Vous êtes sur la page 1sur 89

DROIT DE LUNION EUROPEENNE ET LIBERTES DE CIRCULATION

INTRODUCTION
De Gaulle lEurope de lAtlantique lOural , ce qui revient considrer qu1/3 de la Russie
est en Europe et lautre non, donc problme en terme dadhsion.
En ralit 2 droits de lEurope.
- Droit n du Conseil de lEurope -> organisation internationale rgionale se trouvant
lorigine de la CESDH et des liberts fondamentales ainsi que de la Cour Europenne
des droits de lHomme de Strasbourg
- Droit de lUE rsultant de lordre juridique tablit par couches successives depuis le
Trait de Rome du 25 mars 1957 crant la Communaut Economique Europenne
(CEE)
UE : aujourdhui 28 EM aussi membres du Conseil de l'Europe, donc dans ces EM il y a droit de
l'UE et Droit Euro des DH qui s'appliquent. Ici seulement droit de l'UE
NB Droit Communautaire nexiste plus depuis le 1er dcembre 2009, lentre en vigueur du
Trait de Lisbonne sign le 13 dcembre 2007 et qui fait disparatre lexpression
Communaut Europenne pour lui substituer celle dUnion Europenne.
Rgime des liberts de circulation: la base vocation conomique visible dans les 4
grandes liberts de circulation institues par le Trait de Rome en 1957 (libre circulation des
marchandises, personnes, capitaux et services)
- Marchandises, prestataires conomiques, salaris ou non et capitaux : dimension
conomique des mouvements vidente
- Personnes : on voit que le Trait de Rome envisage prcisment 2 types de
mouvements :
o Circulation des travailleurs salaris
o Libert dtablissement profitant aux travailleurs indpendants
MAIS, aujourd'hui circulation des personnes qui n'est plus qu'co -> pole fondateur la
citoyennet de lUE.
DONC La question se poser quand on se demande si une personne en bnficie, est de voir
si elle sest dplace dun EM un autre.
Fondement du rgime des liberts de circulation : traits et autres normes qui en
dcoulent + JRPD CJUE et autres rgimes des EM. Ce rgime sinscrit aussi dans lactualit des
institutions de lUnion qui sont elles aussi en mouvement, puisque lUE connat un dynamisme
toujours plus grand : renouvellement cette anne du gouvernement europen et de la
Commission qui t dsigne et entrera en fonction en novembre, aprs que le Parlement en
ait approuv la composition.

A. Particularisme des liberts de circulation


DEF UE : ensemble gographique identifiable dans les 28 EM qui la composent aujourdhui.
1. Positionnement des liberts de circulation dans le droit de lUnion
3 grands ensembles :
- Droit institutionnel de lUnion : rgles relatives aux institutions de lUE : Conseil,
Conseil Europen, Commission, Parlement, CJUE, procdures dlaboration, nature,
autorit des rgles dictes dans le cadre de lUnion.
- Droit matriel de lUnion : rgles applicables aux activits, aux matires rgies par
lUE.

Contentieux de lUnion : rgles mises en uvre pour porter en justice les litiges
exigeant lapplication du droit de lUE

Le rgime des liberts de circulation de lUE reprsente une subdivision du droit matriel de
lUE. Nombreuses sont les matires rgies par lUE : citoyennet, emploi, la police, la justice, la
famille, la fiscalit, les affaires
Rgime des liberts de circulation fonction essentiellement conomique et l'UE s'est
difie sur 2 socles.
- Les liberts de circulation : marchandises, personnes, services et capitaux
- La libre concurrence : concurrence saine et non fausse dans les marchs.
NB: limites ces liberts l'chelle de l'Union ou des EM mais sous contrle de l'UE -> droit
des affaires de lUE qui a vocation tudier tout la fois les liberts de circulation et la libre
concurrence dans lUnion, ainsi que les limitations apportes aux 2.
ICI nous n'tudierons que les liberts de circulation.
2. Evolution historique des liberts de circulation
Les grandes tapes de formation des liberts de circulation :
Evolution troitement lie aux institutions communautaires devenues institutions de lUE.
Cette volution est galement inscrite dans la JP de la CJUE.
Le contexte est celui de laprs 2nde Guerre Mondiale. Aprs cette guerre certains pays
dEurope, surtout occidentale, ont voulu conjurer le risque de guerre entre eux en crant une
Europe politique et conomique. Le projet dEurope politique bti sur ce quon appelait la
communaut europenne de dfense (CED), ayant chou, il a fallut se contenter du projet
conomique. LEurope conomique a russi son dcollage. Son point de dpart rside dans le
trait crant la communaut europenne du charbon et de lacier (CECA) sign le 18 avril
1951. Par ce trait, la France, lAllemagne, lItalie, la Belgique, le Luxembourg et les Pays Bas,
entendaient mettre en place un march transnational du charbon et de lacier lchelle des 6
pays signataires. La CECA constitue alors une zone de libre change spcifiquement ddie au
charbon et lacier pour les 6 Etats signataires.
Cette 1ere tentative fructueuse sert de point de dpart au trait instituant la communaut co
europenne (CEE) sign Rome le 25 mars 1957, par les 6 mmes pays lorigine de la
CECA. Demble, on observe que les liberts de circulation, ct de la libre concurrence,
constitue lobjet principal du trait CEE. Cest de ce texte qumergent les 4 liberts de
circulations telles que nous les connaissons aujourdhui.
La cration de la CEE rsulte en ralit dune dmarche pragmatique de ses auteurs. Lide
consiste mettre en place une communaut dintrts entre les Etats signataires, en
instaurant un march commun lchelle de leurs territoires qui nen formeraient plus quun
seul sur le plan co. Ce march commun pacifiera les relations entre les Etats signataires,
cest lobjectif recherch. Les conomies seront tellement imbriques dans le march commun
que les Etats intresss auront tellement dintrts mutuels que cela leur tera lenvie de se
faire la guerre. Lambition des signataires du trait de Rome tablissant la CEE tait de partir
dune intgration conomique pour cheminer vers une union politique. Cette ambition a
semble beaucoup trop dangereuse pour le Royaume Uni qui na pas voulu sengager, quoi
quelle ait demand et obtenu de participer aux ngociations en tant que membre
observateur. Par la suite le RU a suscit en 1960 la cration de lassociation europenne de
libre change (AELE) pour concurrencer la CEE, et mme la faire disparatre. Aprs stre
aperu que la CEE marchait bien et quil valait mieux tre dedans que dehors, le RU a
demand son adhsion la CEE ds 1960. Le Gnral De Gaulle sest oppos cette
adhsion, il a fallut attendre la prsidence de Pompidou pour que cette adhsion intervienne
en 1971 avec effets en 1973.

La position anglaise sur la priode 1957 1960 traduit en ralit 2 conceptions de la


construction de lEurope :
- La premire veut prendre appui sur une Union conomique pour aller vers une
intgration politique la plus avance possible. Point de vue des 6 signataires du trait
de la CEE en 1957.
- La seconde position entend cantonner lEurope une simple zone de libre change
co, sans vritable perspective politique. Position du Royaume Uni en 1957- 1960.
Cette position anglaise perdure. Devant lapprofondissement de lUE sr le plan
politique, le gouvernement de Cameron a annonc pour 2017 un referendum sur le
maintien ou sortie du RU de lUE.
La CEE est une russite juridique qui aboutit un ensemble politique. La CEE est une ralit
juridique qui sest labore progressivement, surtout sur le terrain conomique.

Comment sest construite la ralit juridique europenne ?


Cette ralit dabord communautaire, sappuie sur des dcisions de la CJCE (cour de justice
des communauts europennes) cre par le trait de Rome pour donner une interprtation
authentique et uniforme des textes communautaires, mais aussi pour statuer sur la validit
des actes manant des institutions communautaires, et pour rgler les litiges affrant
lapplication du droit communautaire.
La ralit juridique communautaire doit donc beaucoup la JP de la Cour de Justice. Ainsi
daprs larrt de la CJCE du 20 fvrier 1963 ( ?) Van Gend Loos la communaut
europenne cre un nouvel ordre juridique de droit international dans lequel les Etats
membres ont limit leur souverainet et dont les sujets sont aussi bien des Etats membres
que les justiciables.
Vient ensuite larrt Costa c/ Enel du 15 juillet 1964 CJCE qui pose les principes de
primaut et de lapplicabilit directe du trait CEE.
Arrt Simmenthal de la CJCE 9 mars 1978 qui invite les juges nationaux sabstenir
dappliquer les lgislations nationales contraires aux normes communautaires.
Au dveloppement de la JP sajoutent des traits ultrieurs. Ces traits approfondissent la
construction du march commun en conservant et en renforant les 4 grandes liberts de
circulation, relevant lActe Unique Europen des 17 et 18 fvrier 1986. Lacte Unique
Europen comporte parmi ses principaux apports le renforcement du pouvoir de dcision de la
Commission, inclus expressment la reconnaissance mutuelle dans les mthodes
dharmonisation des droits nationaux, instaure une coopration entre le Conseil et le
Parlement dans la procdure lgislative, et rige la cohsion conomique et sociale,
lenvironnement et la recherche dveloppement en politique communautaire.
Relevant encore et surtout le trait de Maastricht de 1992 qui cr le trait de lUE, pilier
qui transforme la CEE en CE cest dire la communaut conomique europenne en
communaut europenne.
Un 2me pilier qui tient dans la politique intrieure et scurit commune la PESC.
3me pilier la coopration policire et justicire : espace de justice et de libert.
Sur le plan conomique, le trait de Maastricht prne une union co et montaire concrtis
par la cration dune monnaie unique, initie par ce trait et devenu une ralit en 1999. La
cration dune monnaie commune une majorit dEtats membres (17 sur 28) renforce la libre
circulation des capitaux, mais aussi les autres liberts en terme de fluidit de la circulation. A
cet gard, on dit quune monnaie unique prsente les avantages considrables de
comparabilit des prix, dlimination des risques de change, de profondeur et solidit des
marchs, surtout des marchs montaires et financiers.

Vient ensuite le Trait dAmsterdam sign le 2 octobre 1997. Parmi les apports de ce trait,
on notera le basculement dans le droit de lUE de la politique migratoire, la politique dasile,
des visas, dimmigration
Ce point intresse directement la libre circulation des personnes.
On relvera aussi le trait de Nice sign le 28 fvrier 2001 qui consacre notamment
llargissement du domaine de la majorit qualifie dans les votes au sein du conseil. Le plus
remarquable rside cependant dans ce quil sest pass en marge de ce trait : ladoption par
le Conseil Europen de Nice de la Charte des droits fondamentaux de lUE le 7 dcembre
2000. Cette charte est initialement dpourvue de toute valeur contraignante. Elle fait pourtant
entrer dans le droit de lUE les droits fondamentaux avec une acuit jamais encore gale en
terme de contenu et de prcision.
NB : la charte dsormais valeur contraignante et ce depuis le trait de Lisbonne sign le
13 dcembre 2007. A cette volution sajoute un largissement constant de lUnion qui
tmoigne du succs du trait de Rome avec ce jour 7 vagues successives dadhsions :
- RU, Danemark & Irlande en 1973,
- Grce 1981,
- Espagne Portugal 1987,
- Autriche Finlande Sude 1995
- pays baltes 1 AUTRES pays en 2004
- Bulgarie et roumaine 2007
- Croatie 2013
Lexpansion de lUE pose 2 questions :
- Question de lintgration politique avec une forte implication des citoyens dans la
construction et le fonctionnement de lUnion
- Question e lefficacit des institutions dont les effectifs et les moyens doivent
dadapter cette expansion
A ces interrogations devait rpondre le trait tablissant une constitution pour lEurope dont le
rejet par referendum en France et aux pays bas paru signer larrt pour un temps. Louvrage
t remis sur le mtier peu de temps aprs cet chec avec comme aboutissement la
signature du trait de Lisbonne le 1 dcembre 2007. Ce dernier trait est entr en vigueur
le 1er dcembre 2009, il efface lexpression Communaut Europenne pour mettre la place
Union Europenne. Il comprend en ralit 2 traits : TUE et TFUE. Lun et lautre consolident
les liberts de circulation. Poursuivent les objectifs du trait de Rome sur le march commun/
intrieur. Au del de cet objectif, les liberts de circulation traduisent une ralit tablie mais
perfectible consistant dans la citoyennet de lUE.

LE MARCHE INTERIEUR, OBJECTIF DES LIBERTES DE CIRCULATION DE LUNION


LUE envisage 2 sortes de marchs :
o March intrieur
o March extrieur : intresse les relations extrieures de lUnion qui comportent
un volet conomique trs important notamment la politique commerciale
commune (ex : ngociations en cours UE/ US en vue dtablir un trait de libre
change)
Ici, il sera exclusivement question du march intrieur car la construction et laboutissement
de ce march entre ans les objectifs initiaux et constant des liberts de circulation. A cet
gard, larticle 26 TFUE nonce au paragraphe 1 L'Union adopte les mesures destines
tablir ou assurer le fonctionnement du march intrieur, conformment aux dispositions
pertinentes des traits et paragraphe 2 le march intrieur comporte un espace sans
frontires intrieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des
services et des capitaux est assure

Le droit applicable aux liberts de circulation dans lUnion est en grande partie un droit de
march. Le march intrieur gnral et les marchs spciaux (agricole, transports, nergie)
Le march est avant tout une notion conomique, cest un lieu thorique o seffectuent des
transactions sur des produits substituables entre eux.
Si les liberts de circulation matrialisent un droit de march, il est vident que les
transactions concluent dans un march intrieur passent bien souvent par des contrats. Ainsi,
il convient dvoquer la situation du contrat dans lUE.
REGIME DES CONTRATS DANS LUE
Relve du droit civil de lUnion, mais il faut mettre ici en perspective les liberts de circulation
et le rgime des contrats dans lunion car les liberts de circulation usent de linstrument
contractuel pour se dployer. Le contrat permet en effet de nouer les transactions
conomiques les plus diverses.
La commission europenne ouvert en 2001 un chantier dlaboration dun rgime des
contrats applicables dans tous les EM de lunion. Linitiative rencontr une vive opposition
dans certains EM dont la France. Les opposants estiment que luniformisation du rgime des
contrats ainsi recherche appauvrirait le droit des contrats en faisant disparatre les richesses
des droits nationaux bties sur des modes de pense, sur des cultures et des traditions
multisculaires. La commission revu sa position, proposant seulement llaboration dun
cadre de rfrence en terme de contrat, sorte de boite outils juridique au service des EM et
des professionnels. Instrument optionnel comportant des dfinitions et des rgles que les tats
ou les professionnels pourraient utiliser leur guise. Il y a la une dmarche pragmatique,
plutt que de vouloir passer en force avec une directive qui pourrait ne pas tre vote, elle
prfre proposer cela, quitte revenir plus tard avec un texte contraignant.

B. Sources des liberts de circulation


Sont les mmes que celles du droit de lUE dans ses diffrentes branches.
1. Sources des liberts de circulation et production normative
a. Le droit primaire de lUnion
LUnion est aujourdhui encadre par 3 traits :
- TUE
- TFUE
TUE et TFUE issus du trait de Lisbonne qui abrog tous les traits antrieurs
sauf le TCEA.
- Trait sur la communaut europenne de lnergie atomique TCEA: sorte de vie
propre avec sa version initiale qui remonte 1957 (mme jour que le Trait de Rome). Il
demeure techniquement hors de lUE car les Etats membres le votent ainsi, entendant
faire de lnergie atomique une matire de coopration et non dintgration
institutionnelle.
Pour les liberts de circulation, le droit primaire de lUnion se situe ainsi dans le TUE et le TFUE
qui forment les 2 lments du Trait de Lisbonne.
NB : CJCE est devenue CJUE depuis lentre en vigueur du trait de Lisbonne
Institutions de lUnion : 7 organes principaux prsents dans larticle 13 TFUE dans
un ordre protocolaire :
- Parlement Europen

Conseil Europen
Conseil
Commission Europenne
CJUE
Banque Centrale Europenne BCE
Cour des comptes

Exemple du march intrieur, on observe quen droit primaire, il trouve son fondement dans
les articles 26 et 27 TFUE qui en posent les bases, mais aussi dans les articles 114 118 TFUE
qui prvoient les dispositions applicables au rapprochement des lgislations pour
ltablissement et le fonctionnement du march intrieur.
La libre circulation des marchandises figure dsormais dans le Titre 2 TFUE, art. 28 37.
La libre circulation des personnes remplace, dans les articles 45 55 TFUE la libre
circulation des services encore appele libre prestations de services, qui est dsormais aux
articles 56 62 TFUE. La libre circulation des capitaux est, quant elle consacre aux articles
63 66 TFUE. (cf. Annexe)
b. Le droit driv de lUnion
Produit du droit driv, donc des rglements et des dcisions sont adoptes pour raliser le
march intrieur ou dautres objectifs de lUnion, ce qui nourrit autant le march intrieur que
le reste du droit de lUnion.
NB : certaines rgles en vigueur dans lUE sont appliques par les institutions de lUE et les
EM alors quelles ne relvent ni du droit primaire, ni du droit driv. Ce sont des rgles issues
daccords intergouvernementaux relevant du droit international classique.
Il en est ainsi du trait sign le 2 mars 2012 sur la stabilit, la coordination et la
gouvernance dans lUnion Economique, encore appel Pacte Budgtaire, et qui entend
dfrayer la chronique de llection prsidentielle de 2012 en France pour savoir sil sera ratifi
ou non.
Ce type daccord intergouvernemental se conclu hors du cadre traditionnel de lUE, par
exemple en cas daccord ferme entre certains EM et dopposition tout aussi ferme manant
dautres EM.
Pour le trait du 2 mars 2012, lopposition ferme venait du RU et de la Rpublique Tchque. Le
pacte donc pas t sign par ces 2 pays mais par les 25 autres.
Ce type daccord se situe mi chemin entre le droit de lUE et le droit international classique
car seuls les EM qui ont sign sont partis, et leur excution est garantie par la Commission
Europenne, et leur interprtation assure par la Cour de Justice, alors mme quil ne sagit
pas dun texte de droit de lUnion proprement parler.
2. Incompltude du droit de lUnion et articulation avec les droits nationaux
a. Lincompltude du droit de lUnion et articulation avec lautonomie institutionnelle
et procdurale des droits nationaux
PRINCIPE : Comme le reste des droits de lUE, le rgime des circulations est incomplet,
incompltude qui rside dans le principe qui veut que lUnion nagisse quen vertu des
comptences qui lui ont t attribues et uniquement pour raliser les objectifs qui lui ont t
assigns par les traits.
DONC, tout ce que les traits nont pas expressment attribu lUnion relve des droits
nationaux.
Ex : chaque EM dtermine seul sa politique de dfense sans que lUnion ait son mot dire.

Plus gnralement, lincompltude du droit de lUnion signifie que les EM interviennent


directement dans la mise en uvre concrte du droit de lUnion, intervention qui se traduit
par le principe de lautonomie institutionnelle et procdurale des EM.
En pratique, la cration du march intrieur ne signifie pas que sur le plan conomique les EM
disparaissent, le march intrieur entend certes liminer les frontires juridiques entre EM
mais ce sont les EM qui mettent en uvre au quotidien le droit de lUnion. Ceci suppose une
sorte dacculturation du droit de lUnion en droit national.
b. Modalits darticulation entre droit de lUnion et droits nationaux
En droit de lUnion il est classique de sinterroger sur la primaut, lapplicabilit directe de ces
droits. Comme le droit de lunion sest dabord construit sur le terrain co avant daller au
del, les rponses ces questions ont alors t trouvs loccasion du rglement de litiges de
nature co.
Sagissant de la primaut, il pose la question de savoir qui du droit de lUnion ou du droit
interne lemporte en cas de confit. La CJCE dans larrt Costa c. Enel 15 juillet 1964
rpondu que le trait CEE formait un ordre juridique spcifique en droit international qui
simpose aux EM de telle sorte que le trait CEE devait primer sur toute loi nationale contraire
dicte aprs son entre en vigueur.
Concernant lapplicabilit directe, elle pose la question de savoir si le droit de lunion besoin
ou non dun texte de transposition pour sappliquer en droit national. I faut distinguer entre
droit primaire et droit driv en droit primaire, les normes de lunion sappliquent en principe
sans quil y ait besoin de textes de transposition. En droit driv, les rglements et dcisions
sont directement applicables mais pas les directives qui doivent tre transposes par un texte
de droit interne
Quand leffet direct, il pose la question de savoir si un particulier peut invoquer son profit
une norme de lunion. La CJCE rpondu dans larrt du 5 fvrier 1963 Van Gend En Loos
quil en tait ainsi des dispositions relatives la libre circulation des marchandises. Il en est
galement ainsi des 3 autres liberts de circulation.
3. Limportante question de la confrontation du droit de lUE au droit international
Le droit international constitue une source du droit de lunion. Ce point intresse le rgime des
liberts de circulation. A cet gard, la libre circulation des marchandises et des services
retiennent lattention notamment en ce que lunion est adhrente de la convention sur
lOrganisation Mondiale du Commerce OMC, accord de Marrakech 1984.
La libre circulation des personnes est aussi concerne dans le contexte international
dimmigration des populations, il en va de mme de la libre circulation des K notamment
inscrite dans la problmatique de la lutte internationale contre le blanchiment de capitaux,
structure lchelle internationale europenne.
Les sources internationales du droit de lUE interrogent sur la comptence internationale de
lunion, sur la hirarchie droit international/ droit de lunion et sur larticulation droit de lunion/
droit europen des DH (droit du conseil de lEurope).
a. Comptence internationale de lunion
Art 216 $ 1 TFUE prvoit une comptence inter relativement extensive de lUE qui peut
conclure des accords internationaux pour raliser ses objectifs.
Lart 216 $ 2 TFUE prcise les accords conclus par lUnion lient les institutions de lUnion et
les EM

b. Hirarchie des normes droit de lunion et droit international


Cette hirarchie est prcise suivant une distinction faite entre le droit primaire et le droit
driv. Sagissant du droit primaire, il prime systmatiquement le droit international en
particulier les conventions internationales. Cette primaut ne va cependant pas de soi quand
lunion ne dtient pas la comptence internationale sur une matire donne. La CJ pu ainsi
faire primer le droit international sur le droit primaire en particulier sur le droit fondamental
la libre circulation quand ce droit fondamental est invoqu par le prsident de la rpublique
dun EM.
Ex : selon la CJUE cest le droit international conventionnel et le droit coutumier international
qui rgissent le statut des chefs dtat en visite dans un autre EM. En loccurrence ctait le
prsident de Hongrie voulant aller ne Slovaquie contre le souhait du gouvernement slovaque.
CJUE 19 octobre 2012 Hongrie c. Slovaquie
Concernant le droit driv est nette : les accords internationaux ratifis par lunion ont la
primaut sur le droit driv de lunion. Toutefois, une prcision simpose qui distingue selon
que laccord international un effet direct ou nen a pas.
- Effet direct de laccord international : prime sans discussion le droit driv. Cet
effet direct intervient ds lors que cet accord ne sy oppose pas par sa nature et par
son conomie et ds lors que les dispositions de cet accord sont inconditionnelles et
prcises.
- Pas deffet direct de laccord international :il primera dans la mesure du
possible le droit driv, donc dans la mesure ou la norme de droit driv laisse au
juge national une marge dinterprtation par rapport la rgle nationale de
transposition de la norme de droit driv Sur ce point, lire par exemple larrt CJUE
18 mars 2014 Affaire Z commente recueil Dalloz n18 septembre 2014. (par
exemple loccasion de la transposition dune directive si le juge national dispose
dune marge dapprciation il la met en uvre pour faire primer laccord
international sur le droit driv.) Si cette marge nexiste pas, laccord international
est neutralis et cest alors le droit driv et la rgle nationale de transposition qui
doivent primer CJUE 22 mai 2014 Glatzele
En labsence dune telle marge dapprciation, le juge doit faire application du droit national
de prfrence au droit international..
c. Articulation droit de lUE et droit euro des DH
Les 28 EM de lUE sont tous membres du Conseil de lEurope, et donc signataire de la
Convention de Droits de lHomme et des liberts fondamentales.
Toutefois, lUE nest pas adhrente de la ConvEDH, bien que le trait de Lisbonne prvoit une
telle adhsion : elle est en cours de ngociation et suppose que soit rgle au pralable, un
certain nombre de difficults dont les rles respectifs de la CJCE et de la CEDH. En attendant,
la ConvEDH et la JRPD de la CEDH sont pour lUE des principes gnraux du droit.
De son cot, la CourEDH na pas attendu ladhsion de lUE pour sexprimer sur le droit de
lUE :
CEDH, 30 juin 2005, Bosphorus (exemple de larticulation/interaction entre le DI et
le DUE) : une compagnie arienne turque reprochait lIrlande, davoir viol le droit de
proprit au sens de la ConvEDH en oprant une saisie sur lun de ses avions. OR
lIrlande ne faisait en loccurrence quexcuter une obligation issue du DUE. La CEDH se
prononce en 2 temps en reconnaissant :
la responsabilit de lUE : la CEDH nonce quune OI comprenant un Etat
adhrent la ConvEDH parmi ses membres ne peut, tant quelle nest pas
partie la ConvEDH voir sa responsabilit engage au titre de celle ci .
la responsabilit de lIrlande en tant quEM : il serait contraire au but et
lobjectif de la ConvEDH que les Etats contractants soient exonrs de toute

responsabilit au regard de la ConvEDH dans le domaine dactivit concern.


LEtat demeure responsable au regard de la ConvEDH pour les engagements
pris en vertu des traits postrieurement lentre en vigueur de la
convention .
Apport principal : la CEDH sarroge un large pouvoir pour contrler les relations dun EM
avec lUE.
CEDH, 18 avril 2014, Dhabi (illustration de linteraction entre le ConvEDH/DUE) : il
nonce que le refus dun juge national daccorder un justiciable un renvoi
prjudiciable devant la CJUE constitue une violation de larticle 6 1 de la ConvEDH,
prvoyant le droit un procs quitable, ds lors que ce refus nest pas motiv.
Prcision : le renvoi prjudiciel nest pas un droit pour le justiciable. Il ne peut
tre accord/refus que par le juge national. La CEDH se contente de prciser
que le juge doit motiver cette dcision (accord/refus).
Remarque : en jugeant cela, la CEDH ne connat aucune immixtion dans les
prrogatives du juge national ou de la CJUE, elle se borne uniquement
contrler lexistence dune motivation, du refus de demande du renvoi
prjudiciel, sans contrler la pertinence de la dcision du juge national/
4. Classification des sources du droit de lUE
Certains auteurs oprent une triple distinction permettant deffectuer une classification du
DUE :
- sources internes/externes
- source crites/ non crites
- sources contraignantes/non contraignantes
Elle correspond 3 critres : la gographie/la forme/la force normative.
Cette dmarche peut tre reprise dans le rgime des liberts de circulation :
a. Les sources internes/externes
Dans les SOURCES INTERNES, on relve :
- les traits europens (=droit primaire)
- les actes qui en dcoulent (directives rglement et dcision = droit driv)
- les accords concluent par les EM dans le cadre de lUE
Prcision : droit primaire de lUE = DUE, TFUE et la charte des droits fondamentaux de
lUE adopte le 7 dcembre 2000 (droits fondamentaux attribus tous citoyens de lUE,
obligeant les instituions de lUE et les EM vis a vis de ces derniers). Cependant, ces droits ne
sont pas auto suffisants, en effet, daprs larticle 53 de la Charte : les prrogatives
noncs dans cette charte peuvent tre invoqus par un particulier uniquement loccasion
de la mise en uvre du DUE. AINSI il doit exister un lien de rattachement entre un droit
fondamental nonc dans la charte et une autre rgles mise en uvre par le droit de lUE,
pour que la charte soit applicable/puisse tre invoque par un justiciable.
CJUE, 6 mars 2014, Crucinao c. Regione Siciliana affaire C-206-13, revus Europe
2014, com. 190 GAZIN).
Dans les SOURCES EXTERNES, on relve :
- les traits externes dont lUE est partie (ex : accord OMC)
- les accords de coopration avec les pays tiers agissant en groupe ou individuellement

b. Les sources crites/ non crites

Sources crites : traits, rglements, directives & dcisions


Sources non crites : PGD et JRPD CJUE (car lcrit nest pas de lessence de loffice du juge, le
juge dit le droit, ainsi lnonc de la dcision est oral)
c. Les sources contraignantes/non contraignantes
Le rgime des liberts de circulation dans lUE peut ici reprendre a son compte la distinction
entre hard law et soft law.
Concernant les SOURCES CONTRAIGNANTES :
Sont par dfinition des textes contraignants pour les EM.
- Traits
- directives : lient les EM quant aux rsultats atteindre et non aux moyens utiliss, dou
le mcanisme de transposition
- rglements contraignants (qui cre des rgles uniformes qui simposent de plein droit
aux sujets de droit de lUE).
Concernant les SOURCES NON CONTRAIGNANTES :
- Rglements non contraignant: prsence de recommandations,
5. La dynamique des sources
Il existe des interactions entre les diffrentes sources des liberts de circulation.

C. Utilit des liberts de circulation :


A la base, utilit conomique visant la construction de march commun aujourd'hui appel
march intrieur.
1. Utilit conomique initiale des LC :
BUT dcloisonner le march des diffrents EM pour crer un MI lchelle de tout lUE, puis
atteindre lefficience conomique par un dveloppement conomique harmonieux fait de
progrs social et conforme au dveloppement durable. Il sert aussi a raliser une socit
dmocratique, politique mais aussi conomique (ex : protection des consommateurs).
DONC peut tre transpos aux liberts de circulation : les objectifs ainsi affichs posent
la question des fondements du rgime des LC au sein de lUE.
Dans ses traits lUE vise a liminer les entraves juridiques et conomiques existant
entre les EM dans les matires relevant de sa comptence. Ceci pose ainsi la Q de
lextension ou la rduction des comptences de lUE. Il est question aujourdhui de rformer
une fois de plus les traits pour donner une fois de plus des comptences a lUE en matire
conomiques et budgtaire afin de rduire et palier les crises conomiques et financires,
nes dans un ou plusieurs EM et susceptible de contaminer les autres EM. Certains rsistent
au motif quil convient avant toute de mettre en uvre efficacement les rgles existantes
dans lUE.
Toujours est il quen matire conomique, llimination des entraves au sein de lUE repose sur
linstitution des liberts conomiques qui sexpriment dans la libre circulation des
marchandises, des personnes et services, des capitaux, et dans la libre concurrence.
Le prsent propos entend se limiter aux liberts de consommation.
2. La permanence et dpassement de lutilit conomique des LC :
Rappel :
en
droit
de
lUE,
il
marchandises/personnes/services/capitaux

existe

liberts

de

circulation :

10

Les traits reprennent cet ordre prcis (ex : trait de Rome, TFUE). Cest la raison pour laquelle
les rdacteurs des traits, estimaient que llimination des barrires entravant la circulation
des marchandises constituaient une priorit dans la construction dun march commun. Au
demeurant, cette approche correspondait aux volonts des EM ( privilgier les changes
marchandes tout en conservant la plus grand latitude sur les mouvements de personnes).
Dans cet optique la libre circulation ntait pas une fin en soit, mais tait considre dans une
perspective conomique.
Illustrations :
- Le projet de trait tablissant une constitution pour lEurope a nourri lambition de
modifier lesprit du DUE en plaant la libert des personnes avant les liberts
fondamentales MAIS chec du rfrendum.
- De son cot, le TFUE concerne lordre du trait de Rome.
Le droit primaire mais surtout le droit driv du droit de lUE, dmontre que le droit de LC des
personnes prsente dautres facettes. La citoyennet de lUE, le cadre juridique migratoire de
lUE, les droits fondamentaux et leur exercice, les mouvements familiaux dans les espaces de
lUE.
La libre circulation des personnes et la libre circulation des services prsentent des nombreux
points de convergence.
Ex : les exceptions sont identiques pour les liberts dtablissement et les libres
prestations de services (tudies de pairs dans ce cours).
De plus, les 4 liberts se distinguent assez bien dans leur rgime juridique, ce qui nempche
pas quelles puissent loccasion interagir entre elles. Ainsi la libre circulation des capitaux
intresse la LC des capitaux lintrieur de lUE indpendamment des , mais peut aussi aller
de
La libre circulation des capitaux intresse les mouvements de capitaux lintrieur de
lUE, indpendamment de lexercice dautres liberts conomiques.
Cependant, la circulation des capitaux peut aller de pair avec une prestation de services
financiers.
EX : investisseur grec mobilise des capitaux situs en France pour acqurir les actions
dune socit sigeant Londres.

