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Anne Universitaire 2014/2015

Licence II Semestre II

DROIT DES AFFAIRES


Cours de M. Vincent EGEA, Professeur, Universit de Toulon
Travaux dirigs de Mlle Virginie CAYREL, Charge de mission pdagogique et denseignements,
Collge juridique franco-roumain

Sance n6 : Les sources du droit des affaires

DOCUMENTS FOURNIS

Document n1 : Arrt Cour de Cassation, Commerciale, 12 mars 2011, n 09-72.426

Document n2 : Le droit souple, Rflexions sur la texture du droit Catherine Thibierge


RTD civ. 2003. 599 (Extraits)

EXERCICES A RALISER

Lire les documents de la fiche et en retirer les ides principales


Rdiger une dissertation sur le sujet suivant : Peut-on considrer la soft law comme une
source de droit part entire ?
Exposs :
- 1 : Les usages comme source du droit des affaires

- 2 : Lmergence de la soft law dans le droit europen des affaires et son application dans
le droit interne

RESSOURCE COMPLMENTAIRE

L'ordre des sources ou Le renouvellement des sources du droit, Valrie Lasserre-Kiesow,


Recueil Dalloz 2006 p. 2279

DOCUMENTS

Document n1 : Arrt Cour de Cassation, Commerciale, 12 mars 2011, n 09-72.426


Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrt attaqu (Bourges, 24 septembre 2009), que la socit Alternagro, spcialise
dans le commerce d'aliments pour le btail, a allgu que la socit du Haut Verneuil, par trois
appels tlphoniques en date des 5, 12 et 23 novembre 2007, lui aurait pass trois commandes
d'aliments pour le btail pour des montants respectifs hors taxe de 1 696,80 euros, 1 702,40 euros
et 1 696,80 euros ; que, par ordonnance du 13 mai 2008, le prsident du tribunal a enjoint la
socit du Haut Verneuil de payer la socit Alternagro la somme de 5 376,72 euros ; que, sur
opposition, le tribunal, rformant l'ordonnance, a rejet la demande de la socit Alternagro ;
Attendu que la socit du Haut Verneuil fait grief l'arrt de l'avoir condamne payer la
socit Alternagro la somme de 5 376,27 euros, alors, selon le moyen :
1/ qu'il rsulte de l'article 1315 du code civil, que nul ne peut se constituer une preuve soimme ; que cette rgle doit recevoir application toutes les fois que la preuve d'un acte juridique
n'est pas imputable celui auquel on l'oppose ; qu'il doit en aller ainsi mme lorsque le
demandeur fonde sa prtention sur des documents qui n'manent pas de lui mais de son propre
sous-traitant ; que pour condamner l'Earl du Haut Verneuil payer la somme de 5 376,27 euros
la SA Alternagro, la cour d'appel s'est fonde sur les bons de commandes adresss par la SA
Alternagro son mandataire, la socit agricole du Vexin Normand, ainsi que sur des bons de
fabrication et de livraisons tablis par la socit Agricole du Vexin Normand ; qu'en statuant
ainsi, la cour d'appel a viol le texte susvis ;
2/ que l'article 1315 du code civil, impose celui qui se prvaut d'une obligation d'en rapporter
la preuve ; que le simple silence oppos l'affirmation d'un fait ne vaut pas en lui-mme,
reconnaissance de ce fait ; que pour reconnatre l'existence des trois ventes, la cour d'appel s'est
fonde sur l'absence de contestation de la part de l'Earl du Haut Verneuil dans sa lettre adresse
la SA Alternagro ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a invers la charge de la preuve et viol le
texte susvis ;
3/ que selon l'article 1341 du code civil, la preuve d'un acte juridique conclu aprs le 1er janvier
2005, d'une valeur suprieure 1 500 euros, doit tre rapporte par crit ; qu'en outre, cet crit

doit rpondre la formalit du double original de l'article 1325 du code civil, lorsque l'acte
juridique est un contrat synallagmatique ; que selon l'article L. 110-3 du code de commerce, ces
rgles s'appliquent dans les actes mixtes lorsque c'est la partie commerante qui entend prouver
contre la partie non commerante ; que si la socit anonyme est effectivement une socit
commerciale par la forme, l'article L. 324-1 du code rural fait de l'Earl une socit civile ; que ds
lors, lorsqu'une socit anonyme entend rapporter la preuve d'un acte juridique d'une valeur
suprieure 1 500 euros l'encontre d'une Earl, seul l'crit est admissible ; que pour faire droit
la demande de la SA Alternagro et condamner l'Earl du Haut Verneuil payer celle-ci la somme
de 5 376,27 euros, la cour d'appel s'est fonde sur des lments qui ne constituent pas des crits,
mais qui s'apparentent, au mieux, un aveu extrajudiciaire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a
viol l'article 1341 du code civil, ensemble les articles L. 110-3 du code de commerce et L. 324-1
du code rural ;
Mais attendu, en premier lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'apprciation
des lments de preuve qui lui taient soumis et sans se fonder exclusivement sur des pices
manant de la socit Alternagro que la cour d'appel a statu comme elle a fait ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant relev que les trois commandes litigieuses invoques par la
socit Alternagro l'encontre de la socit du Haut Verneuil portaient sur des ventes d'aliments
pour le btail, la cour d'appel, usant de son pouvoir souverain d'apprciation de l'impossibilit
morale de se procurer une preuve littrale de l'acte juridique rsultant de l'usage en matire
agricole qui autorise les parties conclure verbalement les ventes d'aliments pour le btail, a
estim que ces commandes pouvaient tre faites par tlphone et ne pas tre concrtises par un
crit dat et sign par le client, la socit du Haut Verneuil ;
D'o il suit que le moyen ne peut tre accueilli en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi

