UNIVERSITY OF NI

The scientific journal FACTA UNIVERSITATIS

Series Law and Politics Vol. 1, N01, 1997, pp. 41-55
Editor of Series: Milan Petrovi
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LE DOMAINE DE LAPPLICATION DU PRINCIPE DE

LINTERDICTION DE LABUS DE DROIT
UDK 347.124: (347.121.2+35.76)

Radmila Kovaevi-Kutrimovi
Professeur titulaire la Facult de Droit Ni
Rsum. Les premiers cas de labus de droit ont apparu en liaison avec lexercice du droit de
proprit foncire. Les dcisions les plus anciennes interdisaient au propritaire dutiliser son
terrain uniquement avec lintention de porter dommage autrui. On interdit labus de droit aussi
loccasion de lexercice des autres droits rels, comme les droits de famille. Alors le domaine
originaire de linterdiction de labus de droit est le champs des droits absolus pour lesquels on
considrait quil offraient leurs porteurs le pouvoir juridique illimit. La limitation des droits
subjectifs absolus avait comme consquence la rpression de labus de droit.
Cependant labus de droit a envahi le domaine des pouvoirs publics. Le rle accentu de 1tat
dans des tats contemporains exigeait la garantie des attributions larges ses organes, ce qui a
rendu possible lapparition de leurs abus. Cest pour cette raison quaujourdhui les attributions
publiques sont le domaine frquent de labus de droit. Le droit doit sefforcer dinterdire labus
des attributions publiques, car cet abus limite, rend mme impossible la ralisation des droits
subjectifs civils.
Mots clefs: Labus de droit, le droit subjectif, les attributions publiques, le droit romain.

INTRODUCTION
1. Autour de la notion de labus de droit, dans le sans le plus gnral, on est arriv
un accord parmi les thoriciens juridiques. Bien que la dispute sur diverses aspects de
cette notion fut, de temps en temps, trs fielleuse, cette notion sest bien installe et a
trouv sa place parmi les autres nations juridiques. La dfense de labus de droit prsente
un principe gnral (commun) ou un principe de tout ordre juridique, indpendamment
de la philosophie sur laquelle se base le droit de chaque pays. Son abus est sanctionn par
les lois civiles et autres lois.
2. Gnralement par1, sous le terme labus de droit on comprend lexercice de son
droit contrairement au but cause duquel celui-ci est reconnu et protg ou
contrairement la moralit de cette socit ou bien un exercice anormale, (inhabituelle,
inutile) ayant comme consquence le dommage fait un autre ou la menace du droit dun
autre, ou un autre inconvnient. Une personne qui abuse de son droit ne dpasse pas son
Received December, 1995

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droit, mais reste dans les limites de son droit, et cest par cette qualit que se fait la
diffrence entre labus de droit et dautre violations de droit.
3. Toutes les questions au sujet de labus de droit ne sont pas closes. Bien au
contraire, certaines de celles-ci sont restes indfinies, alors que le dveloppement de la
socit moderne en a cr dautres. Les racines de la dfense de labus de droit rsident
encore dans le droit romain, mais la naissance dune thorie complte sur la dfense de
labus de droit, ainsi que les premires formulations 1gislatives. Cependant, la socit
moderne a caus de profond changements de presque toutes les notions juridiques et a
dtruit de nombreuses vrits. Quoi que, depuis toujours, le droit sefforce de lier entre
elles toutes les notions juridiques, comme par le fil dAriane, leur contenu et fonction
changeaient avec le temps.
4. Malheureusement, le temps moderne na pas fait superflus la dfense de labus de
droit. I1 est vrai aussi que la science juridique moderne na pas russi dplacer en avant
rien dessentiel sur le plan 1gislatif et thorique au sujet de ce principe. Cependant, ce
quon peut affirmer sans aucun doute cest que labus 1argissait son domaine, en
rongeant le systme juridique tout entier. L o une loi apparaissait sur la scne avec
ses interdictions explicites dun comportement, labus du droit disparaissait comme une
rivire qui se perd dans labme, pour subitement surgir un autre endroit. De la sphre
du droit priv ou les nombreux droits subjectifs sont limits, avec 1coulement du
temps, labus sest 1argi sur le domaine du droit public. Voil pourquoi la question sest
pose: est-il valable le mme principe de dfense de 1abus du droit priv, o il est
impossible dans le domaine du droit public?
1. LE DOMAINE ORIGINAIRE DE LABUS DE DROIT
5. Un des dilemmes originaires dans lacceptation du principe de la dfense de
labus de droit est li avec sa validit dans le droit romain. Ceux qui prenaient part pour
linterdiction de labus de droit avaient besoin, outre autres arguments, dy ajouter son
origine romaine. La dispute allait autour de la signification de nombreuses sentences des
juristes romains, ainsi quautour des exemples de la pratique judiciaire.
Les premires discussions sur labus de droit sont apparu en liaison avec la
responsabilit pour le dommage 1occasion de lexercice de son droit personnel. Les
penses des juristes modernes taient tournes vers la sentence: "Nulum videtur dolo
facere, qui suo iure utitur" (Gaius, 55, D.50, 19). Lexercice du droit personnel ne peut
pas amener la responsabilit pour le dommage qui en provient.[1] C'est le principe
juridique commun qui a t accept dans les codes civiles du XIX-me sicle.[2]
6. Quelques autres sentences montrent que les Romains avaient renonc cette rgle
et queux-mmes ne permettaient pas lexercice volontariste du droit personnel. Ainsi,
par exemple, on considrait dinterdit lexercice malicieux dun droit: Malitiis non est
indulgendum.[3] On souligne que cette sentence est ne en liaison avec le droit de
lacheteur de gratter la couleur et les peintures des murs de la maison quil doit rendre
son propritaire. Lexcution de ce droit aurait seulement port le dommage au
propritaire, sans tre utile lacheteur. De mme, Marcelus a donn ''actio de dolo" aux
adversaires de la personne qui creusait son propre sol pour couper de leau ses voisins,
cest dire exerait son droit animo vicino nocendi.

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7. part de a, on peut aussi indirectement parler de linterdiction de labus de droit.