11

TITRE I LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES


Titre II de la 3e partie du TFUE Les politiques et les actions internes de lUE art 28 37
3 Chapitres
- Union douanire
- Coopration douanire
- Interdiction des restrictions quantitatives entre les Etats-membres
Larticle 37 rgle le rgime des monopoles, qui sont considrs comme des entraves
potentielles la libre circulation des marchandises.
AINSI, ils doivent tre strictement encadrs.
Ils affectent la libre circulation des marchandises, mais surtout la concurrence (cours
Semestre II)
Art 28 TFUE 1 LUE comprend une union douanire qui stend lensemble des
changes de marchandises et porte linterdiction, entre les Etats-membres, des droits de
douane limportation et lexportation, et de toute taxe deffet quivalent ainsi que
ladoption dun tarif douanier commun dans les relations avec les pays-tiers
2 Les dispositions de larticle 30 et du Chapitre III du prsent titre sappliquent aux produits
qui sont originaires des Etats-membres ainsi quaux produits en provenance de pays-tiers qui
se trouvent en libre pratique dans les Etats-membres
Art 29 TFUE Sont considrs comme tant en libre pratique dans un Etat-membre les
produits en provenance de pays-tiers pour lesquels les formalits dimportation ont t
accomplies et les droits de douane et taxes deffet quivalent ont t perus dans cet Etatmembre, et qui nont pas bnfici dune ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes
La libre circulation des marchandises postule dans lUE une suppression des entraves
dresses par les Etats-membres les uns contre les autres, concernant le commerce
lintrieur de lUE.
Elle exige aussi ltablissement dun tarif douanier commun dirig contre les
marchandises venant de pays-tiers.
On observe aussi que les marchandises venant dun pays-tiers ayant franchi rgulirement la
douane de lUE doivent tre assimiles aux marchandises issues des Etats-membres.
Il faut prciser les notions de marchandises et dentraves.

Notion de marchandise au sens de la libert de circulation


LUE ne sestime pas lie et ne doit pas tre lie par les dfinitions que donnent les Etatsmembres.
Quant le droit de lUE apprhende une notion juridique, il applique la mthode de
lautonomie des notions (ou autonomie des concepts). Les dfinitions sont nonces en
fonction des objectifs poursuivis par le droit de lUE.
Quelle dfinition donne le droit de lUE la notion de marchandise ?
- Ce nest pas le TFUE qui prcise la notion, mais la CJUE.
- DEF produit apprciable en argent, susceptible comme tel, de faire lobjet
de transactions commerciales CJCE 10 Dcembre 1968, Commission c/ Italie

12

La marchandise ne saurait tre cantonne des produits de consommation ou dusage


courant = peu importe son degr de sophistication ou son utilisateur.
EX : mme les dchets sont des marchandises au sens du droit de lUE.
La notion du droit de lUE est large et prvaut, sauf si le droit de lUE lui-mme en convient
autrement.
EX : produits agricoles sont dfinis directement et spcifiquement en fonction de la PAC.
Mais toute transaction portant sur des marchandises impliquant le franchissement des
frontires de 2 Etats-membres doit tre en libre circulation, le franchissement de
frontires ne saurait tre gn par les Etats-membres de quelque manire que ce
soit. = contenu ngatif : on souhaite labsence dentrave pouvant gner la libre circulation.
Notion dentrave
Elles sont des impositions, des taxes ou des frais de toute nature affectant les
marchandises venant dun autre Etat-membre, pour les rendre plus chres.
Les restrictions prohibes en droit de lUE relvent aussi de natures autres que
financires.
Le droit primaire nonce un traitement sans discrimination contre les marchandises fabriques
et commercialises dans un Etats-membre et celles venant dautres Etats-membres.
Ainsi, le droit driv complte le droit primaire propos de lharmonisation des
lgislations des Etats-membres.

CHAPITRE 1 : INTERDICTION DES ENTRAVES FINANCIERES


La ralisation lUnion douanire propre a lUE suppose quil y ait suppression des taxes dont le
maintien abouti au rtablissement de droit de douanes sous dautres formes.
Sa mesure financire revtent les formes de ce quon appelle les taxe deffet quivalent
et les impositions intrieures a effet quivalent qui sont toutes les 2 prohibes.
CSQ : les taxe deffet quivalent et les impositions intrieures a effet quivalent doivent tre
sanctionnes sitt dtectes.
SANCTION : restitution/remboursement a loprateur
prlvement financier irrgulier peru par un EM.

conomique

du

montant

du

il sagit des lments constitutifs de lUD (union douanire).


Section 1 : LUnion Douanire de lUnion Europenne UDUE
1. Notion dunion douanire et distinction entre union douanire et zone de libre change
dispositif majeur de ralisation concrte de la libre circulation des marchandises.
DEF : suppression des barrires douanires (=droit de douane) entre les EM +
linstauration simultane dun tarif douanier commun pour les produits entrant
dans les EM, ayant pour origine des pays tiers.
AINSI : diffrente de la zone de libre change . En effet, dans cette zone, les pays de la
zone suppriment entre eux les droits de douanes mais gardent chacun des droits de douanes
propres (action libre) lencontre des pays ne faisant pas partie de la zone.

13

DONC: va a lencontre du schma libre changiste => instauration par lUD dun tarif
commun vis vis de tous les pays tiers.
art 28 et 29 TFUE
En pratique, lUD a t ralise par tapes, et est effective depuis le 1er juillet 1968 (18 mois
avant la fin de la priode transitoire pour son tablissement, soit 31 dcembre 1969).
Au concret il existe un code des douanes lchelle de lUnion, qui a t labor en plusieurs
tapes :
- Code des douanes communautaires (cr par le rglement 2913-92 du 12 octobre
1992). Il a t refondu par
- Rglement 450-2008 du 23 juin 2008, qui a t son tour refondu
- Code des douanes de lUE issu dun rglement 952-2013 du 9 octobre 2013 (qui
entrera en vigueur le 1er juin 2016)
Cest un outil de travail pour les EM qui disposent de frontires (terrestres, maritimes,
ariennes), soit tous les EM, avec les pays tiers.
Plus prcisment, lUD a mis au point une nomenclature douanire pour les produits entrant
sur son territoire, permettant une tarification commune.

2. Origine des marchandises et UD de lUE


On distingue :
- la provenance des marchandises = endroit a partir duquel les marchandises sont
achemines (indiffrentes la tarification douanire)
- lorigine des marchandises = pays depuis lequel les marchandises sont
produites/composes/fabriques (conditionne lapplication/linapplication des droits
de douanes dans lUE)
DONC : distinction fondamentale en matire de libre circulation des marchandises. En effet,
les marchandises ayant un EM comme origine ne subissent pas de droit de douanes alors que
les marchandises ayant un pays tiers pour origine subissent de tels droits de douanes, mais
uniquement lentre sur le territoire de lUE.
Critre dorigine des marchandises (soit de dtermination du pays dorigine dans lUnion)
= critre de louvraison substantielle (=le pays dorigine est celui o est entirement
obtenu la marchandise, si plusieurs pays se trouvent concerns, le pays dorigine est alors
celui o les marchandises ont subi leur dernires transformations substantielles : article 36
Code des douanes communautaire de 2008.
Dans le contexte contemporain de mondialisation, voir de dlocalisation, de lactivit
conomique, 2 problmes se posent :
- Origine des marchandises
Ex : la socit automobile fabriquait des batteries de vhicules lectriques en chine et
assemble les 10 vhicules Evreux. Une composante du vhicule, les batteries, vient
dun pays tiers, et doit donc subir les droits de douanes lentre en France, soit sur le
territoire de lUE. Toutefois les vhicules une fois assembls sont dorigine europenne
car sont construits en France Evreux.
- La charge de la preuve de lorigine : administration douanire de lUE ou bien de
loprateur co importateur ?
Oprateur conomique.
Histoire : le code des douanes communautaires de 1992 est rest silencieux sur cette
question de la charge de la preuve de lorigine des marchandises. Le code des douanes
communautaire refondu par le rglement 450-2008 du 23 juin 2008, attribue la charge
de la preuve loprateur conomique. Cette rgle est reprise par lart 61 du Code de

14

lUE (rsultant du rglement 952-2013 du 9 octobre 2013). Face au silence de 1992, la


CJUE dcide galement que la charge de la preuve loprateur conomique :
o CJUE, 8 novembre 2012, arrt Lagura Vermgensverwantung, affaire C-438. : il
sagissait de prouver lorigine de chaussures commercialises dans lUE mais
souponnes davoir t fabriques en Chine.

2 raisons peuvent expliquer le choix du code des douanes de confrer le fardeau de la preuve
de lorigine des marchandises aux oprateurs conomiques :
- Ncessit les oprateurs conomiques a conclure leur contrat en sassurant quil existe
des moyens de preuve de lorigine de la marchandise => anticipation du risque davoir
payer des droits de douanes a posteriori si les marchandises savrent tre dorigine
extra europenne.
- Lutte contre les pratiques frauduleuses de certains exportateurs trangers/UE qui
seraient tents de dissimuler lorigine relle des marchandises.
3. La notion de droit de douane de lUE
Dans sa mise en uvre, lUE pose la question de la valeur en douane a partir de laquelle se
dtermine les droits limportation, payer.
Il existe 3 sortes de droits de douanes :
- Droits ad valorem (les + courants) qui frappent un produit par un taux fixe calcul
sur la valeur relle du produit
- Droits spcifiques dtermins partir du poids ou de la longueur dun produit.
- Droits mixtes combinant le droit ad valorem + spcifique : qui vaut pour les relations
commerciales de lUE avec les pays tiers
LUE peut dcider dappliquer des droits de douanes plus favorables certains pays tiers =
tarifs douaniers prfrentiels.

Section 2 : Le domaine de linterdiction des entraves financire


La prohibition de mesures financire restreignant la libre concerne 2 matires :
1. Les taxes deffet quivalent
A. La notion de taxes deffet quivalent
LUE prohibe les taxes qui ont un effet quivalent des droits de douanes et qui gnent de ce
fait la libre circulation des marchandises lintrieur de lUE.
Ces taxes ne sont pas dfinies dans le trait, cest donc la CJCE qui sest exprime : une
charge pcuniaire, fut elle minime, unilatralement impose, quelque soit son
appellation et sa technique, et frappant les marchandises nationales ou trangres,
en raison du fait quelle franchisse la frontire, lorsquelle nest pas un droit de
douanes proprement dit, constitue une taxe deffet quivalent alors mme quelle
ne serait pas perue au profit de lEtat quelle aucun effet discriminatoire ou
protecteur et que le produit import ne serait pas en concurrence avec une
production nationale (CJCE, 1 er juillet 69, commission c/Italie, affaire 24-6).
DONC : taxes deffet quivalent = charge pcuniaire, ce nest pas un droit de douane, lors
dun franchissement de frontire en importation ou en exportation. Il nest pas ncessaire
que sa perception profite lEtat qui limpose ET que cette charge soit discriminatoire ou

15

protectrice dans ses effets. De plus, il importe peu que le produit frapp par la taxe soit en
concurrence avec une marchandise dorigine nationale
B. Sa distinction avec les redevances fondes sur le droit de lUE
Les redevances fondes sur le droit de lUE sont perues par les EM loccasion de la mise en
uvre du DUE dans un secteur dactivit donn.
En pratique, ces redevances financent le contrle de lapplication du DUE dans le secteur
dactivit considr. Elles sont admises sans tre assimiles des taxes deffet quivalent,
ds lors quelles remplissent des critres poss par la JRPD. Selon la JRPD, ces redevances sont
fixes par les EM pour assurer le cout rel de contrles obligatoires qui require dtre effectu
dans lintrt gnral de lUnion, pour ce qui est de la libre circulation des marchandises :
CJCE, 25 janvier 1977, Bauhuis, affaire 46-67
Doit tre aussi considre comme une taxe deffet quivalent, celle qui frappe
unilatralement un produit originaire dun pays tiers ayant dj franchi la frontire
de lUnion et franchissant la frontire entre 2 EM. Cela est logique car linstitution dun
tarif douanier commun enlve toute possibilit ddicter des droits de douanes sur des
marchandises dj entres sur le territoire de lUnion et arrivant sur son territoire. En effet, un
EM na pas le droit de pratiquer unilatralement et tout seul des tarif douanier lencontre
dun pays tiers : cest lUnion qui dtermine le tarif commun.
C. La notion et le rle de la frontire
NB : Notion importante par elle permet de vrifier sil y a ou non entrave la LC des
marchandises dans le march intrieur.
En loccurrence, il faut distinguer :
- les frontires extrieurs = sparation territoriale entre un EM et un pays tiers
sparation existante les territoires des diffrents EM.
Ex : Bulgarie/Turquie : frontire maritime
- les frontires intrieures = la frontire sert de point de rfrence pour la
dtermination du tarif douanier commun droit de douane appliqu par lUnion ayant
pour origine les pays tiers.
La LC des marchandises vise prcisment liminer les frontires territoriales entre les seuls
EM
AINSI il ny a pas plus de frontires douanire pour la circulation des marchandises entre la
Bulgarie et la Roumanie, quil y a de frontire douanire entre la romaine et la France, car il y
a la des EM et les marchandises circulent librement, libre de tarif douanier.
La frontire au sens douanier du terme peut parfois exister lintrieur dun mme EM et
sparer 2 rgions dun seul EM. Une telle frontire, cre lintrieur dun EM, est en principe,
illgale en droit de lUE.
Ex : loctroi de mer frappant les produits entrant dans certaines rgions de loutre-mer franais
a t considr comme une taxe deffet quivalent alors que cet octroi sappliquait aussi bien
aux produits venant du reste du territoire franais, quau produit dautres EM ( CJCE, 16 juillet
1992, Legros, Affaire C.163-90).
Plus encore, lintrieur de lUE, lide de frontire se trouve rduite sa plus simple
expression, puisque la Cour considre comme taxe deffet quivalent, une taxe frappant
un produit qui ne franchit aucune frontire intra europenne, et reste donc dans
lEtat de sa production (CJCE, 9 septembre 2004, Carbonati Abuani : taxe perue au
moment de lextraction du marbre avant mme sa livraison, appliqu en Italie, jug comme

16

taxe deffet quivalent, alors que la livraison pouvait mme se faire en Italie) => puis solution
confirme.
Il nest plus question ici de parler de situation purement interne lUE sest montr trs
pointilleux sur toute taxe susceptible de gner la LC des marchandises. La frontire joue un
rle important dans la LC des marchandises, cest un effet dclencheur dans la taxe, en effet
la dtection de la taxe seffectue au moment ou la marchandise franchit une frontire, soit
dans le sens de limportation soit vers lexportation.
Limposition a effet quivalent ne suppose pas le franchissement dune frontire, il faut
galement retenir, que les rgimes de la taxe deffet quivalent et de limposition intrieur ne
se cumul pas, ou bien il sagit de lun, soit de lautre.
D. Lindiffrence de leffet de restriction
La seule existence dune taxe deffet quivalent suffit constituer lentrave la LC de
marchandises. Il nest pas ncessaire que lentrave soit effective in concreto, les auteurs
soutiennent que cest llment distinctif entre la taxe deffet quivalent et la mesure deffet
quivalent, doit provoquer une restriction constat la LC des marchandises pour pouvoir
entre considr comme illgale.
OR la taxe deffet quivalent est illicite en elle mme, elle na pas besoin de restreindre la libre
circulation des marchandises. Cette restriction na pas besoin dtre constate pour que la TTE
soit considre comme illgale.

E. Le caractre inoprant des justifications


Une taxe destine par exemple a protger le patrimoine national (une axe phytosanitaire) sur
lexportation de tabac vers les EM ou pays tiers, ou mme une taxe destine financer la
produit de lenvironnement doivent tre considr comme deffet quivalent et doivent tre
sanctionne.
En effet aucune justification avance par un EM ne permet de justifier une TEE, son
interdiction est absolue en DUE.
F.

Les exemples concrets de taxes deffet quivalent

On en cite souvent 3 dans une liste qui nest pas limitative.


- Redevances fixes et perues par un EM au titre de documents administratifs
permettant aux marchandises de franchir la frontire. Il y a l une taxe deffet
quivalent. A cet gard, lUE ne se borne pas interdire pareille taxe, elle mis au
point un document administratif unique, le DAU, uniformisant la pratique des EM en
matire de formalit administrative de franchissement de frontires par les
marchandises, ceci dans un rglement 678/85 du 18 fvrier 1985.
- Taxes ncessaires la collecte de donnes statistiques ou conomiques pour
quantifier et analyser les changes. Cette taxe nentrave pas la libre circulation des
marchandises mais elles sont nanmoins considres comme prohibes comme taxes
deffets quivalents
- Taxes destines assurer le financement des contrles techniques et
sanitaires. Ne semblent pas a priori entraver la LC des marchandises car il sagit dun
contrle mais la JRPD CJUE estime que mme si ce type de taxe rpond un intrt de
lUE, leur cout doit tre pris en charge par les EM et non par lUnion ou les oprateurs
conomiques. Donc taxe deffet quivalent.

17

G. Les taxes admises


Certaines taxes, rares, peuvent tre admises sous de strictes conditions, qui sont prciser :
- la taxe rmunre un service effectif
- service facultatif
- le service procure un intrt individuel loprateur conomique : loprateur
doit tirer profit du service financ par la taxe
- le cout de cette taxe doit tre proportionne : le cout de la taxe doit tre
proportionn au service rendu.

2. Impositions intrieures effet quivalent


DEF : Les impositions intrieures sont des mesures fiscales prises par un EM qui
frappent indistinctement tous les produits commercialiss dans cet EM. Elles
frappent les produits imports comme nationaux.
Elles doivent tre distingues des taxes deffet quivalent afin de mieux saisir la question,
lenjeu & le traitement juridique qui leurs sont rservs dans le cadre de la LC des
marchandises.
Quels sont les critres de diffrenciation ? (2 alternatifs)
- Porte sur lincidence de lune ou de lautre sur la LC des marchandises. En loccurrence
les II sont prsumes licites et ne deviennent illicites que quand elles crent une
discrimination au dtriment des produits trangers (CJCE 3 fvrier 2000 Charalanpos
Dounias)
Au contraire, la taxe deffet quivalent est en elle mme illicite, il importe peu quelle
produise un effet de restriction ou une discrimination entre oprateurs. Elle entrave en
tout tat de cause la LC des marchandises.
- Tient dans le rle jou par la frontire & son franchissement dans le mcanisme de lII
et de la taxe de leffet quivalent.
Les II intressent les politiques fiscales de ltat sans aucun gard pour lorigine ou la
provenance dun produit. (CJCE 22 mars 1977 Steinicke & Weinling)
Au contraire, les taxes deffet quivalent frappent en principe les produits loccasion
dun franchissement dune frontire, soit limportation soit lexportation.

Section 3 : les effets de linterdiction des entraves financire


Il sagit ici dtudier concrtement les consquences de ladoption par un EM soit dune TEE
soit dune II effet quivalent, toutes deux entravant la LC des marchandises.
Pour tre efficace, linterdiction des TEE ou IIEE doit tre sanctionne. Les sanctions seront
essentiellement la restitution de la taxe perue par lEM. Lexamen du rgime de sanction
suivant intresse aussi bien la TEE que lIIEE.
La prcision vaut encore que les sanctions soient surtout dveloppes en matire de TEE. Ceci
nest pas tonnant, les II tant prsumes licites.
1. Nature des sanctions

18

Dans sa version CEE comme dans celles qui ont suivi, le droit primaire ne prvoit pas de
sanctions la violation par les EM de linterdiction des TEE.
DONC la CEE du dterminer les sanctions applicables. Elle la fait en sappuyant sur une
dmarche de cohrence. La TEE doit tre restitue loprateur conomique (CJCE 17 mars
1980 Denkavit Italiana)

Que se passe til sil ne rembourse pas la TEE ? Existe dil des voies de droit
pour lobliger liminera lentrave ?
On en dnombre au moins 3 dingale efficacit :
- Loprateur peut mettre en uvre contre lEM auteur de la taxe laction en rptition
de lindu. Ainsi il obtiendra remboursement
- Il peut exercer contre lEM une action en responsabilit pour violation du droit de lUE
afin dobtenir rparation du prjudice caus par la taxe. Elle peut tre exerce
paralllement laction en rptition de lindu mais les conditions de mise en uvre
sont assez draconiennes (CJCE 19 novembre 1991 Francovitch & Bonifaci)
- Recours en manquement pouvant tre dclench contre lEM violant linterdiction de
percevoir une TEE. Toutefois, ce recours ne sera pas trs probant pour loprateur
conomique car il est rserv la Commission et aux EM lexclusion de simples
particuliers et naboutira pas ncessairement la restitution de la taxe.

2. Rgime de restitution de la tee


Principes poss par la CJ
- Quantum de la restitution : Le principe de la restitution intgrale prvaut. Nous
verrons quil peut y avoir des nuances.
- Date de naissance de lobligation de restitution : point de dpart = date de
perception de la taxe et non date de jugement de condamnation de lEM. Une
modulation de dates peut tre exceptionnellement permise ds lors quelle sapplique
tous les EM & tous les oprateurs ou bien quand la restitution aboutit procurer un
avantage injustifi loprateur conomique.
- Juge comptent : en principe le juge national en vertu du principe de lautonomie
institutionnelle et procdurale des EM. Il supporte un temprament : la CJ saisie sur Q
prjudicielle fait de plus en plus reposer le rgime de la restitution des TEE indument
perues en vertu du droit de lUE directement. Laffirmation du droit de lUE comme
fondement de laction en restitution, cot du droit national, sexplique par
limportance des sommes en jeu et lavantage de situation que ces sommes procurent
certains oprateurs conomiques. Cet avantage rsulte gnralement des intrts
qui font grossir la somme restitue.
Ex : CJUE 19 juin 2012 Littlewoods Retails LDD.

CHAPITRE 2 : INTERDICTION DES ENTRAVES NON FINANCIERES,


MESURES DEFFET EQUIVALENT A DES RESTRICTIONS QUANTITATIVES
Article 34 TFUE : Les restrictions
deffet quivalent sont interdites entre
Article 35 TFUE : Les restrictions
deffet quivalent sont interdites entre

LES

quantitatives limportation ainsi que toute mesure


les Etats membres
quantitatives lexportation ainsi que toute mesure
les Etats membres .

On observe donc que la LC des marchandises peut subir des entraves caractre financier. Ce
sont es mesures deffet quivalent des restrictions quantitatives. Tout comme les TEE, le

19

trait CEE dabord, le TFUE aujourdhui ne dfinissent pas les MEE. Cest donc qua une autre
instance chu la tache de les dfinir.
Notons une diffrence claire dans les textes entre TEE et MEE qui tient dans les possibilits de
drogation que le trait confre aux EM. Ceci aboutit ldiction par les EM de MEE
parfaitement rgulires au regard du droit de lUE.
Les TEE ne souffrent daucune drogation dans les traits alors que les MEE font lobjet de
drogations prvues larticle 36 TFUE.
Section 1 : Notions de mesures deffet quivalent des restrictions quantitatives
(MEERQ)
1 Dfinition
Ce nest pas la CJ mais la Commission europenne qui lon doit la 1 re dfinition de la MEERQ.
En effet, la priode de transition tant coule et lUD effective, un contenu juridique prcis
pouvait tre donn la MEE. Ce nest pas un hasard si la dmarche de la Commission est
intervenue au lendemain de la priode transitoire acheve le 1 er juillet 1968 avec 18 mois
davance. Cette dfinition figure dans la directive 70/50 du 22 dcembre 1969.
En pratique, on y distingue 2 sortes de mesures en fonction de la position du
produit avec dun cot les mesures qui affectent les marchandises importes et
dun autre les mesures affectant aussi bien les marchandises importes que celles
dorigine nationale.
- Sagissant des mesures frappant les marchandises importes, elles sont
clairement vises par le trait. De ce fait prsumes illicites.
- Concernant les mesures frappant aussi bien mes produits nationaux que les
produits imports, elles ne sont pas en principe illicites car elles nentravent
pas de prime abord la LC.
CPDT, on sait bien quune mesure priori neutre pour les produits nationaux et les produits
imports peut aboutir pnaliser les seuls produits imports. Cest un peu la situation que lon
observe dans le mcanisme de la discrimination indirecte.
Quen est il au concret ? Cest la CJ quest revenu le soin de dfinir les MEERQ de la faon
la plus exacte possible. La CJ dlivr en la matire une dfinition extensive, CJCE 11 juillet
1974 Dassonville. ( apprendre par cur). Elle voit dans la MEE toute rglementation
commerciale des EM susceptible dentraver directement ou indirectement, actuellement ou
potentiellement le commerce intra communautaire

AINSI, il se rvle 5 critres de cette dfinition :


-

Nature de la mesure : une rglementation gnrale et impersonnelle, peu important


sa dsignation. Lauteur est assurment un EM mais une telle rglementation peut
venir dune institution de lUE et savrer tre tout aussi condamnable.
Quen est il des agissements dordre priv ? ils ne rentrent pas en principe dans le
catalogue des MEE. Il nen va autrement que si de tels agissements entravent la LC des
marchandises et rencontrent linaction des autorits nationales. En ce cas, il y aura
MEE.
Ex : manifestation publique ayant pour consquence une entrave la libre circulation
des marchandises.

Objet commercial de la rglementation : les oprations de vente sur marchandise


sot ici concernes, ainsi que tout ce qui prcde la commercialisation comme les

20

formalits administratives, le rgime du dmarchage & les mesures de contrle


technique ou sanitaire, procdures de formalisation, rgime de distribution susceptibles
dentraver la LC.
Laffaire dite du Cassis de Dijon marqu lvolution du droit de lUE CJCE 20 fvrier
1979 Rewe Zentral. Cet arrt est sans aucun doute lune des plus grandes dcisions
JRPD en droit de lUE. En lespce, une rglementation allemande prtendait que ne
devaient porter lappellation liqueur de fruit que les boissons ayant au moins 25%
dalcool pour protger le consommateur. Cette rglementation aboutissant interdire
au cassis de Dijon dtre commercialis en Allemagne sous lappellation liqueur de fruit
car pas assez alcoolise doit tre considre comme une MEERQ, qui est illicite.
CJCE 24 novembre 1995 Kake & Midouard inflchissement e cette approche
extensive de lobjet commercial de la rglementation. Ici la CJ sabstient de condamner
une lgislation franaise prohibant la revente perte l ou on se serait attendu la voir
constater une MEE. On explique cette solution par le fait que la CJCE distingue comme
la directive 70/50 entre les mesures qui frappent les seuls produits imports et celles
frappant tout la fois les produits nationaux et les produits imports, et sans procurer
davantages particuliers aux produits nationaux. En effet, dans cet arrt, la
rglementation franaise interdisant la vente perte concernait tout la fois les
produits imports et les produis nationaux.
-

Entrave aux changes intra UE : le rgime des MEE ne concerne que la circulation
des marchandises lintrieur de lunion. Les X en direction des pays tiers ne sont donc
pas concernes par linterdiction des MEE. De mme, se trouvent exclus du champ
dapplication des MEE les situations purement internes, savoir celles ou la lgislation
nintresse que le commerce dans lespace de lEM qui la dict et naffecte pas le
commerce intra union CJCE 13 mars 1979 Peureux.

Incidence directe ou indirecte de lentrave : il importe peu que la mesure entrave


directement ou indirectement la LC des marchandises. Ce qui compte est que lentrave
existe indubitablement

Effet de la mesure dans le temps : lactualit ou la potentialit de la mesure sont


toutes 2 prises en compte par la JRPD de la CJ. Lentrave peut aussi bien se produire au
moment ou elle est prise que dployer ses effets par la suite.