Document n2 : Le droit souple, Rflexions sur la texture du droit Catherine Thibierge


RTD civ. 2003. 599
(Extraits)
A l'origine de cette rflexion, un constat en forme de paradoxe : les manifestations d'un
droit
mou, ou
soft
law
, ne cessent de se multiplier depuis deux ou trois
dcennies, confrant ce phnomne une ampleur croissante souligne par nombre
d'auteurs
(1). Apparu l'origine en
droit
international public, il se manifeste
dsormais dans tous les ordres juridiques, international, communautaire et interne, et dans
presque toutes les branches du

droit

, du

droit

administratif au

droit
des
affaires
en passant par le
droit
social, civil ou
environnemental, rares sont celles qui n'en connaissent aucune expression. Et ce, travers des
instruments trs divers : dclarations, recommandations, directives, avis, chartes, codes de
conduite

(2),

etc.

Or, paradoxalement, la notion mme de

law

droit

soft

mou , de

, ne figure pas en tant que telle dans les manuels d'introduction au

(3), ou dans les lexiques juridiques

droit

(4) ; elle n'a pas fait l'objet de recherche synthtique

propre en dgager l'unicit et surtout la situer au sein mme du


droit
. Voici donc
un phnomne d'ampleur inconteste, dont la notion mme demeure mystrieuse quand elle n'est
pas
dnigre...
Force est de reconnatre que l'htrognit qui la caractrise peut susciter quelques hsitations
tenter une dmarche synthtique son endroit : quels points communs en effet entre une
recommandation de la Commission des clauses abusives et un avis de la Cour de cassation, entre
le prambule d'une loi et une directive administrative, entre les principes Unidroit et un code de
conduite d'entreprise ? Sauf distinguer grands traits entre une
d'en haut , dicte, et une
l'origine qui, malgr son

soft

ampleur,

law

aurait

soft

law

d'en bas , spontane, distinction par


encore du mal tout contenir.

Le contexte. Un premier intrt de pareille rflexion serait de mieux situer le

droit

souple
(5) dans le contexte socioculturel de nos socits occidentales. Et ce, deux points de
vue : en premier lieu, la mtamorphose du rapport l'autorit et de l'expression de l'autorit en
gnral : une autorit - des parents
(6), des enseignants, du chef d'entreprise, des pouvoirs
publics...-, jadis fortement caractrise par la soumission et la contrainte, s'est en partie substitue
une autorit soucieuse de lgitimer son action, ouverte au dialogue, et en qute de l'adhsion de
ses destinataires
(7). Cette volution se peroit non seulement dans les sciences humaines et
sociales, comme en sciences de l'ducation, dans la sociologie du travail ou dans celle des
religions, mais aussi au quotidien, dans la gestion de l'espace public : ainsi par exemple, dans
les jardins parisiens a-t-on vu disparatre les panneaux pelouse interdite , au profit de la
mention pelouse au repos assortie de la prcision la qualit des espaces verts est l'
affaire

de tous

(8). C'est un changement gnral d'tat d'esprit auquel le

droit
ne pouvait longtemps rester indiffrent. En second lieu, les annes 80 ont vu se
gnraliser certains concepts, tels que ceux de flexibilit et de complexit. La sociologie et
l'conomie organisationnelles ont tudi l'exigence de flexibilit, dcline dans la production, dans
le temps de travail, ou en matire d'emploi. Quant la complexit, elle a fait l'objet, partir de
cette priode, d'une systmatisation thorique sans prcdent
(9). En outre une mutation
smantique a galement t observe, dans le reflux des termes comme interdit , discipline ,
ou

obissance

(10).

Le

vocabulaire

de

la

contrainte

serait

en

recul.

Dans ce tableau gnral, le contexte juridique n'a pas chapp de profondes transformations en

quelques annes : en croire de substantielles tudes, nous entrons dans une re juridique

droit

nouvelle, celle de l'avnement d'un

dit postmoderne

(11), caractris par la

complexification croissante des modes de rglementation-rgulation des conduites, et d'un


droit
en voie de mondialisation
spcificits
En soulignant la complexit du

droit

(12), cherchant les cls de l'harmonisation des


culturelles.
et ses paradoxes intrinsques, les premires mises

en lumire du Flexible
droit

(13) et du Flou du
droit

(14) ont
prpar les juristes un changement dsormais rendu encore plus ncessaire par la mutation des
rapports conomiques et sociaux, dans tous les ordres, international, communautaire et interne.
Ces recherches pionnires ont la fois soulign et accentu l'adaptabilit et la flexibilit du
droit
ouvertes

tout en rvlant ses frontires, internes et externes, plus poreuses et donc plus
(15).

Plus le
droit
contemporain mute et se complexifie et plus le rle de la doctrine devient
la fois plus ardu et vital pour l'clairer et l'ordonner : un appel de puissantes synthses, nes de
la coordination des efforts doctrinaux, est lanc dont certains travaux de ce dbut de sicle
montrent la voie
droit

(16). La crise du modle pyramidal et hirarchique d'engendrement du

, associ aux valeurs d'obissance et de stabilit, fait place une plus grande flexibilit

normative caractrise par des valeurs de souplesse, de crativit et de pluralisme


La problmatique. La question premire pose par ces instruments de

droit

(17).
mou

parat fondamentale : font-ils partie du


droit
? Est-ce le cas, par exemple, des
recommandations, qu'elles manent d'une organisation internationale, d'un organe
communautaire,
ou
d'une
autorit
administrative
indpendante
?
Les manuels les classent parmi les sources de la branche dont ils traitent, sources du
droit

international, communautaire ou interne, o elles participent largement du

renouvellement des sources du

droit

(18), et certains auteurs n'hsitent d'ailleurs

pas affirmer qu'elles en sont une composante non ngligeable

(19). Une composante du

droit
? Irait-on pour autant jusqu' dire une rgle de
droit
? Une vritable
rgle juridique s'entend. Difficile de l'affirmer faute, a priori, d'une normativit susceptible de lier

ses

destinataires.