En effet, de lesprit du droit romain parlent les expressions comme: aequitas (gale,
juste), "bona fides (bonne foi), ius est ars boni et aequi (le droit est lart du bien et du
juste), ou cette clbre dUlpiianus: Iuris prescripta haec sunt: honeste vivere, neminem
laedere, suum cuique tribuere. Les prteurs romains, en se rendant compte que
lapplication stricte des normes juridiques peut, dans un cas concret, amener une grande
injustice (summum ius, summa iniuria), intervenaient par une suite dactions dans les cas
quand du droit qui nest pas en soi illicite, a comme consquence le dommage fait
autrui. Lessence du droit nest pas dans les normes juridiques, mais dans la morale. Le
droit est une valeur, avec la nature thique en accord avec les rapports sociaux et
politiques.
8. Les premiers cas de labus de droit ont apparu en liaison avec lexercice du droit de
proprit, particulirement de proprit foncire.[4] Cest la consquence de la
comprhension que le propritaire est le matre absolu de la chose - un souverain, qui a le
pouvoir absolu sur la chose do il peut exclure chaque autre personne (troisime
personne). Un propritaire de la chose considrait, par consquent, de permis de mettre
sur son enclos les pointes mtalliques, bien que le dirigeable de son voisin fut toujours
endommag loccasion de son atterrissage dans le hangar.[5] Et le propritaire de la
maison Colmar considrait que le droit de proprit peut tre exerc sil construisait
une fausse chemine seulement pour fermer la vue son voisin.[6]
9. Dautres droits rels ont t aussi exposs labus, par exemple les servitudes,
ainsi que les autres droits dont la sduction, la ncessit et luniversalit est base sur
linstinct le plus vivant de la possessivit.[7] Cest le cas avec les droits des obligations,
de succession, de famille, ainsi qu'avec les attributions pour la protection des droits
subjectifs - par des attributions procdurales.
Encore dans le droit romain le prteur reconnaissait actio de dolo et plus tard aussi
'exceptio doli la partie trompe pendant la conclusion dun contrat. Le droit moderne
offre beaucoup dexemples pour labus dans des rapports contractuels. Ainsi, par
exemple, partie contractante qui ne permet pas la conclusion dun contrat dans la forme
ncessaire fait labus de droit surtout si plus tard elle fait appel la nullit du contrat
seulement cause des manques de la forme.[8] Ou quand une partie contractante
poursuit lautre cause de la non-ralisation dune partie de la dette laquelle, en
comparaison avec la totalit de la dette, est insignifiante, ce qui amne la conclusion
quil sagit de lintention de chicane et non dune violation srieuse ou justifiable de
lexcution du droit.[9] Comme cas de labus de droit, dans le droit dobligation on cite
aussi ceux-l quand le crancier exige le payement de la dette de la part du garant, en
empchant auparavant le dbiteur principal de raliser sa dette, ou quand le loueur, sans
aucune forfaiture de son intrts ou nimporte quelle gne de ses besoins, ne permet pas
au locateur dinstaller sur la maison loue une antenne de tlvision ou dinstaller la ligne
t1phonique.[10] Pour les rapports des obligations, surtout pour les obligations
contractuelles, il est valable le principe de la bonne foi par lequel on empche labus de
droit, car on impose aux deux parties contractantes de nombreuses obligations dans
diffrentes phases de ngociation.
10. Dans le droit romain encore on trouve des exemples de labus de droit, surtout,
dans le droit de succession et de famille. Ainsi par exemple, dans le Digeste on cite le

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cas du refus injuste dun pre de donner son accord pour la conclusion du mariage des
enfants.[11] De mme, le matre avait le pouvoir absolu sur ses esclaves. Cependant,
cause de labus de ce pouvoir on a abouti sa limitation. Dans les Institutions de
Justinien on rencontre la dfense de punition des esclaves sans raison lgale.
Le pouvoir de mari (dpoux) tait aussi sujet 1abus, surtout le droit dexpulser sa
femme, cause de quoi a suivi le contrle de ce droit laide de la nota censoria.
Dans le droit dhrdit, la libert de tester tait souvent abuse, surtout 1gard de
la veuve (condition de veuvage). tant donn que ce droit tait exerc dans le sens bien
contraire de celui qui tait du lgislateur, on a prvu les conditions sous lesquelles ce
droit peut tre exerc. Les conditions immorales et injustes taient considres
dinexistantes.
11. Tout ce qui vient dtre cit montre que le berceau de labus de droit et de la
dfense de labus se trouve dans le droit priv. Ceci est comprhensible parce que les
droits personnels civils offrent leurs titulaires de larges attributions et possibilits du
choix dans leur exercice. Voil pourquoi les premires dfenses de labus de droit se
rencontrent dans les codes civils. Dans le Landrecht prussien de 1794, on dit: Celui qui
exerce son droit conformment aux lois nest pas oblig de ddommager le prjudice
quil cause lautre (art. 94). Mais, le titulaire peut tre oblig de ddommager le
prjudice si entre plusieurs faons de lexercice de son droit il choisit celle qui est
dommageable pour lautre ou sil a lintention de porter dommage (art. 35 - 39). Cela
veut dire que le droit doit sexercer humainement -civiliter.[12]
12. La pratique judiciaire franaise contient de nombreux exemples de labus de droit;
certains sont devenus des exemples scolaires, comme celui de la fausse chemine.
Cependant, dans le Code civil franais nest entre mme pas une dfense explicite de
labus de droit. Quand on pense que le grand reprsentant de 1cole du droit naturel
Domat crivait, un sicle avant ladoption du Code civil franais, quil est contraire la
justice lexercice du droit uniquement avec lintention de porter dommage l'autrui sans
utilit pour soi.[13] Au lieu dune rgle juridique, dans la thorie franaise sentamaient
des po1miques farouches autour de la conception subjective et objective de labus de
droit, de mme que de ses critres. Des controverses orageuses autour de 1a notion de
labus de droit taient accentues par le principe de l'individualisme, amen au temps de
la Rvolution franaise.
13. Le commencement de la discussion elle-mme de labus de droit a annonc deux
accs. Daprs le premier, plus restreint, labus de droit existe seulement dans les cas
quand le droit sexerce uniquement dans le but de porter dommage lautrui (animus
nocendi, animus turbandi). C'est la thorie subjective de labus de droit par laquelle on
interdit lexercice mchant du droit.
La conception subjective de labus de droit est ne plus tt et elle avait beaucoup de
partisans parmi lesquels le plus important est Ripert [14], car il sagit dun exercice
tapageusement inadmissible de droit qui choque le plus la conscience juridique et le
sentiment du moral.[15] Elle est considre aussi de la premire phase dans la
formulation thorique de la notion de labus de droit qui concide avec la responsabilit
subjective comme forme de responsabilit.
14. En mme temps, avec la conception subjective de labus de droit, apparat aussi la
comprhension de labus de droit dans les cas o le droit sexerce contrairement au but