2 Exemples concrets de MEERQ


Quelles sont les situations que lon rencontre au quotidien et qui constituent des MEE ?
A. MEERQ limportation
Sagissant des MEE restreignant les I, il y a les rglementations exigeant par ex les garanties
bancaires de limportateur, les contrles de toute nature.
En substance, les contrles pratiqus dans lEM dorigine des marchandises sont considrs
comme suffisants, le pays dimportation ne doit pas avoir besoin de contrle supplmentaire.
Une autre forme de contrle constitutive de MEE peut tenir dans lexigence dun marquage UE.
Il a t ainsi jug que cette exigence pour des produits de construction nayant fait lobjet
daucune harmonisation europenne constitue une MEE. CJUE 18 octobre 2012 Helenca
SARL.
Pour la CJUE, ce marquage visait en ralit empcher limportation en Italie la
commercialisation de produits extrieurs. La CJ estim quil importait peu que la marquage
sapplique sans distinction mme si les produits viss son commercialiss dans les autres EM.
Position conforme lapprciation traditionnelle stricte que porte la CJ sur les mesures
entravant les I lchelle de lunion. Notons par ailleurs que les normes de production
alimentent le contentieux des MEE, on observe en effet que sous couvert dassurer la qualit

21

des produits et dorganisation la production, les EM adoptent des mesures apparemment


neutres mais qui aboutissent avantager leurs produits.
En dehors des produits de consommation, on peut noter une rglementation belge qui
soumettais le remboursement du prix de chaises roulantes une srie de normes techniques
impratives, aboutissant en fin de compte procurer un avantage commercial au fabricant
belge au dtriment des fabriquant dautres EM (CJCE 13 janvier 2005 Commission c.
Belgique)
B. MEE l'exportation
Ici, les MEE sont beaucoup plus rares, pour cause, on imagine mal un EM prendre des mesures
pour gner les exportations de produits fabriqus par les entreprises implantes sur son sol.
NEANMOINS, de telles mesures existent, et dans leur mise en uvre, ces MEE lexportation
existent larticle 35 TFUE & les principes dgags dans larrt Dassonville 11 juillet 1974
sappliquent galement en pareil cas. La solution parat logique car, en ralit, certains
exportateurs implants dans lUE peuvent voir leurs ventes dans les autres EM entraves.
EN EFFET, un tat peut, dans sa rglementation, favoriser certains exportateurs au dtriment
dautres et entraver de la sorte le commerce entre EM.
ALORS, lEM adoptera certaines mesures pour ce faire. La notion de MEE peut se dployer
dans les exportation suivant des conditions particulires, gnralement + restrictives que pour
les importations.
CJCE 8 novembre 1979, Groenveld (arrt de principe) : la CJ nonce cet gard que
la MEE lexportation doit dabord avoir pour objet de restreindre spcifiquement les
courants dexportation, ensuite, elle doit provoquer une diffrence entre le commerce
extrieur et intrieur. Enfin, elle doit crer un avantage au profit dune production
nationale au dtriment dune autre production.
Illustration : CJUE 3 mars 2012 Kakavetsos Frag Kopoulos ex dune
rglementation grecque considre comme une MEE lexportation car elle
avantageait certains exportateurs grecs implants en Grce par rapport dautres
exportateurs grecs galement implants en Grce. Le litige portait sur les raisins secs.
La CJ estime que ltat grec ne peut permettre certains exportateurs de mlanger
des raisins secs de Corinthe de qualit diffrente et interdire en mme temps cette
pratique de mlanges dautres exportateurs. Le mlange doit alors tre interdit ou
autoris tous les exportateurs, sans discrimination. Une telle rglementation
autorisant la diffrenciation tant une MEE lexportation entravant le commerce
entre EM.
TRANSITION : Les MEE peuvent tre valides pour autant quelles remplissent les conditions
poses en droit de lunion.
Section 2 : Justifications permettant de valider les MEERQ
Trait de Rome & TFUE = linterdiction de MEE supporte des exceptions (art 36 TFUE)
AU CONTRAIRE, il sagit de permettre aux EM dadopter des mesures qui en ralit
sanalysent en des MEE mais que le droit de lUnion considre titre exceptionnel comme
licites.
Sagissant dune exception la LC des marchandises qui revt en droit de lunion un caractre
fondamental, on se doute que la mise en uvre de telle drogation va gnrer des
oppositions de point de vue entre les EM et les institutions de lunion, en particulier avec la
Commission en charge de la surveillance de lapplication du droit de lunion. la CJ est donc trs

22

prsente sur le terrain de ces drogations, intervenant la fois pour encadrer lapplicabilit
(1) et lapplication de larticle 36 TFUE (2)
1 : Applicabilit de larticle 36 TFUE
Elle pose la question de savoir si vritablement, les EM peuvent entraver en toute lgalit les
importations de marchandises sur leur sol ou les exportations de marchandises depuis leur sol
destination dautres EM.
PRINCIPE : La lecture de cet article rvle que les MEE sont valides ds lors quelles ne se
fondent pas sur des motifs dordre purement conomiques & ne consistent pas dans des
pratiques de discrimination arbitraires ou des restrictions dguises au commerce entre EM.
DONC : Les MEE doivent alors rpondre lun des motifs prvus larticle 36.
ET : Comme il sagit l de drogation une libert conomique fondamentale, alors la CJ en
fait une interprtation trs stricte. CJCE 25 janvier 1977 Bauhuis.
2. Application de larticle 36 TFUE
Il numre une liste des drogations possibles linterdiction des MEE. On ne relve pas
l'adverbe "notamment" qui aurait pu signaler que la liste n'tait pas limitative. En effet, on est
en prsence d'exceptions qui doivent tre limites en nombre.
CPDT : la CJ estim que la liste de larticle 36 tait trop imitative, dcidant quen dehors de
cet article, les tats pourraient adopter des MEE justifies par des exigences impratives
dintrt gnral.
A. Exceptions lgales
1. Les textes
Historiquement, les exceptions aux interdictions par MEE prenaient dj place dans le trait de
Rome .au dispositif initial, lAUE 1986 ajoute un complment qui intresse lharmonisation des
lgislations au fins de ralisation du march intrieur et qui trouve actuellement son sige
dans larticle 114 TFUE.
Article 36 TFUE : Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux
interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifies par des
raisons de moralit publique, d'ordre public, de scurit publique, de protection de la sant et
de la vie des personnes et des animaux ou de prservation des vgtaux, de protection des
trsors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archologique ou de protection de
la proprit industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent
constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction dguise dans le
commerce entre les tats membres.
Article 114 TFUE 4 si aprs une mesure dharmonisation par le parlement europen et le
conseil, par le conseil ou par la commission, un EM estime ncessaire de maintenir des
dispositions nationales justifies par des exigences importantes vises lart 36 ou relatives

2. Le classement des exceptions de larticle 36


Dubouis et Bluman regroupent les 8 motifs de drogation aux MEE en 3 catgories :

23

Drogations relevant de la police administrative comprenant


o exigences de moralit publique
o OP
o Scurit publique
Exigences de police sanitaire qui embrassent
o Protection de la sant et de la vie des personnes + animaux
o Prservation des vgtaux
o Exigences correspondant des situations spcifiques intressant dun cot la
protection des trsors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou
archologique & de lautre la protection de la PI et commerciale
3. Leurs critres dapplication

Les EM dtiennent une latitude certaine dans lutilisation des drogations de larticle 36 pour
interdire ou restreindre les importations ou les exportations
CPDT : les EM ne doivent pas dissimuler des entraves purement co derrire les motifs viss
lart 36, sans quoi il y aurait MEE interdite
Lart 36 in fine canalise en effet les drogations numres par 2 limites alternatives
- les mesures ainsi adoptes par un EM ne doivent pas tenir dans un moyen de
discrimination arbitraire
- les mesures drogatoires prises ne doivent pas consister dans des restrictions
dguises dans le commerciale entre les EM
4. Illustration en matire de sant des personnes, animale et vgtale
La sant des personnes constitue une valeur de grande importance dans les EM de lUE, cest
la raison pour laquelle cette protection des personnes figure au nombre des exceptions de
larticle 36 TFUE.
Afin dempcher les EM den user comme moyen de politique protectionniste entrainant la LC
des marchandises, la CJ encadre svrement la pratique de cette drogation. En ce domaine,
une distinction est faite entre les contrles sanitaires oprs lchelle de lunion et ceux
raliss lchelle nationale.
- Echelle de lunion : le principe qui prvaut est la reconnaissance mutuelle et
dquivalence qui canalise les pouvoirs des EM. Au concret, on considre que le
contrle opr dans le pays dorigine de la marchandise est suffisant, de telle sorte que
tout contrle impos ensuite par ltat dimportation doit tre considr comme MEE
prohibe.
- Echelle nationale : des contrles sanitaires peuvent tre imposs par ltat
dimportation condition quil existe une prsomption dirrgularit attache aux
marchandises ou quil existe une fraude limportation. Plus prcisment, on observe
que la CJ retient une apprciation assez large des rgles nationales qui entravent la LC
des marchandises pour des raisons de protection de la sant publique. Les lgislations
restrictives des EM doivent, en matire de sant publique, rpondre des exigences de
fond et de forme pur tre conformes larticle 36.
o Sur le fond : lgislation doit dun cot sappuyer sur des donnes scientifiques
tablies et de lautre cot respecter le principe de proportionnalit. (CJCE 5
fvrier 2004 Commission c. France).
o Sur la forme : lgislation doit
Etre claire
Etre accessible aux oprateurs trangers
Pouvoir faire lobjet dun recours juridictionnel
NB : cas des mdicaments : ne sont pas des marchandises comme les autres, leur conso
affectant directement la sant des personnes. Le droit de lunion met alors en place un rgime

24

spcifique. Ils doivent faire lobjet dune autorisation de mise sur le march AMM aussi bien
dans ltat dorigine que dans ltat dimportation.

5. Illustration en matire de proprit industrielle et commerciale


Par lexpression PIC, lart 36 TFUE dsigne ce que le droit franais nomme PI. En pratique, il
sagit des droits affrents la proprit littraire et artistique (droit dauteur) mais aussi aux
brevets dinvention, obtentions vgtales, dessin et modles, marques, labels et autres
appellations dorigine que lon ramasse sous lexpression proprit industrielle en France.
En ces matires, les diffrents droits nationaux mettent en place des mcanismes de
protection qui, pour lessentiel, ne valent qua lintrieur du terri de chaque EM.

Ces droits de PIC peuvent ils gner la LC des marchandises ?


2 impratifs opposs sont ici concilier :
- le respect du droit de proprit industrielle et commerciale de lauteur ou de
linventeur
- LC des marchandises

Comment distinguer les 2 ?


Le droit de proprit commerciale confre son dtenteur des prrogatives dont lexistence
mme doit tre protge contre des atteintes spcifiques rsultant de la LC des marchandises.
CJCE, 8 juin 1971, Deutsch Gramophone : quand on envisage non plus lexistence
de ce droit de proprit industrielle mais son exercice, on observe que le droit de
proprit intellectuelle et commerciale confre un monopole qui attribue son
propritaire une exclusivit dans lexploitation du droit de proprit industrielle.
PRINCIPE : Afin de ne pas entraver la libre circulation des marchandises, le DUE pose la rgle
dite de lpuisement des droits aprs le premier acte de commercialisation du
produit objet de la proprit industrielle et commerciale
Le titulaire dun brevet dinvention ne peut pas sopposer la circulation dun
produit mis en vente partir de lexploitation de son brevet en sappuyant sur le
monopole dexploitation que lui confre son brevet.
Remarque : On ne dit pas quil perd son droit sur son brevet, on dit simplement
quil ne peut pas sopposer la commercialisation des produits qui en sont issus
ds lors quil y a eu acte de mise sur le march.
EXCEPTION : Cette rgle de lpuisement des droits aprs le premier acte de
commercialisation comporte son tour une drogation : elle ne sapplique pas au droit de
marque. Le titulaire de la marque peut sopposer en consquence la commercialisation des
produits comportant sa marque, mme aprs un premier acte de mise sur le march.
Il sagit dviter la contrefaon de marque.
Par ailleurs, le DUE poursuit un processus dharmonisation des brevet et des obtentions
vgtales.
6. Exceptions prvues larticle 114 TFUE
Lart 114 figure dans le titre ddi lharmonisation des lgislations des EM en vue de la
ralisation du march intrieur.
Il prvoit 2 catgories de drogation la LC des marchandises dans le cadre de
lharmonisation :
- Drogations prenant place dans les lgislations des EM : larticle nonce que les EM
peuvent poser des drogations au droit driv issu de lart 114 TFUE en matire
dharmonisation des lgislations sur la LC des marchandises, ceci lart 114 4 et 5

25

4 : prvoit quun EM peut aprs adoption dune mesure dharmonisation,


maintenir une lgislation nationale diffrente se fondant sur des exigences
importante poses lart 36. Ou bien relatives la protection du milieu de
travail ou de lenvironnement.
o 5 : prvoit quaprs adoption dune mesure dharmonisation, un EM peut
conserver une lgislation diffrente uniquement en matire de protection de
lenvironnement ou du milieu de travail sil dispose de preuves scientifiques
nouvelles.
o Aussi bien dans 4 que 5, lEM notifie la commission les mesures drogations
adoptes. La commission ainsi que les autres EM peuvent contester ces
mesures nationales dans le cadre du recours en manquement acclr sil les
juge abusives.
Drogations prenant place dans le cadre du droit de lunion mettant en uvre
lharmonisation :
o

B. EXCEPTIONS AJOUTEES PAR LA JRPD CJ: exigence imprative d'IG

Naissance et prolifration
A ct de l'art 26, CJUE a dvelopp des drogations aux interdiction/restrictions par MEE aka
exigence imprative dIG .
CJUE Cassis de Dijon 1979 : 1er arrt consacrant l'existence de telles drogations.
Lgislation allemande. Dit qu'a cot de 36, il y a d'autres exigences pouvant justifier les
entraves par MEE la LC des marchandises aka "impratives d'IG", ayant notamment
attrait l'efficacit des contrles fiscaux, la protection de la sant publique, la
loyaut des transactions commerciales, la dfense des consommateurs (liste tendue
par la suite).
DONC, la CJUE a fait entrer dans les exigences dIG la protection des travailleurs, mais
encore la dfense de la cration cinmatographique, la protection de lenvironnement.
NB On ne peut pas dire que la liste de ces exigences ait vocation a tre ferme un jour,
car son contenu dtend au gr des ncessit apprcie par la CJUE en matire de LC.
Lextension gagne ainsi le terrain de la scurit routire et de la protection de lenfance
et des mineurs.
Apprciation par la CJUE : il faut que lIG soit en cause et que lexigence dun tel
intrt soit imprative.
- Constatation de l'IG: intrt collectif, public donc pas trop de problme.
- Caractre impratif de lexigence dIG sapprcie avec une grande marge pour la
CJUE. Pour entraver de faon licite le commerce entre les MS, lexigence imprative
dIG ne doit constituer ni une discrimination arbitraire ni une restriction dguise au
commerce entre MS.
DONC Ces 2 critres alternatifs figurent lart. 36 TFUE. Pour consquence : unit de
rgime ou tout du moins une convergence entre les exceptions lgales et les
exceptions de JP.
MAIS Il existe cependant des critres dapprobation qui nintressnte que les
exceptions de JP.
Les exigences impratives dIG doivent selon la CJUE rpondre 3
conditions :
o Ncessit : la cour entend lexistence dun lien de cause effet, de causalit
entre la mesure nationale protectrice et lIG que cette mesure veut protger. Si
ce lien causal est insuffisant ou inexistant, le MEE nest pas valide.
CJUE -12 mars 1987 Commission/RFA (thorie de la bire pure) : le
critre de ncessit nest pas rempli par la lgislation allemande interdisant des
additifs la bire dans le but de protger la sant publique. Une lgislation

26

allemande imposait que toute boisson commercialise en Allemagne sous


lappellation Bier ne devait comporter aucun additif. La cour a estim quil
ny avait aucun lien de causalit entre cette mesure et lIG de la sant publique.
o Proportionnalit : elle pose que la rglementation nationale protectrice doit
tre strictement limite au but de protection poursuivi par la MEE nationale.
Ceci laisse prsager que les mesures dinterdiction gnrale et absolue risquent
fort dtre rputes disproportionnes et exclu de la validation par le juge
o Substitution : la rglementation nationale doit tre la moins nocive possible
pour atteindre le but de protection recherch. Si une autre mesure savre
moins pnalisante pour la libre circulation, cette dernire doit tre privilgie.
Comparaison avec les exceptions de lart. 36 TFUE

Les 2 catgories se distinguent. Les motifs de drogations de lart. 36 TFUE sont exhaustifs,
on ne peut aller au del. En revanche, les exigences impratives dIG ne sont pas limites en
nombre, encore que trs troitement encadres par la CJUE.

Lapprciation
Les motifs de lart. 36 sont apprcis aprs constatation du caractre illicite de la mesure et
sanalyse donc comme des tolrances par rapport linterdiction de principe nonc pour
viter les entraves la LC des marchandises.
Les choses sont diffrentes en matire dexigences impratives dIG, elles se posent en
obstacle direct et licite la LC des marchandises. Ce sont de vritables barrires et non de
simples tolrances la LC. Pour apprcier les exceptions consistant dans les EIIG, il ne faut
pas constater au pralable le caractre illicite de la MEE, cest la diffrence avec les
exceptions de lart. 36 pour lapprciation de lentrave.

La porte
PPE Les motifs de lart. 36 ne sappliquent quaux importations.
En revanche, les exigences impratives dIG sappliquent indistinctement aux importations et
aux produits nationaux. Ils sont inclus dans le champ dapplication des exigences impratives
dIG alors que pour lart. 36 TFUE, seules les importations sont vises.
La sant publique figure tout la fois dans les motifs de lart. 36 TFUE et dans les exigences
impratives dIG issues de la JP. Cest le tmoignage du rle important de la protection de la
sant publique en tant que temprament de la LC des marchandises. Le principe de
prcaution constitue une entrave licite la LC. Les droits fondamentaux sont galement
ranger parmi les entraves lgitimes la LC. Il a t ainsi jug dans laffaire de lautoroute du
BREMEIR (col Autriche Italie) que les liberts de runion, dexpression et de manifestation
pouvaient justifier une entrave la LC.
CJCE 28 juin 2003 - Schmidberg

CHAPITRE 3: HARMONISATION DES LEGISLATIONS


Section 1 Donnes lmentaires de lharmonisation
1 Base juridique de lharmonisation des juridictions
A.TFUE art 114
1. Sauf si les traits en disposent autrement, les dispositions suivantes s'appliquent pour la ralisation
des objectifs noncs l'article 26. Le Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la
procdure lgislative ordinaire et aprs consultation du Comit conomique et social, arrtent les
mesures relatives au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des
tats membres qui ont pour objet l'tablissement et le fonctionnement du march intrieur.

27

Sauf disposition contraire, les dispositions s'appliquent pour la ralisation des objectifs vises a
lart 26 TFUE .Relatif au fonctionnement du march intrieur, le paragraphe 1 ne sapplique
pas aux dispositions fiscales, aux dispositions relatives la libre circulation des personnes et aux
droits et intrts des travailleurs salaries

2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas aux dispositions fiscales, aux dispositions relatives la libre
circulation des personnes et celles relatives aux droits et intrts des travailleurs salaris.
3. La Commission, dans ses propositions prvues au paragraphe 1 en matire de sant, de scurit, de
protection de l'environnement et de protection des consommateurs, prend pour base un niveau de
protection lev en tenant compte notamment de toute nouvelle volution base sur des faits
scientifiques. Dans le cadre de leurs comptences respectives, le Parlement europen et le Conseil
s'efforcent galement d'atteindre cet objectif.
4. Si, aprs l'adoption d'une mesure d'harmonisation par le Parlement europen et le Conseil, par le
Conseil ou par la Commission, un tat membre estime ncessaire de maintenir des dispositions
nationales justifies par des exigences importantes vises l'article 36 ou relatives la protection de
l'environnement ou du milieu de travail, il les notifie la Commission, en indiquant les raisons de leur
maintien.
Paragraphe 4 = drogation dans le cadre de la LCM. Sagissant de lentiret de lart 114, ce
texte revt un caractre rsiduel, subsidiaire car il ne sapplique que dans le cas o les traites
n'en dispose pas autrement au del de la LCM lharmonisation prvu a l art 114 vise tous les
domaines pour le fonctionnement du marche intrieur sauf 3 matires : la fiscalit, la circulation
des personnes et les intrts des personnes salaries.
5. En outre, sans prjudice du paragraphe 4, si, aprs l'adoption d'une mesure d'harmonisation par le
Parlement europen et le Conseil, par le Conseil ou par la Commission, un tat membre estime
ncessaire d'introduire des dispositions nationales bases sur des preuves scientifiques nouvelles
relatives la protection de l'environnement ou du milieu de travail en raison d'un problme spcifique
de cet tat membre, qui surgit aprs l'adoption de la mesure d'harmonisation, il notifie la Commission
les mesures envisages ainsi que les raisons de leur adoption.
6. Dans un dlai de six mois aprs les notifications vises aux paragraphes 4 et 5, la Commission
approuve ou rejette les dispositions nationales en cause aprs avoir vrifi si elles sont ou non un moyen
de discrimination arbitraire ou une restriction dguise dans le commerce entre tats membres et si
elles constituent ou non une entrave au fonctionnement du march intrieur.
En l'absence de dcision de la Commission dans ce dlai, les dispositions nationales vises aux
paragraphes 4 et 5 sont rputes approuves.
Lorsque cela est justifi par la complexit de la question et en l'absence de danger pour la sant
humaine, la Commission peut notifier l'tat membre en question que la priode vise dans le prsent
paragraphe peut tre proroge d'une nouvelle priode pouvant aller jusqu' six mois.
7. Lorsque, en application du paragraphe 6, un tat membre est autoris maintenir ou introduire des
dispositions nationales drogeant une mesure d'harmonisation, la Commission examine
immdiatement s'il est opportun de proposer une adaptation de cette mesure.
8. Lorsqu'un tat membre soulve un problme particulier de sant publique dans un domaine qui a fait
pralablement l'objet de mesures d'harmonisation, il en informe la Commission, qui examine
immdiatement s'il y a lieu de proposer des mesures appropries au Conseil.
9. Par drogation la procdure prvue aux articles 258 et 259, la Commission et tout tat membre
peuvent saisir directement la Cour de justice de l'Union europenne s'ils estiment qu'un autre tat
membre fait un usage abusif des pouvoirs prvus par le prsent article.
10. Les mesures d'harmonisation vises ci-dessus comportent, dans les cas appropris, une clause de
sauvegarde autorisant les tats membres prendre, pour une ou plusieurs des raisons non conomiques
vises l'article 36, des mesures provisoires soumises une procdure de contrle de l'Union.

B. TFUE art 115


Sans prjudice de lart 114 le conseil statue lunanimit conformment a une procdure
lgislative spciale et aprs consultation du Parlement Europen et du comit eco et soc

28

arrtent des directives pour le rapprochement des dispositions lgislatives et rglementaires


des Etats membres qui ont une incidence directe sur ltablissement et le bon fonctionnement
du march intrieur .
Il apparat comme subsidiaire par rapport au 114 puisque il s'applique sans prjudice de lart
114.
Lart 115 soulve une question de fond, elle porte sur son champ d'application, il s'identifie a
la formule dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres
qui ont une incidence directe sur l'tablissement et le bon fonctionnement du march intrieur

A la diffrence du 114 qui ne vise que le fonctionnement du march intrieur le 115 englobe
ltablissement et le fonctionnement du march

2 Notion dharmonisation pour la ralisation du march


Terrain normatif:
- le niveau le contraignant pour les EM est la coordination de lgislation car on ne
recherche pas une uniformisation des lgislation nationales mais une convergence/
coordination dans le but d'attnuer les disparits entre les voies nationales.
- le plus contraignant est luniformisation, la rgle est la mme pour tous les tats
membres qui ne disposent a d'aucune marge de manuvre sur la matire
uniformiser.
Prcision sur la notion d'harmonisation: on prend pour critre la nature du texte utilis
par les institutions.
- Art 114: voque les mesures a arrtes par le Conseil. Il peut s'agir d'un rglement ou
d'une directive, or pn sait que le pose une rgle uniforme et immdiatement applicable
dans tous les Etats membres alors que la directive lie les tats membres quant aux
rsultats mais leurs laissent le choix des formes et moyens.
- DONC notion qui n'est pas tranche au vu de la mesure nonce dans 114 (directive
ou rglement).
- Art 115: il n'est question que de directive. Ce qui suppose que les tats membres
auront une marge de manuvre lors de la transposition des directives mais en fait non.
Car il y a des directives qui ne laissent aucune marge de manuvre dans la
transposition, et qui doivent se borner une transposition identique. Directive
d'harmonisation totale ou maximale.
- A linverse certains rglement posent des rgles uniformes mais en dictent d'autres
qui laissent le soin aux EM de complter le droit Europen. Ce n'est pas une
transposition en droit national d'un rglement mais y ressemble.

3 Mthode dharmonisation
Droit driv de l'UE : marche par couple
- Harmonisation totale/ minimale
- Positive/ ngative
- Obligatoire / optionnelle
NB: existence d'autres types d'harmonisation, CJUE dit que le lgislateur europen dispose de
la plus grande latitude possible dans le choix de la mthode d'harmonisation qu'il veut mettre
en uvre (CJCE 6/12/2005 RU vs Parlement E et Conseil) -> marge d'apprciation
discrtionnaire
1. Harmonisation maximale ou totale

29

PPE situations ou une directive dicte des rgles remplaant le droit national dans le domaine
considr.
DONC les EM nont aucune marge de manoeuvre face la rglementation europenne qui est
suppose avoir rgl la matire considre sans aucune possibilit pour le droit national dy
ajouter quoi que ce soit.
EX : EM ne peuvent plus mettre en uvre les exceptions lgales et JP a la rgle de
linterdiction des MEE quand la matire considre intervient une harmonisation totale.
2. Harmonisation minimale
Droit de lUE -> rgle constituant un standard lgal minimal
DONC les droits nationaux peuvent augmenter le niveau de protection, mais pas le baisser
La diffrence tient dans le degrs de normativit au plus haut (aucune marge de manouvre
pour les Etats) pour le 1er et au plus bas pour le second (marge de manouvre vers le haut
jamais vers le bas)
3. Harmonisation complte
PPE : quand le droit de lUE fait un rapprochement de lgislations sur lensemble du champ
dune activit done, rglant tous les aspects dune question.
Diffrence avec partielle: lgislateur europen ne rglemente quune partie de la matire
relevant de sa comptence, le reste tant laiss au droit national
Ex : texte ou les droits nationaux ne s entendent pas rglement 8 octobre 2001 socit
europenne ou les textes ou les EM veulent faire jouer les drogations de lart 36 TFUE ou les
exigences impratives dIG. Ne porte que sur une partie de la lgislation de lU. Dans le mme
texte on peut retrouver des normes d harmonisation complte et des normes d harmonisation
partielle
4. Harmonisation obligatoire et optionnelle
Obligatoire : dicte une rgle de rapprochement des lgislation contraignant pour les EM.
Optionnelle : hypothse ou le lgislateur europen adopte une rgle facultative pour les EM
qui peuvent choisir de sy plier ou de conserver une rglementation purement nationale.
5. Harmonisation positive et ngative
Positive : droit de lUE nonce une rgle effective sappliquant une matire donne par
exemple une directive qui vient organiser les marches dinstrument financier.
Ngative : droit de lUE pose simplement une interdiction aux EM. La CJUE na certes pas de
comptence lgislative or linterprtation quelle fait du droit de lUE qui aboutit parfois a des
interdictions qui constituent ainsi des rgles dharmonisation lgislatives
6. Reconnaissance mutuelle
PPE : Situation ou un Etat considre explicitement ou implicitement que les rgles dictes
par un autre EM doivent tre considres comme conforme aux siennes et les acceptent.

Section 2 : Mise en uvre de lharmonisation


1: Procdure dharmonisation
PPE : varie selon quelle soit envisage dans le cadre de lart 114 ou de lart 115.
- 114 : procdure de la lgislation ordinaire reposant sur le mcanisme de la codcision.
La Commission propose le projet de rglementation, Parlement Europen amende et le
Conseil Europen procde ladoption dfinitive. Le texte est soit un rglement soit
une directive.

30

Art 115 : harmonisation qui se fait exclusivement par voie de directive du Conseil
statuant a lunanimit et suivant la procdure spciale impliquant la consultation du
Parlement europen et du Comit eco & social.

2 : Clause de sauvegarde
Art 114 10 : les mesures dharmonisation vise ci-dessus comportent dans les cas
appropries une clause de sauvegarde autorisant les EM a prendre pour une ou plusieurs raison
non conomique vise a l art 36 des mesures provisoires soumises a une procdures de
contrle de lU .
possibilit certes limite mais offerte aux EM de poser des entraves a lharmonisation
europenne.
NB : Dj vu dans les drogations a linterdiction des TEE des restrictions
quantitatives.

TITRE 2 LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES


Prliminaire :
- Aujourdhui : libre circulation des personnes = dominante en DUE. Mais nallait pas de
soi dans le Trait de Rome de 1957 en raison des enjeux politiques vhiculs par la
migration des personnes
- Diffrence travailleurs indpendants & le sjour temporaire.
- Repose sur la citoyennet de lUnion

CHAPITRE 1 : CITOYENNETE DE LUNION EUROPEENNE & LIBRE CIRCULATION


DES PERSONNES
2013 : proclame par lUE anne Europenne de la Citoyennet.
Trait de Maastricht 1992 = TUE
Trait de Lisbonne 2007 = TFUE
Trait de Rome 1957 = Anctre TFUE
Citoyennet dans les traits
- TUE Titre 2 :dispositions relatives au principe dmocratique et ce titre est imprgne de
disposition portant sur la citoyennet de lU.
- TFUE : non discrimination et de la citoyennet de lUnion -> Art 18 a 25 TFUE, a lart 9
du TUE un citoyen de lunion ; toute personnes ayant la nationalit d un EM, la
citoyennet de lU s ajoute a la citoyennet nationale et ne la remplace pas . Le TFUE
reprends a lidentique dans lart 20-1.
DONC : LC est lune des corolaires de la citoyennet -> art 20-2 TFUE les citoyens de lU
jouissent des droits et sont soumis au devoirs prvus par les traites, ils ont entre autres le
droit de circuler et de sjourner librement sur le territoire des tats membres
ART 21 TFUE : prcise le droit de circulation et sjour

31

1 : tous citoyens de lU a le droit de circuler et de sjourner librement sur le


territoire des EM sous limitations des conditions prvus par les traites et par les
dispositions prisent pour leur application.
2 : si une action de lU apparat ncessaire pour atteindre cet objectif et sauf si les
traites ont prvus des pouvoirs daction a cet effet le Parlement E et le Conseil statuant
conformment a la procdure ordinaire peuvent arrter des dispositions visant a
faciliter l exercice des droits vises au para 1
3: au mme fin que celle vises au para 1 et sauf si les traites ont prvus des pouvoirs
d action a cet effet le Conseil statuant conformment a une procdure lgislative
spciale peut arrter des mesures concernant la scurit sociale ou la protection
sociale, statut a l unanimit aprs consultation du parlement

Citoyennet -> merge dans Maastricht 1992 & se dveloppe dans Lisbonne 2007
CJUE : contribution la conception europenne de la circulation le statut de citoyen de
lunion vocation tre le statut fondamental des ressortissants des EM CJCE 2009
Grzelczyk.
Statut majeur : interdiction de discrimination parmi les citoyennets de lUE (galit de
traitement entre les citoyens de lUE en matire de libert de circulation)
Trait de Lisbonne : renforce les attributs de lunion avec le droit la circulation, droit de
vote certaines lections, droit la protection diplomatique et consulaire.