Alors, du
droit
, mais pas une rgle de
droit
? Le
droit
serait-il fait
d'autres choses que de rgles ? Mais qu'est-ce alors si ce ne sont pas des rgles ? Et pis encore si
ce n'est pas du

droit

? Qu'est-ce donc pour tenir cette place dsormais non ngligeable

dans les enseignements des juristes, dans les manuels, dans les pratiques et la vie du
droit

? Et plus gnralement que sont ces instruments dits mous parfois avec quelque

mpris... Le
droit
mou ne serait pas du vrai
droit
. Il lui manquerait la
vigueur, la force qui caractrise le juridique dans nos esprits. Car enfin, n'a-t-on pas rpt l'envi
que le

droit

est par nature contraignant, sanctionn ? Que la rgle de

droit

ne s'entendrait qu'obligatoire. A dfaut, il conviendrait de la rejeter hors des frontires du


droit

vritable.

Le paradigme. La notion de

droit

pas seulement eux, se font du


convictions
aussi
tablies
-

le

les

et

souple vient interroger l'ide mme que les juristes, et


droit
. Elle nous oblige prouver la solidit de
qu'apparemment
videntes
selon
lesquelles

droit
rgles
la

sont

est

un

ncessairement

contrainte

est

le

ensemble
obligatoires
critre

de
et

rgles,

contraignantes,

du

droit

Toutes ces affirmations qui, force de rptition, plus que de dmonstration, ont fini par devenir des

vrits
juridiques
.
Le jeu en vaut-il la chandelle ? Ne vaut-il pas mieux laisser tranquillement indtermine la nature
des recommandations, dclarations, chartes et autres avis ? Le pari de cette rflexion sur le
droit

souple, c'est au contraire qu'il est capital d'interroger nos conceptions du

droit
d'ignorer

la lumire de ces instruments nouveaux que leur multiplication ne permet plus


sur
un
plan
thorique.

Ce changement de paradigme sur le


effectu, et de plus en plus d'auteurs de

droit
droit

, certains internationalistes l'ont dj


interne s'y montrent ouverts

(20). Il

ne s'agit pas moins que d'largir la vision que nous en avons : d'un
droit
ncessairement dur et contraignant, conu comme un ordre de contrainte, qui condamne l'ide
mme d'un

droit
notion de

droit

souple un non-sens, une impossibilit radicale, la conception d'un

textures multiples, plus ou moins dur, plus ou moins normatif, au sein duquel la
droit

attente

souple apparaisse comme une vidence, reflet d'une ralit juridique en


de

conscration

thorique

(21).

La tche parat immense et palpitante tant ses intrts s'avrent sa mesure : la mener bien
permettrait d'introduire dans la thorie gnrale du
souple,
qui
soit

droit

une notion de
la

droit

fois

- une notion synthtique, propre mettre en cohrence les faits, en l'occurrence l'ampleur du
phnomne de la

soft

law

, et la conception du

droit

- une notion juridiquement transversale, apte crer du lien entre les divers ordres juridiques,
international,
communautaire
et
interne,
- une notion mettant l'accent sur la gense du

droit

, sur le

- une notion constituant une interface la fois entre les valeurs et le


le

phnomne

social

du

- une notion qui contribue relier le


humaines,

droit
droit

et

le

droit
droit
droit

en devenir,
dur, et entre
lui-mme,

l'volution sociale et aux autres sciences

- une notion qui participe du souci d'harmonisation des


international.

droits

europen et

Et si les cueils paraissent nombreux, presque infranchissables, ne vaut-il pas d'essayer encore et
de continuer ainsi la tche entreprise par quelques auteurs, encore minoritaires mais en nombre
croissant, pour apporter une pierre supplmentaire la comprhension des diffrentes textures
du
droit
; et de se demander si ce qui est souple peut tre du
droit
ou bien si
celui-ci ne peut se conjuguer qu'avec fermet, solidit, raideur, rigidit et inflexibilit ?
Simples opinions pour les uns, vritables sources pour les autres, les instruments de
droit

souple font-il partie du

droit

? Mille obstacles surgissent d'emble cette

ide. Mais si, une fois levs, s'ouvrait, ne serait-ce que la possibilit que ce
participe bien du

droit

ce exactement que le

souple

, alors une foule de questions se presseraient en cascade : qu'est-

droit

souple ? Quels rapports entretient-il avec le

dur ? Celui qu'on a tendance assimiler au seul


s'intgrer dans la thorie gnrale du
droit

droit

droit

droit

droit

existant. Comment peut-il

? Peut-on concevoir une rgle de

souple ? Pour rpondre, il faudrait remonter la dfinition de la rgle, sa fonction,

sa nature. Est-elle ncessairement un ordre, comme l'a crit Kelsen ? Peut-on concevoir un
droit

souple au sein du

droit

? Dans quelle mesure ? A quelles conditions, selon

quels critres ? Cela est-il compatible avec les fonctions du

droit

? Qu'adviendrait-il

alors des frontires du

droit

souple, c'est toutes

droit

? A tirer sur le fil du

les textures du
droit
et tout le
droit
qui viennent. Aussi commenceronsnous par mettre l'ide mme en question avant de l'envisager en questions.
Le