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cause duquel ce droit est reconnu, indpendamment de lintention de nuire. Suivant cette
conception, labus de droit a lieu toujours quand le droit se fait contrairement au but
cause duquel il est reconnu. Les reprsentants de cette cole [16] considrant que les
droits subjectifs sont reconnus aux sujets pour satisfaire leur intrts et que ceci est leur
but et leur sens. Tous les droits subjectifs ont leur rle social dtermin et ceci doit tre
respect. Cest la limite intrieure de chaque droit qui ne doit pas tre passe, crivait
1epoque Porcherot, lexercice des droits subjectifs est contraire son but sil se ralise
sans intrt, sil prsente un exercice anormale (inhabituel), sil offense le principe de la
justice, etc. La conception qui pour le critre de labus de droit prend le but du droit
comme notion commune pour toute une suite de critres qui, chacun pour soi, prsentent
lantipode du but cause duquel ce droit est reconnu, est considr de conception
objective ou plus large, de labus de droit.
15. La conception subjective (plus restreinte) de labus de droit est accepte dans le
Code civil allemand (226) [17] et dans le Code gnral des biens pour la Principaut de
Montngro (art. 1000).[18] La conception objective (plus large) de labus de droit est
accepte dans tous les codes modernes contemporains.[19] Dans notre droit, cette
conception est accept dans le Code des obligations (art. 13) et dans le Code des rapports
juridiques fondamentaux de proprit (art.4, al. 2 et art.6, al.2).
16. En dpit du fait que la notion de labus de droit est largement accepte, la
question des critres de son application reste trs actuelle. La diversit des droits
subjectifs de leur contenu, ne permet pas linstauration dun critre unique pour labus.
Mme si c'tait possible, son exactitude et invariabilit seraient contraires au but servir.
Car, en effet, la dfense de labus de droit prsente un instrument juridique 1astique par
lequel on fait laccommodation des normes juridiques aux circonstances concrtes de
chaque cas de la ralit.
Dans la pratique judiciaire comme critres de labus de droit on cite: 1exercice
chicaneux (malin, malicieux) du droit, lexercice anormal du droit, lexercice amoral du
droit, le manque dintrt dans lexercice du droit, le trouble de 1'quivalence des intrts
dans lexercice du droit, le renversement de la fonction sociale du droit, le manque du
motif justifiable dans lexercice du droit, etc. Ils prsentent la concrtisation des formules
gnrales par lesquelles on interdit labus et elles ont pour le but dempcher larbitraire
de la part du tribunal. Linstauration des critres pour labus des droite permet la
sauvegarde dun principe suprme du droit - la scurit juridique.
2. LA PROLIFERATION DU PRINCIPE DE LA DEFENSE DE L'ABUS DE DROIT
17. Aujourdhui la dfense de labus de droit est le principe juridique incontestable
dans lexercice des droit civils subjectifs. Il est valable non seulement dans le droit
europen, mais aussi hors de 1'Europe. La dfense de labus de droit sapplique aussi
dans le droit musulman.[20] Cest la consquence du but du droit qui consiste dans la
ralisation des rapports de justice entre les gens dun cot et du progrs social de lautre
cot.
Cependant, ce qui nous intresse cest la question si tous les droits sont susceptibles
labus, ou sil existe des droits dont on ne peut pas abuser, ainsi que la question de labus

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des attributions juridiques publiques (du pouvoir) de la part de 1tat, de ses organes
administratifs.
18. Il sen va de soi que parmi les thoriciens juridiques une attitude commune
nexiste pas. Mme quand il sagit des droits civils personnels, il y a des auteurs qui font
la diffrence des droits: accords dans lesprit goste, dans lesprit altruiste et les droits
privs du but (non-causs).[21] Lauteur de cette division, Josserand, part de la
supposition que tous les droits personnels sont reconnus dans un certain sens qui justifie
leur exercice. Ils sont reconnus par la socit et ceci comme dans intrt des sujets euxmmes, de mme dans intrt de la communaut laquelle ils appartiennent. Cependant,
quelques-uns dentre eux ne peuvent pas tre abuss, ils sont tout fait rsistants labus
de droit et jouissent de la protection, mme quand ils sont mis au service de la malice.
19. Pour Ripert, les droit quon reconnat aux sujets pour tre exerce sans limites ne
peuvent pas tre abuss. Pour dterminer lexistence de labus de ces droits il faut entrer
dans lanalyse des motifs du titulaire du droit ce qui est impossible, car ils sont de la
nature personnelle. Cest pourquoi leurs titulaires peuvent les exercer sans limites et
uniquement en accord avec leur volont. On a remarqu avec raison que Ripert
sengageait pour lexistence de la catgorie des droits absolus dont le caractre ne doit
pas tre mis en question. Sa raction tait la rponse lexagration de Josserand, dont la
conception des droits personnels, comme produit de la socit (qui par la socit
reoivent leur sens final) dtruit le fondement des droits personnels eux-mmes.[22]
Il est vrai, Ripert estimait de morale la pense de dclarer coupable non seulement la
personne qui commet involontairement le mal, mais mme alors quand elle le fait
inconsciemment, par faiblesse ou futilement.
20. Rodire dj au dbut constate que le terme droit" na pas une unique
signification mme dans le domaine du droit priv, mais quil apparat dans ses plusieurs
formes auxquelles correspond une telle ou telle forme dabus.[23] Dans une catgorie
sont les droits-pouvoirs (soulign par lauteur) qui permettent un certain pouvoir
leur titulaire et la libert dans leur exercice indpendamment de lutilit sociale. Ce sont
des droits qui correspondent aux droits non-causs et prsentent les droits absolus
typiques. Cependant, depuis toujours les tribunaux ne permettent pas lexercice de ces
droits exclusivement avec lintention de porter dommage lautrui, et aujourdhui mme
indpendamment delle. Il ny a pas de droits absolus priori et leur porteur est
toujours responsable quand il exerce un droit par la mauvaise foi ou sans motifs
justifiable.
Dans lautre catgorie de droit sont les droits-fonctions (fonctions sociales). Ce sont
les droits qui sexercent dans intrt dautrui, certains droits de famille, comme par
exemple le souci pour les enfants mineurs, mais ceci peuvent tre aussi les droits du
patron que celui-ci doit exercer dans intrt de lentreprise.[24] Dans ce cas, labus a
lieu quand lattribution se fait dans le but contraire de celui quavait en vue le
1gislateur.
Enfin, lobjet de labus peuvent tre aussi les droits de libert des citoyens, gales
tous les citoyens, comme sont la libert la protection judiciaire, la libert de contracter,
la libert de penser, etc. Quoi que lexercice de ses liberts ne doit pas toujours menacer
la libert dautrui, leur abus est toujours possible et le 1gislateur sefforce de le prvenir
de faons diffrentes. Il est vrai, certains droits-liberts peuvent tre abuss, mais un tel