Section 1 : Construction de la citoyennet de lUnion Europenne


NB : Apres lEurope des citoyens dsormais Citoyennet europenne.
1 : de lEurope des citoyens a la citoyennet de lUnion Europenne
Conseil Europen de Fontainebleau 26 juin 1984 : Difficult de dfinir lEurope des
citoyens. Le but est de placer les citoyens au cur de cette construction, et de dvelopper
leur sentiment dappartenance a lunion europenne. Donc le Conseil a cre le Comit
ADONNINO.
2 Notion de citoyennet de lUnion Europenne
Citoyennet de lUnion / dun EM : la vrit, ce sont 2 notions distinctes. On est citoyen
dun EM & de lunion. Pourtant, les 2 citoyennets entretiennent des relations troites et
indissolubles. Un citoyen dun EM accde de plein droit la citoyennet de lunion.
Art 9 TUE et art 201 TFUE : la citoyennet de lUnion sajoute la citoyennet
nationale et ne la remplace pas . On voque une citoyennet additionnelle pour
qualifier la citoyennet de lunion. La relation entre les 2 citoyennets est alors troite,
indissoluble mais galement asymtrique car si la citoyennet dun EM attribue la
citoyennet de lunion, il napparat pas que la citoyennet de lunion confre la
citoyennet dun EM.
On observe quen ralit, il existe 2 citoyennets, les 2 se distinguant du point de vue
du rgime juridique et du niveau dexercice des droits inhrents. Ainsi, la citoyennet
dun EM est rgle par le droit national et confre des droits et des obligations rgies
par le droit national et exercs lchelle nationale. Il en est ainsi notamment du droit
de vote aux lections nationales et locales, service militaire

32

EN REVANCHE, la citoyennet de lunion est rgle par le droit de lunion et attribue


des droits et devoirs rgis par le droit de lunion et exercs lchelle de lunion. Il en
est ainsi par exemple du droit de vote pour les lections des membres du parlement
europen et des conseils municipaux. Au fond, ce qui fait dire que le droit de lunion ne
dfinit pas la citoyennet de lunion est que le droit de lunion se borne dire que la
citoyennet de lunion procde de celle dun EM et ne la remplace pas. La dfinition de
la citoyennet de lunion implique que soit dfinie au pralable la citoyennet
nationale.
OR sur cette notion de citoyennet de lunion, cest le droit national qui prvaut. AINSI,
une dclaration relative la nationalit est annexe au Trait de Maastricht chaque
fois que le trait instituant la CE fait rfrence au ressortissants des EM, la question de
savoir si une personne la nationalit de tel ou tel EM est rgle uniquement par
rfrence au droit national de lEM concern.
Lattribution de la nationalit relve donc de la souverainet de chaque EM, il
appartient donc au droit national de dire si une personne dtient ou pas la nationalit
de cet tat. DE MEME, cest chaque tat daccorder ou de refuser sa nationalit. Bien
avant lentre en vigueur du trait de Maastricht, la CJ dcide quil est conforme au
droit international que chaque EM comptence pour dfinir les conditions
dacquisition et de perte de sa nationalit. (CJCE 7 juillet 1992 Micheletti). La JRPD CJ
ajoute que quand une personne dtient plusieurs nationalits dont lune est celle dun
EM, celle ci lui confre de plein droit la citoyennet de lunion. Toutefois, il peut arriver
quun tat prvoit plusieurs catgories de citoyens dont certains ne sont pas ligibles
la citoyennet de lunion, et donc pas ligibles aux LC.
o
Ex : le RU, 20 fvrier 2001 Kaur : CJUE reconnat la possibilit pour les EM de
catgoriser leurs citoyens
On pourrait dire quen fait de citoyennet, on se trouve aujourdhui en prsence dune double
digotomie identifie par 2 auteurs, Berger et Robert Olivier :
- il y a dun cot la citoyennet nationale et celle non nationale relevant de la
comptence du droit interne
- et dun autre cot la distinction citoyen de lunion et ressortissant dun pays tiers
relevant du droit de lunion
Section 2 : attributs du citoyen de lunion et libert de circulation
La position de citoyen de lunion est diffrente selon quon considre lune ou lautre de ses
qualits. En effet, alors que la citoyennet de lunion sadditionne la citoyennet nationale
pour crer des droits et devoirs supplmentaires fonds sur lgalit de traitement.
EN REVANCHE, la citoyennet de lunion engendre une discrimination dlibre au dtriment
des ressortissants de pays tiers.
DONC : Cest en considration de ce traitement galitaire entre citoyens de lunion et de ce
traitement discriminatoire au dtriment des ressortissants de pays tiers quil convient
dexaminer les attributs de la citoyennet de lunion.
Il faut considrer les attributs gnriques de la citoyennet de lunion (SS1) avant den venir
leur dclinaison aux liberts de circulation (SS2)
Sous section 1 : attributs gnraux de la citoyennet de lunion
Ces attributs gnraux se composent, disent les traits, de droits et devoirs. Si lon considre
les devoirs, on ne rencontre aucune prcision, cette notion sera peut tre comble par les
textes ultrieurs ou la CJ.

33

MAIS foisonnement cts droits, dont le nombre devrait croitre mesure de lintgration
politique de lunion.
1 : La citoyennet politique
Elle rencontre une double traduction :
A. Participation certaines lections

Llection au parlement europen


Lapport dcisif vient du Trait de Maastricht : tout citoyen de lunion dtient le droit dtre
lecteur et ligible llection dsignant les membres du parlement europen.
Ce droit sexerce dans les mmes conditions que celles respecter dans les nationaux, son
exercice pouvant donc exiger la rsidence dans un EM.
Ce qui importe en ralit est lgalit de traitement entre le citoyen de lunion et les nationaux
de lEM ou rside le citoyen de lUE.

Election des conseils municipaux


Rgime proche de celui du parlement. Les citoyens de lunion peuvent tre lecteurs et
ligibles aux municipales dans les tats ou ils rsident dans les mmes conditions que les
nationaux.
MAIS les EM peuvent interdire laccs aux ressortissants dun autre EM de la fonction de
responsable de lexcutif municipal.
B. Droit linitiative citoyenne
Prrogative confre aux citoyens de lunion rsultants du trait de Lisbonne et est contenue
dans larticle 14 TUE => le droit de linitiative permet aux citoyens de lunion dinviter la
commission adopter une proposition de lgislation sur une question pour laquelle les
citoyens de lunion attachent de limportance.
Pour quune telle initiative prospre, la question doit dun cot relever du domaine des traits
et des attributions de la commission, de lautre cot recueillir au moins 1 million de signatures
de personnes ayant atteint lge de voter au Parlement Europen et provenir dun nombre
significatif dEM.
La Commission dcide discrtionnairement du sort donner linitiative citoyenne. Il est
cependant vident quelle ne demeurera pas inerte.
NB : la 1e initiative europenne russie t accueillie favorablement par la commission le 19
mars 2014 rightwater . Elle invite la commission veiller ce que tous les citoyens de
lunion jouissent du droit leau et son assainissement et prne dexclure des rgles du
march intrieur et de toute libralisation lapprovisionnement en eau et la gestion des
ressources hydriques.

2 : Droit certaines protections la citoyennet de lUE


Les protections dont bnficient les citoyens de lunion en raison de cette qualit sont
significatives :
A. Droit la protection diplomatique et consulaire

34

Droit pour tout citoyen de lunion dans les pays tiers o il se trouve. Cette protection est
assure par chaque EM reprsent dans ce pays tiers ds lors que lEM dorigine du citoyen de
lunion ny est pas lui mme reprsent.
Lgalit de traitement sert de clef de voute cette protection.
EN EFFET : lEM doit assurer la protection de tout citoyen de lunion qui est alors trait
comme ses propres nationaux
En pratique, il ne semble pas que la distinction entre protection diplomatique et consulaire soit
vraiment importante. Elle tient surtout la qualit de lautorit qui assure la protection
consulaire.
B. Droit de ptition
PRINCIPE: Ce droit sadresse au Parlement Europen, il sexprime pour protester contre une
injustice et demander quil y soit mis un terme.
La ptition invoque souvent les droits fondamentaux mais on peut y retrouver tout autre
prrogative confre par le droit de lunion. Il convient que lobjet de la ptition porte sur le
domaine dintervention du droit de lunion, des institutions ou dun domaine entrant dans le
champ prvisible de la comptence de lunion.
NB : vrai dire, il peut maner des citoyens de lunion, mais aussi dautres ressortissants. Il
appartient une fois la ptition exprime, au parlement europen de choisir la suite donner
ce droit qui selon les auteurs connat un certain succs.
C. Droit de saisir le mdiateur europen
Cre par le trait de Maastricht, il reoit et statue sur les plaintes visant la mauvaise
administration imputable aux institutions ou organes de lUE. Il est nomm par le parlement
europen pour 5 ans (dure de la mandature). Il est cependant totalement indpendant du
parlement et est saisi sans formalit particulire mais dans les 2 ans suivant les faits
lorigine de la plainte. Il sefforce de rgler lamiable la plainte. A dfaut, il peut mettre une
recommandation dpourvue de toute force contraignante ladresse de linstitution ou de
lorgane vis par la plainte.
La persuasion est cense suffire liminer le diffrent.

D. Droit la communication avec une institution de lunion


Droit rsultant du trait dAmsterdam. Il permet toit citoyen de lunion dcrire une
institution de lunion et de recevoir une rponse dans sa langue. Par ce moyen, les citoyens de
lunion peuvent sinformer aussi bien sur les droits que sur le fonctionnement de lunion.
3 : Droit la libre circulation
VOIR SS2 (trait la car long)
Sous section 2 : Dclinaison de la citoyennet de lunion aux LC

35

A lorigine, les LC ignoraient la notion de citoyen de lunion. Pour cause, la mobilit des
personnes dans la CEE dorigine visait un objectif purement conomique, objectif dexercice
dune activit salarie ou indpendante.
En outre, et surtout, le concept de citoyen europen minemment politique ntait pas inscrit
dans les objectifs des traits initiaux.
Aujourdhui, la perspective change. JS Berger et S. Robin Olivier soulignent quil est devenu
impossible de concevoir lexercice des liberts co pour les ressortissants de lunion en dehors
des Q dimmigration et de citoyennet de lunion.
A la citoyennet de lunion rvle un traitement diffrenci des citoyens de lunion et des
ressortissants de pays tiers. Les LC sont en effet acquises de plein droit aux citoyens de
lunion, en revanche, les ressortissants de pays tiers en sont exclus en principe.
1 : Bnfice des LC aux citoyens de lunion
Article 21 TFUE : proclame que les droits de circulation et de sjour sattache de plein droit
la citoyennet de lunion
CPDT : lexercice de telle libert ne se dploie pas sans limite. Les limitations viennent alors
essentiellement des tats membres, limitations pratiques sous un ctrl strict de la CJ
A. Teneur du droit de circulation et de sjour des citoyens de lunion
Droit de circulation et de sjour prexiste la citoyennet de lunion puisque lun remonte au
trait de Rome 1957 et lautre au trait de Maastricht 1992.
CPDT droit de circulation & de sjour tendent aujourdhui se fondre dans la citoyennet de
lUE dont ils sont les attributs. Fusion rsultant des traits et de la JRPD CJUE dans un but
dgalit de traitement nationaux/ ressortissants dautres EM.
1. Affirmation des liberts de circulation dans les traits
Trait de Rome 1957 : considrait que les LC devaient profiter aux travailleurs des EM,
salaris ou non.
On retrouve cette ide dans le TFUE,
- Article 45 rserve la libert de circulation aux travailleurs salaris
- Article 49 rserve la libert dtablissement aux seuls ressortissants de lUnion
- Article 56 TFUE agissants pour la libre prestation de service.
DONC Pour les salaris, il y a larticle 45 TFUE, mais aussi le rglement 1612/68 du 15
octobre 1968 qui fait prvaloir cette LC pour les travailleurs salaris
MAIS qui est aujourdhui abroge et absorb par la directive 2004/38 du 29 avril 2004.
TOUTEFOIS, la notion de travailleur, salari ou indpendant, semble aujourdhui laisser la
place celle de citoyen de lUnion.
- Article 21 TFUE pose le droit la LC comme un attribut de la citoyennet de lUnion.
2 consquences :
o Elimination de toute discrimination entre citoyens de lUnion (art. 18 TFUE). Un
MS ne saurait faire obstacle larrive sur son sol dun ressortissant dun autre
MS en tirant argument de la nationalit
o Exclusion de principe des ressortissants des pays tiers du bnfice des LC
- MAIS article nuanc par des drogations tenant 3 lments (le march, la politique
migratoire, et le regroupement familiale) qui en droit de lUnion semblent tenir, en ce
qui concerne le regroupement familial, du march et de la politique migratoire.
NB : il y a des contradictions dfinir le march intrieur par la nationalit, car cela paralyse
son fonctionnement. LUE en effet besoin de main duvre extrieure pour le MI

36

Il demeure que la conjugaison de la citoyennet de lUnion aux LC repose sur un principe


essentiel postul par la non-discrimination : galit de traitement.
2. Egalit de traitement
Article 18-1 TFUE dans le domaine dapplication du prsent trait, et sans prjudice des
dispositions particulires quils prvoit, est interdite toute discrimination exerce en raison de
la nationalit.
Base de lgalit du traitement en DUE dont la porte dpasse le cadre des LC (dcline art
45 ou 49 par ex)

Signification : interdiction de toute forme de discrimination entre les nationaux et


les ressortissants des autres EM sur le critre de la nationalit.

A contrario, la CJUE retient en cette matire que lgalit de traitement doit tre
apprcie au regard de sa finalit qui rside dans la mobilit sans entrave des
citoyens de lUnion.
AINSI implique que les ressortissants dautres EM doivent tre trait de la mme manire que
les nationaux.
Discrimination directe ostensible prohibe, elle consiste pour un Ms exclure un
ressortissant dun autre MS dune prrogative prvue par le trait en se fondant sur la
nationalit. Elle prohibe aussi toute forme de discrimination indirecte qui est plus
dissimule et consiste adopter une mesure apparemment neutre mais dont le rsultat
aboutit traiter diffremment 2 catgories de personnes. On identifie le critre de la
rsidence comme un gisement de discriminations indirectes fondes sur la nationalit.
Ex: si lAutriche dcide de rserver la gratuit de circulation sur les autoroute autrichiennes
aux seules personnes handicapes rsidant en Autriche, cela revient indirectement priver de
cet avantage les autres handicaps ntant pas autrichien.
Dans la discrimination indirecte : difficult = preuve. Si la discrimination directe peut de
faon aise se trouver par le comportement adopt, lautre lest moins. La CJUE se montre
comprhensible vis vis des victime de discriminations indirectes et nexige pas quune
proportion substantielle de personnes soit affecte par la mesure mais que la mesure soit
susceptible dengager une discrimination indirecte au dtriment dune catgorie de personnes
(CJCE 23 mai 1996 Oflynn)
AINSI La mesure discriminatoire peut engendrer une discrimination mais il suffit que la
mesure vhicule une simple potentialit de discrimination DONC incertitude & avantage aux
victimes.
NB discrimination directe ostensible ne peut pas tre justifie alors que lindirecte peut tre
sauve comme exigence imprieuse dIG, conformment au principe de proportionnalit.

Champ dapplication : personnes + matires vises par les traits

Personnes : le DUE volu avec la citoyennet europenne & lgalit de traitement sest
dabord faite dans le domaine de lemploi (60-70s) bnficiant surtout aux travailleurs
salaris en activit qui se sont vu reconnatre toutes les prrogatives tires de la libre
circulation.
Les personnes a la recherche dun emploi (chmeurs) ont eu des droits plus limits, surtout
laccs lemploi. Les MS voulant prserver leurs emploi en donnant priorit aux nationaux.
AINSI La citoyennet de lUnion chang de perspective et lgalit de traitement a
ouvert plus largement le champ du bnfice des prrogatives lies la LC aux
demandeurs demploi. Devant les rticences des MS dans un contexte de crise de

37

lemploi, la CJUE a tempr cette ouverture. Les MS peuvent subordonner lgalit de


traitement en matire doffre demploi ce quil existe un rel lien entre le demandeur
demploi et le march gographique de travail concern (CJCE - 23 mars 2004
COLIN).
CCL Lgalit se dploie dsormais dans le champ entier des LC tel quenvisager par le
trait. La CJUE nonce de faon trs nette ce principe qui profite tout citoyen de
lUnion se trouvant dans nimporte quel MS (CJCE - 12 mars 1998 Martinez Sala).
Matires :
Article 18 TFUE entend appliquer la non discrimination toutes les matires ouvertes
par le TFUE.
Article 21 TFUE dcline cette non discrimination aux LC.
DONC galit de traitement embrasse toutes les matires vises par les traits.
MAIS il nen a pas toujours t ainsi. Initialement, et sur la base du trait de Rome, on
sait que le domaine de lemploi a t longtemps seul concern (rglement 1612/38 du
15 octobre 1968, aujourdhui abrog). MAIS leffectivit de cette galit de traitement
appliqu aux travailleurs migrants supposait la reconnaissance au profit de cette
catgorie et de leur famille dun certain nombre de prrogatives, pas toujours en
rapport direct avec la relation de travail. La reconnaissance de ses prrogatives rsulte
de la CJUE et de sa JP oprant une lecture extensive de ce rglement. On cite ainsi, et
de faon non exhaustive les prestations garantissant un minimum de moyens
dexistence (location pour adulte handicap, revenus garantis aux vieux,) sans lien
avec le travail mais que la JP a reconnu au ressortissant des Etats tiers exerant le droit
la LC des travailleurs salaris ainsi qu leur famille.
Cette galit a t tendue aux travailleurs indpendants en dehors de tout texte de
droit driv (CJCE - 10 mars 1993 Commission/Luxembourg). Ses apports de la JP
on trouv conscration dans la directive 2004/38 du 29 avril 2004 sur le droit de
circulation et de sjour des citoyens de lUnion et de leur famille. Lart. 24-2 de cette
directive limite cependant lapplication de lgalit de traitement au dtriment des
tudiants, chmeurs et des inactifs dans le but de briser linterprtation trs extensive
de la JP qui tend ouvrir ces personnes quasiment lensemble des avantages sociaux
attribus aux travailleurs migrants. Cependant, certains auteurs dont Berg doutent
fort que la CJUE se plie cette restriction venant du droit driv de la directive.

3.
EM

Citoyennet europenne en tant que statut fondamental des ressortissants des

Lapproche consistant faire de la citoyennet de lUnion un statut fondamental


des ressortissants des EM appartient la CJUE et elle seule.
Formule de la CJUE et rappele dans sa JRPD. Pour donner pleine efficacit et effectivit
la citoyennet de lUnion, la JP a donc considr que cette citoyennet tait le statut
fondamental des ressortissants des EM.
EN EFFET, affirme pour la premire fois dans le trait de Maastricht, la citoyennet
de lUnion trouve ses expressions les plus concrtes dans la JP de la CJUE qui puisent
toute dans la formule propre la CJUE et synthtiquement reprise dans ces arrts. Elle
nonce que la citoyennet de lUnion a vocation tre le statut fondamental des
ressortissants des M, permettant ceux parmi ces derniers qui se trouvent dans la
mme situation, dobtenir dans le domaines dapplication matriel du trait,
indpendamment de leur nationalit et sans prjudice des exceptions expressment
prvu cet gard, le mme traitement juridique (CJCE - 20 septembre 2001
Grzelczyk).
Pos en 2001 par cet arrt, la CJUE a dduit des rgles profitant aux citoyens de lUnion
dans dautres arrts comme dans CJCE 17 septembre 2002 BAUMBAST. Ici, elle nonce
que ce statut fondamental attribue ses citoyens de lUE un droit direct de
circulation et de sjour dans tout Etat membre, indpendamment de lexercice

38

dune activit salarie ou non. Ce droit direct est donc autonome par rapport aux LC et
rsulte de lancien art. 18 TCE, aujourdhui art. 21 TFUE. De plus, le statut fondamental
confre aux ressortissants dun EM installs dans un autre EM pour y exercer une
activit salarie le droit de continuer de bnficier des prrogatives nes du trait
mme quand lactivit salarie prend fin.
En rsum, partir de ce statut, la CJUE semble infrer des prrogatives dont le nombre parat
illimit.
B. Limites ce droit (libre circulation du citoyen de lUE)
Texte de rfrence est lart. 21-1 TFUE tout citoyen de lUnion a le droit de circuler et
de sjourner librement sur le territoire des MS, sous rserve des limitations et conditions
prvues par les traits et par les dispositions prises pour leur application . En somme, les
limitations la LC du citoyen de lUnion doivent tre recherches dans les traits et dans le
droit driv.
Le rle essentiel de la CJUE dans linterprtation de ses limitations
Ajout dune limitation par la CJUE, cre par elle et qui tient dans les drogations
dsormais classiques tenant aux exigences impratives dIG.
1. Limitations prvues par le TFUE
Il faut examiner les dclinaisons conomiques des LC qui sont plus explicites que les articles
18 a 25 TFUE qui forment le droit commun de la LC des C de lUE.
Le TFUE apporte 3 types de limitations/ exceptions la LC
- 2 exceptions communes a toutes les LC connotation conomique
o OP
o Scurit publique.
On les trouve dans
larticle 35 TFUE LC des travailleurs salaries Art 52 TFUE : libert d
tablissement
Art 62 TFUE : libre prestation de service
Art 65 TFUE : libre circulation des capitaux
- 1 limitation sapplique a toutes les liberts de circulation a lexception de la LC des
capitaux. Il s agit de la sante publique.
DONC
-

Il y a des limitations a chaque LC.


Art 36 TFUE fait ainsi chapper la PI et commerciale a LCM.
Art 45 TFUE exclut ladministration publique (les emplois de lAP) de la LC des salaries.
Art 51 TFUE exempte de la libert dtablissement, de la libre prestation de service les
activits participant de lexercice de lautorit publique.

2. Limitations prvues en droit driv (pas exhaustives)


Directive du 29 avril 2004 (2004/38) sur le droit de circulation et de sjour des
citoyens de l'union et de leurs familles ou observe des exceptions permettant aux EM
d'loigner de leur territoire les ressortissants d'autres EM comme des hypothses
d'irrgularits administratives d'insuffisance de ressources, des raisons d'ordre public, scurit
publique, sant publique
NB : d'autres textes ont une vocation plus spcifique.
Ex : la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 relative l'galit de traitement dans l'accs
l'emploi et au travail qui contient des exemples propres la libre circulation des travailleurs
salaris.

39

Eloignement pour cause d'irrgularit administrative


Article 2 : il existe un droit pour un EM de refouler sa frontire tout citoyen de l'union
dpourvu d'une carte d'identit.
Eloignement pour cause d'insuffisance de ressource
L'EM dispose du droit d'loigner de son territoire tout citoyen de l'union qui sjourne
plus de 3 mois sur son territoire sans justifier de ressources suffisantes et d'une
couverture maladie ds lors que ce citoyen de l'union n'exerce pas d'activit pro.
Article 242 directive 2004/3 : les EM d'accueil peuvent exclure pendant un certain
temps le bnfice de certaines prestations sociales aux membres de familles non
salaries ou travailleurs indpendants accompagnant un citoyen de l'union dans un
exercice du droit de circulation et de sjour.
Eloignement pour cause de raison d'ordre public, scurit publique, sant publique
Mise en uvre dans la directive 2004/38 d'une exception prescrite par le TFUE.
Cet loignement est strictement encadr.
PPE : doit tenir compte du degr d'intgration du citoyen de l'union dans l'EM d'accueil
mais aussi de son ge, de son tat de sant, de sa situation co ou familiale, du lien
avec l'EM d'origine.
DONC loignement devant tre mesur laune du principe de proportionnalit
L'loignement d'un citoyen de l'union de l'EM dans lequel il a sjourn n'intervient donc
que dans des circonstances exceptionnelles pour des motifs imprieux de scurit
publique. En particulier concernant les personnes nes dans l'EM d'accueil et y ayant
sjourn toute leur vie.
NB Cette approche restrictive vaut galement pour les mineurs.
QUESTION : Comment la Cour apprcie t-elle l'ensemble de ces drogations ?
CJ opre une interprtation restrictive tant bien concernant les limitations prvues en
droit primaire ou driv.
En droit interne et droit de lUE exceptions dinterprtation stricte
3. Limitations prvues en jurisprudence
Il existe 2 manires denvisager les limitations la LC des citoyens UE de la JRPD
- lecture restrictive par le droit primaire et driv
- exceptions tires de lordre public, lecture restrictive
Ex : exception tire de la scurit publique confronte la lutte contre le terrorisme
DE PLUS CJUE estime que le droit de sjour peut tre limit par des raisons de scurit
publique tenant la lutte contre le terrorisme ds lors que la mesure de limitation est
proportionne l'objectif poursuivi par la rglementation nationale.
AINSI, le juge apprcie cette proportionnalit sil voit le droit de circulation et de sjour
interfrer avec les droits fondamentaux, en l'occurrence le droit la protection juridictionnelle
du justiciable.
EX : principes mis en uvre avec un Algrien souponn de terrorisme rsidant de longue
dure au RU. CJUE 4 juillet 2013
- A l'entre sur le territoire Britannique au retour d'un voyage, il a essuy un refus de
sjour que le gouvernement a justifi par des activits terroristes passes.
- Ce jugement comportant 2 parties : une partie complte tenue secrte, l'autre
communicable au requrant.
- NB avocat spcial agr par l'EM pouvait avoir accs l'intgralit du jugement mais
sans pouvoir communiquer avec le requrant.
- La Cour de justice est interroge sur question prjudicielle de savoir si le dfaut de

40

communication des pices et de l'intgralit du jugement est une limitation justifiable


du droit de sjour du requrant au regard de son droit une protection juridictionnelle
- La Cour rpond par une dcision nuance et dcide que si le juge national apprciant le
refus de sjour peut, pour des raisons de scurit publique, refuser de communiquer
des preuves, afin d'assurer la scurit de l'Etat et la vie des personnes, la libert ou la
sant . En revanche le requrant doit avoir accs aux motifs de la dcision de refus de
son sjour afin de garantir sa protection juridictionnelle.
AINSI quilibre trouver entre les raisons de scurit publique limitant le droit de sjour et le
droit fondamental la protection juridictionnelle.
Il demeure que dans des litiges semblables, la solution doit pouvoir tre trouve dans la
rdaction des motifs des jugements en cause & rdaction peut prendre soin d'dulcorer les
lments de fait de nature compromettre l'efficacit de la lutte contre le terrorisme.
La JRPD a forg une autre limitation qui lui est propre et rside dans les exigences
impratives d'IG, aussi appeles exigences imprieuses d'IG.
PPE : en matire de libre circulation de marchandises - CJCE Cassis de Dijon. La CJ en
extrapol la solution l'ensemble des autres liberts de circulation, en particulier la
libre circulation des personnes.
Arrt Gebhard 1995, CJ ditque les exceptions consistant dans les exigences
imprieuses d'IG valent pour toutes les liberts fondamentales de l'union.
En l'espce, libert d'tablissement et libre prestation de services dcline la
profession d'avocat. A cette occasion, la Cour de justice pose les 4 conditions
d'application de cette drogation :
l'exception doit s'appliquer de manire non discriminatoire
est justifie par d'imprieuses raisons d'IG
tre proportionne, cad ne pas aller au-del de ce qui est ncessaire pour
atteindre l'objectif recherch
tre propre garantir la ralisation de l'objectif qu'elle poursuit

Autre limitation la LC des personnes : statut international des chefs dtat qui
chappe aux droits de circulation et de sjour :
Ainsi dans un litige CJUE 16 octobre 2012 Hongrie/Slovaquie, la CJ nonce que les
chefs d'Etat des EM jouissent comme tout citoyen de l'union de la libert de circulation
et de sjour.
MAIS l'obligation faite l'Etat d'accueil et de garantir la scurit des chefs d'Etat
visiteurs d'autres EM, le statut de ces chefs d'Etat et l'exigence de protection
particulire que ce statut = refoulement du droit de circulation et de sjour au profit du
droit international.
DONC Autrement dit le statut des chefs d'Etat refoule le droit de circulation.

2 : Exclusion de principe des ressortissants des pays tiers des liberts de


circulation
PRINCIPE quand on observe la qualit des personnes ressortissantes d'un pays tiers au
regard de la libert de circulation et de sjour, on constate que les intresss ne sont pas tous
logs la mme enseigne.
AINSI les ressortissants des pays tiers, quand il s'agit de pays partis l'accord sont quasiment
assimils aux citoyens de l'union & les autres subissent une discrimination dont le critre
gographique rside dans le territoire des EM.
A. Eligibilit de certains ressortissants de pays tiers aux liberts de circulation

41

PPE : certains ressortissants de pays tiers sont ligibles aux liberts de circulation. Ceci
rsulte daccords conclu entre lUE et certains pays tiers ou en raison dune situation familiale
particulire
DONC ici ressortissants des pays partis l'accord sur l'EEE et de la Suisse et les
ressortissants de pays tiers membres de familles de citoyens de l'union.
1. Libert de circulation pour les ressortissants des pays parties laccord sur lEEE et de
la Suisse
PPE : accord conclu en 992 entre les pays de l'association Euro (Islande, Liechtenstein,
Norvge) et l'UE font bnficier des ressortissants des pays partis de l'EEE de la libert de
circulation et de sjour mais galement de la libert d'tablissement et de la libre prestation
de services.
NB Il en est de mme de l'accord Helvtique avec la Suisse.
CSQ : les ressortissants des 3 pays peuvent tre assimils aux citoyens de lUE en ce qui
concerne le droit de circulation et de sjour.
La mise en uvre de l'accord sur l'EEE a donn lieu la cration d'institutions spcifiques qui
assurent lexcution des accords en Q.
Les ressortissants Helvtiques ont remis en cause l'accord de 1999 au motif que leur pays
tait victime d'une immigration des pays Euro, ainsi il devrait y avoir rengociation dans les 3
ans de ce trait conclu entre la Suisse et l'UE.
Concernant les ressortissants de pays tiers autres, l'accs aux liberts de circulation et de
sjour est subordonn l'application du rgime d'entre et de sjour sur le territoire de lUE.
2. Libert de circulation pour les ressortissants de pays tiers membres de familles de
citoyens de lUE
PPE : ces ressortissants bnficient titre drogatoire d'un droit de circulation dans l'UE.
Notion de membre de famille d'un citoyen de l'union
Selon la directive 2004/38, les membres de famille d'un citoyen de l'union s'entend de
son conjoint, de son partenaire vivant avec lui en vertu d'un partenariat enregistr,
mais encore des descendants directs charge gs de de 21 ans issus du couple ou
de l'un des membres du couple.
Bnfice d'un droit de circulation et de sjour accessoire pour les ressortissants de
pays tiers membres de famille d'un citoyen de l'union
Pour cette catgorie on constate que les intresss bnficient d'un droit de circulation
et de sjour titre accessoire.
Le principal est le droit de circulation du citoyen de l'UE.
L'accessoire est la possibilit accorde au citoyen de l'union de sjourner dans tout EM
avec les membres de sa famille.
Pour ces derniers, la directive de 2004 opre une distinction entre les personnes qui
ont un lien troit avec les citoyens de l'UE et celles qui n'ont pas un lien troit avec les
citoyens de l'union.
S'agissant des autres membres de famille ressortissant de pays tiers ayant un lien
troit avec un citoyen de l'union, la rgle est la suivante :
La directive 2004/38 invite les EM favoriser leur circulation et leur sjour
conformment aux lgislations nationales ds lors que ces autres membres de famille
sont charge dans les pays tiers.
MAIS Concernant les autres ressortissants de pays tiers membres de famille d'un
citoyen de l'UE n'ayant pas de lien troit avec ce citoyen, la directive de 2004 est

42

totalement silencieuse sur le droit de circulation et de sjour ainsi on peut en dduire


que les EM peuvent agir comme ils l'entendent.
Le droit de sjour et de travail du membre de famille ressortissant d'un pays tiers
et l'arrt Zambrano
PPE : articulation libre circulation / qualit de ressortissant de pays tiers membre de
famille de citoyen de l'union soulve des tensions entre la CJ favorable une
conception large de l'ouverture de cette libert et les EM partisans d'une conception
restrictive de cette ouverture.
La JRPD rcente de la Cour illustre ces tensions.
Arrt Zambrano de 2011 :le ressortissant d'un pays tiers ascendant direct d'un
enfant en bas ge ayant la citoyennet dispose de plein droit d'un droit de sjour et de
travail qui permet aux citoyens de l'union de jouir de l'essentiel des droits confrs par
la qualit de citoyen de l'union.
Elle ajoute que refuser ce droit de sjour et de travail reviendrait contraindre le
citoyen de l'union de quitter le territoire de l'union
o PORTEE : de l'arrt Zambrano doit tre rduite au regard des circonstances de
l'espce. En l'espce un enfant dont le pre ressortissant d'un pays tiers fait
l'objet d'une procdure d'expulsion de Belgique.
Exigence d'une circulation effective pour la mise en uvre du droit de circulation et
de sjour driv
PPE Pour le droit principal de circulation et de sjour du citoyen de l'union, il faut une
mobilit effective d'un EM l'autre.
Arrt McCarthy CJUE 5 mai 2011, la CJ nonce qu'en vertu d'un principe de DI puis
dans la CEDH et reconnu par le droit de l'union, un EM ne peut pas dnier ses propres
ressortissants le droit d'accder son territoire et d'y rsider n'importe quel titre. Elle
ajoute que le mme principe interdit aux EM d'expulser ses propres ressortissants de
leur territoire.
DONC arrt qui dduit de ce principe que le ressortissant d'un EM ne peut pas invoquer
la directive 2004/38 pour se prvaloir d'un droit de sjour dans son propre Etat
d'origine.
EN EFFET, ce ressortissant dispose dj d'un droit de sjour inconditionnel tir de son
statut de national. Le droit de circulation et de sjour au sens de la directive 2004/38
s'applique donc aux ressortissant
NB Cette solution s'claire la lumire des circonstances de l'arrt McCarthy.
En l'espce, citoyenne du RU n'ayant jamais quitt le RU mais qui avait aussi la
nationalit irlandaise. Aprs avoir pous un ressortissant Jamacain vivant au RU sans
titre de sjour, cette ressortissante du RU avait sollicit et obtenu un passeport
Irlandais et aprs demand bnficier d'un droit de sjour au RU.
Le but recherch tait d'obtenir par ce biais une rgularisation du sjour de son
conjoint pris comme membre de famille d'un citoyen de l'union DONC la CJ rcuse la dmarche et prcise que l'art 21 TFUE prvoyant le droit de
circulation et de sjour pour les citoyens de l'union ne s'applique pas d'avantage dans
ce cas de figure, faute pour la personne intresse de s'tre dplace dans un EM autre
que le sien.
DE PLUS Il est galement nonc qu'un EM n'est pas fond refuser de dlivrer un
titre de sjour et prendre une mesure d'loignement l'encontre d'un ressortissant
d'un pays tiers qui est en mesure de rapporter la preuve de son identit et de son
mariage avec un ressortissant d'un EM au seul motif qu'il est entr irrgulirement sur
le territoire de l'EM concern.
La Cour de justice ajoute que le seul fait pour un ressortissant d'un Etat tiers de se
maintenir sur le terr d'un EM aprs l'expiration de son visa, ne justifie pas l'loignement
de ce ressortissant. CJCE 25 juillet 2002 Marcx
On peut s'interroger sur le point de savoir si cette dernire solution concerne toute sa
pertinence aprs l'entre en vigueur de la directive 2004/38.