droit

souple en question

Le
droit
souple est-il du
droit
ou bien n'existe-t-il de
droit
que
dur , obligatoire et contraignant ? A titre d'illustration, une recommandation de la Commission
des clauses abusives est-elle, pose-t-elle une rgle de
droit
? Une attitude intermdiaire
peut consister avouer son hsitation, sa perplexit ou son ignorance. La porte n'est alors ni
ferme, ni grande ouverte mais dans l'entrebillement prudent et curieux du pourquoi pas .
Mais en termes plus dualistes, la question ouvre une alternative.
La ngation : le

droit

souple ne peut pas tre du

C'est un sursaut, une raction, une certitude : le

droit

droit
mou n'est pas, ne peut pas

tre du
droit
. Cela relve de l'vidence : il n'y a de
droit
que contraignant !
C'est aussi une scurit et un repre : jusqu'o irait-on admettre que de vagues noncs sans
valeur normative, ni force contraignante, participent du juridique ? Cela finirait par dissoudre le
droit
et pour le moins brouiller la frontire nette assurant sa spcificit et sa force.
D'ailleurs, pour s'en convaincre, il n'y a qu' reprendre sa dfinition : tout en dcoule dans une
boucle parfaite, avec une consquence logique qui ne laisse, apparemment, aucune place au
doute.
La boucle de la ngation. Il suffit de partir de la dfinition usuelle du
s'enchane.

droit

. De l, tout

1.

Le

droit

est

un

2. Et par dfinition, une rgle de


droit
gnrale,
obligatoire

ensemble

de

rgles,

prsente divers caractres, tels que d'tre


et
sanctionne.

3. Plus prcisment la sanction juridique s'entend de la contrainte dont est assortie toute rgle de
droit

contrainte

potentielle

de

l'autorit

publique.

4. C'est justement dans ce dernier caractre, le caractre contraignant ou coercitif, que rside le
critre de la rgle de
besoin,
tre
5. Et puisque le

droit
assur
droit

qu'est

la

6.

consquent,

Par

7.

Or,

est constitu de rgles, ce critre de la rgle de

contrainte,

justement,

est

le

ncessairement
droit

le

8. Par consquent, le
droit

: seules sont juridiques les rgles dont le respect peut, au


par
le
recours

la
contrainte.

est

droit

droit

le

critre

ncessairement
mou

du

droit

contraignant,

mou ne peut tre du

droit

est
droit

sanctionn.

sans

sanction.

. Il n'a de

que le nom. Faute de revtir ce caractre-critre de la contrainte, il ne peut prtendre

tre

du

Fig. 1. La boucle du rejet du


La boucle de l'exclusion du
consquence
de

droit
ce

droit
droit

mou hors du

mou hors du
raisonnement

droit

droit

est ainsi boucle. La


s'impose
alors.

La consquence binaire. Ce raisonnement implicite, qui sous-tend l'opinion selon laquelle le


droit
ou c'est du

mou ne relve pas du juridique, conduit une solution binaire d'une grande clart :
droit

, si c'est sanctionn ; ou ce n'est pas du

droit

, en l'absence

de sanction. De mme pour la rgle : ou c'est une rgle de


droit
, contraignante, ou bien
ce n'est pas une rgle juridique. L'avantage de pareil raisonnement rside dans la parfaite logique

de son enchanement et dans la totale simplicit de ses consquences : la limite parat trs
clairement trace entre ce qui fait partie du
la juridicit est un tat

droit

et ce qui n'en est pas. Ainsi entendue,

(22) : tre ou ne pas tre juridique , sans autres possibilits.

Pourtant ce raisonnement implicite, apparemment par de la force de l'vidence, se trouve battu


en brche par d'importants travaux doctrinaux qui ouvrent, chacun leur manire, mme si tel
n'tait pas toujours leur propos, la possibilit que le
droit

droit

souple soit bien du

La possibilit : le

droit

souple pourrait tre du

droit

Le raisonnement implicite qui vient d'tre expos a t rfut par la doctrine dans quasiment
chacune
de
ses
propositions.
1. Ainsi un nombre important d'auteurs considrent que le
ensemble

droit

de

2. En outre, les caractres de la rgle de

droit

est plus qu'un


rgles

ont fait l'objet d'une importante remise

en cause depuis quelques annes, notamment les caractres obligatoire


sanctionn

(23).

(24) et

(25).

3. Quant la contrainte, il a t montr que si elle peut faire dfaut dans certains secteurs du

droit

, c'est qu'elle n'est pas inhrente la rgle de


droit
, mais extrieure elle
(26).
En outre, la sanction peut tre comprise autrement que comme la contrainte exerce par l'autorit
publique
rgle

(27) : alors que cette dernire consiste en la mise en oeuvre autoritaire de la


(28), la sanction peut tre entendue plus largement comme les consquences prcises

attaches

la

rgle

(29).

4. Et puis, il a t exprim avec force que la sanction ne constituait pas un critre de la rgle de
droit

: la rgle n'tant pas juridique parce que sanctionne, mais sanctionne parce que juridique

(30).

5. Enfin, un petit nombre d'auteurs dmontrent que la rgle de

droit

ne constitue pas

ncessairement un ordre
(31) ; le
droit
incluant possiblement, outre des rgles
prescriptives, qui relvent de la technique du commandement, des rgles qui fixent des objectifs
et qui relvent quant elles de la technique de la recommandation
participent non plus de la fonction autoritaire du
souple

droit

(32). Ces dernires

, mais d'un mode de direction

des

conduites

(33).

Chacune de ces remises en cause d'une fraction du raisonnement implicite qui aboutissait nier
que le

droit

souple puisse tre du

droit

ailleurs que dans la sanction le critre de la rgle de


droit

souple

puisse

, ouvre la possibilit de rechercher


droit

et donc d'admettre que le

en

faire

partie.