Le domaine de lapplication du principe de linterdiction de labus de droit

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abus ne peut pas sanctionn; labus de droit sous-entend lexistence du droit dexercice
des droits.
21. Roubier estime que la thorie de labus de droit peut sappliquer seulement sur les
droits qui sont advenus et qui produisent leurs effets, car lapplication de la dfense de
labus suppose lexistence des droits dont lexercice est rgl par labus. Les liberts et
les pouvoirs juridiques ne peuvent pas tre abuss parce que par eux on permet la
naissance des droits personnels.[25]
22. Dabin considre quil y a deux sortes de droits: Les uns qui sont donns pour la
ralisation des intrts du titulaire lui-mme - dans le but goste, et les autres, par
lesquels se ralise intrt dune autre personne ou du groupe - les droits-fonctions.[26]
Cest eux que conviennent diffrentes formes dabus.
Dans le premier groupe de droits, qui prsente la majorit des droits subjectifs, sont
les droits reconnus aux titulaires pour la ralisation de leurs intrts personnels
(spirituels) et matriels [27] (le droit 1a vie, lintgrit physique et morale, ainsi que
les droits propos des choses - les droits rels et les autres droits de proprit). Leur
fonction est de servir la ralisation des intrts de leur titulaire. Cependant, conclut
Dabin, lexercice des droits personnels dans intrt du titulaire est en mme temps intrt
de la socit, pas primordialement mais par ses consquences.
23. Lautre groupe de droits subjectifs est compose de droits-fonctions ou les droits
avec des buts altruistes reconnus aux sujets - aux personnes physiques,
exceptionnellement juridiques aussi, - dans lintrt dautrui. Tels sont les droits des
parents par rapport leurs enfants ou du pre de famille, cest dire les droits de
lorgane du sujet juridique par rapport aux buts du sujet juridique. Ils sont limits par des
buts dtermins ainsi quils prennent lallure de comptence (le droit de proprit du
sujet juridique doit sexercer en accord avec le but cause duquel il est fond). Le but
ou les fonctions de ces droits prsentent le critre suprme loccasion de leurs
exercices. Le contrle de la ralisation de ce but est possible seulement si les droits
sexercent. Il est possible que le titulaire de ces droits loccasion de leur exercice reste
dans les limites des droits, mais il ralise un autre but.
24. Quand il en est question des droits reconnus aux titulaires pour la ralisation de
leurs intrts; ils permettent la libert de leur exercice. Chez certain explicitement, en
forme juridique, par exemple dans le droit de proprit ( ... la libert de disposition et
dutilisations choses... ). Vu laspect des normes juridiques, labus de ces droits nest
pas possible. Cependant, celui-ci se passe aprs le 1gislateur, lors de lutilisation des
droits. Comme principe gnral, la dfense de labus de droit se rapporte
linterprtation du sens de la norme juridique gnrale dans le cas de lexistence des
circonstances les plus diverses du cas concret.
25. Le principe de la dfense de labus des droits rside sur le principe de la relativit
des droits subjectifs. Il est la raction contre labsolutisme exagr des droits personnels.
Les droits personnels sont reconnus aux sujets pour leur permettre une certaine libert
daction, cest dire la sphre de la libert dans leurs activits. Dans le droit priv, par
ceux-ci, on assure le ralisation des intrts des possesseurs eux-mmes. Les essais de la
division des droits subjectifs civils selon le genre du but auquel ils servent, ou qui se
ralisent par eux, ne sont rien dautre que les formes possibles dans lesquelles un droit se
ralise.

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Les divers genres des droits subjectifs, ayant en vue le but ou lintrt de leur
reconnaissance, nous envoient diverses formes de labus, mais aussi au degrs
diffrents de contrle dans leur exercice.
Les droits personnels absolus permettent leur titulaire la libert dans ralisation de
ses intrts, mais sans porter dommage autrui surtout si ce dommage est le rsultat de la
faon malicieuse de lexercice du droit, ou inutile, ou amorale, ou un tout fait inhabituel
exercice dun droit. Les attributions de ce genre, mme dans les soi-disant droits goistes
ne sont pas contenues dans la norme juridique gnrale, sans gard quel point celles-ci
incitent leur titulaires la liberte et lexclusivit. Dans les autres droits, les soi-disant
droits-fonctions, le but est dtermin plus prcisment par des normes juridiques, cest
pourquoi son abus est dans nimporte quel sens est plus vident et son contrle de la part
de la justice 1gitirne.
26. Le 1gislateur, en 1aborant les normes juridiques, rgle les droits subjectifs
dune faon lastique; elles ne prsentent que 1interet typique des sujets de droit.
Cest pourquoi les normes juridiques dans lesquelles sont instaurs les droits civils
subjectifs sont relativement ouvertes par leur contenu et orientables.[28] Ceci permet
aux sujets de droit une certaine libert dans lexercice de leur droits; ils dcident euxmmes et indpendamment de quelle manire et pour quelles utilits ils utiliseront leur
droit. En ceci ils ne sont pas obligs de sabstenir dutiliser leur droit, ni dexercer leur
droit la faon goste, de faire attention aux intrts des autres sujets mme pas de la
socit. L'tat ne doit pas devenir la troisime partie qui apparatra toujours loccasion
de lexercice de leur droits.
Cependant, la libert dans lexercice du droit et le pouvoir de suivre son intrt ne
peuvent pas tre justifis si par l on porte dommage lautrui par malice, soit sans
raisons justifiables, sil est sans utilit, sil est en disproportion srieuse avec les utilits,
etc. Un tel exercice de droit ne peut pas tre justifi par le caractre absolu du droit. Cest
seulement au moment quand le droit sexerce, quand la norme touche la ralit, qui est
imprvisible tant toujours changeante, quon voit que le titulaire utilise son droit
contrairement au but cause duquel ce droit est instaur. De ce point de vue chaque droit
peut tre abus. Si auparavant on pouvait parler des droits absolus, aujourdhui ce nest
pas possible. Dans les annes soixante Rodire nous renvoi la raret extraordinaire,
presque disparition, des soi-disant droits absolus et un nombre toujours croissant dans
la 1gislation, et mme dans la pratique judiciaire des droits subjectifs du groupe des
pouvoirs privs, dont lexercice est permis seulement sil est gouvern par des motifs
justes.[29] Faut-il remarquer que certains droits, traditionnellement considr de droits
qui fuient de labus, comme sont le droit daccord loccasion de ladoption ou le droit
dexclusion ou de lhritage, sont mis sous le contrle de la loi - par une suite de
limitations. De mme, le droit du propritaire de planter sur sa terre les arbres est limit
par la condition du respect de certaine distance par rapport au voisin.
27. priori, la thorie de labus de droit peut tre applique tous les droits
subjectifs.[30] Cette conclusion simpose du fait que le plus souvent, le contenu des
droits personnels nest pas prcisment dtermin, mais seulement dune faon gnrale
(en projetant un intrt typique pour le genre donn des droits subjectifs). Mme si le
contenu est tout fait dtermin, il est possible que dans le temps, aprs ladoption de la
loi, les conditions dans lesquelles se ralise un droit changent. Cest pourquoi il existera