43

Droit au sjour driv du membre de famille ressortissant d'un pays tiers dans
l'Etat d'origine du citoyen de l'union
Q Le ressortissant d'un pays tiers membre de famille d'un citoyen de l'union peut-il
mettre en uvre le droit driv de circulation et de sjour dans l'EM d'origine du
citoyen de l'UE ?
12 mars 2014 CJUE : citoyen de lUE rsidant dans son EM dorigine tout en
travaillant dans un autre EM qui rside dans son EM d'origine tout en travaillant dans
un autre EM. Ici un Nerlandais rsidant en Hollande mais travaillant en Belgique qui
entendait se prvaloir du droit driv de circulation et de sjour pour sinstaller dans
lEM dorigine de ce citoyen de lUE. Ici le droit driv de circulation et de sjour n'est
pas invoqu pour entrer et rsider dans l'EM o travaille le citoyen de l'UE, mais dans
l'Etat d'origine de ce citoyen.
NB le ressortissant de pays tiers membre de famille tait en l'occurence la belle-mre
du citoyen de l'union et s'occupait de l'enfant de ce citoyen de l'union, qui tait en
outre son petit-fils. (a pu jouer dans la solution du litige)
SOLUTION la Cour estime que l'art 45 TFUE est applicable un citoyen de l'union qui
exerce une activit pro dans le cadre d'une relation de travail dans un EM autre que
celui de sa rsidence. Elle prcise que l'effet utile de cet art 45 exige qu'un droit driv
soit accord aux citoyens d'un pays tiers membres de famille d'un travailleur citoyen
dans l'EM dont celui-ci dtient la nationalit. Ainsi, pour la Cour, une autre
interprtation porterait atteinte l'exercice des droits fondamentaux garantis par les
traits.
Cette dcision procde d'une lecture trs extensive et trs favorable aux ressortissants
de pays tiers.
Il est possible voire probable que le contexte familial du litige a pu contribuer la
conscration de cette solution. Comme le contexte familial avait pu contribuer la
solution de l'arrt Zambrano.
Une solution semblable est inspiratrice de celle rendue - Arrt Carpenter 11 juillet
2002.

Droit au regroupement familial et qualit de ressortissant d'un pays tiers


Un autre arrt de la Cour laisse penser que l'approche de la Cour de justice tient trs
souvent compte de l'troitesse ou du caractre lche du lien existant entre le membre
de famille existant entre le ressortissant d'un pays tiers et le ressortissant de l'UE eu
gard au droit de sjourner dans l'union. On a pu le voir dans le cas du regroupement
familial dont le rgime est spcifique.
Arrt Krechnik Meraga : affaire de regroupement familial dont on sait qu'il conjugue
la citoyennet de l'union au droit fondamental une vie familial. Le citoyen de l'union
doit en effet pouvoir vivre avec sa famille dans l'ensemble des EM mme si tout ou
partie des membres de cette famille se trouve issu de pays tiers et rside dans des
pays tiers.
L'UE fixe les conditions du regroupement familiale dans une directive 2003/86 du 22
septembre 2003. Cette directive doit pouvoir dployer ses effets en cas de circulation
dans le territoire de l'union en combinaison avec la directive 2004/38. Mais leur
domaine d'application est initialement diffrent.
SOLUTION La Cour dcide dans l'affaire Krechnik Meraga que les conditions de mise
en uvre du regroupement familial doivent tre strictement appliques dans sa note.
Les droits des ressortissants des pays tiers sont seulement des droits drivs de
l'exercice de la libert de circulation.
La Cour indique encore qu' titre exceptionnel un droit de sjour dans l'union peut tre
reconnu un ressortissant d'un pays tiers membre de famille d'un citoyen de l'union
mme si ce citoyen de l'union n'a pas exerc son droit de sjour ds lors que le refus
du droit de sjour ce ressortissant d'un pays tiers aura pour consquence de
contraindre le citoyen de l'union quitter le territoire de l'union.

44

CSQ DE LARRET mmes que celles de l'arrt Zambrano rendu en 2011. La diffrence
tiendrait 2 choses :
o au fait que dans Zambrano le droit de sjour s'appuie sur la citoyennet de
l'union et au droit de sjour affrent alors que dans l'arrt 2013 il s'agit du droit
au regroupement familial issu du droit driv
o l o l'arrt Zambrano semble poser un principe gnral de reconnaissance d'un
droit de sjour aux ressortissants de pays tiers membres de famille de citoyen
de l'union, l'arrt Krechnik Meraga voit au contraire une prrogative
exceptionnelle
Droit au retour du citoyen de l'union dans son EM d'origine et situation d'un
membre de sa famille ressortissant d'un pays tiers
PRINCIPE Un citoyen de l'UE dispose de plein droit du droit de rsider dans son Etat
d'origine.
CJUE 12 mars 2014 : Nigrian qui avait pous en France une Nerlandaise. Les 2
poux s'taient ensuite installs en Espagne. Le conjoint Nigrian bnficiant d'un titre
de sjour & Nerlandaise tait retourne aux Pays-bas pour y rechercher du travail ou
le Nigrian l'avait suivi et les autorits Nerlandaises l'avaient refus.
La Cour commence par rappeler que le membre de famille d'un membre de l'union ne
dispose d'aucun droit autonome de circulation et de sjour. Elle prcise ensuite que le
droit de sjour au sens de la directive 2004/38 ne s'applique pas aux ressortissants de
pays tiers membres de famille d'un citoyen de l'union quand ce citoyen de l'union
entend sjourner dans son propre pays d'origine.
En effet le droit de circulation et de sjour n'est applicable qu'en cas de dplacement
dans un autre EM.
La Cour rappelle que les rapports du citoyen de l'union avec son EM d'origine sont rgis
par le principe de droit international selon lequel un Etat ne saurait refuser son propre
ressortissant le droit d'entrer sur son territoire et d'y demeurer.
Elle estime que ce serait dissuader les citoyens de l'union de quitter leur Etat d'origine
en mettant en uvre leur droit de circulation et de sjour que de dnier leurs
membres de famille ressortissants de pays tiers un droit au retour.
NB Cette solution est nouvelle. Elle consacre une sorte de droit au retour driv pour le
membre de famille ressortissant d'un pays tiers. Pour la Cour cette solution permet de
garantir l'efficacit du droit de circulation et de sjour.

B. Exclusion des autres ressortissants des pays tiers des liberts de circulation
En dehors des catgories cites au dessus, les ressortissants de pays tiers sont exclus des
liberts de circulation.
EN EFFET Des considrations de politiques migratoires entravent cette LC des ressortissants
des pays tiers.
AUSSI la politique migratoire de lUE est + librale que celle des EM, car elle estime que la
main duvre extrieure contribue son dveloppement co, donc il faut la favoriser.
Les directives qui visent le rgime d'entre de sjour et de circulation des ressortissants de
pays tiers veulent rapprocher le plus possible le statut des ressortissants des pays tiers du
statut des citoyens de l'union afin de faciliter l'intgration des 1e.
1. Ressortissants de pays tiers et problmatique de l'espace Schengen
PPE : La qualit de ressortissant de pays tiers & l'accs au droit de circulation et de sjour

45

sont lis la politique migratoire de l'union qui implique la dtermination de frontires


extrieures dont le franchissement par les ressortissants de pays tiers subit un contrle des
EM.
NB : frontires extrieures existant entre tous les EM et les pays tiers.
DE PLUS certains EM ont choisi de rguler l'accs des ressortissants des pays tiers avec
mcanisme de contrle commun de leurs frontires extrieures dans le systme Schengen.
Initialement, accord entre la Belgique, le Luxembourg, les Pays-Bas, l'Allemagne et la
France.
AJD accords liant 22 EMUE et 3 tats associs (Islande, Norvge, Suisse).
PPE DES ACCORDS : rgissent l'entre et le sjour des ressortissants des pays tiers
dans les pays concerns. Les pays de l'espace Schengen ont en commun une politique
similaire de contrle aux frontires.
La notion de frontire au sens du Code frontire Schengen a t prcise par la
CJUE 14 juin 2012. S'agissant du contrle par le biais d'un visa, la Cour prcise que le
contrle aux frontires Euro des EM n'existe pas seulement dans l'intrt de l'EM aux
frontires desquelles ce contrle s'exerce mais dans l'intrt de l'ensemble des EM
ayant aboli le contrle leurs frontires intrieures.Les accords Schengen
impliquent donc pour la Cour un strict respect des rgles harmonises qu'ils
prvoient.
La Cour ajoute que chaque EM de Schengen doit tre rassur par l'efficacit et la
rigueur du contrle opr par tout autre EM de cet espace.
Elle estime encore que les rgles portant sur la reconnaissance des visas et des titres
de courte dure sont les instruments de ce contrle.
Et de conclure que tous les mouvements transfrontires sont ds lors soumis au Code
frontire Schengen.
2 objectifs :
- lutter contre le visa shopping, cad la possibilit pour les demandeurs de visa de tirer
avantage des disparits de lgislation des EM en matire de visa
- l'galit de traitement entre demandeurs de visa
Dans cette perspective, la CJUE dcide qu'un EM ne peut refuser d'accorder un visa en
dehors des motifs noncs par le Code frontire Schengen => CJUE 19 dcembre
2013 Rahanian Koushkaki.
Ici, la CJUE estime qu'une analyse contextuelle de l'art 32 code visa schengen qui numre les
refus de visa permet de considrer que ces motifs sont exhaustifs.
La politique des visas ne relve pas d'une apprciation discrtionnaire des EM de l'accord
Schengen.
La CJUE prcise toutefois que les autorits comptentes disposent lors de l'examen des
demandes de visa d'une large marge d'apprciation qui se rapporte aux conditions
d'application des art 321 et 356 code frontire Schengen.
DONC On peut affirmer que les EM disposent d'une grande latitude pour refuser un
visa Schengen condition de motiver leur dcision de refus.
Si l'on considre uniquement la question des bnficiaires des liberts de circulation, on
peut distinguer 2 catgories de ressortissant de pays tiers : les ressortissants membres de
famille de citoyens de l'UE, les ressortissants de pays tiers stricto sensu.
2. Ressortissants de pays tiers stricto sensu
PPE ne bnficient pas de plein droit de la livre circulation des personnes.
Celle-ci profite pour l'essentiel aux ressort de pays tiers bnficiant du statut de rsidant
longue dure.
Ce statut relve de la directive 2003/109 du 25 novembre 2003.
D'aprs ce texte doivent tre considrs comme rsidants de longue dure ceux qui ont rsid

46

de manire lgal et ininterrompue pendant 5 ans sur le territoire d'un EM.


Ces personnes bnficient des mmes droits co et sociaux que les nationaux.
Concernant les ressortissants de pays tiers autres que les rsidants de longue dure, ils sont
complment exclus du droit de circulation et de sjour.
En pratique si ils veulent circuler dans l'UE, leur rgime de mobilit sera exclusivement rgl
par les droits nationaux dans les Etats dans lesquels ils voudront se rendre.

CHAPITRE II : LIBRE CIRCULATION DES TRAVAILLEURS SALARIES


PREALABLE
- La libert de circulation des travailleurs salaris remonte au trait de Rome de 1957.
- MAIS employeurs ne connaissent pas bien les rgles que cette libert sous-tend.
- DONC discriminations directes ou indirectes fondes sur la nationalit des travailleurs.
- DE PLUS travailleurs migrants ont des difficults trouver dans les EM un
interlocuteur prcis pour exercer pleinement leur droit de libre circulation.
AINSI
-

dans cette perspective la Commission suggre des solutions d'amlioration.


crer des points de contact dans chaque EM pour fournir des informations
offrir des droits de recours appropris au niveau national
permettre aux syndicats, ONG et autres organisations d'engager des procdures
administratives et judiciaires au niveau national au nom des travailleurs victimes de
discriminations
fournir une information aux employeurs et aux salaris migrants

La libre circulation des travailleurs salaris est prvue aux art 45 48 TFUE (une des
liberts fonda prvues par Rome)
- Elle forme avec la libert d'tablissement et la libre prestation de services un ensemble
qui constitue la libre circulation des personnes envisage d'un point de vue purement
conomique.
- Le TFUE constitue la principale source de la libre circulation des travailleurs salaris.
- L'art 45 => principe de la libert de circulation adopte en 1957 avec comme base
l'galit de traitement.
- L'art 47 TFUE entend susciter l'change des jeunes travailleurs entre EM.
- Ainsi l'art 46 donne possibilit aux institutions de l'union d'dicter des rglements et
directives pour mettre en uvre la libre circulation des travailleurs salaris,
notamment dans l'accs l'emploi et au travail.
- L'art 48 agit de mme mais en ce qui concerne la scurit sociale.
o La libre circulation des travailleurs est assure l'intrieur de l'union
o 2 Elle implique l'abolition de toute discrimination fonde sur la nationalit
entre les travailleurs des EM en ce qui concerne l'emploi, la rmunration, les
autres conditions de travail
o 3 Elle comporte le droit sous rserve des limitations justifies par des raisons
d'ordre public, de scurit publique, de sant publique :
de rpondre des emplois effectivement offerts
de se dplacer librement sur le territoire des EM
de sjourner dans un EM afin d'y exercer un emploi conformment aux
dispositions lgislatives rglementaires et administratives rgissant
l'emploi des travailleurs nationaux
de demeurer dans des conditions sur le territoire d'un EM aprs y avoir
occup un emploi
o 4 Les dispos du prsent article ne sont pas applicables aux administrations
publiques
AINSI La libre circulation des travailleurs salaris se distingue de la circulation des travailleurs

47

indpendants.
EN EFFET la 2nd relve principalement de la libert d'tablissement mais aussi de la libre
prestation de service.
Toutefois les 2 peuvent interagir.
Ex : transfert d'entreprise d'un EM l'autre, impliquant le cas chant la mobilit des salaris
avec l'entreprise elle-mme.
NB On observe que le TFUE nonce un principe de libre circulation dsormais effectif.

Section I : Le principe de la libre circulation des travailleurs salaris


Dans son principe, la libre circulation des travailleurs salaris confre des prrogatives
juridiques particulires aux salaris.
Ces prrogatives s'inscrivent dans un contexte plus large, qui est la libert professionnelle.
Cette libert pro prend appui galement sur les droits fondamentaux adosss au droit de l'UE.
1 : Principe de libre circulation des travailleurs salaris et libert professionnelle
Par un effet de contamination de la citoyennet Euro, la libre circulation des travailleurs
salaris ne peut plus aujourd'hui tre cantonne sa dimension co initiale.
Elle entre dsormais dans le contexte plus large des droits fondamentaux.
Pour autant la libert de circulation ne s'affranchit pas ici de sa connotation co dans sa
signification concrte.
Cela tant, le droit de l'UE ne saurait faire l'co d'une dfinition du travailleur salari.
A. Caractre fondamental de la libert professionnelle
ORIGINE : trait de Rome n'voque pas la libert professionnelle, prnant seulement une libre
circulation des travailleurs salaris.
DONC trait d'Amsterdam de 1997 inscrit la libert professionnelle dans le droit primaire =>
art 2 TUE (promotion de lemploi leve dans les objectifs de lUE)
La libert professionnelle est conue par ce trait comme un droit fondamental de la
personne qui s'inscrit dans les 2 chartes de travailleurs reconnus par l'UE.
o Charte sociale Europenne du Conseil de l'Europe signe le 18 octobre 1961 et
rvise le 3 mai 1996, prvoit que toute personne doit avoir la possibilit de
gagner sa vie par un travail librement entrepris.
o Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs signe
les 8 et 9 septembre 1989 dans le cadre du droit communautaire qui prvoit
que tout travailleur a le droit d'exercer toute profession ou tout mtier dans la
communaut prcisant que la libre circulation est un moyen de ralisation de ce
droit.
L'art 9 TUE fait lui aussi figurer la promotion d'un niveau d'emploi lev dans les
objectifs du trait.
L'art 151 TFUE reprend la dmarche prcdente du trait d'Amsterdam en attribuant
la libert pro un caractre fondamental par renvoi la charte social Euro et la charte
communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs.
DONC caractre fondamental qui prend dsormais appui sur la charte des droits
fondamentaux de l'union.
B. Signification de la libre circulation des travailleurs salaris
Dans le cadre limit des liberts de circulation, les dispositions du trait de Rome sur la libre

48

circulation des travailleurs salaris reste immuable dans cette perspective de mobilit.
M. Dubouy et Blumann prcisent que pour les personnes morales la perspective co
des liberts pro demeure la seule grille de lecture des traits alors que pour les
personnes physiques, la perspective co s'ajouteraient les droits fondamentaux
adosss sur la citoyennet de l'union.
L'art 45 TFUE conoit la libert circulation des travailleurs comme un alliage entre
l'abolition de toute discrimination fonde sur la nationalit en ce qui concerne l'emploi,
la rmunration, les autres conditions de travail => galit de traitement entre les
nationaux et les autres ressortissants des EM
Le 2nd matriau est le droit de circulation et de sjour.
Primordial car pour que tous les travailleurs de l'union puissent rpondre aux offres d'emploi
proposes dans les EM, il faut qu'ils disposent de la facult de se dplacer sans entrave sur
tout le territoire de l'union.
L'art 1e du rglement 712/68 du 15 octobre 1968 : la libre circulation des salaris
requiert les 2 composantes que sont le droit d'accder une activit salarie, et le
droit d'exercer cette activit salarie sur le territoire d'un autre EM.
Par ailleurs voquer la signification de la libre circulation des travailleurs salaris
suppose que soit prcis le rgime des situations purement internes.
Les rgles gouvernant la circulation des personnes puises aussi bien dans le principe
que dans le droit driv ne sont pas applicables aux activits qui ne prsentent aucun
facteur de rattachement l'une quelconque des situations envisages par le droit
communautaire et dont l'ensemble des lments se cantonne l'intrieur d'un seul EM
(CJCE 1 avril 2008 Gouvernement de la com Fr c/ Gouvernement de la
communaut Flamande).
C'est dire qu'une situation purement interne est rgie par le droit national qui vince
ds lors le droit de l'union.
Cet arrt prcise cependant que l'interprtation du droit de l'union peut tre
ventuellement utilise par une juridiction nationale dans une situation qualifie de
purement interne et dans l'hypothse o le droit de l'EM concern imposerait de faire
bnficier tout ressortissant national des mmes droits qu'un ressortissant d'un autre
EM.
Il est possible pour une jur nationale de s'inspirer du droit de l'union pour rgler une situation
interne relative la libre circulation des travailleurs.
C. Notion de travailleur salari en droit de l'UE
NB : notion donne par la CJUE
La notion de travailleur au sens des liberts de circulation relve du droit de l'union et non des
droits nationaux.
Elle est autonome au regard des droits nationaux.
Pour la Cour, c'est une notion extensive dfinie selon des critres objectifs
caractrisant la relation de travail en considration des droits et devoirs des
personnes concernes.
La nature publique ou prive du lien juridique de subordination liant le travailleur
l'employeur est parfaitement indiffrente de sorte que la def du travailleur en droit de l'UE
s'applique aussi bien au statut de droit public qu'au statut de droit priv (CJCE 1974 Sotjiu).
DE PLUS CJUE dduit l'application du rgime de libre circulation des travailleurs du seul fait
qu'est applicable une convention collective nationale.(CJUE OL ).
Il est vrai qu'une convention coll a pour but exclusif de rgir des relations de travail, lesquelles
satisfont aux critres dfinis en droit de l'UE.
EN OUTRE la notion de travailleur salari est apprcie de faon souple par la CJUE ds lors

49

qu'il s'agit de la confronter un autre statut.


CJUE estime que l'intention d'tre tudiant titre principal ne constitue pas un critre
susceptible de retirer au citoyen de l'union son statut de travailleur tel que dfinit
objectivement par la CJUE (CJUE 21 fvrier 2013). En somme le statut d'tudiant peut
se cumuler avec celle de travailleur.
L'EM d'accueil ne peut pas droger l'galit de traitement tel que l'y autorise l'art
242 de la directive 2004/28.
Pour tre autonome, la notion de travailleur demeure assez contingente en droit de l'union.
La CJUE affirme ainsi la notion de travailleur en droit communautaire n'est pas univoque .
Elle varie selon le domaine d'application envisag (CJCE 12 mars 1998 Martinez Sala).
Une donne constante demeure consistant dans le caractre co de l'activit du
travailleur. L'activit d'enseignant revt un caractre co (CJCE 2 juillet 1986).
Une mme activit co peut tantt relever de la libre circulation des travailleurs salaris,
tantt de la libert d'tablissement ou de la libre prestation de service.
L'activit sportive est ainsi une activit co pouvant tre exerce dans le cadre d'une
activit salarie ou bien

2 Les droits confrs aux travailleurs salaris


L'art 45 TFUE confre aux ressortissants des EM des prrogatives qui reposent
fondamentalement sur le traitement national des salaris & la CJUE en ajoute se fondant
sur le principe du traitement national des ressortissants des autres EM.
A. Droits principaux
Dans ces droits principaux, la non-discrimination se prsente comme l'lment phare de la
libre circulation des salaris.
En outre, les salaris circulant dans l'union ne doivent pas subir la moindre entrave, mme
celle qui ne revt pas une nature discriminatoire.
1. Droit la non-discrimination
Le droit essentiel dans la libre circulation des travailleurs salaris est le traitement national
aka galit de traitement.
Egalit de traitement : socle commun de la libert de circulation qui se dcline ensuite
dans toutes les liberts co de circulation. Elle s'est d'abord affirme dans les liberts co
avant d'tre happe par la libert de circulation gnrique.
DEF les travailleurs salaris issus des autres EM accdent aux emplois disponibles
dans des conditions similaires celles poses aux nationaux. Il ne saurait donc y avoir
la moindre discrimination fonde sur la nationalit.
Dubouy et Blumann rappellent qu'un Etat d'accueil ne saurait soumettre les
ressortissants des autres EM des quotas d'emploi, des examens mdicaux pralables,
ou a des examens pro discriminatoires.
Ce bnfice s'tend galement leurs membres de famille, mme si ceux-ci sont
ressortissants de pays tiers.
Arrt Grenere : ressortissante d'un autre EM postulait une profession de professeur
en Irlande et ne maitrisait pas le Gaellique.
L'Etat d'accueil doit par ailleurs respecter le principe de proportionnalit. Le principe de
l'galit de traitement s'applique pareillement. Il faut confronter cette galit au
contrat de travail du travailleur migrant.
L'galit de traitement retrouve son empire ds lors qu'il est question des rgles
d'ordre public poses par l'Etat d'accueil ou encore des lois de police du juge saisit.

50

2. Protection situe hors du champ de la discrimination (vient de JRPD CJUE)


Au del de l'atteinte au principe d'galit de traitement, le droit de l'UE protge les salaris
mais galement les travailleurs indpendants contre toute forme d'entrave la libre
circulation.
BASE : CJUE Sager & Demeyer 1991. + Kraos 1993 qui est encore plus clair.
PPE Il s'agit donc pour la CJUE d'empcher que les EM n'entravent la libre circulation des
travailleurs par des mesures qui ne constituent ni des discriminations directes ni des
discriminations indirectes.
DONC Etat ne saurait dicter une mesure qui gne la circulation des travailleurs, peu
important que cette mesure s'applique indistinctement aux travailleurs nationaux et aux
travailleurs venus d'autres EM.
Cette interdiction s'applique non seulement aux travailleurs salaris mais galement au
travailleurs indpendants, mais aussi aux enfants charge de ces travailleurs.
AINSI, l'enfant charge conserve son droit de sjour dans l'EM d'accueil quand bien
mme ses parents auraient divorc et auraient cess de jouir du statut de travailleur
migrant.
La question se pose de savoir si ces principes poss avant la directive 2004/38
gardent leur pertinence.
L'arrt Texeira rpond : le droit de sjour et l'galit de traitement perdure sous
l'empire de la directive 2004/38 dans les mmes conditions que celles existant dans le
droit antrieur.
Autrement dit, le droit autonome de sjour de l'enfant et son droit l'galit de
traitement demeure aprs la directive.
L'arrt Texeira ajoute que ce droit spcifique de sjour de l'enfant du travailleur
migrant n'est pas subordonn la satisfaction de la condition d'autonomie
financire de ses parents vivant avec lui.
En outre le droit d'accs de l'enfant l'enseignement ne dpend pas de ce que le
parent exerce une activit salarie au jour du commencement de ses tudes.
B. Droits accessoires
Ce que les textes ont prvu initialement pour les travailleurs salaris a t tendu aux
travailleurs indpendants.
Le principe d'galit d'accs l'emploi et dans les conditions d'exercice du travail demeurerait
assez vaine si les salaris migrants ne bnficiaient pas des mmes rgimes fiscaux et des
mmes avantages sociaux que les nationaux.
L'galit de traitement doit s'tendre aux avantages fiscaux et sociaux qui compltent les
avantages directement lis l'activit pro.
Il convient par ailleurs de relever que les avantages fiscaux et sociaux profitent non seulement
aux travailleurs migrants mais galement leurs familles.
Les travailleurs migrants sont donc traits avec les nationaux sur un pied d'galit concernant
la fiscalit et les avantages sociaux.
1. Egalit fiscale
PPE : rgimes fiscaux disparates dans les EM
MAIS un EM ne peut pas pratiquer de discrimination directe ou indirecte lencontre dun
salari migrant sur le plan fiscal
L'art 452 TFUE : la libre circulation des travailleurs salaris implique le droit de
sjourner dans un des EM pour y exercer un emploi conformment aux dispositions

51

lgislatives rglementaires et administratives rgissant l'emploi des travailleurs


nationaux .
AINSI un EM ne peut conditionner la restitution d'un trop-peru d'impt ce que le salari
migrant rside effectivement sur son territoire (CJCE 8 mai 1990 Biehl).
Un autre exemple consiste dans le fait de calculer les abattements d'impt de manire
dsavantageuse pour le travailleur migrant en tirant argument de sa situation personnelle et
familiale (CJCE 12 dcembre 2002 De Groot).
La CJUE fait entrer dans le champ les salaris
Ainsi si un salari mettant en uvre la libert de circulation est ensuite envoy dans un pays
tiers, il bnficie des mmes avantages fiscaux que les nationaux de l'Etat d'accueil eux aussi
envoys dans un pays tiers.
Les entreprises peuvent rclamer l'application de l'galit fiscale au profit de leurs salaris
migrants. Au del des salaris migrants, l'galit fiscale concerne aussi les travailleurs
indpendants oeuvrant soit dans le cadre de la libert d'tablissement soit dans le cadre de la
lire prestation de service.

2. Egalit dans les avantages sociaux


L'galit de traitement dans les avantages sociaux rsulte du principe qui veut que les
travailleurs migrants sont soumis au mme rgime de protection sociale de l'EM dans lequel
ils exercent leurs activits.
Le droit applicable en cette matire rside dans le rglement 1408/71 du 14 juin 1971, lequel
a t tendu aux travailleurs indpendants et leurs familles par le rglement 1390/81 du 12
mai 1981.
Les travailleurs migrants bnficient des diffrentes allocations et prestations sociales
directement ou indirectement lies l'activit salarie dans les mmes conditions que les
nationaux.
Ex : le parent ascendant du salari migrant est ligible au revenu minimum garantit aux
personnes ges par l'Etat d'accueil => CJCE 12 juillet 1984 Castelli
Le salari migrant a droit dans les mmes conditions que les nationaux au financement de
l'tude de ses enfants mme si la scolarit est poursuivie dans un autre EM (CJCE 26 fvrier
1992 Bernini).
C'est la notion d'avantage social qui pose souvent problme.
La CJCE tous les avantages lis ou non un contrat d'emploi qui sont gnralement
reconnus aux travailleurs nationaux en raison de leurs qualits objectives de travailleurs ou du
simple fait de leur rsidence sur le territoire national et dont l'extension aux travailleurs des
autres EM apparat ds lors comme de nature faciliter leur mobilit l'intrieur de la
communaut => CJCE 12 mars 1998 Martinez-Sala.
L'arrt dit en outre que l'allocation d'ducation servie aux travailleurs
Allemands pour l'ducation de leurs enfants constitue un tel avantage social.
Cette dcision interdit aux EM de soumettre l'octroi d'avantages sociaux la
dtention par les travailleurs migrants d'une carte de sjour dlivre par l'EM
d'accueil car une telle exigence constitue une discrimination fonde sur la
nationalit contraire l'galit de traitement.

Section II : Effectivit de la libre circulation des travailleurs


salaris
Il ne s'agit plus de considrer la libre circulation des travailleurs salaris sous l'angle du
principe mais plutt dans une optique d'effectivit, cad d'application du droit.

52

DONC Il faut s'attacher aux modalits d'accs et d'exercice d'une activit salarie mais aussi
aux restrictions que les EM peuvent apporter la libert ainsi mise en uvre en vertu du droit
de l'union.