Il est clair cependant que chaque branche de l'alternative conduit des consquences
difficiles
droit

(34). D'un ct, refuser que le

droit

souple puisse appartenir au

conduit nier un phnomne qui, pour n'tre pas nouveau, s'avre actuellement d'une

telle ampleur que son ignorance risque de devenir de plus en plus problmatique
outre, cela laisse en suspens une question pour le moins gnante : si ce n'est pas
qu'est-ce donc ? D'un autre ct, envisager la possibilit que le

droit

(35). En
droit

souple puisse tre

du
droit
peut bousculer des certitudes bien tablies car elle achemine vers des remises
en cause prtes se dcliner en cascade, tant les enjeux s'en rvlent la fois multiples et
fondamentaux.
En effet, si l'on n'exclut pas que le
droit
souple puisse tre du
droit
, il
convient alors d'examiner quelles consquences pareille ventualit produirait sur la thorie
gnrale du

droit

Les enjeux : remises en cause en cascade au sein de la thorie gnrale du

droit

Admettre cette possibilit conduit envisager l'existence de rgles de


droit
caractre
souple, ce qui, par contrecoup, viendrait remettre en cause les attributs traditionnels de la rgle
juridique, tout particulirement ses caractres obligatoire et sanctionn ; il s'agirait d'ailleurs d'une
double atteinte la croyance en leurs caractres indispensable (ou ils existent, ou ce n'est pas une
rgle de

droit

) et indissociable ; cette dernire remise en cause a d'ores et dj t

effectue par certains juristes

(36). En outre, contester la ncessit du caractre sanctionn de

la rgle atteint par ricochet l'exigence qu'elle revte un caractre coercitif, contraignant, ce qui
contredit l'ide mme que la contrainte soit le critre de la rgle de
Or, dans une conception classique du

droit

droit

, qui permet de la distinguer des

normes morales et religieuses ; elle constitue aussi le critre mme du

contrainte . Par consquent l'ide mme d'un

le
droit
rglementer

appuy sur la force

droit

droit

droit

opinion se recommande de la pense de Kelsen pour qui le

droit

, la contrainte par l'autorit publique ne

fournit pas seulement le critre de la rgle de

vision du

droit

. Cette

(est) un ordre de

souple remet en question cette

(37). Par l mme, elle sollicite la croyance que

a une fonction uniquement autoritaire et prescriptive : celle de rgir , de

les
conduites.

Remise en cause des caractres de la rgle, du critre du

droit

, de sa fonction : l'ide

mme de
droit
souple a de quoi faire vaciller les certitudes les mieux tablies. Ce qui a
pu faire crire un auteur qu' en s'loignant du registre du commandement, de la prescription, de la norme de

droit

comportement imprative, le
fondamentalement

un

ne s'en tient pas ce qu'on attend de lui. Il oublie qu'il est ...
ordre

de

Et encore n'est-ce pas tout : la reconnaissance du

contrainte
droit

(38).

souple engendre aussi un

questionnement fondamental sur le sens de la normativit : si le


droit
peut non
seulement tre dur , mais aussi parfois souple et se manifester autrement que par des ordres,
commandements ou prescriptions, cela conduit envisager que la normativit ne se rduise pas
l'obligatoire, ni un tat ; en d'autres termes qu'elle puisse tre une qualit susceptible de
graduation ; par consquent, une rgle de
normative
textures,

droit

pourrait donc tre plus ou moins

(39). Ce qui amnerait alors envisager un


droit
des
plus
dures
aux

Conscutivement, c'est l'ide mme d'une frontire nette entre le


droit

qui se brouille

de juridicit

fait de diffrentes
plus
souples.

droit

et le non-

(40) ; il faudrait alors faire son deuil de la croyance en un seuil net

(41) entre ce qui est

mise en lumire de la porosit du

droit
droit

et ce qui n'en est pas ou pas encore. Cette


peut gner les hritiers de Kelsen, tenants d'une

thorie pure du

droit

droit

. Car, fondamentalement, par la reconnaissance de l'existence d'un

souple, c'est la vision troite d'un positivisme strict qui se trouve mise mal

(42). Dans la doctrine internationaliste, cet enjeu philosophique quant au fondement du


droit
a donn lieu une controverse nourrie, dbute dans les annes 80
(43). Il est vrai
que les internationalistes ont eu, pendant un temps, plus gagner que les privatistes ces remises
en cause : il en allait de la reconnaissance thorique du
comme

droit

droit

international public

vritable, nonobstant l'absence d'un vritable ordre de contrainte, au sens

tatique

du

terme

L'ampleur des questionnements engendrs par la possible reconnaissance du


souple au sein du
dans la doctrine de

droit
droit

interne. Mais dsormais il concerne les juristes privatistes de

l'ordre juridique interne. Au final, le

droit

droit

et de la thorie gnrale explique que ce dbat ait t retard

manire plus pressante, compte tenu de la place grandissante de ce

droit

(44).

droit

droit

dit mou dans

mou tmoigne d'une nouvelle conception du

(45) et invite revisiter en profondeur l'ide mme que nous nous faisons du
.

