle susceptible de moduler dans le temps les effets des annulations
contentieuses
Conseil dtat 2004, association AC ! . Dans cet arrt, le juge administratif admet quil peut droger
titre exceptionnel au principe de leffet rtroactif des annulations contentieuses. La dcision du juge
peut prvoir que tout ou parti des effets de lacte contest devront tres regards comme dfinitif
ou mme le cas chant que lannulation ne prendra effet qua une date ultrieure quil dtermine.
Pour pouvoir prendre cette dcision, le juge doit pouvoir identifier que leffet rtroactif de la dcision
serait de nature emporter des consquences manifestement excessives au regard des effets quil a
dj produit et aux vues de lintrt gnral qui sattacherait au maintien temporaire de ces effets.