1 Libert d'accs et d'exercice d'une activit salarie


PPE : Pour l'accs une activit salarie, la libre circulation des travailleurs salaris confre
des prrogatives aux salaris qui viennent se confronter aux lgislations nationales qui ne
vont pas toutes dans le sens d'une ouverture du march de l'emploi aux ressortissants des
autres EM.
A. L'accs l'emploi
En droit de l'union, l'accs l'emploi pourrait tre considr d'un point de vue
macroconomique en envisageant l'co de l'emploi dans sa globalit puis d'un point de vue
microconomique l'chelle des individus.
Dans l'accs l'emploi, l'UE met en uvre une vritable stratgie pour promouvoir un niveau
lev de l'emploi dans le march intrieur.
On relve galement l'intervention de fonds Europens, en particulier le fond social Europen
(FSE) qui finance en partie des projets proposs par les EM et choisis par la Commission.
A l'chelle microconomique (des individus), l'accs l'emploi est domin par l'galit de
traitement. Il ne saurait y avoir la moindre discrimination fonde sur la nt entre les nationaux
et les travailleurs migrants.
Cette rgle vaut tout autant pour les ressortissants de pays tiers rsidents de longue dure
dans l'union.
Le droit driv prend ici sa part avec un arsenal substanciel de directives qui prohibent les
discriminations directes et indirectes dans l'accs l'emploi. Elles portent sur l'galit H/F ou
sur l'origine ethnique...
B. Exercice d'une activit salarie
Au del de l'offre d'emploi, le droit de l'UE ne saurait manquer de s'intresser la relation de
travail organise par le CT.
le droit driv intervient pour fixer les rgles essentielles du CT, par la directive
91/533 du 14 octobre 1991.
Cette directive contraint tout employeur informer le salari sur les lments
essentiels du CT en portant sa connaissance les lments suivants : identit des
parties, lieu de travail, qualit de l'emploi ou dure journalire, montant de la rmunration
avec ses accessoires, dure des congs pays, date du dbut du contrat, dure prvisible du
contrat, dlai de pravis, conv coll applicable.
L'ensemble de ces infos doivent figurer dans un crit => CT.
En l'absence d'un CT, ces infos peuvent figurer dans une lettre d'engagement ou une
dclaration crite porte la connaissance du salari dans les 2 mois qui suivent l'embauche.
Le droit de l'UE exige par ailleurs que tout salari bnficie d'un droit de recours juridictionnel
pour faire valoir ses droits affrent l'encontre de l'employeur.
Plus gnralement, le droit de l'UE comporte un rgime plus riche touchant par ex aux
conditions de travail, au travail intrimaire, l'galit H/F, aux conflits coll de travail,
l'implication des travailleurs salaris dans la gestion des entreprises.

53

2 Restrictions lgitimes la libre circulation des travailleurs salaris


L'art 453 TFUE prvoit des drogations la libre circulation des travailleurs salaris justifies
par lOP, scurit publique ou sant publique
L'art 454 TFUE : drogation spcifique la libre circulation des travailleurs salaris : pas
applicable aux emplois dans l'adm publique.
En outre, il faut aussi tenir compte de l'exception pose par la jp dans l'arrt Cassis de Dijon :
restrictions tenant aux exigences imprieuses d'IG.
Autre exception : les emplois dans l'adm publique
Dans l'arrt CJUE 17 dcembre 1980 Com c/ Belgique, la Cour affirme qu'il n'appartient
pas aux droits nationaux de dfinir les emplois de l'adm publique, mais au droit de l'UE.
La CJUE retient aussi que la dfinition des emplois de l'adm publique ne doit pas se fonder sur
la nature de l'institution qui offre cet emploi mais sur les finalits de la fonction en cause.
En d'autres termes, ce sont les caractristiques de la fonction exerce qui importent.
La CJUE dfinit ainsi les emplois de la fonction publique ferms aux ressortissants des autres
EM : emplois qui comportent une participation effective ou indirecte l'exercice de la
puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de
l'Etat ou des autres coll publiques (CJCE 17 dcembre 1980 Com c/ Belgique).
Les 2 conditions sont cumulatives.
1.

Les emplois de l'adm publique


S'agissant de l'expulsion des non nationaux des emplois de l'adm publique, cette exception
correspond une conception traditionnelle de la souverainet de l'Etat.
La Cour de Justice opre cependant une lecture restrictive de la notion d'emploi de
l'administration publique (CJCE 17 dcembre 1980 Com c/ Belgique).
La CC affirme dans cet arrt que la dtermination du contenu de la notion d'emploi de
l'administration publique ne relve pas des EM mais du droit de l'union. Comme le droit
de l'union version droit crit est silencieux, de la Cour de justice elle-mme.
La CJUE estime galement que cette def des emplois de l'adm publique ne doit pas se
fonder sur la nature de l'inst qui emploie.
Les salaris concerns par les emplois de l'adm publique ne sont pas dfinis en
considration du caractre public de la personnalit de l'employeur.
La CJUE raisonne en considration de la finalit de l'emploi en cause.
La CJUE dfinit ainsi les emplois de l'adm publique : ce sont des emplois ferms aux
ressortissants des autres EM parce-que ces emplois qui comportent une participation
directe ou indirecte l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour
objet la sauvegarde des intrts gnraux de l'Etat doivent tre rservs aux nationaux
en raison de ses caractristiques prcises.
La JRPD de l'union donne la mme lecture restrictive qu'elle opre dans l'interprtation de l'art
51 TFUE.
Ainsi si un dirigeant de st commerciale ou un commerant l'un et l'autre ressortissants d'un
autre EM peut participer aux lections des chambres de commerce et d'industrie, ni l'un ni
l'autre ne peuvent se faire lire comme juge au TC dans le cadre des lections, car la fonction
juridictionnelle en France relve de la souverainet de l'Etat et chappe en consquence aux
droits confrs par les liberts de circulation.
La lecture restrictive d'emploi de l'adm publique revient constemment en jp.
La Cour de justice nonce ces occasions que cette exception doit recevoir une interprtation

54

qui limite sa porte ce qui est strictement ncessaire pour sauvegarder les intrts que cette
disposition permet aux EM de protger.
La Cour ajoute que l'accs certains emplois ne saurait tre limit du seul fait que les
personnes appeles accepter ces emplois sont places sous le statut de fonctionnaire.
Elle prcise encore qu'il faut entendre par emploi de l'adm publique les emplois exclus de
la libre circulation des travailleurs, un ensemble d'emploi qui comporte une participation
directe ou indirecte l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la
sauvegarde des intrts gnraux de l'Etat ou autres coll publiques.
La CJUE en conclut que ces critres ne sont pas remplis par l'activit d'enseignement => CJCE
2 juillet 1986 Lawry Blum.
2. Les exigences imprieuses d'IG dclines la libre circulation des travailleurs
salaris
La JRPD applique la libre circulation des travailleurs salaris une exception constante
toutes les liberts de circulation.
Les raisons d'IG ne suffisent pas elles-seules. Il y a d'autres conditions : la compatibilit de la
mesure avec les objectifs poursuivis par la mesure d'entrave, la condition de proportionnalit
de cette mesure au but poursuivi => CJCE 31 mars 1993 Kraus.
Le droit de grve reconnu par la jp de la CJUE (CJCE 11 dcembre 2007 Viking).
Il faut admettre que les droit des travailleurs salaris dans l'union ne tirent pas leur source
exclusivement des liberts de circulation. La jp ajoute au droit primaire et au droit driv les
principes gnraux du droit.
Sur ce point, les travailleurs salaris ont lieu d'tre satisfaits seulement dans une certaine
mesure.
Ainsi la CJCE reconnat le droit des salaris de mener une activit collective y compris le droit
de grve.
Elle ajoute une limite cette prrogative : si le droit de mener une action collective doit donc
tre reconnu en tant que droit fondamental faisant partie intgrante des PGD Euro dont la
Cour assure le respect, il n'en demeure pas moins que son exercice peut tre soumis un
certain nb de restrictions => CJCE 11 2007 Viking.
La Cour prcise que ce droit de grve est protg conformment au droit communautaire et
au droit national. Elle affirme cela tout en validant une lgislation nationale qui permet
d'interdire l'exercice du droit de grve quand cet exercice est contraire aux bonnes murs, au
droit communautaire ou au droit national.
Par ailleurs, l'exercice d'actions collectives par un syndicat de travailleur visant conduire une
entreprise conclure un accord collectif applicable aux salaris d'une filiale de cette
entreprise installe dans un autre EM peut constituer une restriction la libert
d'tablissement.

CHAPITRE III : LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES (OPERATEURS


ECO) ET DES SERVICES
Section I : Le bnfice des liberts d'tablissement et de la libre prestation
de services

55

Sous-section I : La libert d'tablissement et la libre prestation de services


pour les personnes physiques
NB La libert d'tablissement et la libre prestation de services profite aux personnes
physiques. La situation est plus simple pour les personnes physiques que morales.
L'exercice de la libert d'tablissement et de la libre prestation de services implique que la
migration de la personne concerne soit effective.
Quant la libre prestation de services, son exercice suppose soit la migration de la personne,
soit la migration du produit, soit la migration des 2 la fois.
1 Bnficiaires de la libert d'tablissement et de la libre prestation de services
PRINCIPE La libert d'tablissement profite aux ressortissants de l'UE.
MAIS Les ressortissants des pays tiers ne sont toutefois pas exclus de ces liberts.
A. La qualit de citoyen de l'UE et liberts dtablissement et de prestations de service
Le bnfice des liberts de circulation des fins d'tablissement ou de prestations de service
se trouve li la qualit de citoyen de l'union.
Art 20 TFUE : les citoyens de l'union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs
prvus par les traits.
Art 201 est citoyen de l'union toute personne ayant la nt d'un EM . La citoyennet
de l'union s'ajoute la citoyennet nationale et ne la remplace pas.
Tout ressortissant d'un EM jouit de la citoyennet de l'union qui est conditionne par la
dtention de la citoyennet de l'EM.
Il appartient chaque EM de dterminer son statut de nationalit.
Le droit de l'UE se borne donc enregistrer au nb des citoyens de l'union toutes les personnes
jouissant de la qualit de citoyen d'un EM.
Dans le cas de citoyens multiples, l'intress se prvaudra de sa qualit de citoyen de l'union
en vertu de la nt de l'un des EM.
Il importe peu que l'autre nt soit celle d'un EM.
C'est propos du droit d'tablissement confront au cumul de nts que la CJCE a pos les
jalons du rgime de dtermination de la nt en droit de l'UE.
Elle a indiqu que la nt tait dfinie en vertu d'une comptence nationale tributaire du droit
international classique et conformment au droit communautaire => CJCE 7 juillet 1992
Micheletti.
La Cour y explique que l'attribution de la nt d'une personne est tributaire d'une
nationale.
Dans cette affaire, il s'agissait de Micheletti qui avait la nt Italienne et Argentine,
dsirant s'installer en Espagne en vertu du droit d'tablissement, ainsi que de son
pouse qui tait Argentine.
Le droit d'tablissement lui a t reconnu en vertu de sa nt Italienne, la nt Argentine
tant indiffrente.

B. Qualit de ressortissant d'un pays tiers et libert d'tablissement et de


prestation de services
1.

Textes et contexte

56

PPE : L'accs des ressortissants des pays tiers aux liberts d'tablissement et de prestation
de service est une pb qui relve du statut des trangers dans l'UE. Il apparat que ces
difficults persistent quand il s'agit de s'interroger sur l'accs des ressortissants des pays tiers
la libert d'tablissement et la libre prestation de services.
Pendant un certain temps cette question a fait l'objet d'une dispute de comptence par les EM
(CJCE 9 juillet 1987 Allemagne c/ Commission). Dans cet affrontement, les EM semblent
avoir initialement avoir eu l'avantage sur les institutions de l'union. Ceci en l'absence de
textes prcis dans les traits donnant une comptence exclusive l'union sur cette matire.
Cependant le trait d'Amsterdam de 1997 est venu combler ce manque en prvoyant un
titre IV ddi au visa, asile, immigration.
C'est dire que l'accs des ressortissants de pays tiers la libre d'tablissement s'intgre
dsormais dans la pol migratoire de l'union.
Il convient de se reporter au dveloppement relatif au droit de circulation et de sjour
confront l'accord sur l'espace co Euro, aux accords Schengen et aux ressortissants de
pays tiers.
A bien des gards, le statut des trangers en droit de l'union suit un rgime qui demeure
largement en chantier.
La construction de ce droit rvle une tension entre les EM soucieux de conserver la maitrise
du statut des trangers afin de canaliser l'immigration et de l'autre ct les inst de l'union
assez favorables une plus grande ouverture l'immigration et ceci dans l'intrt du march
intrieur.
Ce dbat est loin d'tre clos.
En matire de prestation de services, l'art 56 TFUE nonce le Parlement Euro et le
Conseil statuant conformment la procdure lgislative ordinaire peut tendre le bnfice
des dispositions du prsent chapitre aux prestations de service des ressortissants d'un Etat
tiers et tablit l'intrieur de l'union.
L'art 153 de la Charte des droits fondamentaux de l'union prvoit que les ressortissants de
pays tiers qui sont autoriss travailler sur le territoire des EM ont droit des conditions de
travail quivalentes celles dont bnficient les citoyens de l'union.
Il n'est pas vritablement question d'accs aux activits co, accs soumis autorisation pour
les ressort des pays tiers.
Ce texte prvoit l'accs possible des trangers installs dans l'union aux prestations de
services ds lors que le droit driv s'engage dans cette voie.
C'est dans cette perspective que doivent tre lus la directive 2003/86 sur le regroupement
familial, et la directive 2003/109 sur le rgime d'entre et de sjour des ressort des pays tiers
et la directive 2004/38 sur le droit de circulation des citoyens de l'union et de leur famille.
2. Bnfice des liberts en vertu d'accords conclus avec des pays tiers
Distinction accords d'association et les accords qui n'emportent pas assimilation des
ressortissants de pays tiers aux citoyens de l'union en considration de la libert
d'tablissement et de la libre prestation de services.
Accords prvoyant un rgime d'assimilation
S'agissant de ces accords, on peut en relever un seul : l'accord sur l'espace co
Europen (EEE) de 1992.
Cet accord lie l'union et les 3 pays de l'association Euro de libre-change (Islande,
Norvge, Liechstenstein).
Aux termes de cet accord, il y a pleine assimilation des ressortissants des pays
intresss aux citoyens de l'union pour ce qui est de l'accs la libert d'tablissement

57

et la libre prestation de services.


L'galit de traitement s'applique donc pareillement aux personnes concernes.
Accords ne prvoyant pas un rgime d'assimilation entre citoyens de l'union et
ressortissants des pays tiers concerns
A propos de ces accords, il rgne une diversit de situation dans le rgime de
traitements des ressortissants des pays tiers.
On peut identifier des accords de coopration qui prvoient un droit d'tablissement
pour les ressortissants du pays signataire.
Il en est ainsi de l'accord du 21 juin 1999 conclu entre l'UE et la Suisse.
Cet accord ne prvoit le bnfice de la libert d'tablissement qu'au profit des seules
personnes physiques => CJCE 12 novembre 2009.
Les personnes morales sont ici exclues de la libert d'tablissement.
Cet accord a t remis en cause par une votation Suisse de 2014 et doit tre rengoci.
La clause de stand stil se borne faire obstacle l'adoption par les parties de
nouvelles mesures restrictives sur la matire qui fait l'objet de l'accord.
3. Bnfice de la libert d'tablissement aux ressortissants de pays tiers membres de
familles de citoyens de l'union
Ce droit d'accs a initialement fait son apparition dans les liberts co avant de gagner la
citoyennet de l'union.
Le mariage a constitu un puissant vecteur d'ouverture des liberts co aux ressortissants des
pays tiers.
Cette ouverture rsulte avant tout de la JRPD
Pour que les ressortissants de pays tiers membres de famille de citoyens de l'union puissent
faire valoir le droit d'tablissement et la libre prestation de services, il faut que le citoyen
de l'union puisse lui-mme se prvaloir du droit de circulation et de sjour ou de la
libert de circulation co. Il faut qu'il y ait eu circulation, mobilit d'un EM l'autre du
citoyen de l'union et de son conjoint.
DONC Cest pour cette raison qu'on dit que le ressortissant du pays tiers d'un citoyen de
l'union est accessoire.
Il est tributaire du citoyen de l'union. CC Ferrer & Laderer
Le pralable de la circulation d'un EM l'autre constitue donc une condition indispensable
d'ligibilit au droit confr par la libert de circulation.
La CJUE a permis au ressortissant d'un pays tiers mari un ressortissant communautaire de
bnficier de l'galit de traitement dans la reconnaissance des qualifications et diplmes
dans les mmes conditions qu'un travailleur ressortissant d'un EM (CJCE 7 mai 1986 Gul).
On observe dans un 2nd temps que la CJUCE reconnat le droit d'tablissement et la libre
prestation de services aux ressortissants d'un pays tiers mme en cas de rupture du lien
matrimonial (CJCE 7 juillet 1992 Singh).
Au del des conjoints, la libre circulation profite aux ascendants ou descendants de citoyens
de l'union. Ainsi, dans l'arrt Zambranno, le pre d'un enfant mineur citoyen de l'union s'est
vu reconnatre un droit de sjour et de travail alors qu'il tait dpourvu d'un droit de sjour en
Belgique (CJCE Zambranno).
4. Situation des autres ressortissants de pays tiers
Concernant les ressortissants de pays tiers sollicitant le droit d'tablissement ou la libre
prestation de service en l'absence d'accord entre l'union et leur pays d'origine et en l'absence

58

de membre de famille d'un citoyen de l'union, on distingue 2 situations :


- situation de l'tranger se trouvant dj sur le territoire de l'union
- situation ne se trouvant pas sur le territoire de l'union

Etranger se trouvant sur le territoire de l'union


S'agissant des ressort de pays tiers rsidants de longue dure, la rgularit de leur sjour
dans l'union leur offre en principe l'accs au droit d'tablissement et la libre prestation de
services.
Le pays d'accueil initial ayant contrl la rgularit du sjour de cet tranger, il doit pouvoir
circuler, s'tablir ou effectuer des prestations de services dans les autres EM.
Concernant les autres trangers (de non longue dure) ils sont exclus du droit
d'tablissement et de la libre prestation de services. Ex : tudiants, touristes.
TFUE pose le principe d'une quivalence de condition d'exercice du travail entre les
rsidants de longue dure et le citoyen de l'union.Ce traitement quivalent revt pour le
rsidant de longue dure un caractre fondamental tant donn la nature du texte, la CDFUE.

Etranger se trouvant en dehors du territoire de l'union


Pareils trangers se trouvent exclus du droit d'tablissement et de la libre prestation de
service. Si ils veulent en bnficier, il leur faut se soumettre au rgime de l'entre et de sjour
aux ressort de pays tiers dans l'union.
Le droit commun rside dans le code frontire Schengen. Les 6 EM ne faisant pas partie de
l'espace Schengen suivent des rgles spcifiques.
D'une manire gnrale, l'tranger rsidant en dehors du territoire de l'union et souhaitant
s'tablir dans l'union doit se soumettre au rgime gouvernant l'immigration co, en particulier
obtenir un visa d'entre dans l'UE.
2 : Accs aux activits conomiques
A. Contexte gnral et volution
Quand le trait de Rome a t conclu, la libert de circulation d'un EM l'autre reconnue aux
ressortissants communautaires se justifiait par des raisons co.
Aujourd'hui, la libert de circulation des personnes sur l'ensemble du territoire de l'union ne
se fonde plus uniquement sur l'exercice d'une activit co.
EN EFFET dans la directive 2004/38 on voit que les citoyens de lUE peuvent circuler et
sjourner dans un EM qui n'est pas le leur. Ils ne peuvent sjourner sans aucune entrave que
sur une priode de 3 mois.
Au del, il faut que le citoyen de l'union soit un travailleur salari ou indpendant dans l'EM
d'accueil ou une personne inscrite dans un tablissement financ par un EM.
Ces conditions vitent que les personnes non actives sur le plan pro qui s'installent dans un
EM autre que le leur ne constitue pas une charge en assistance trop importante pour l'EM
d'accueil.
ET Le maintien de ces restrictions rsulte des difficults rcurrentes de financement de la
protection sociale dans les diffrents EM.
La CJCE n'est pas favorable ce que les EM restreignent les sjours de + de 3 mois des
citoyens de l'union non actifs pour la raison que ces non-actifs constitueraient une charge en
assistance social trop importante.
Elle estime en effet que le seul fait de bnficier dans l'Etat d'accueil d'une prestation
d'assistance sociale ne suffit pas dmontrer que ce citoyen de l'union reprsente une charge

59

draisonnable pour le systme d'assistance sociale de l'EM d'accueil.


Il faut procder une apprciation globale et in concreto de la situation de l'intress (CJCE
19 septembre 2013).
B. Exclusion de certaines activits
Art 51 TFUE exclut certaines activits de la libert d'tablissement. Cette disposition est
galement applicable la libre circulation des services par renvoi de l'art 62 l'art 51.
Art 51: sont excepts de l'application des dispos du prsent chapitre en ce qui concerne
l'Etat intress les activits participant dans cet Etat mme titre occasionnel l'exercice de
l'autorit publique .
Art 51 TFUE rappelle l'art 454 TFUE, qui exclue de la libre circulation des travailleurs salaris
les emplois de l'adm publique.
DONC CJCE opre une lecture restrictive de l'art 51 TFUE. Aux termes de la JRPD il apparat en
effet que la fonction publique n'est pas par dfinition exclue de la libert d'tablissement.
Il en rsulte qu'un Anglais peut faire partie de la fonction publique Belge...
Ce qui pose difficult est la formule activit participant de l'exercice de l'autorit
publique.
La CJCE entend par ce type d'activit celles qui relvent de l'exercice du pouvoir Rgalien, ce
qui couvre la magistrature, l'arme, la police.
L'enseignement public ne relve pas ainsi de l'exercice du pouvoir Rgalien et se trouve en
consquence exclut du champ d'application de l'art 51 TFUE.
Ces juges Fr sont dsigns par un collge dont les membres sont lus par les commerants
dans le cadre des lections des chambres de commerce et d'industrie.
Tout ressortissant de l'UE peut en France tre lecteur et ligible aux lections des chambres
de commerce et d'industrie et donc tre membres du collge qui dsigne les juges
consulaires.
En revanche, seul un Franais peut tre lu juge consulaire parce-que cette interdiction relve
de la souverainet nationale et donc de l'exercice de l'autorit publique de telle sorte que
cette fonction peut tre ferme aux autres ressort de l'UE.
En dehors de la fonction publique, certaines activits ou professions participent de l'exercice
de l'autorit publique.
La question s'est pose de savoir si les notaires qui tablissent les actes authentiques dans
certains EM participent de l'exercice de l'autorit publique au sens de l'art 51 TFUE.
Dans une srie de 7 arrts de 2011, la CC a dcid que les notaires n'exercent pas une activit
participant directement et spcifiquement de l'autorit publique. La CC condamne donc 7 EM.
CJUE 24 mai 2011 Com c/ France
Aux termes de cet arrt, les notaires Fr dressent des actes authentiques qui font foi et
sont excutoires en raison de cette force suprieure et de ce caractre excutoire des
actes notaris, l'Etat Fr rservait jusque l la pratique de la profession notariale aux
seuls ressortissants Fr qui agissaient alors en qualit d'officier public ministriel.
La Com a contest cette discrimination qui empche jusque l un ressortissant d'un
autre EM de s'tablir en France comme notaire.
La CJUE donne raison la Commission au motif que l'authentification des actes par les
notaires rsulte du choix des parties aux actes en question et que l'obligation faite par
certains EM d'avoir recours aux actes notaris ne constitue pas un motif dterminant
pour valider l'exception la libert d'tablissement pose l'art 51 TFUE.
Ds lors les notaires ne participent pas directement et spcifiquement l'exercice de

60

l'autorit publique et ne relvent dc pas des exceptions de l'art 51 TFUE.


En pratique, tout ressortissant de l'union peut devenir notaire dans un autre EM condition de
remplir les conditions objectives (diplomes, qualifications...).

Sous-section II : Libert d'tablissement et de prestation de services pour les


personnes morales
La libert d'tablissement profite exclusivement aux sts but lucratif.
Plusieurs raisons conduisent retenir l'expression personne morale : il est au moins une
personne morale qui bnficie de la libert d'tablissement sans pour autant tre
nominalement une st : le Groupement Euro d'Intrt Eco.
Autre raison : l'UE nourrit l'ambition de crer un statut Euro des groupements ayant vocation
exercer des activits but non lucratif.
Autre raison : ide que la libre prestation de services est ouverte toute personne morale
sans distinction de statut.
Il y a une volont du lgislateur Euro d'assimiler les personnes morales aux personnes
physiques.
Pour Cyril Nourissa, une telle assimilation n'opre pas pleinement car si on prend l'ex de la st,
sa nature mme fait obstacle cette pleine assimilation.
Circuler pour une st veut dire transfrer son sige social et donc changer de nt, dc de loi.
Le droit de l'union s'efforce de limiter ce type de risque.
La construction et le bon fonctionnement du march intrieur exigent que les personnes
morales puissent circuler, s'tablir et exercer leurs activits sans entraves dans tous les EM.
En droit de l'UE, il est essentiel de comprendre que la libert d'tablissement profite toutes
les sts rattaches un ordre jur faisant partie de l'union et plus concrtement aux ordres jur
nationaux.
Depuis 2001, il existe des sts cres dans le cadre du droit de l'union.
Aux unes et aux autres, la libert d'tablissement profite.

I.

Personnes morales de droit interne


La libert d'tablissement et la libre prestation de services bnficie l'origine avant tout aux
sts au sens o l'entendent les droits des EM.
En 1957, il n'existait pas de sts directement issues du droit communautaire.
L'attribution des liberts de circulation aux sts de droit interne perdure.
La question qui se pose ici est celle de l'identification prcise de la st au sens o l'entend le
droit de l'union.
Comment s'applique le droit d'tablissement aux sts cres dans les ordres jur des EM, quelle
coordination pour les droit nationaux en matire de sts ?
Grce leur facult de forte mobilisation des moyens de production et de cration
conscutive de richesse, les sts sont les principaux acteurs du march intrieur.
Les disparits de lgislation des EM ne peuvent que ralentir la ralisation complte du march
intrieur et perturber l'efficacit de son fonctionnement.

61

La coordination des droits des sts des EM constitue l'un des chantier permanent de l'union.
A. Identification des sts de droit interne profitant des liberts de circulation
L'art 54 TFUE et l'art 62 prvoient que les sts relevant des droits des EM bnficient des 2
liberts de la mme manire que les personnes physiques.
Le droit de l'union ne vise que les sts en tant que groupement but lucratif.
Les sts constitues en conformit de la lgislation d'un EM et ayant leur sige statutaire, leur
administration centrale ou leur principal tablissement l'intrieur de l'union sont assimiles
pour l'application des dispositions du prsent chapitre aux personnes physiques
ressortissantes.

L'art 54 pose 2 sries de critres de qualification d'une st en droit de l'union :


conformit de la Constitution de la st au droit d'un EM. En d'auttres termes, la cration de la
st doit obir aux rgles fixes par un EM
3 critres de rattachement d'une st l'ordre jur d'un EM : l'implantation du sige statutaire
de la st dans un EM, l'installation de l'adm centrale de la st dans un EM, la situation du
principal tablissement de la st dans un EM. Il est dc essentiel de retenir que le droit de
l'union n'opre pas de choix parmis ces 3 critres l'ordre jur d'un EM. C'est le droit de chaque
EM qui fixe le critre de rattachement ds lors que la st est constitue conformment son
ordre jur. Si les 3 critres sont remplis, la st bnficie de la libert de circulation
B. Application du droit d'tablissement aux sts cres dans les EM
Le droit de l'union a volu vers une libralisation de la possibilit des sts de s'implanter sans
entrave dans les EM et sans perdre leur personnalit jur.
L'une des questions pose est de savoir si une st peut avoir son sige social dans un EM tout
en exerant son activit dans un autre EM.
Les enjeux sont importants.
Les EM n'ont pas toujours les mmes lgislations sur les sts, de telle sorte que les sts sont
tentes de pratiquer le low-shopping, cad la course la loi plus favorable.
C'est la jp de la CJUE qui a fix les rgles d'application du droit d'tablissement aux sts.
Cette volution tend en effet lever les entraves poses par les EM l'installation de
succursales de sts ou de filiales ayant leur sige dans d'autres EM.
Elle tend lever les obstacles dresss par les Etats la mobilit de siges sociaux.
La jp a favoris la mobilit, mais inflexion rcente.
Il n'existe pas de conception unitaire de la nt des sts dans l'union et il ne saurait tre
question que la CJUE limine en cette matire toute marge d'apprciation des EM.
Il y a l'arrt Daily Mail. La CJUE estime dans cet arrt que le droit d'tablissement ne permet
pas lui seul le transfert de sige de sts d'un EM vers un autre avec maintien de la
personnalit morale des sts concernes.
CJCE 27 septembre 1988 Dailymail
Cette jp est aujourd'hui obsolte.
Il est permis une st ayant son sige dans un EM de transfrer ce sige dans un autre EM
avec maintien de la personnalit morale.
L'arrt Centros : la libralisation des sts commence en jp avec cet arrt. Cet arrt dcide
qu'en vertu de l'art 54 du trait de Rome, une SA peut voir son sige statutaire situ dans un
EM et son sige rel implant dans un autre EM.
La Cour en dduit la possibilit de crer dans un EM une succursale destine accueillir la

62

totalit des activits d'une st dont le sige statutaire est implant dans un autre EM => CJCE
9 mars 1999 Centros
La CJCE dcide qu'il est interdit un EM de refuser d'enregistrer la succursale d'une st ayant
la nt d'un autre EM.
L'arrt Uberseering : une SA peut transfrer son sige dans un autre EM sans perdre sa
personnalit morale => CJCE 5 novembre 2002 Uberseering
Un EM ne peut remettre en cause la capacit jur d'une st rgulirement constitue dans un
autre EM et ainsi faire obstacle au droit de cette st d'agir en justice.
L'arrt Inspire Art : Cet arrt affirme qu'une SA peut exercer titre exclusif son activit dans
un EM diffrent de celui o se trouve son sige statutaire.
La st peut luder le droit de la st o se trouve son activit sans que cet Etat puisse s'y
opposer => CJCE 30 septembre 2003
Un EM viole le droit de l'union quand il impose la succursale d'une st le respect de certaines
obligations issues de son droit pour faire obstacle ou entraver son importation.
L'arrt Capbury & Schweppes : La CJUE pose l'exigence qu'une st soit tablie dans un EM
pour bnficier des avantages fiscaux offerts par cet EM, ce qui exclut les montages artificiels
raliss dans le but de bnficier de ces avantages => CJCE 12 septembre 2006 Capbury
Schweppes.
Cet arrt donne par ailleurs la CJUE l'occasion de poser les conditions d'admission de la
fraude.
L'arrt Cartesio : La CJUE dit qu'il appartient chaque EM de dfinir le lien de rattachement
recquis d'une st pour que cette st soit considre comme constitue rgulirement selon
son droit national et bnficie ce titre de la libert d'tablissement. Ds lors un EM peut
dcider que la st qui transfert son sige statutaire dans un autre EM perd la nt du 1e Etat.
L'arrt Vale Epitesi : La CJUE pose que le droit d'tat est opposable l'EM d'accueil du sige
statutaire d'une st. L'EM d'accueil ne peut pas s'opposer au transfert sur son sol du sige
statutaire d'une st prcdemment installe dans un autre EM => CJCE 12 juillet 2012
Les Etats d'accueil pour s'opposer une mobilit de st pour des raisons imprieuses d'IG ou
raisons tires de l'art 52 TFUE
Situation o le transfert de sige social entraine changement de la loi applicable et situation
o le transfert de sige social n'entraine pas changement de la loi applicable.
1e cas : l'Etat d'origine ne peut pas s'y opposer. En effet, il s'agit pour la st en cause
d'exercer son droit d'tablissement.
Toutefois, l'Etat d'origine pourrait efficacement s'opposer une telle mobilit en se fondant sur
d'imprieuses raisons d'IG.
2e cas : l'Etat d'origine peut s'opposer ce transfert parce-qu'il provoque une rutpure du lien
de nt entre la st et cet Etat d'origine.
I.