Peut-on, aujourd'hui encore, continuer affirmer que celui-ci s'identifie au seul


droit
dur, obligatoire et contraignant, ou est-il souhaitable de rejoindre ceux qui ont d'ores et dj largi
son acception au point d'y pouvoir inclure le
droit
souple ? Une chose parat certaine,
le rejeter hors du juridique n'aidera ni le connatre, ni le considrer autrement. Au contraire,
pour celui qui ouvre la porte de la remise en cause, mille questions surgissent son sujet, toutes
plus stimulantes les unes que les autres.
Le

droit

souple en questions

S'il ne parat donc pas exclu que le

droit

souple participe bien du

droit

est loin d'tre dit pour autant... car au fond que signifie cette expression de

soft

, tout

law

ou sa traduction la plus usuelle en


droit
mou ? Est-il possible de le
caractriser autrement que ngativement, en le comparant aux qualits gnralement attribues au
droit

- dur - par contraste ? Si pareille entreprise pouvait porter quelques fruits, il

faudrait encore les situer, les relier l'un l'autre,


droit
souple et
droit
dur, les
articuler en tentant d'clairer leurs interactions. Et alors, l'ultime question, la plus forte, celle de
l'intgration du
droit
souple au sein mme du
droit
et de sa thorie gnrale
ne manquerait pas de se poser. L'enchanement des questionnements dvoile l'ampleur
insouponne de la notion de
fermes sur ce qu'est une rgle de

droit

souple apte solliciter nos convictions les plus

droit

et le

droit

lui-mme.

(1) Ds les annes 80, sur l'importance quantitative des recommandations juridiques, tant en
droit
international qu'interne : P. Amselek, L'volution gnrale de la technique juridique
dans les socits occidentales, RD publ. 1982.275, spc. p. 287 et 291. Sur le dveloppement
notable du non-normatif : C. Atias, Normatif et non-normatif dans la lgislation rcente du
droit
priv, RRJ 1982.219, spc. p. 222 ; J.-B. Auby, Prescription juridique et production
juridique, RD publ. 1988.673, not. p. 677 ; galement F. Osman, Avis, directives, codes de bonne
conduite, recommandations, dontologie, thique, etc. : rflexion sur la dgradation des sources
prives

du

droit

RTD

civ.

1995.509

(2) On peut parler d'une vritable explosion des codes de conduite en France depuis ... une
vingtaine d'annes , G. Farjat, Nouvelles rflexions sur les codes de conduite prive, in J. Clam et
G. Martin (dir.), Les transformations de la rgulation juridique, LGDJ, coll.
Droit
et
socit, 5, 1998, p. 151 ; galement I. Desbarats, Codes de conduite et chartes thiques des
entreprises prives, regard sur une pratique en expansion, JCP 2003.I. 112, n 1.
(3) On la trouve cependant dans l'index de l'ouvrage de philosophie du
Oppetit, Dalloz, 1999, qui, l'expression
concernant

le

soft

law

droit

droit

, de B.

, renvoie au n 75,
international.

(4) Ainsi les expressions


soft
law
et
droit
mou
n'apparaissent-elles ni dans le Vocabulaire juridique de G. Cornu, PUF, ni dans le Lexique des
termes
juridiques,
Dalloz.
(5) Nous privilgierons l'expression
droit

droit

souple , plus englobante que celle de

mou , pour des raisons terminologiques et juridiques expliques ci-dessous.

(6) Sur la transformation de l'autorit dans la famille, V. par ex. D. Marcelli, L'enfant, chef de la
famille, Albin Michel, Sept. 2003, qui dcrit le passage d'une autorit hirarchique hrite du
pass, une autorit de rgulation, plus horizontale.

(7) Cette volution ne va d'ailleurs pas sans pression : L'autorit s'appuie moins sur l'obissance
mcanique que sur l'initiative : responsabilit, capacit voluer, flexibilit, etc., dessinent une nouvelle liturgie.
Des pressions nouvelles s'exercent sur l'individualit qui doit, pour se maintenir dans la socialit, agir au long cours
l o autrefois elle se contentait d'obir , A. Ehrenberg, Nervosit dans la civilisation : du culte de la
performance l'effondrement psychique, 297e confrence de l'Universit de tous les savoirs,
donne
le
23
oct.
2000.
(8) Ou encore, dans certains autobus, o l'injonction Avancez vers le fond s'est transforme en
Avancer vers le fond facilite la monte , passage de l'impratif l'incitatif-explicatif.
(9) V. par ex. l'oeuvre d'Edgar Morin, notamment, Science avec conscience, Seuil, Points
sciences, 1990, ainsi que l'ensemble des tomes de La Mthode, Seuil, et Introduction la pense
complexe,
ESF,
1990.
(10)

A.

Ehrenberg,

(11) J. Chevallier, Vers un

droit

prc.

1.

postmoderne, in J. Clam et G. Martin (dir.), Les

transformations de la rgulation juridique, LGDJ, coll.


droit

p.

Droit

et socit, 5, 1998, p. 21,

postmoderne caractris, notamment, par la flexibilit et la souplesse (p. 31-32).

Du mme auteur, L'Etat postmoderne, LGDJ, coll.

Droit

et socit, 2003, p. 89 et s.,

chap. 2 : Les transformations du


droit
; F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide
au rseau, Bruxelles, Publ. des fac. Univ. Saint Louis, 2002, 1re partie, Vers un nouveau mode de
production du

droit

paradigme de la thorie du

? (p. 43 et s.), 2e partie : L'mergence du rseau. Vers un nouveau


droit

? (p. 265 et s.) ; A.-J. Arnaud, De la postmodernit, in

Entre modernit et mondialisation, LGDJ, coll.

Droit

(12) M. Delmas-Marty, Trois dfis pour un


(13) J. Carbonnier, Flexible
LGDJ,

droit
1re

(14) M. Delmas-Marty, Le flou du


(15) V. en ce sens, J.-G. Belley (dir.), Le

droit

mondial, Seuil, Essais,1998.

, pour une sociologie du


d.
droit

droit

, PUF, Les voies du


droit

sans rigueur,
1969.
droit

,1986.

soluble, contributions qubcoises

l'tude de l'internormativit, prf. de J. Carbonnier, LGDJ, coll.


introduction, Du
l'hypothse
de

et socit, 1998, p. 141.

Droit

et socit, 1996,

droit
solide au
droit
soluble, o l'auteur propose
la
solubilit
du
juridique
dans
le
social
(p.
12).