Le domaine de lapplication du principe de linterdiction de labus de droit

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toujours un certain espace entre le contenu de la norme et lexercice du droit dans un cas
qui offre la chance pour dtourner le sens du droit et, de cette faon, porter dommage
ou doffenser le droit dautrui.
Cependant, certains droits fuiront toujours le contrle car, en dpit de tout, lessence
de certains droits subjectifs, per se, lui contredira, tant quil y aura dindividus comme
ralit. Ce sont par exemple les droits personnels comme: le droit la vie, lintgrit
corporelle, la dignit, etc. et qui sexercent, tant lis la personnalit, statiquement.
Pour leur utilisation aucune action du titulaire nest ncessaire. Selon certains auteurs, les
lments du statut juridique de la personne fuient labus de droit (la capacit juridique
et celles des affaires et autres), diffrentes liberts, les statuts familiales (tre fils, par
ex.).[31] On mentionne aussi les droits de service ngatif, ainsi que les obligations de
non-exercice.[32]
28. De lautre cot, la large application de la thorie de labus de droit dans le droit
priv ouvre la question de sa collision avec le principe de lgalit. Peut-on permettre aux
tribunaux de dterminer les limites des droits subjectifs? En situation de la division du
pouvoir au pouvoir 1gislatif, judiciaire et excutif, les attributions des tribunaux de
dterminer les limites des droits subjectifs (dinstaurer les droits subjectifs) signifierait
linadmissible empitement. Le lgislateur a toujours la possibilit de 1imiter ou de
dterminer le contenu des droits subjectifs, donc, il est inncessaire de reconnatre de
telles attributions aux tribunaux. On estime quune telle attribution des tribunaux
offenserait le principe de la scurit juridique et que ceci est aussi un facteur limitant
dans lapplication de la thorie de labus de droit.
29. Cependant, il ne faut pas oublier que l'abus de droit est seulement une correction
dans lexercice des droits et quil prsente un instrument qui sert ce que les droits se
remplissent en accord avec le but que le 1gislateur a dailleurs eu en vue. Par
linterdiction de labus de droit on ninstaure pas un nouveau droit, ni un nouveau
contenu du droit, mais on accorde les limites extrieures et intrieures du droit.
Dans ce sens, par linterdiction de 1abus de droit, on ne peut pas raliser les buts
diffrents de ceux que le 1gislateur (ayant en vue certaines valeurs morales, sociales,
politiques, idologiques et autres) avait suppos. Ce dont les tribunaux sont autoriss est
dexercer le contrle de la ralisation des droits subjectifs dans le but de rendre possible
lexercice des droits aux autres membres de la socit. La dfense de 1abus de droit est
une ncessit gnrale par laquelle on ralise la paix et la scurit au sein de chaque
communaut sociale.[33] Le contrle de lexercice des droits se ramne linterprtation
du droit, [34] et cela cest lactivit des tribunaux: [35]
3. LABUS DES ATTRIBUTIONS ADMINISTRATIVES DU POUVOIR
30. On a longtemps considr, que lobjet des abus peuvent tre seulement le droit de
proprit et les autres droits personnels (privs). Ce sont les droits qui leur porteur
offrent la possibilit de lvaluation ou du choix dans leur exercice, car par eux ils
ralisent leurs propres intrts et ventuellement les intrts des autruis.
Cependant, presque en mme temps avec les dbats srieux sur labus de droit dans le
droit priv est ouverte aussi la question de labus des attributions par 1'tat et ses organes
(dtournement de pouvoir), car dans la pratique ont apparu les premiers cas de labus.

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RADMILA KOVAEVI-KUTRIMOVI

Depuis ce temps, la question des attributions juridiques administratives des autorits