Coordination des lgislations des sts


Il n'tait pas possible en 1957 de mettre d'accord les 6 pays fondateurs sur les rgles
gouvernant la cration, fonctionnement et l'extinction des sts.
Cette difficult perdure. La disparit des lgislations nationales en matire de cration de st
est de nature gner les liberts de circulation.
Notamment en donnant la faveur aux Etats dans lesquels la cration de st obit des rgles
peu exigeantes.

63

Les rdacteurs des traits ont pris en considration ce risque de disparit gnant de
lgislations.
Ils ont entendu favoriser la coordination des lgislations des EM.
1.

Directives de coordination des lgislations de st


La base de cette coordination se trouve dans l'art 502 TFUE qui nonce le Parlement Euro,
le Conseil et la Commission exercent les fonctions qui leur sont dvolues notamment... en
appliquant la suppression progressive des restrictions la libert d'tablissement aux
conditions de cration, d'autre part aux conditions d'entre du personnel du principal
tablissement dans les organes de gestion ou de surveillance de celle-ci .
Il s'agit d'une dmarche de coordination, propre la libert d'tablissement.
Il existe 11 directives de coordination.
Ces directives ne sont pas appliques dans l'ordre. La 5e et la 9e sont encore en chantier.
Ex : la 1e directive date du 9 mars 1968 et porte sur la publicit, la validit des engagements
sociaux.
Cette directive a t modifie par directive 2009/101.
La 10e directive, de 2005, s'applique aux fusions de sts de capitaux relevant d'EM diffrents.
La 13e directive rglement les offres publiques d'acquisition ou d'change en matire de st.
La coordination de lgislation se situe dans le droit d'tablissement car les rgles de
constitution et de fonctionnement des sts concernent surtout leurs organes.
Les rgles de constitution et de fonctionnement des sts sont quivalentes dans les EM.

1.

Interprtation des directives de coordination des lgislations des sts


La 1e directive, de 1968, a t interprte dans CJCE 11 novembre 1990 Marleasing SA, o la
Cour dcide que les droit nationaux ne doivent pas, en matire de condition de formations des
sts, exiger des conditions plus svres que cette directive.
L'interprtation des directives suit les rgles que la Cour pose habituellement dans d'autres
matires et rgies par des directives.

4 observations :
les dispositions claires, prcises et inconditionnelles des directives bnficient de l'effet direct
vertical, savoir que les particuliers peuvent les invoquer l'encontre des autorits publiques
devant les jur nationales.
La coordination opre de manire restrictive (art 502). Le juge national ne peut appliquer la
directive en sortant du champ d'application de cette directive
Le juge national qui doit statuer dans une matire ouverte par une directive doit interprter
son droit national la lumire du libell et des objectifs de cette directive
Le juge national doit tenir compte de l'objectif de protection des intrts des associs et des
tiers figurant dans l'art 502 TFUE
L'union ne se satisfait pas de laisser les EM rglementer seuls les sts bnficiant des liberts
de circulation.
Elle n'entend pas non plus limiter sont intervention la coordination des lgislations en cette
matire.
Trs tt le lgislateur Euro a voulu crer des sts directement rattaches l'ordre jur Euro.

64

On relve 3 sortes de groupements d'affaires issus du droit de l'union :


groupement Euro d'intrt co
st Euro
st cooprative Euro

Groupement d'intrt eco (GEIE)


Il est inspir du GIE.
Le GEIE est issu du rglement 2137/85 du 25 juillet 1985.
Son but est de faciliter et dvelopper l'activit co de ses membres.
L'activit du GEIE se rattache obligatoirement celle de ses membres.
Ex : plusieurs cabinets d'avocat situs dans des EM diffrents en France peuvent constituer un
GEIE pour cooprer ensemble.
Les membres du GEIE sont ncessairement des sts (art 54 TFUE) ou des entits de droit
public.
Le rglement de 1985 laisse le soin aux membres du GEIE d'en dterminer le mode de
fonctionnement dans les statuts.
B. La st Europenne
La st Euro a t cre par un rglement 2000/115 du 8 octobre 2001.
Le rglement confre une grande part aux droits nationaux dans la dtermination du rgime
de la st Euro.
Les rgles gouvernant la st Euro rsultent donc tout la fois du droit de l'union et du droit
national, ce qui rend ce rgime plutt complexe.
En juin 2011, il y en avait + de 700 dans l'UE.
A noter que la st Euro a une nt Euro. Elle ne se rattache pas l'ordre jur d'un EM.
La st Euro se rapproche de la SA Fr.
Pour les sts Euro qui ont leur sige en France, elles doivent toutes tre des sts par actions
dotes d'un capital minimal de
.
Les sts Euro peuvent tre des holdings, des filiales de groupement issus de plusieurs EM,
elles peuvent rsulter de la transformation d'une SA, condition que la SA transforme ait
depuis 2 ans une filiale dans un autre EM.
Sur le plan de l'organisation, la st Euro peut avoir 2 modalits : moniste, dualiste.
L'adm fiscale a tendance considrer le transfert de sige social comme un cas de dissolution
de st avec de lourdes impositions la cl.
I.

La st cooprative Europenne
La st cooprative Europenne rsulte du rglement 1435/2003.
Elle est dfinie comme : st ayant pour objet principal la satisfaction des besoins et/ou le dvpt
des activits co ou sociales de ses membres, notamment par la conclusion d'accord avec
ceux-ci en vue de la fourniture de biens ou services ou de l'excution de travaux dans le cadre

65

de l'activit que la st cooprative Euro exerce. Elle peut aussi avoir pour objet de rpondre
aux besoins de ses membres en favorisant leur participation des activits co.
La st cooprative Euro est une st part d'associs.
Avec un nb d'associs et un capital variables.
Elle est constitue par au moins 5 personnes physiques.
Elle relve des entreprises sociales. Leur but va vers la ralisation d'conomies ou la poursuite
d'un objectif social.
I.

Perspectives d'avenir
Parmi les avantages qu'offrent ces groupements, on peut relever le transfert dans un EM du
sige social de ce groupement.
Un tel transfert se fait sans entrave sur le plan juridique.
Sur le plan co, un tel transfert peut entrainer des pertes d'emploi dans l'Etat d'origine.
Une proposition de rglement a t prsente le 25 juin 2008, portant sur la st prive Euro.
Il s'agissait de crer une st rattache au droit l'union, particulirement adapte aux PME.

Section II : Exercice d'une activit conomique


La libert d'tablissement et la libre prestation de service
.
Ces principes communs figurent dans le TFUE et reposent essentiellement sur l'limination de
la discrimination fonde sur la nt.
Cependant les liberts diffrent dans leur substance et leur mise en uvre.
Sous-section I : Principes communs
Le principe du traitement national constitue le socle de l'exercice du droit d'tablissement et
de la libre prestation de service.
Les traits interdisent en effet aux EM de pratiquer l'encontre des citoyens de l'union une
discrimination fonde sur la nt.
Les liberts de circulation impliquant la prohibition de toute discrimination traduisent en
ralit l'galit de traitement sur le plan co.
I.

Prohibition absolue de la discrimination fonde sur la nt


La prohibition de la discrimination fonde sur la nt est nonce l'art 18 TFUE.
Ce principe se dcline dans la libre-circulation des travailleurs, la libre tablissement, la libre
prestation de services.
A. Application du principe du traitement national aux citoyens de l'union
Les citoyens de l'union sont traits de la mme manire que les nationaux dans l'accs aux
activits co.
Les EM ne doivent donc pas pratiquer la moindre discrimination l'encontre des ressortissants
des autres EM en raison de leur nt.
L'exigence d'une formation et/ou d'une qualification pro est lgitime dans nb de professions.

66

Toutefois cette exigence peut tre source de discrimination ds lors que ses modalits
diffrent d'un EM l'autre. D'o la ncessit de coordiner les lgislations en cette matire.
B. Inapplicabilit du principe du traitement national aux ressortissants de pays tiers
Les ressortissants de pays tiers peuvent tre discrimins raison de leur nationalit dans
l'accs aux activits co au sein de l'union.
Cela rsulte du fait que la politique migratoire est un domaine sensible qui relve de la
comptence de l'union mais aussi de la comptence des EM.
La discrimination en raison de la nt ne frappe pas indistinctement tous les trangers.
1.

Les trangers ne rsidant pas dans l'union


Pour les trangers ne rsidant pas dans l'union, leur accs aux activits co dpend de 2
facteurs alternatifs : un accord entre leur EM et leur pays d'origine ou un accord entre l'union
et leur pays d'origine.
En prsence d'un accord entre un EM et le pays d'origine de l'tranger, les conditions d'accs
de l'tranger une activit co dans cet EM sera rgit par l'accord en question.
En prsence d'un accord entre l'union et le pays tiers d'origine de l'tranger, c'est cet accord
conclu entre l'union dans le cadre de sa pol extrieure qui rglera le sort de l'accs de
l'tranger aux activits co dans l'union.
Les accords d'association entre l'union et les pays tiers foisonnent.

1.

Etrangers rsidant dans l'union


L'tranger qui rside dj sur le terr de l'union voit son accs ventuel aux activits co
tributaire d'une distinction.
Si ce ressortissant d'un pays tiers est membre de famille d'un citoyen de l'union, la
discrimination fonde sur la nt va s'erroder.
Ce-dernier dispose d'un droit d'accs aux activits co accessoire de celui du citoyen de
l'union dont il fait partie de la famille.
En revanche, l'tranger qui n'est pas membre de famille dans citoyen de l'union voit sa
situation rgle par son rgime de sjour dans l'union.
En pratique l'tranger ayant le statut de rsidant de longue dure bnficie d'un droit d'accs
aux activits co dans son Etat d'accueil dans des conditions proches de celles des nationaux.

I.

Prohibition relative des restrictions non discriminatoires


Certaines rgles nationales peuvent entraver l'accs aux activits co des oprateurs
indpendants sans pour autant tre discriminatoires.
Pareilles rgles sont aussi prohibes mais pas de manire absolue.
A. Les drogations permises au droit d'tablissement et la libre prestation de services
Art 52, 62 TFUE

1.

Drogations stricto sensu

67

L'art 52 dispose que les prescriptions du prsent chapitre et les mesures prises en vertu de
celles-ci ne prjugent pas l'applicabilit des dispositions lgislatives rglementaires et
administratives prvoyant un rgime spcial pour les ressortissants trangers et justifies par
des raisons d'ordre public, scurit publique, sant publique.
La CJCE opre une lecture restrictive de ce texte, veillant ce que les EM n'en usent pas de
manire draisonnable pour pratiquer une discrimination injustifie.
Au del de l'art 52, la CJCE ajoute une drogation : les exigences imprieuses d'IG.
En prsence de telles exigences, les EM peuvent droger la libert d'tablissement.
La CJCE a rendu dans l'arrt Gebhard une dcision majeure qui nonce que le rgime des
exigences imprieuses d'IG venant droger la libert d'tablissement et la libre prestation
de services doivent tre considrs comme venant droger dans des conditions prcises au
droit d'tablissement => CJCE Gebhard 30 novembre 1985.

Cet arrt pose 4 conditions d'application : elles doivent :


s'appliquer de manire non discriminatoire
tre justifies par des raisons imprieuses d'IG
tre propres garantir la ralisation de l'objectif poursuivi
ne pas aller au del de ce qui est ncessaire pour atteindre cet objectif

1.

Abus et fraude au droit de l'union


L'abus est conu comme l'usage excessif d'une prrogative juridique.
La fraude consiste dans un acte de tromperie destin porter prjudice un droit que l'on doit
respecter.
Ces 2 notions sont mises en uvre par la CJCE.
Abus et fraude se retrouvent dans l'ensemble de toutes les prrogatives confres par le droit
de l'union.
a. L'abus
La CJCE opre une lecture restrictive des conditions d'existence d'un abus de droit de
circulation et de sjour.
Elle affirme ainsi que les intentions qui ont pu inciter un travailleur d'un EM chercher du
travail dans un autre EM sont indiffrentes en ce qui concerne son droit d'entre et de sjour
sur le terr de ce dernier Etat du moment o il exerce ou souhaite exercer une activit relle et
effective => CJCE 23 septembre 2003 Akrich
De la sorte, le seul fait qu'un couple dont l'un des membres est citoyen de l'union et l'autre est
ressortissant en situation irrgulire d'un pays tiers s'installe dans un autre EM pour bnficier
par la suite de la libre-circulation n'est pas constitutif d'un abus du droit de l'union.
Pour la Cour il n'en irait autrement que dans les hypothses de mariage, de complaisance
conclus afin de contourner les dispos relatives l'entre/sjour des ressortissants de pays
tiers.
Cette rgle peut tre transpose au droit de circulation et de sjour et au droit d'tablissement
la libre prestation de services => CJUE 17 juillet 2014 Torresi
Dans cet arrt, le low shopping de diplme ne constitue pas un abus de droit de l'union.
Il est lgitime pour un citoyen de l'union d'obtenir un titre pro dans le pays o les conditions
d'obtention sont les plus favorables et de revenir s'installer dans son pays d'origine pour
l'exercer.

68

b. Fraude
Les conditions d'admission de la fraude comme limite d'une libert de circulation sont aussi
restrictives qu'en matire d'abus.
La CJCE dcide que le fait pour une personne physique ou morale ressortissante de l'union de
tirer profit de la fiscalit plus avantageuse dans un EM autre que celui dans lequel elle rside
n'autorise pas lui seul priver de la possibilit d'invoquer les dispos du trait.
Ce principe vaut dc pour la libert d'tablissement quand une st implante son sige
statutaire dans un EM dans le seul but d'en tirer des avantages fiscaux => CJCE Capburry
Schweppes
En revanche un EM peut lgitimement entraver la libert d'tablissement quand la mesure
nationale vise spcifiquement les montages purement artificiels dont le but est d'chapper
l'emprise de la lgislation de l'EM concern.
B. Exigence d'un classification professionnelle
L'accs de nombreuses activits co requiert une qualification pro pralable.
Ds lors qu'un EM exige une telle qualification de ses nationaux, il doit pouvoir le faire des
ressortissants des autres EM sans tre tax de discrimination.
L'art 53 TFUE entend prvenir les contestations en prvoyant la reconnaissance mutuelle des
diplomes, certificats et titres.
La directive 2005/36 de 2005 poursuit l'objectif d'assurer l'effectivit du droit d'tablissement
et de la libre prestation de services au moyen d'un mcanisme de reconnaissance mutuelle
des qualifications pro.
Son objectif tient dans la fluidification de l'accs des diffrentes professions indpendantes
dans les EM pour les citoyens de l'union.
I.

Problme de la discrimination rebours


On parle de discrimination rebours quand les ressortissants d'un EM se trouvent moins bien
traits par le droit national qu'un ressortissant d'un autre EM se prvalant du droit de l'union.
C'est par exemple la situation thorique o un artisan Fr a subit une formation de 2 ans pour
exercer un mtier l o un ressortissant Grec vient exercer le mme mtier en France.
Un principe nonce que le national ne peuvent invoquer le droit de l'union dans une situation
purement interne.
En somme le national qui n'a suivit aucune formation ne peut pas invoquer la lgislation plus
favorable d'un autre EM pour chapper aux rgles plus contraignantes de son propre pays.
Le mcanisme de reconnaissance mutuelle vient nuancer ce principe. Un EM doit reconnatre
les diplomes dlivrs par un autre EM.

Sous-section II : Modalits diffrentes d'exercice


Droit d'tablissement et libre prestation de services diffrent.

69

L'un et l'autre sont mis en uvre par voie de directive suivant la procdure ordinaire sur les
fondements des art 50 et 59.
I.

Droit d'tablissement
La libert d'tablissement sera tudie en 4 points.
A. Libert de circulation, droit de sjour et droit d'tablissement
Le droit de sjour et le droit d'tablissement dpendent tous les 2 de la libre circulation des
personnes.
En effet, sans circulation au sens de l'union, on ne conoit pas de droit de sjour d'un
ressortissant d'un EM dans un autre EM.
Le droit de sjour ne coincide pas ncessairement avec le libre accs une activit co.
En effet, le ressortissant d'un EM peut sjourner dans un autre EM pour un motif autre que
l'exercice d'une activit co.
Le droit d'tablissement implique l'installation d'un citoyen de l'union dans un EM autre que le
sien pour exercer une activit non salarie.
Si il entend s'installer pour une activit salarie, sa situation ne relve pas du droit
d'tablissement mais du rgime de la circulation des travailleurs salaris.
B. Contenu du droit d'tablissement
Art 49 TFUE : dans le cadre des dispos ci-aprs, les restrictions la libert d'tablissement
des ressortissants d'un EM dans le territoire d'un autre EM sont interdites . Cette interdiction
s'tend galement aux restrictions la cration d'agence, de succursales ou de filiales par les
ressortissants d'un EM tabli sur le territoire d'un autre EM.
La libert d'tablissement comprend l'accs aux activits non salaries et leur exercice ainsi
que la constitution et la gestion d'entreprise et notamment de sts au sens de l'art 54.
La libert d'tablissement contient un volet ngatif et un positif.
Le volet ngatif comprend l'interdiction des restrictions l'installation des ressortissants d'un
EM dans un autre EM ainsi que l'interdiction des restrictions de cration d'agence de
succursales et de filiales de sts ayant leur sige dans un autre EM.
Le volet positif consiste dans l'accs aux activits co indpendantes et l'exercice de ces
activits.
En rsum la libert d'tablissement permet un ressortissant d'un EM de s'installer dans un
autre EM pour y exercer une activit co non salarie de faon permanente.

I.

Distinction entre libert d'tablissement et libre prestation de services


ex : un Slovne vient s'installer en France pour y exercer une activit co titre indpendant
puis retourne en Slovnie.
La notion de service en droit de l'union est indpendante de sa pratique.
En effet, un service peut faire l'objet d'une activit co dans l'union, exerce soit dans le cadre
de la libert d'tablissement, soit dans le cadre de la libre prestation de services.

70

Le critre de distinction ne repose pas sur la mobilit, car il y a circulation aussi bien dans le
droit d'tablissement que dans la libre prestation de services.
D'aprs la Cour, l'tablissement en tant que droit fondamental de l'union comporte l'exercice
effectif d'une activit co au moyen d'une installation stable dans un autre EM pour une dure
indtermine (CJCE 25 juillet 1991 Factor Tame).
L'arrt Gebhard prcise que la libert d'tablissement implique la possibilit offerte un
citoyen de l'union exerant une activit non salarie de participer de faon stable et continue
la vie co d'un EM autre que son pays d'origine et d'en tirer profit.
C'est donc l'installation dans un autre EM qui constitue le critre du droit d'tablissement.
A l'oppos, la libre prestation de services se dtermine par le caractre temporaire de l'activit
du prestataire.
Pour dterminer ce caractre temporaire, il y a des indices : dure, frquence, priodicit,
continuit de l'exercice de l'activit (Gebhard).
Le critre du caractre temporaire de l'activit n'est pas toujours simple mettre en uvre.

I.

Effectivit de la libert d'tablissement


Le trait de Rome de 1957 prvoyait que toutes les restrictions poses par les EM la libert
d'tablissement devaient tre supprimes avant le 31 dcembre 1969.
Or des entraves subsistaient encore cette date.
La CJCE a dcid que les dispositions du trait CEE relatives la libert d'tablissement
taient directement applicables de telle sorte que les ressortissants des pays de la com
pouvaient l'invoquer l'encontre des EM.

I.

Libre prestation de services


A. Notion de service
La libre circulation des marchandises ne suit pas du tout le mme rgime jur que la libre
circulation des services.
La prestation de services reprsente une activit, qui peut tre pratique dans le cadre d'une
installation permanente dans un autre EM (droit d'tablissement s'applique) soit sans
installation permanente (la libre prestation de services prvaut).
Def de service (art 57 TFUE) : sont considrs comme service les prestations fournies
normalement contre rmunration dans la mesure o elles ne sont pas rgies par les
dispositions relatives la libre circulation des marchandises, des capitaux, des personnes. Les
services comprennent des activits de caractre industriel, commercial, artisanal.
La notion de service couvre toute prestation de personne une autre.
La notion exclut les prestations fournies par les travailleurs salaris qui relvent de la libre
circulation des travailleurs.
En droit de l'UE, la notion de service se limite donc aux prestations fournies contre
rmunration des oprateurs co indpendants.
B. Contenu de la libre prestation de services

71

La libre circulation des services devait tre exempte de toute entrave l'issue de la priode
transitoire prvue par le trait de Rome.
Devant le maintien de certaines entraves, la CJCE a tir les mmes consquences qu'en
matire de libert d'tablissement => les dispos du trait de Rome taient devenues
directement applicables (CJCE 3 dcembre 1994 Van Bins Bergen).

3 cas de figure :
le prestataire de services se dplace vers le pays du destinataire
le destinataire du service se dplace
la prestation toute seule se dplace (ex : avocat Fr envoie une consultation un Allemand)
L'interdiction faite par un EM une entreprise implante sur son terr d'adresser des
personnes situes dans un autre EM des appels tlphoniques non sollicits constitue une
restriction la libre prestation de services.
La Cour a estim que l'interdiction du called calling tait justifie par la ncessit de
protger la confiance des investisseurs dans les marchs financiers nationaux.
En dfinitive, les EM ne peuvent entraver la libre prestation de services que dans le cadre des
art 51 et 52 TFUE.
CJCE 16 dcembre 2010 Josemans

Titre III : Libre circulation des capitaux


Dans l'ordre de prsentation de

, la libre circulation des capitaux apparat en dernier.

On soutient par ailleurs que la libre circulation des capitaux constitue certes une libert
fondamentale au mme rang que les autres liberts de circulation mais semble avoir perdu de
son importance avec la mise en place de l'Euro comme monnaie unique.
L'limination du change constitue l'une des donnes majeure de cette fluidit.
La libre circulation des capitaux s'inscrit en outre dans une actualit co de crise qui voit
s'affirmer l' et la BCE dans des rles toujours plus importants.
D'un point de vue juridique, la libre circulation des capitaux tient des donnes constantes.
Elle connait aussi des donnes spcifiques propres aux 2 domaines d'activit que sont les
activits bancaires et financires.

Chapitre I : Traits gnraux de la libre circulation des capitaux


La libre circulation des capitaux rvle une matire riche au sein de laquelle l'co et le droit
s'enchevetrent.
Section I: Rglementation de mouvements de capitaux dans l'union
Dans sa rglementation, la libre circulation des capitaux rvle des traits spcifiques et des
traits communs.
I.

Textes et contexte

72

La libre circulation des capitaux constitue l'une des libert originelle du trait de Rome.
Elle prend place dans les art 63 67 TFUE.
L'art 63 nonce : dans le cadre des dispos du prsent chapitre, toutes les restrictions au
mouvement des capitaux entre les EM et entre les EM et les pays tiers sont interdites .
Ce texte vise aussi bien les capitaux que les paiements.
Un ressortissant Fr peut vouloir transfrer des fonds en Lettonie sans vouloir oprer le moindre
paiement.
Le paiement ne se confond pas avec un mouvement de capitaux.
Ainsi le Fr qui achte un immeuble en France en utilisant des fonds dposs pralablement
dans une banque Fr effectue un paiement mais n'opre pas de mouvement de capitaux
l'chelle de l'union.
Autre observation : la libre circulation des capitaux abolit toute restriction en matire de
mouvement de capitaux et en matire de paiement non seulement entre les EM mais aussi
entre les EM et les pays tiers.
En effet, le droit de l'union entend traiter sans discrimination les flux de capitaux entre les EM
et entre les pays tiers l o l'union discrimine au dtriment des pays tiers pour les autres
liberts de circulation.
Il s'agit de favoriser la circulation des capitaux au profit des EM et des citoyens de l'union ainsi
que des pays tiers car l'union estime qu'il n'est pas de son intrt de cloisonner les
mouvements de capitaux et de cloisonner les paiements entre son territoire et le reste du
monde.
I.

Libration progressive des mouvements de capitaux et des paiements


A. Dfinition initiale des paiements courants et des paiements de capitaux
Ds l'origine le trait de Rome faisait rfrence aux notions de paiement.
On retrouve ces notions dans les art 63 66 TFUE.
Les paiements et les capitaux ne sont pas dfinis dans les traits. C'est la Cour de justice qui
s'est charg d'en dterminer les contenus.
S'agissant des paiements courants, la Cour les a dfinit dans un 1e temps comme transfert
de devises qui constitue une contre-prestation dans le cadre d'une transaction sous-jacente .
Dans le mme temps, la Cour a dfinit les mouvements de capitaux comme opration
financire qui sont essentiellement le placement ou l'investissement. Et non la rmunration
d'une prestation .
=> CJCE Luisi & Carbone 31 janvier 1984
Il s'est mis en place progressivement un espace Europen des paiements dont la densit et la
complexit dpasse singulirement la notion de paiement au rang retenue dans l'arrt Luisi
Carbone.
Il existe donc dsormais un espace unique de paiement en Europe appel Single European
Payment Area (SEPA).
Le droit de l'UE a cr les tablissements dont l'activit consiste mettre la disposition du
public et grer des moyens de paiement.

73

Pour mener ce type d'activit, les tablissements de paiement reoivent un agrment.


La CJCE dcide en 1984 que les restrictions au paiement sont supprimes partir de
l'expiration de la priode transitoire, partir du 1e juillet 1968.
En revanche, la CJCE dans Luisi & Carbone dcide que les contrles des mouvements de
capitaux demeurent condition d'tre justifis par les EM.
Par la suite, la Cour a considr comme d'effet direct les rgles du trait portant sur la libre
circulation des capitaux.
Aprs Luisi & Carbone, le lgislateur Euro semble avoir pris conscience de la ncessit de
mettre en uvre la libre circulation des capitaux.

I.

La directive 88/361 du 24 juin 1988


Etant acquis que la libration des mouvements de capitaux l'intrieur du march intrieur
constitue l'un des lments de ce march intrieur, la directive 88/361 rappelle la suppression
des restrictions affectant les mouvements de capitaux entre les EM.
Cette directive tablit une nomenclature des mouvements de capitaux.
Elle prvoit encore des exceptions la libre circulation des capitaux.

1.

Nomenclature des mouvements de capitaux


L'annexe I de la directive 88/361 qui dlivre cette nomenclature rappelle que les mouvements
de capitaux se conoivent entre des rsidants d'EM diffrents.
En pratique, on observe comme mouvements de capitaux l'acquisition de titres ou
d'instruments financiers des oprations de change, des remboursements de crdit, la cration
d'entreprise ou de succursales nouvelles, les prises de participation, les investissements
directs...

1.

Restrictions aux mouvements de capitaux


La directive organise la possibilit pour les EM d'adopter en tant que de besoin des mesures
temporaires d'entrave aux mouvements des capitaux.
Ces mesures doivent tre limites ce qui est strictement ncessaire et suivre une procdure
communautaire.
Le risque de change se trouve aujourd'hui considrablement diminu par l'.

I.

Effet direct des principaux textes du droit de l'union relatifs la libre circulation des capitaux
2 catgories de texte : le droit primaire, le droit driv

1.

L'effet direct en droit primaire


En comparaison des autres liberts de circulation, c'est tardivement que la CJCE a consacr
l'effet direct des dispositions des traits portant sur la libre circulation des capitaux.
Ce n'est qu'en 1995 que la CJCE dcide que les dispos des traits sont devenues d'effet direct
(CJCE 23 fvrier 1995 Bordessa).
Dans la mesure o la libre circulation des capitaux entre libre au sein de l'union et entre
l'union et les pays tiers, les ressortissants des pays tiers peuvent logiquement se prvaloir de

74

cet effet direct.


1.

L'effet direct en droit driv


Le principal texte de droit driv rside dans la directive 88/61
La Cour dcide que les art 1e et 4 de la directive 88/61 doivent tre considrs comme d'effet
direct parce-qu'ils sont clairs, inconditionnels et prcis (CJCE Bordessa).

I.

Distinction entre libre circulation des capitaux et autres liberts de circulation


La libre circulation des capitaux peut entretenir des liens avec d'autres liberts de circulation.
Il peut arriver qu'il y ait concours de rgimes applicables entre libre prestation de services et
libre circulation des capitaux.
Quand la libre circulation des services et des capitaux sont en concours pour la mme
opration co, il faut dterminer laquelle des 2 prime sur l'autre.
La solution dpend alors des circonstances de l'espce (CJCE 3 octobre 2006 Fidium Finance).
La Cour estime que la libre circulation des capitaux constitue l'une des liberts fondamentales
de l'union.
Elle prcise aussitt que la libert de circulation des mouvements de capitaux est une
condition de l'exercice efficace d'autres liberts garanties par le trait, notamment du droit
d'tablissement (CJCE 11 novembre 1981).
La libre circulation des capitaux se conjugue ainsi volontiers avec la libert d'tablissement et
la libre prestation de services.
La circulation des moyens de paiement n'entre pas dans le champ d'application de la libre
circulation des marchandises/services.
La CJCE estime en effet que la circulation des billets de banque relve de la libre circulation
des capitaux (CJCE Bordessa).
La libert d'tablissement et la libre circulation des capitaux se cumulent volontiers. Ainsi une
banque Franaise peut implanter une filiale Malte pour se livrer notamment des activits
de transfert de fond dans toute l'union.
Il en est de mme de la libre circulation de services.
Les services financiers en droit de l'UE couvrent les services bancaires, services
d'investissement, services d'assurance qui obissent des rgimes spcifiques.
Les mouvements de capitaux entre l'union et les pays tiers sont libres.
En revanche, les ressortissants de pays tiers ne bnficient pas de la libert d'tablissement,
ni de la libre prestation de services.
Ds lors qu'il n'y a pas d'obstacles aux mouvements de capitaux entre pays tiers et l'union,
une banque ayant son sige dans un pays tiers peut librement faire circuler des capitaux
depuis son pays vers l'union et rciproquement.
Toutefois, quand l'tablissement bancaire fait circuler des capitaux dans l'union en ayant
comme objectif de dlivrer des prestations de services, il ne peut bnficier de la libre
prestation de services car cette activit est rserve aux seuls ressortissants des EM, sauf
l'existence d'un accord conclu entre le pays tiers soit avec l'union, soit avec un EM (CJCE 5
octobre 2006 Fidium Finance).

75

I.