(16) Par ex. J. Chevallier, L'Etat postmoderne, op. cit. ; P. Deumier, Le


Economica,

droit

spontan,
2002.

(17) F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au rseau, op. cit. Introduction, spc. p. 14, 18
et
27.
(18) M. Lehot, Le renouvellement des sources internes du
droit

de

la

responsabilit

civile,

(19) M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy,

th.

droit
Le

et le renouveau du

Mans,

V.

554.

des socits, Litec, 1re d. n 1104 in

Droit

droit

fine : Les prises de position de la COB sont une composante non ngligeable du
(20)

2001,

des socits .

1re

infra,

partie.

(21) Sur le plan interne, et non sur le plan international o cette question a dj fait l'objet d'une
controverse doctrinale fameuse la suite de l'article de P. Weill, Vers une normativit relative en
droit

international, Rev. gn. DIP 1982.5, qui fut l'un des premiers envisager, pour le

soft

dnoncer, l'impact de la

law

en

droit

international.

(22) Exposant cette analyse pour la rfuter, G. Timsit, La science juridique, science du texte, in D.
Bourcier et P. Mackay (dir.), Lire le
Droit

et

(23) J. Carbonnier : Le

droit

socit,

p.

droit

457,

spc.

droit

ensemble de rgles) est inacceptable, car le

droit

p.

droit

est plus grand que la rgle de

, 10e d. 2001, p. 20 ; F. Terr : Cette vision rductrice (du

droit

le

, Langue, texte, cognition, LGDJ, coll.

droit

463.
, Flexible
comme un

n'est pas seulement cela, et il s'en faut de beaucoup. ...

est aussi coutume, pratique, jurisprudence, recommandation, etc. in Piti pour les

juristes, RTD civ. 2002.247, p. 249, 2e col.


; J. Ghestin : A notre sens, le
droit
objectif ne se rduit pas l'ensemble des rgles positives. Celles-ci doivent servir de guides dans la recherche de la
solution juste, mais c'est cette dernire qui est vritablement le
formation, LGDJ, n 181 et Le

droit

droit

objectif , Le contrat :

objectif est oppos assez souvent au

droit

positif en ce sens qu' la diffrence de celui-ci il intgre des valeurs , in Les donnes positives du
droit
, RTD civ. 2002.11, spc. p. 13, n 6
; Ph. Malaurie : Le
droit
objectif
comporte deux lments caractristiques ... : l'existence d'une contrainte et l'idal de justice et d'ordre qu'il recherche
, Introduction gnrale au
droit

droit

, Dalloz, 2e d. 1998, n 38, Le

, n 18 ; J.-L. Bergel, Thorie gnrale du

droit

rgles ; Egalement C. Larroumet, Introduction au

ne se rduit pas un ensemble formel de


droit

, Economica, 1998, p. 10.

(24) P. Orianne, Introduction au systme juridique, Bruylant, Bruxelles, 1982, p. 42 44 : le cas


des rgles suppltives constitue l'objection la plus rpandue au caractre obligatoire de la norme juridique ; quoi
l'auteur ajoute les multiples rgles permissives, qui ne crent pas d'obligation mais octroient des
facults ou permissions d'agir. N. Molfessis, La distinction du normatif et du non-normatif, RTD
civ. 1999.729, p. 734
: Le critre de l'obligatorit, qui sous-tend l'approche normativiste, n'est pas apte
rendre compte des manifestations plurielles du juridique , l'auteur met en doute l'assimilation de la norme

droit

la prescription, du
n'y a pas de

lien

l'obligatoire . F. Ost et M. Van de Kerchove, op. cit. p. 313 : Il


dfinitionnel ... entre validit et obligatorit de la rgle .

droit

(25) J. Chevallier : Avec le dveloppement du

droit

conception toute diffrente du


. Vers un

droit

postmoderne, on assiste l'mergence d'une

, marque par le reflux des lments de contrainte et d'unilatralit

postmodeme, in J. Clam et G. Martin (dir.), Les transformations de la

rgulation juridique, LGDJ, coll.


p.
21

Droit

et socit, Recherches et travaux, vol. 5, 1998,


spc.
p.
36.

(26) Ph. Jestaz, La sanction, cette inconnue du

droit

1re col., citant notamment le

droit

, D. 1986.Chron.197, spc. p. 200,

droit

international public et le

avec ce principe qu'il n'y a pas de voies d'excution contre l'Etat ; B. Oppetit, Le
la loi,

Droits

administratif,

droit

hors de

, 10, 1989, 47, p. 49 : la juridicit ne peut tre subordonne l'existence d'une

sanction coercitive sous peine de se confondre avec la force : il est des rgles non sanctionnes ou ineffectives, en

droit

droit

international, en

nanmoins des rgles de

droit

constitutionnel ou mme en
; B. Cubertafond, La cration du

1999, p. 103 ; A. Jeammaud, La rgle de


22

droit

priv, qui restent


droit

, Ellipses,

comme modle, D. 1990.Chron.199, n

. Egalement, sur le caractre rducteur du critre de la contrainte tatique, P. Deumier, Le


droit

spontan, prc. 2002, n 273, p. 254, et spc. propos du

n 276, p. 257 et s. D. Breillat, Le


du

droit

droit

droit

droit

mou,

constitutionnel non sanctionn, in La sanction

, Mlanges Couvrat, PUF, 2001, p. 25 ; M. Lehot, op. cit. n 562.

(27) Sur la confusion de la sanction et de la contrainte, M. Virally, Sur la prtendue primitivit


du
p.
(28)

droit
Ph.

international, in Le
Jestaz,

article

droit

international en devenir, 1991, p. 91, spc.


93.
prc.

p.