devient actuelle dans la mme mesure que labus dans le droit priv.
31. Des changements importants se sont passs au cours de quelques dcennies dans
le dveloppement de la socit. Sous linfluence du dveloppement de la technique et des
machines, les rapports sociaux sont devenus trs complexes. Certaines activits se sont
dveloppes ainsi quil tait difficile dimaginer auparavant, quelques unes dentre
celles-ci ont dpass le cadre des possibilits partielles, alors que certaines ne pouvaient
sexercer qu laide de 1tat et son activit. Ltat a depuis longtemps abandonn le
rle du gardien de nuit et il est devenu le facteur invitable dans le domaine de la
rglementation des activits humaines.
32. Ltat est une personnalit juridique qui exerce ses fonctions par lintermdiaire
de ses organes. Il prsente une organisation qui existe pour la ralisation des intrts
communs de tous les membres de la communaut. En effet, les individus et les
personnalits juridiques ralisent (de plus en plus) leurs droits (dans le plus grand
nombre de cas) par lintermdiaire de ltat, ainsi que 1tat exerce ses attributions dans
leur intrt.
Outre 1tat, on instaure des services publics et des entreprises publiques, aussi pour
la ralisation des intrts communs (sans leurs activits la vie serait presque
inimaginable).
En tout cas, leurs attributions du point de vue de la thorie des droits subjectifs,
peuvent tre considres comme droits-fonctions. Cependant, ce sont des attributions
juridiques-publiques et le but pour lequel elles sinstaurent est en effet leur
caractristique essentielle et on les nomme attributions, [36] pour la diffrence des
droits subjectifs. Les organes dtat peuvent exercer leurs attributions hors de leurs
comptences (hors des conditions rg1es) et alors il sagit du vice de la procdure.
Lorsque les organes de police imposent les mesures de limitations des liberts des
citoyens sans existence de danger rel pour la scurit et lordre public, cest alors
lexcs des attributions excs de pouvoir. Cependant, les organes dtat peuvent
exercer leurs attributions en restant dans les limites formelles, mais contrairement au but
pour lequel elles leur taient reconnues. Un tel exercice des attributions juridiquespubliques ou du pouvoir (dtournement de pouvoir) nest pas permis, car il prsente leur
abus.[37] Alors on parle de labus des attributions juridiques-publiques ou du pouvoir
(dtournement de pouvoir). Dans ce cas, les organes du pouvoir se comportent comme
protecteur par rapport au protg qui nexerce pas ses attributions en accord avec leur but
ou mme comme le propritaire ou titulaire dun autre droit subjectif qui exerce son droit
dans les limites de la norme juridique, mais uniquement avec lintention de porter
dommage autrui, ou il lexerce de la faon immorale, sans aucune utilit, etc. Labus
des attributions juridiques-publiques peut aussi tre la consquence de lintention
dempcher la ralisation du droit au sujet dans intrt duquel se fait cette attribution.
Cest pourquoi labus des attributions du pouvoir prsente la raison pour lannulation de
tels actes administratifs.
33. La jurisprudence du Conseil dtat en France a livr les premiers cas de labus
des attributions du pouvoir. Il est connu le cas quand le Conseil dtat a annul lordre
du prsident de la mairie selon lequel a t interdit laccs la plage aux baigneurs sils
ne payaient pas une taxe de baigner, mme sils ne se servaient pas des services.[38] Le

Le domaine de lapplication du principe de linterdiction de labus de droit

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Conseil dtat a pris position que rien ne justifie cette mesure, ce qui montre que, sauf
les droits subjectifs, les attributions publiques peuvent aussi tre abuses.[39]
34. Sur labus des attributions administratives, comme les droits subjectifs, on peut
parler dans le sens subjectif (plus restreint) et objectif (plus large). Selon la
comprhension subjective, labus des attributions administratives existe quand celles-ci
sexercent uniquement avec lintention de lser ou menacer les droits dautrui. Dans le
sens objectif, labus existe quand les organes administratifs et les services public
exercent leurs attributions contrairement au but pour lequel celles-ci sont donnes injustice du but.[40]
Dans le droit compar cest la conception objective de labus des attributions
publiques qui est accepte.[41] La conception plus large de labus des attributions
administratives est accepte avec moins de difficults, cest dire avec plus de
comprhension. Les raisons pour a rsident dans le fait que les organes dtat, cest
dire les services publics, exercent leurs attributions dans intrt dautrui. Dans les droits
subjectifs au premier plan sont les attributions, tant donn quil sagit dabord de la
ralisation des intrts personnels et ensuite des obligations. Labus des attributions
administratives frappe leur but ou fonction qui remplissent presque toute attribution.
35. Si les organes administratifs, les services publics ou les entreprises publiques
exercent leurs attributions dans lintrt commun, la question se pose alors comment est
possible leur abus (auprs de leurs illgalits). Labus des attributions publiques, ainsi
que des droits subjectifs, est consquence de la gnralit des normes juridiques dont
elles sont rgles. En effet, le plus grand nombre de normes juridiques permet une
certaine libert dans leur exercice, en crant ainsi de lespace pour labus. Cest a qui
dforme, dtourne le but prvu par la loi. Quoi que les attributions administratives
sexercent dans lintrt commun, leur sens est dtermin par la volont de leur
titulaire. Celles-ci sont exerces de la part des sujets possdant la volont qui peut
orienter lattribution donne vers le but reconnu par la loi ou contrairement au but, bien
que les limites des normes juridiques ne soient pas offenses par cela. Les attributions
administratives, ou appelons-les les comptences si vous voulez, ne sont pas identiques
au droit objectif - la norme juridique, bien que la subjectivit chez elles soit ramene
la moindre
mesure. Pour la bonne comprhension de labus des attributions
administratives il est ncessaire de pntrer dans lintrieur du droit, cest dire de
dcouvrir les limites, derrire celles-l postules par les normes juridiques, qui sont
primordiales, essentielles et naturelles. Elles apparaissent comme des limitations qui
sont en dpendance des circonstances de chaque cas concret. Ce principe est valable pour
les droits civils subjectifs, mais pour les attributions administratives aussi.
36. Ainsi, par exemple, le responsable de la personnalit juridique abuse de son droit
quand il dcide du dplacement de louvrier un autre poste de travail sans que les
raisons du service lexige, alors que louvrier remplis ses devoirs lheure et avec
qualit, uniquement parce quil ne le supporte pas personnellement, pour des raisons
religieuses ou politiques. Un organe dtat abuse aussi de son droit sil ne permet pas le
maintien dun rassemblement politique, ou autre, sous prtexte que ceci drangerait la
circulation, alors que ces faits ne tiennent pas debout. Les services publics de leur part
peuvent aussi abuser de leurs droits; une maison ddition des journaux abuse de son
droit si elle ne publie pas un interview professionnel dun expert pour des raisons