Restriction la libre circulation des capitaux


Le droit primaire, avec l'art 65 TFUE, prvoit une gamme tendue de restrictions licites la
libre circulation des capitaux.
Parmi les lments constitutifs, on retrouve les mesures justifies par l'ordre public et la
scurit publique qui sont des restrictions communes toutes les liberts de circulation.
Le fait de soumettre l'exportation de moyens de paiement dclaration administrative est
parfaitement licite en droit de l'UE parce-qu'une telle dclaration adm pralable participe de
l'efficacit des contrles fiscaux et de la lutte contre les activits illicites.
En revanche soumettre ce type d'exportation autorisation pralable rendrait illusoire la libre
circulation des capitaux.
En consquence une telle autorisation pralable doit tre considre comme contraire au droit
de l'union (CJCE 23 fvrier 1995 Bordessa).
La CJCE estime que la restriction licite peut se fonder galement sur des exigences
impratives d'IG.
On retrouve donc dans la libre circulation des capitaux cette forme de restriction licite
commune toutes les liberts de circulation.
L'UE apprcie de faon restrictive les entraves que mettent les EM limiter les
investissements trangers.
La protection des intrts nationaux passe parfois par l'utilisation des actions spcifiques.
L'argument avanc par les EM tenant la protection des intrts nationaux se heurte une
forte rticence de la CJCE, qui apprcie trs restrictivement les golden shares.
Pour la Cour, les golden shares vhiculent un fort relent de protectionnisme car les
investissements participent des mouvements de capitaux et la rglementation des golden
shares n'est pas conforme au droit de l'union, sauf si cette rglementation ne gnre pas une
ingalit de traitement entre investisseurs.
Les investisseurs ne doivent pas tre entravs dans l'acquisition des entreprises concernes.

Section II : Esquisse de la rgulation des mouvements de capitaux dans l'union


La rgulation consiste dans une dmarche juridique qui se dmarque de la rglementation.
En effet, l o la rglementation dicte des normes contraignantes assorties de sanctions, la
rgulation entend associer les professionnels dans un secteur co donn la recherche des
grands quilibres de ce secteur.
I.

Notion de services financiers en droit de l'union


L'expression services financiers regroupe en fait les activits bancaires, financires et des
assurances.
En droit Fr, ces activits sont bien diffrencies.
On spare les oprations de banque, les prestations de services d'investissement et les
assurances.
Les tablissements de crdit recouvrent notamment les banques et les entreprises
d'investissement regroupent les tablissements financiers.

I.

Libre circulation des capitaux et surveillance du systme financier

76

La surveillance du systme financier est lie la libre circulation des capitaux.


En effet, les crises financires impliquent aussi des mouvements de capitaux.
La crise de 2008 a montr la ncessit pour l'union de se doter d'institutions qui ont vocation
surveiller le systme financier pris dans son ensemble, mais galement pris dans ces 3
secteurs.
S'agissant de la surveillance de l'ensemble du systme financier, cration du Comit Euro du
risque systmique.
Concernant les diffrents secteurs des services financiers, 3 rglements.

Chapitre II : Libre circulation des capitaux, services bancaires, services d'investissement


Bancaire =/= investissement
Les activits bancaires sont conduites par les tablissements de crdit et les services
d'investissement par les entreprises d'investissement.
Les rgulateurs quant eux sont d'un ct l'autorit bancaire Euro, de l'autre l'autorit Euro
des marchs financiers.
Les tablissements de crdit ont pour mtier la rception des fonds du public et le crdit.
Les entreprises d'investissement ont quant elles pour activit les prestations de service
d'investissement portant sur les instruments financiers.
Les lments de rapprochement entre les 2 rsident dans le fait que les 2 services se
pratiquent l'chelle de l'union surtout dans le cadre de la libert d'tablissement et dans le
cadre de la libre prestation de services.
Section I : La libre circulation des capitaux et des activits bancaires
Grce aux fonds qu'elles recoivent du public, les banques peuvent consentir du crdit aux
entreprises, mais aussi aux particuliers et dynamiser ainsi l'conomie.
Les transactions commerciales et courantes se dnuent par ailleurs l'aide de moyens de
paiement grs par les banques.
I.

Rgime des institutions bancaires


L'Europe bancaire s'est construite par un mouvement d'harmonisation des lgislations
nationales.
A. Le statut d'tablissement de crdit
Evolution notable depuis la crise financire de 2007.
La notion d'tablissement de crdit a t cre la fin des 70' par ce qui tait alors le droit
communautaire.

1.

La notion d'tablissement de crdit

77

C'est la 1e directive du 17 dcembre 1977 qui a cr la notion d'tablissement de crdit.


L'tablissement de crdit est entendu comme toute entreprise dont l'activit consiste
recevoir du public des dpts et autres fonds remboursables et octroyer des crdits pout son
propre compte.
Ce texte reconnat que les tablissements de crdit doivent recevoir un agrment de l'autorit
publique.
Le droit communautaire fixe des rgles prudentielles, qui dterminent le montant des rserves
de liquidit que doivent constituer les banques pour faire face au retrait des fonds.
1.

La surveillance bancaire unique par la BCE


Les EM ont pris conscience depuis 2008 de renforcer la surveillance des tablissements de
crdit mais aussi des entreprises d'investissement.
La directive 2013/36 du 26 juin 2013 relative l'accs l'activit des tablissements de crdit
et la surveillance prudentielle des tablissements de crdit et des entreprises
d'investissement.
Le rglement 575/2013 du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables
aux tablissements de crdit et aux entreprises d'investissement.
Le rglement 1024/2013 du 15 octobre 2013 relatif au mcanisme de surveillance unique des
tablissements de crdit par la BCE.
La directive 2014/59 du 15 mai 2014 relative au mcanisme de rsolution unique des
tablissements de crdit et des entreprises d'investissement.
B. Le passeport unique bancaire
Le principal obstacle la constitution d'un march Europen bancaire rside dans la disparit
des lgislations nationales dans l'octroi de l'agrment.
L'agrment bancaire est accord par l'Etat d'origine, cad l'EM o se trouve le sige de la
banque.
Lorsque la banque est agre dans un EM, elle peut s'tablir dans tous les autres EM.
En pareil cas, c'est l'Etat d'origine qui contrle les conditions d'agrment ainsi que les fonds
propres.
L'Etat d'accueil a un pouvoir de contrle rsiduel, rduit la dfense de l'intrt gnral ou de
l'intrt des clients.
Autre consquence de l'agrment unique : la banque dj agre peut librement prester dans
tout le territoire de l'union en ne dclarant que la 1e prestation pour chaque EM.
Cet agrment de la BCE vaut passeport unique bancaire.

I.

La garantie des dpots bancaires


Quand le public dpose de l'argent en banque ou auprs d'une entreprise d'investissement,
c'est pour le rcuprer plus tard.
Il ne faut donc pas que les banques courent le risque d'une faillite.

78

Les rgles prudentielles dj vu prviennent les faillites bancaires.


La garantie des dpots est un systme d'assurance obligatoire qui contraint toutes les
banques cotiser un fond de garantie, devant servir indemniser les clients en cas de
difficults significatives ou de faillite d'une banque.
Cette cotisation consiste dans le prlvement d'une quote-part des dpots bancaires venant
des clients.
La directive 94/19 du 30 mai 1994 institue une garantie minimale uniforme pour les dpots
pour tous les tablissements de crdit situs dans l'union.
Cette directive a t modifie par une directive du 11 mars 2009. Elle augmente le montant
des ddommagements en cas de difficult d'un tablissement bancaire.
Dsormais, la garantie minimale des dpts s'lve 100000.
I.

Le systme Europen de banque centrale


Tous les Etats souverains disposent d'une banque centrale.
Une banque centrale est une banque qui dans un Etat s'occupe de l'mission de la monnaie
fiduciaire (billets de banque) et divisionnaire (pices), qui contrle le volume de toute la
monnaie en circulation ainsi que le crdit.
Pour que le march intrieur puisse bien fonctionner, il fallait que les banques centrales
cooprent.
Le trait de Maastricht de 1992 fixe l'objectif de ralisation d'un march comprenant une
union co et montaire.
Ce trait a cr le systme Euro de banque centrale qui consiste dans la mise en rseau de
toutes les banques centrales.
Ce rseau est control par la BCE.
La BCE est seule habilite mettre l'euro. Les pays utilisant l'Euro forment l'Euro systme.
Par ailleurs, c'est travers la BCE que le systme Euro de banque centrale ralise ses
objectifs.

I.

Rgime des services bancaires


La libre prestation de service bancaire va au del de la question du passeport unique.
A. La libre prestation de services bancaires dans l'union
L'activit d'un tablissement de crdit consiste recevoir des fonds du public et consentir
du crdit.
La CJCE dcide que l'tablissement de crdit qui octroie du crdit dans diffrents EM effectue
des prestations de service entrant dans le champ d'application de la libre prestation de
services (CJCE 14 novembre 1995 Svensson & Gustavsson).
Par analogie, on peut considrer que l'tablissement de crdit qui collecte des fonds du public
effectue galement des prestations de service.
B. Loi applicable aux oprations bancaires dans l'union
Quand un Belge emprunte de l'argent auprs d'une banque Espagnole, quelle loi est
applicable ce contrat de crdit ?
Le droit de l'union devrait pouvoir rpondre cette question.

79

La dtermination de la loi applicable s'appuie sur une distinction : contrats entre


professionnels, contrats entre professionnels et conso.
Pour les contrats entre pro, les parties choisissent librement la loi applicable. En cas de
silence, c'est la loi du pays de la prestation la plus caractristique du contrat qui s'applique.
En pro et consos, c'est la loi du pays de rsidence du conso qui s'applique.
Dans tous les cas, c'est l'autonomie de la volont qui prdomine.
I.

La protection des consommateurs de produits bancaires dans l'union


La directive 87/102 du 22 dcembre 1986 remplace par directive 2008/48 du 23 avril 2008.
Cette directive prvoit des rgles harmonises en matire d'acompte, de rtractation, de cot
total de crdit.

Section II : Libre circulation des capitaux et services d'investissement


La crise de 2008 met les marchs financiers au cur des proccupations de l'union.
La crise bouleverse l'approche Europenne de l'encadrement des services d'investissement.
Les Etats utilisent galement les marchs financiers pour obtenir des financements. En
particuliers par des emprunts obligataires.
Ils font apprcier leurs capacits de remboursement par des agences de notation.
Une mauvaise note financire peut traduire pour cet Etat une crise reposant sur des difficults
de gestion budgtaire.
A l'origine le trait de Rome ne comporte pas de disposition applicable au march financier.
Pourtant la constitution des marchs boursiers l'chelle de l'union tait invitable.
Par la suite, avec la libration des mouvements de capitaux, la communaut adopte en 1993
la 1e directive en la matire (10 mai 1993).
Cette directive marque une rupture qui voit la notion de bourse remplace par celle de march
financier.
La directive 2004/109 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant
l'information financire.
I.

Les entreprises d'investissement


Les entreprises d'investissement reprsentent une catgorie de professionnels cre par la
directive de 1993.
Ce sont des personnes morales ayant reu un agrment public pour fournir titre de
profession habituelle des services d'investissement et des services connexes.
Ce sont des entreprises qui interviennent sur les marchs financiers.
Ces organismes regroupent les sts d'investissement capital variable (SICAV) et les fonds
communs de placement (FCP) qui sont autant d'organismes collectifs d'investissement

80

reposant sur la rpartition des risques entre investisseurs.


Tous ces oprateurs interviennent sur les marchs financiers Europens.
Le rglement MIF en distingue 4 sorte :

les marchs rglements (c'est la bourse). Ils font l'objet d'une rglementation approuve par
l'autorit publique
les systmes multilatraux de ngociation. Ce sont des plateformes de ngociation autorises
et encadres par des rgulateurs nationaux (comme l'AMF en France)
les internalisateurs systmatiques. Ils recouvrent des entreprises prives qui sont des
entreprises d'investissement assurant la ngociation pour compte propre ou compte de tiers
les systmes organiss de ngociation. Ils qualifient toute plateforme de ngociation
financire qui n'entre pas dans l'une des catgories prcdente
D'une manire gnrale, toutes les entreprises
permettent d'viter la faillite.

I.

sont soumises des contraintes qui leur

Services d'investissement
A. Notion de service d'investissement
Les services d'investissement sont des prestations
d'investissement qui portent sur les instruments financiers.

fournies

par

les

entreprises

Elles comprennent la rception et la transmission d'ordres pour compte de tiers, l'excution


d'ordres pour compte de tiers, la ngociation pour compte propre, la gestion de porte-feuille
pour compte de tiers, la prise ferme...
1.

L'admission la ngociation et la question du prospectus


Avant de proposer au public des instruments financiers, un metteur doit rdiger un
prospectus. Afin d'harmoniser les droits nationaux en cette matire, plusieurs directives se
sont succdes.
La + importante est la directive 2003/71 du 4 novembre 2003.
L'information financire priodique
Afin d'clairer les investisseurs sur leur choix de placement financier, les sts mettrices
doivent leur donner des informations priodiques fiables sur leur situation co, leur situation
financire, sur leur gestion.
C'est l'objet de la directive 2004/109 du 15 dcembre 2004.

1.

La langue employe dans les documents financiers


Un metteur de titre financier qui fait appel des marchs financiers de diffrents EM doit-il
rdiger son prospectus dans toutes les langues des pays en cause ?
Le lgislateur Euro voit dans l'obligation de traduction systmatique un obstacle la
ralisation du march intrieur.
En consquence il rduit l'obligation de traduction systmatique aux seuls doc de synthse. La
rdaction de tout le doc.
Oral : introduction, annonce des parties et sous-parties

81

ANNEXE TFUE
Titre II : la libre circulation des marchandises
Article 28
1. L'Union comprend une union douanire qui s'tend l'ensemble des changes de
marchandises et qui comporte l'interdiction, entre les tats membres, des droits de douane
l'importation et l'exportation et de toutes taxes d'effet quivalent, ainsi que l'adoption d'un
tarif douanier commun dans leurs relations avec les pays tiers.
2. Les dispositions de l'article 30 et du chapitre 3 du prsent titre s'appliquent aux produits qui
sont originaires des tats membres, ainsi qu'aux produits en provenance de pays tiers qui se
trouvent en libre pratique dans les tats membres.
Article 29
Sont considrs comme tant en libre pratique dans un tat membre les produits en
provenance de pays tiers pour lesquels les formalits d'importation ont t accomplies et les
droits de douane et taxes d'effet quivalent exigibles ont t perus dans cet tat membre, et
qui n'ont pas bnfici d'une ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes.
Chapitre 1 : l'union douanire
Article 30
Les droits de douane l'importation et l'exportation ou taxes d'effet quivalent sont interdits
entre les tats membres. Cette interdiction s'applique galement aux droits de douane
caractre fiscal.
Article 31
Les droits du tarif douanier commun sont fixs par le Conseil, sur proposition de la
Commission.
Article 32
Dans l'exercice des missions qui lui sont confies au titre du prsent chapitre, la Commission
s'inspire:
a) de la ncessit de promouvoir les changes commerciaux entre les tats membres et
les pays tiers,
b) de l'volution des conditions de concurrence l'intrieur de l'Union, dans la mesure o
cette volution aura pour effet d'accrotre la force comptitive des entreprises,
c) des ncessits d'approvisionnement de l'Union en matires premires et demi-produits,
tout en veillant ne pas fausser entre les tats membres les conditions de concurrence
sur les produits finis,
d) de la ncessit d'viter des troubles srieux dans la vie conomique des tats
membres et d'assurer un dveloppement rationnel de la production et une expansion
de la consommation dans l'Union.

82

Chapitre 2 : coopration douanire


Article 33
Dans les limites du champ d'application des traits, le Parlement europen et le Conseil,
statuant conformment la procdure lgislative ordinaire, prennent des mesures afin de
renforcer la coopration douanire entre les tats membres et entre ceux-ci et la Commission.
Chapitre 3 : l'interdiction des restrictions quantitatives entre les tats membres
Article 34
Les restrictions quantitatives l'importation ainsi que toutes mesures d'effet quivalent, sont
interdites entre les tats membres.
Article 35
Les restrictions quantitatives l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet quivalent, sont
interdites entre les tats membres.
Article 36
Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions
d'importation, d'exportation ou de transit, justifies par des raisons de moralit publique,
d'ordre public, de scurit publique, de protection de la sant et de la vie des personnes et
des animaux ou de prservation des vgtaux, de protection des trsors nationaux ayant une
valeur artistique, historique ou archologique ou de protection de la proprit industrielle et
commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de
discrimination arbitraire ni une restriction dguise dans le commerce entre les tats
membres.
Article 37
1. Les tats membres amnagent les monopoles nationaux prsentant un caractre
commercial, de telle faon que soit assure, dans les conditions d'approvisionnement et de
dbouchs, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des tats membres.
Les dispositions du prsent article s'appliquent tout organisme par lequel un tat membre,
de jure ou de facto, contrle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement,
les importations ou les exportations entre les tats membres. Ces dispositions s'appliquent
galement aux monopoles d'tat dlgus.
2. Les tats membres s'abstiennent de toute mesure nouvelle contraire aux principes noncs
au paragraphe 1 ou qui restreint la porte des articles relatifs l'interdiction des droits de
douane et des restrictions quantitatives entre les tats membres.
3. Dans le cas d'un monopole caractre commercial comportant une rglementation
destine faciliter l'coulement ou la valorisation de produits agricoles, il convient d'assurer,
dans l'application des rgles du prsent article, des garanties quivalentes pour l'emploi et le
niveau de vie des producteurs intresss.

Titre IV : la libre circulation des personnes, des services et des capitaux


Chapitre 1 : les travailleurs
Article 45

83

1. La libre circulation des travailleurs est assure l'intrieur de l'Union.


2. Elle implique l'abolition de toute discrimination, fonde sur la nationalit, entre les
travailleurs des tats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rmunration et les autres
conditions de travail.
3. Elle comporte le droit, sous rserve des limitations justifies par des raisons d'ordre public,
de scurit publique et de sant publique:
a) de rpondre des emplois effectivement offerts,
b) de se dplacer cet effet librement sur le territoire des tats membres,
c) de sjourner dans un des tats membres afin d'y exercer un emploi conformment aux
dispositions lgislatives, rglementaires et administratives rgissant l'emploi des travailleurs
nationaux,
d) de demeurer, dans des conditions qui feront l'objet de rglements tablis par la
Commission, sur le territoire d'un tat membre, aprs y avoir occup un emploi.
4. Les dispositions du prsent article ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration
publique.
Article 46
Le Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la procdure lgislative
ordinaire et aprs consultation du Comit conomique et social, arrte, par voie de directives
ou de rglements, les mesures ncessaires en vue de raliser la libre circulation des
travailleurs, telle qu'elle est dfinie l'article 45, notamment:
a) en assurant une collaboration troite entre les administrations nationales du travail,
b) en liminant, celles des procdures et pratiques administratives, ainsi que les dlais d'accs
aux emplois disponibles dcoulant soit de la lgislation interne, soit d'accords antrieurement
conclus entre les tats membres, dont le maintien ferait obstacle la libration des
mouvements des travailleurs,
c) en liminant tous les dlais et autres restrictions, prvus soit par les lgislations internes,
soit par des accords antrieurement conclus entre les tats membres, qui imposent aux
travailleurs des autres tats membres d'autres conditions qu'aux travailleurs nationaux pour le
libre choix d'un emploi,
d) en tablissant des mcanismes propres mettre en contact les offres et les demandes
d'emploi et en faciliter l'quilibre dans des conditions qui cartent des risques graves pour le
niveau de vie et d'emploi dans les diverses rgions et industries.
Article 47
Les tats membres favorisent, dans le cadre d'un programme commun, l'change de jeunes
travailleurs.
Article 48
Le Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la procdure lgislative
ordinaire, adoptent, dans le domaine de la scurit sociale, les mesures ncessaires pour
l'tablissement de la libre circulation des travailleurs, en instituant notamment un systme
permettant d'assurer aux travailleurs migrants salaris et non salaris et leurs ayants droit:
a) la totalisation, pour l'ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le
calcul de celles-ci, de toutes priodes prises en considration par les diffrentes lgislations
nationales;
b) le paiement des prestations aux personnes rsidant sur les territoires des tats membres.
Lorsqu'un membre du Conseil dclare qu'un projet d'acte lgislatif vis au premier alina
porterait atteinte des aspects importants de son systme de scurit sociale, notamment
pour ce qui est du champ d'application, du cot ou de la structure financire, ou en affecterait
l'quilibre financier, il peut demander que le Conseil europen soit saisi. Dans ce cas, la

84

procdure lgislative ordinaire est suspendue. Aprs discussion et dans un dlai de quatre
mois compter de cette suspension, le Conseil europen:
a) renvoie le projet au Conseil, ce qui met fin la suspension de la procdure lgislative
ordinaire, ou
b) n'agit pas ou demande la Commission de prsenter une nouvelle proposition; dans ce cas,
l'acte initialement propos est rput non adopt.
Chapitre 2 : le droit d'tablissement
Article 49
Dans le cadre des dispositions ci-aprs, les restrictions la libert d'tablissement des
ressortissants d'un tat membre dans le territoire d'un autre tat membre sont interdites.
Cette interdiction s'tend galement aux restrictions la cration d'agences, de succursales
ou de filiales, par les ressortissants d'un tat membre tablis sur le territoire d'un tat
membre.
La libert d'tablissement comporte l'accs aux activits non salaries et leur exercice, ainsi
que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de socits au sens de l'article
54, deuxime alina, dans les conditions dfinies par la lgislation du pays d'tablissement
pour ses propres ressortissants, sous rserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.
Article 50
1. Pour raliser la libert d'tablissement dans une activit dtermine, le Parlement europen
et le Conseil, statuant conformment la procdure lgislative ordinaire et aprs consultation
du Comit conomique et social, statuent par voie de directives.
2. Le Parlement europen, le Conseil et la Commission exercent les fonctions qui leur sont
dvolues par les dispositions ci-dessus, notamment:
a) en traitant, en gnral, par priorit des activits o la libert d'tablissement constitue une
contribution particulirement utile au dveloppement de la production et des changes,
b) en assurant une collaboration troite entre les administrations nationales comptentes en
vue de connatre les situations particulires l'intrieur de l'Union des diverses activits
intresses,
c) en liminant celles des procdures et pratiques administratives dcoulant soit de la
lgislation interne, soit d'accords antrieurement conclus entre les tats membres, dont le
maintien ferait obstacle la libert d'tablissement,
d) en veillant ce que les travailleurs salaris d'un des tats membres, employs sur le
territoire d'un autre tat membre, puissent demeurer sur ce territoire pour y entreprendre une
activit non salarie lorsqu'ils satisfont aux conditions auxquelles ils devraient satisfaire s'ils
venaient dans cet tat au moment o ils veulent accder cette activit,
e) en rendant possibles l'acquisition et l'exploitation de proprits foncires situes sur le
territoire d'un tat membre par un ressortissant d'un autre tat membre, dans la mesure o il
n'est pas port atteinte aux principes tablis l'article 39, paragraphe 2,
f) en appliquant la suppression progressive des restrictions la libert d'tablissement, dans
chaque branche d'activit considre, d'une part, aux conditions de cration, sur le territoire
d'un tat membre, d'agences, de succursales ou de filiales et, d'autre part, aux conditions
d'entre du personnel du principal tablissement dans les organes de gestion ou de
surveillance de celles-ci,
g) en coordonnant, dans la mesure ncessaire et en vue de les rendre quivalentes, les
garanties qui sont exiges, dans les tats membres, des socits au sens de l'article 54,
deuxime alina, pour protger les intrts tant des associs que des tiers,
h) en s'assurant que les conditions d'tablissement ne sont pas fausses par des aides
accordes par les tats membres.
Article 51

85

Sont exceptes de l'application des dispositions du prsent chapitre, en ce qui concerne l'tat
membre intress, les activits participant dans cet tat, mme titre occasionnel,
l'exercice de l'autorit publique.
Le Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la procdure lgislative
ordinaire, peuvent excepter certaines activits de l'application des dispositions du prsent
chapitre.
Article 52
1. Les prescriptions du prsent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne
prjugent pas l'applicabilit des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives
prvoyant un rgime spcial pour les ressortissants trangers, et justifies par des raisons
d'ordre public, de scurit publique et de sant publique.
2. Le Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la procdure lgislative
ordinaire, arrtent des directives pour la coordination des dispositions prcites.
Article 53
1. Afin de faciliter l'accs aux activits non salaries et leur exercice, le Parlement europen et
le Conseil, statuant conformment la procdure lgislative ordinaire, arrtent des directives
visant la reconnaissance mutuelle des diplmes, certificats et autres titres, ainsi qu' la
coordination des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des tats
membres concernant l'accs aux activits non salaries et l'exercice de celles-ci.
2. En ce qui concerne les professions mdicales, paramdicales et pharmaceutiques, la
suppression progressive des restrictions est subordonne la coordination de leurs conditions
d'exercice dans les diffrents tats membres.
Article 54
Les socits constitues en conformit de la lgislation d'un tat membre et ayant leur sige
statutaire, leur administration centrale ou leur principal tablissement l'intrieur de l'Union
sont assimiles, pour l'application des dispositions du prsent chapitre, aux personnes
physiques ressortissantes des tats membres.
Par socits, on entend les socits de droit civil ou commercial, y compris les socits
coopratives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou priv, l'exception
des socits qui ne poursuivent pas de but lucratif.
Article 55
Les tats membres accordent le traitement national en ce qui concerne la participation
financire des ressortissants des autres tats membres au capital des socits au sens de
l'article 54, sans prjudice de l'application des autres dispositions des traits.
Chapitre 3 : les services
Article 56
Dans le cadre des dispositions ci-aprs, les restrictions la libre prestation des services
l'intrieur de l'Union sont interdites l'gard des ressortissants des tats membres tablis
dans un tat membre autre que celui du destinataire de la prestation.
Le Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la procdure lgislative
ordinaire, peuvent tendre le bnfice des dispositions du prsent chapitre aux prestataires de
services ressortissants d'un tat tiers et tablis l'intrieur de l'Union.

86

Article 57
Au sens des traits, sont considres comme services les prestations fournies normalement
contre rmunration, dans la mesure o elles ne sont pas rgies par les dispositions relatives
la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.
Les services comprennent notamment:
a) des activits de caractre industriel,
b) des activits de caractre commercial,
c) des activits artisanales,
d) les activits des professions librales.
Sans prjudice des dispositions du chapitre relatif au droit d'tablissement, le prestataire peut,
pour l'excution de sa prestation, exercer, titre temporaire, son activit dans l'tat membre
o la prestation est fournie, dans les mmes conditions que celles que cet tat impose ses
propres ressortissants.
Article 58
1. La libre circulation des services, en matire de transports, est rgie par les dispositions du
titre relatif aux transports.
2. La libration des services des banques et des assurances qui sont lies des mouvements
de capitaux doit tre ralise en harmonie avec la libration de la circulation des capitaux.
Article 59
1. Pour raliser la libration d'un service dtermin, le Parlement europen et le Conseil,
statuant conformment la procdure lgislative ordinaire, et aprs consultation du Comit
conomique et social, statuent par voie de directives.
2. Les directives vises au paragraphe 1 portent, en gnral, par priorit sur les services qui
interviennent d'une faon directe dans les cots de production ou dont la libration contribue
faciliter les changes des marchandises.
Article 60
Les tats membres s'efforcent de procder la libralisation des services au-del de la
mesure qui est obligatoire en vertu des directives arrtes en application de l'article 59,
paragraphe 1, si leur situation conomique gnrale et la situation du secteur intress le leur
permettent.
La Commission adresse aux tats membres intresss des recommandations cet effet.
Article 61
Aussi longtemps que les restrictions la libre prestation des services ne sont pas supprimes,
chacun des tats membres les applique sans distinction de nationalit ou de rsidence tous
les prestataires de services viss l'article 56, premier alina.
Article 62
Les dispositions des articles 51 54 inclus sont applicables la matire rgie par le prsent
chapitre.
Chapitre 4 : les capitaux et les paiements
Article 63

87

1. Dans le cadre des dispositions du prsent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements
de capitaux entre les tats membres et entre les tats membres et les pays tiers sont
interdites.
2. Dans le cadre des dispositions du prsent chapitre, toutes les restrictions aux paiements
entre les tats membres et entre les tats membres et les pays tiers sont interdites.
Article 64
1. L'article 63 ne porte pas atteinte l'application, aux pays tiers, des restrictions existant le
31 dcembre 1993 en vertu du droit national ou du droit de l'Union en ce qui concerne les
mouvements de capitaux destination ou en provenance de pays tiers lorsqu'ils impliquent
des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l'tablissement, la
prestation de services financiers ou l'admission de titres sur les marchs des capitaux. En ce
qui concerne les restrictions existant en vertu des lois nationales en Bulgarie, en Estonie et en
Hongrie, la date en question est le 31 dcembre 1999.
2. Tout en s'efforant de raliser l'objectif de libre circulation des capitaux entre tats
membres et pays tiers, dans la plus large mesure possible et sans prjudice des autres
chapitres des traits, le Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la
procdure lgislative ordinaire, adoptent les mesures relatives aux mouvements de capitaux
destination ou en provenance de pays tiers, lorsqu'ils impliquent des investissements directs,
y compris les investissements immobiliers, l'tablissement, la prestation de services financiers
ou l'admission de titres sur les marchs des capitaux.
3. Par drogation au paragraphe 2, seul le Conseil, statuant conformment une procdure
lgislative spciale, l'unanimit et aprs consultation du Parlement europen, peut adopter
des mesures qui constituent un recul dans le droit de l'Union en ce qui concerne la
libralisation des mouvements de capitaux destination ou en provenance de pays tiers.
Article 65
1. L'article 63 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les tats membres:
a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur lgislation fiscale qui tablissent une
distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la mme situation en ce qui
concerne leur rsidence ou le lieu o leurs capitaux sont investis;
b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire chec aux infractions leurs lois et
rglements, notamment en matire fiscale ou en matire de contrle prudentiel des
tablissements financiers, de prvoir des procdures de dclaration des mouvements de
capitaux des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures
justifies par des motifs lis l'ordre public ou la scurit publique.
2. Le prsent chapitre ne prjuge pas la possibilit d'appliquer des restrictions en matire de
droit d'tablissement qui sont compatibles avec les traits.
3. Les mesures et procdures vises aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un
moyen de discrimination arbitraire ni une restriction dguise la libre circulation des
capitaux et des paiements telle que dfinie l'article 63.
4. En l'absence de mesures en application de l'article 64, paragraphe 3, la Commission, ou, en
l'absence d'une dcision de la Commission dans un dlai de trois mois compter de la
demande de l'tat membre concern, le Conseil peut adopter une dcision disposant que les
mesures fiscales restrictives prises par un tat membre l'gard d'un ou de plusieurs pays
tiers sont rputes conformes aux traits, pour autant qu'elles soient justifies au regard de
l'un des objectifs de l'Union et compatibles avec le bon fonctionnement du march intrieur.
Le Conseil statue l'unanimit, sur demande d'un tat membre.

88

Article 66
Lorsque, dans des circonstances exceptionnelles, les mouvements de capitaux en provenance
ou destination de pays tiers causent ou menacent de causer des difficults graves pour le
fonctionnement de l'Union conomique et montaire, le Conseil, statuant sur proposition de la
Commission et aprs consultation de la Banque centrale europenne, peut prendre, l'gard
de pays tiers, des mesures de sauvegarde pour une priode ne dpassant pas six mois pour
autant que ces mesures soient strictement ncessaires.

89