199,

1re

col.

(29) L'auteur dnombre trois sens du mot sanction : 1) la reconnaissance de la rgle par l'ordre
juridique (conscration) ; 2) les consquences prcises attaches la rgle (tarif) et 3) la mise en
oeuvre autoritaire de la rgle (contrainte) ; et il retient le deuxime sens, celui de prix payer en cas
d'inobservation, qu'il appelle le tarif , Ph. Jestaz, article prc. p 198, 2e col. V. galement F. Ost
et M. Van de Kerchove, op. cit. p. 222 et s. chap. IV, sect. 1. Le caractre polysmique de la
sanction
(6
sens).
(30) F. Terr, Pendant combien de temps faudra-t-il rpter qu'une rgle n'est pas juridique parce qu'elle est
sanctionne, mais sanctionne parce qu'elle est juridique in Piti pour les juristes, RTD civ. 2002.247,
spc. p. 248, 1re col.

; opinion, dmarque de la doctrine majoritaire, dont le dtail de la

gense est retrac par D. de Bechillon, Qu'est-ce qu'une rgle de


1997,
p.

droit

?, O. Jacob,
74.

(31) Pour ce constat : J. Chevallier, op. cit. p. 127 ; F. Ost et M. Van de Kerchove, op. cit. p. 313.
Avec un point de vue critique : J.-B. Auby, Prescription juridique et production juridique, RD
publ. 1988.673, constatant le fait que le
(32) J.-L. Sourioux, Introduction au
1990,

droit
droit
n

s'loigne du registre du commandement.


, PUF, coll.

Droit

fondamental,
24-25.

(33) P. Amselek, propos du dveloppement de la direction juridique non autoritaire des conduites in
L'volution gnrale de la technique juridique dans les socits occidentales, RD publ. 1982.275,
spc.
p.
287.
(34) Pour un constat similaire, propre au

droit

choix pnible : Ou bien, il faut admettre qu'il n'y a pas de


mme gnant ... Qu'est-ce donc si ce n'est pas du

droit

international, M. Virally, qui voque un

droit

international, ce qui est tout de

? Ou bien, il faut admettre que la dfinition

classique du
droit
est fausse, ce qui est encore plus dsagrable et aussi plus difficile accepter. Pour
notre part, nous croyons que la ralit mrite davantage de respect que la thorie. C'est pourquoi, nous optons pour
la seconde branche du dilemme , in Sur la prtendue primitivit du
prc.
p.

droit

international,
92.

(35) P. Amselek, Il conviendrait de rompre avec nos habitudes de pense hrites du pass et de mettre
rsolument nos ides en accord avec les faits : il n'est plus possible aujourd'hui d'identifier le
droit
seulement a un ensemble de commandements ; mme si ces derniers restent quantitativement largement dominants,
on ne peut plus fermer les yeux sur ces autres instruments juridiques que sont les recommandations des pouvoirs
publics
,
article
prc.
p.
289.
(36) Par ex. R.-J. Dupuy : l'inexistence de sanctions de type drastique ne doit pas faire conclure l'absence de
rgles juridiques. Les deux plans normatif et coercitif ne se confondent pas , in

Droit

dclaratoire

et

droit

Socit

soft

programmatoire : de la coutume sauvage la

franaise

de

droit

(37) Le
droit

droit

international,

Pdone,

law
1975,

p.

,
132.

est une organisation de la force , H. Kelsen, Thorie gnrale du

de

l'Etat,

1945,

LGDJ,

1997,

p.

71.

(38) J.-B. Auby, Prescription juridique et production juridique, RD publ. 1988, p. 673.
(39)

G.

Timsit,

article

prc.

p.

463.

(40) Pour ce constat en


droit
international, A. Pellet, Le bon
droit
et l'ivraie,
plaidoyer pour l'ivraie, Mlanges Chaumont, Pdone, 1984, p. 465, spc. n 14, p. 287-288 :
Entre le

droit

peut dire : ceci est du


une rupture nette.

et le fait, il n'y a pas de seuil. Sans doute arrive-t-il toujours un moment o l'analyste

droit

C'est

bien

et cela n'en est pas, mais entre ces deux extrmes on chercherait en vain
plutt d'un dgrad normatif qu'il faut parler .

(41) Expression de P. Weill, Vers une normativit relative en


droit
international, Rev.
gn. DIP 1982.1, n 6 le seuil de normativit, c'est--dire le point de passage du non-juridique au juridique,
de ce qui n'est pas la norme ce qui est la norme : l'auteur dveloppe l'ide de l'effacement de ce seuil
propos de la valeur normative des actes des organisations internationales : ce problme ... ne reoit
plus de rponse par oui ou par non ; il s'agit dsormais d'une question de degr .
(42) V. sur cette question, B. Oppetit, Philosophie du
de
la
normativit
et
la
controverse

droit
sur

, op. cit. n 75, sur La crise


le
positivisme
.

(43) Sur cette controverse, V. notamment les articles de P. Weill, prc., de Ch. Leben, Une
nouvelle controverse sur le positivisme en
droit
international,
n
5,
p.
121
et
de
A.

Droits
Pellet,

, 1987,
prc.

(44) S'il n'existe pas de


droit
sans sanction, il n'est pas a priori de
droit
international possible. Il ne faut donc pas s'tonner que le thme de la sanction ait t travaill en profondeur par
les auteurs internationalistes , D. de Bechillon, op. cit. p. 79 et s. La mme analyse s'applique au
droit
sanction

constitutionnel : D. Breillat, Le
du

droit

droit

Mlanges

constitutionnel non sanctionn, in La


Couvrat,

(45) P. Deumier, op. cit. p. 258 ; M. Lehot, op. cit. n 557.

PUF,

2001,

p.

25.