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RADMILA KOVAEVI-KUTRIMOVI

politiques. On autorise un journal de donner des informations vraies et au temps juste

sur toutes les questions importantes pour une socit, cest pourquoi un tel comportement
peut tre considr comme labus de droit.
Dans le droit compar, on cite le plus souvent les cas de 1abus des attributions dtat
ou des services publics loccasion dattribution des concessions pour lexcution de
certaines activits.[42] Ayant en vue le procs de la privatisation en Yougoslavie,
les abus des attributions dans cette sphre sont possibles. Lactivit accentu de
ltat dans lactivit conomique qui est conditionne aussi par ledit procs augmente la
possibilit de labus des pouvoirs publics (au cours des attributions des permissions
dimportation et dexportation).[43] Les plus grandes possibilits pour labus des
attributions existent dans le cadre des services et des entreprises publics monopolistes en
dpit des lois antimonopolistes.[44]
37. De tout ce qui est dit, il provient que la dfense de labus de droit est un principe,
et cela un des primordiaux, dans lexercice du droit. Mme si labus de droit nest pas
interdit par des rgles particulires, la responsabilit pour labus dans le droit peut tre
exprime aussi la base de lesprit des constitutions modernes. L-dessus tmoignent de
nombreuses limitations du droit priv, le plus absolu des droits, dont lexercice, selon
lesprit de la constitution, ne peut pas tre exerc au dtriment de la socit. Dautant
plus ceci dmontre que les autres droits sont aussi limits.[45]
38. Les changements profonds survenus dans les socits contemporaines ont amen
lrosion de la proprit, comme droit absolu. Plus prcisment, le droit de proprit et
les autres droits rels sont aujourdhui trs limits. Cela est surtout valable pour le
domaine des rapports juridiques de voisinage, qui est depuis longtemps sous une
rglementation civile importante (les rgles urbaines et autres).
De lautre cot, tout un secteur des droits privs considrs dintouchables
auparavant, et comme tels ils pouvaient tre abuss, sont maintenant tout fait rgls les rapports de famille et dhritage. Lexercice de nombreuses attributions familiales est
rgl par des normes impratives. Ceci est valable aussi pour les rapports juridiques de
travail, qui sont rgls part et compltement, ce qui laisse trs peu despace pour labus
des attributions.
39. Avec la croissance du rle de 1tat dans la socit, labus des attributions
juridiques administratives devient de plus en plus actuel. Ceci dautant plus que dautres
organisations exercent aussi des attributions publiques, les services et les entreprises
publics, ce qui 1argit encore plus le champs de lapplication du principe de la dfense
de labus de droit. Cest pourquoi notre thorie juridique doit davantage soccuper de ce
domaine de la dfense de labus de droit. La rpression de labus des attributions
administratives permet un exercice normal des droits subjectifs, ce qui, de plus en plus,
dpend des actes des organes dtat et de ses organisations.

NOTES
1. Les autres sentences dans le mme sens: Male enim iure nostro uti non debemus Gaius,
(Inst.1, 53).
2. Voir le 1305 du Code civil autrichien ou 806 du Code civil serbe.

Le domaine de lapplication du principe de linterdiction de labus de droit

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3. Celsus -D.6,1, 38.

4. M. Raymond, De lusage des droits et particulirement du droit de proprit, Rev. trim. de droit
civil, N. 1. 1975
5. Marty-Raymond, Droit civil, Tome II, Paris, 1962, p. 280.
6. Cit daprs, M. Markovi, La thorie de labus des droits en droit compar, Lyon, 1936, p. 62.
7. G. Cornu, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, 1991, p. 28.
8. Cour suprme de Vovodine, Revue 154/87 du 25.2.1987, Pratique judiciaire, 9/87, p. 61.
9. Cour suprme de Serbie, Revue 526/74 du 22.11.1974, Revue conomique-juridique, 7/75. Dans
notre droit le Code des obligations interdit labus de droit: Il est dfendu lexercice des droits du
domaine des rapports dobligations contrairement au but cause duquel ce droit est instaur ou
reconnu" (Art. 13).
10. V. Vizner, Le commentaire du Code des obligations, Zagreb, 1978, art.13.
11. Daprs Markovi, op. cit., p. 33.
12. Daprs N. Peri, La thorie de 1abus de droit et la 1gislation civile, Belgrade, 1912, p. 67.
13. Cit daprs Konstantinovi, La dfense de labus de droit et la socialisation de 1a justice,
Annales de 1a Facult de droit Belgrade, 3-4/1982, p. 264.
14. I. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 1926.
15. M. Markovi, op. cit., p. 78.
16. La conception objective (plus large) de labus de droit reprsentaient: Raynaud, Labus des
droits, thse, Paris 1904; F. Gny, Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif, tome
II, deuxime dition; R. Saleilles, tude sur la thorie gnrale dobligations; L. Josserand, De
lesprit des droits et leur relativit, deuxime dition, Paris, 1939. Cit daprs Markovi, op. cit.,
p. 152 et 155 et suiv.
17. Dans le Code civil allemand il existe en grand nombre des rgles par lesquelles on interdit
indirectement labus des droits, parmi lesquelles il faut mentionner surtout les 157 et 215 qui se
rapportent au domaine du droit contractuel et par lesquels on exige de la part des participants la
bonne foi dans ces rapports.
18. "Ni de ton droit tu n peux pas t' servir seulement pour le dommage lautre ou ennui", cit
daprs ldition phototype de loriginal de lanne 1888.
19. Voir larticle 281 du Code civil grec comme exemple dune comprhension trs large de labus
de droit. La conception objective de 1abus de droit englobe aussi le dommage exprs comme
critre de labus, c'est pourquoi elle est en mme temps la conception objective-subjective.
20. Selon Markovi, op. cit., p. 38.
21. Ibid., p. 92. Tel est par exemple le droit de tester dans les limites de la part disponible, ou le
droit dexclusion de lhritage des hritiers potentiels qui nont pas le droit au part rserv. etc.
22. larticle de Josserand: Lesprit des droits et leur relativit, Ripert a rpondu par larticle:
Labus ou la relativit des droits, publi dans 1a Revue critique de leg. et de juris, 1929. Cit
daprs R. Rodire, Labus de droit, Annales, l - 2/1960, p. 3, remarque 7.
23. R.Rodire, op. cit., p. 5.
24. Ces autres droits, que Dabin nomme de droits fonctionnels sont caractristiques pour toutes
les personnalits juridiques. En effet, ils doivent tre exercs dans lintrt cause duquel le sujet
juridique est fond et non dans lintrt de la personne de lorgane qui lexerce. J. Dabin, Le droit
subjectif, Dalloz, Paris, 1952, p. 242 et suiv.
25. P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, 1963, p. 327.
26. J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, Paris, 1952, p. 240.
27. Ibid.
28. M. Pavnik, Le droit subjectif et son exercice, Recueil pour 1a thorie du droit, cahier 2,
Acadmie des sciences de Serbie, Belgrade, 1981, p. 146 et suiv.
29. R. Rodire, op. cit., p. 10.

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RADMILA KOVAEVI-KUTRIMOVI

30. J. Ghestin - G. Goubeaux, Trait de Droit civil, Introduction gnrale, Paris, 1977, p. 587.
31. J. Dabin, op. cit., p. 274.
32. Ibid.
33. M. Konstantinovi, op. cit., p. 273.
34. Ibid. p. 274.
35. Le facteur limitant dans lapplication de la thorie de labus de droit ne doit tre ltat de la
pratique judiciaire dans un pays, quoi quil ne soit pas sans importance. En effet, la dficience de
la pratique judiciaire sur linstauration des solutions communes et uniformes pour tous les cas
gaux ou semblables, les soi-disant prcdents, nest pas favorable pour la pratique de la thorie de
l'abus de droit. Cest pourquoi, dans notre pratique judiciaire davant guerre aussi que daprs
guerre, on rencontre rarement les dcision judiciaires qui linterdisent.
36. R. Luki, Lintroduction dans le droit, Belgrade, 1970, p. 271; A. Gams, La notion de la
proprit dans les pays capitalistes et socialistes, Annales de la Facult de droit, Belgrade, 1 2/1960, p. 13.
37. M. Konstantinovi, op. cit., p. 270.
38. Claude Albert Colliard, Labus de droit, Annales de la Facult de droit Belgrade, 3-4/1959, p.
262.
39. Les spcificits des attributions administratives sont, non seulement, dtre exerces dans un
but dtermin, mais, quelles doivent tre exercs, 1eur non-exercice, leur silence peut tre trait
comme un comportement illgal, mais aussi comme labus des attributions. Le non-exercice des
droits subjectifs civils ne signifie pas, en principe, un comportement illicit, bien quil puisse
exister aussi lobligation dexercice des droits (le non-exercice des droits de proprit dans
certaines conditions sous-entend certaine responsabilit.). Outre cela, le contenu des attributions
administratives est compos de la volont rationalise ou la volont lgislative et non la
volont de cet organe d'tat ou du service administratif. Les titulaires des droits civils subjectifs
aussi se comportent rationnellement, mais ils peuvent aussi se comporter irrationellement, par
rapport leur droit, condition quil noutragent pas par l les droits subjectifs des autrui.
40. Diguit estime que c'est la nature des attributions des organes administratifs de procder
strictement en accord avec le but cause duquel celles-ci sont reconnues qui donne aux actes des
organes du pouvoir le caractre des actes publics et non la nature des organes du pouvoir. L.
Diguit: Trait de droit constitutionnel, Paris, tome II, 1957, p. 385.
41. Dans notre droit, 1e Code de procdure administrative gnrale (1968) interdit labus de la
faon suivante: Dans les choses administratives dans lesquelles lorgane est autoris par la loi, ou
par une autorisation 1gale de les rsoudre selon la libre apprciation doit apporter 1a dcision
dans les limites des autorisations et en accord avec le but des autorisations donnes. (art.2, al.2). Il
y a des opinions qui disent que peuvent tre abuss aussi les actes juridiquement lis, cest dire
ceux que les organes dtat doivent exercer en accord avec des conditions dtermines davance et
non seulement la base du pouvoir discrtionnaire.
42. G. Puttner, Lquit dans 1a rpartition des travaux publics ou des conditions dtermins
davance, La vie juridique, Belgrade, Tome II, 11-12/1994, p. 2382.
43. Le processus de la privatisation dans le droit yougoslave se dveloppe paralllement avec
llargissement des attributions des directeurs, des chefs, des prsidents etc., ce qui permet une
suite dabus. En effet, 11argissement des attributions de ses sujets est souvent compris comme
possibilit dexercice arbitraire des droits, et on oublie que ceux-ci doivent tre exercs en accord
avec le but cause duquel ils sont donns (ce sont les droits-fonctions, cest dire les droits
fonctionnels).
44. Toutes les attributions administratives peuvent tre lobjet de labus. Les attributions
1gislatives de 1tat peuvent aussi tre abuses (labus de la forme juridique), mais il y a la

Le domaine de lapplication du principe de linterdiction de labus de droit

55

difficult avec le contrle de lusage de ces attributions que 1a responsabilit pour leur tel exercice
(par exemple les lois lectorales).
45. La Constitution de la Rpublique de Serbie contient la rgle : Labus des liberts et des droits
de lhomme et du citoyen est contre-constitutionel et punissable la faon prvue par la loi (art.
12, al. 3.).

DOMEN PRIMENE NAELA ZABRANE ZLOUPOTREBE PRAVA

Radmila Kovaevi-Kutrimovi
Prvi sluajevi zloupotrebe prava javljaju se u vezi sa vrenjem prava svojine na
zemljitu. Najstarije odluke zabranjuju vlasniku da svoje zemljite upotrebljava jedino s
namerom da drugome nanese tetu. Do zabrane zloupotrebe prava dolazi i prilikom
vrenja ostalih stvarnih prava, kao i porodinih i naslednih, tako da je prvobitni domen
zabrane zloupotrebe prava oblast apsolutnih prava za koja se smatralo da svom imaocu
pruaju neogranienu pravnu vlast. Ograniavanje apsolutnih subjektivnih prava imalo
je za posledicu suzbijanje zloupotrebe.
Meutim, zloupotreba je zahvatila oblast javnih ovlaenja. Izrazita uloga drave u
savremenim dravama zahteva garantovanje irokih ovlaenja njenim organima, javnim
slubama i tzv. paradravnim organizacijama, to je omoguilo i pojavu njihove
zloupotrebe. Otuda su javna ovlaenja danas est domen zloupotrebe. Pravo mora
nastojati da zabrani zloupotrebu javnopravnih ovlaenja, jer ona ograniavaju i esto
onemoguavaju ostvarivanje graanskih subjektivnih prava.
Kljune rei: zloupotreba prava, subjektivno pravo, javnopravna ovlaenja, rimsko
pravo.