Rupture brutale de relations commerciales établies

Abusive discharge of established business relations

DATE 041116 041116

DESTINATAIRES Erwan Toullec

RECIPIENTS
OBJET Rupture brutale de relations commerciales établies
SUBJECT Abusive discharge of established business relations

- Version abrégée
- Abreviated English version
- Version complète

Version abrégée

Contexte. Deux situations à distinguer :

(a) Dans les contrats à durée déterminée, la partie qui voudrait se dégager prématurément de ses
liens devra en principe en payer toutes les conséquences à son partenaire.
(b) Par contre, dans les contrats à durée indéterminée, une partie a toujours pu se désengager de la
suite du contrat – mais sous réserve du respect de l'intérêt d'autrui.

Principe.
1° Selon le droit des contrats, indépendamment de toute clause en ce sens et en dehors de
manquement contractuel, un contrat à durée indéterminée peut toujours être résilié à tout moment
par l'une des parties, sous réserve du respect (i) d'un préavis suffisant, (ii) de l'obligation de bonne
foi et (iii) de l'absence d'abus dans l'exercice du droit. Cette faculté est étendue à tous les contrats à
exécution successive dans lequel aucun terme n'a été prévu.

2° En plus de cette règle commune, le droit commercial est venu renforcer ce dispositif en déclarant
illicite le (a) fait de rompre (b) brutalement, même partiellement, (c) une relation commerciale
établie, (d) sans préavis écrit (e) tenant compte de la durée de la relation commerciale et (f)
respectant la durée minimale de préavis, déterminée en référence (i) aux usages du commerce, (ii)
par des accords professionnels ou, (iii) à défaut de tels accords, par des arrêtés du Ministre de
l'Economie.

Portée. En précision :
1° Préavis. Dans l'un ou l'autre cas, la durée du préavis est en tout état de cause librement appréciée
par les juges du fond, à la lumière des circonstances et de la finalité de ce préavis : il s'agit
d'accorder au partenaire le temps nécessaire pour remédier à la désorganisation résultant de la
rupture.

D'autre part, le droit commercial ajoute :

(a) l'exigence d'une notification écrite du préavis – par lettre recommandée (preuve !) ;
(b) le doublement du préavis normalement admissible en cas de "produit vendu sous marque de
distributeur", ce qui pourrait être le cas – par analogie et interprétation téléologique – dès lors que
l'auteur de la résiliation définirait les spécifications et serait propriétaire de la marque du produit
fabriqué ou distribué ;
(c) enfin, la possibilité pour le Ministère de l'Economie de normaliser par arrêté les usages du commerce,
par produits.

2° Abus de droit. La résiliation peut – même si un préavis suffisant est respecté – revêtir un caractère abusif en
raison des circonstances qui accompagnent la rupture. L'abus peut être constitué par l'intention de nuire, une
légèreté blâmable, voire l'usage d'un droit contraire à sa finalité sociale.

3° Bonne foi. La bonne foi est la conviction justifiée et légitime d'agir conformément à son bon droit.

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4° Relation commerciale établie. La notion s'entend de toute relation commerciale, en s'affranchissant de tout
formalisme (relations sans contrat, série de CDD…).

Sanctions. La sanction de la rupture brutale réside dans l'indemnisation des conséquences subies par le partenaire
(et non dans la réhabilitation du contrat) du fait de la rupture brutale.
Il s'agit les (i) pertes engendrées et le (ii) manque à gagner calculés sur le bénéfice que pouvait légitimement attendre le partenaire
de l'exécution normale du contrat jusqu'à un terme raisonnable.

En pratique. L'appréciation du caractère brutal ou abusif de la rupture se fait selon le rapprochement de divers
éléments, non hiérarchisés ni systématiquement cumulatifs, mais dont le nombre décidera ou non de la qualification.
Sont considérés principalement :
(a) l'ancienneté du courant d'affaires et sa nature ;
(b) le chiffre d'affaires que représente la relation pour la victime de la rupture par rapport à son activité globale – et si
la rupture n'est que partielle, la proportion que représente la baisse du volume par rapport à la relation passée ;
(c) les usages ;
(d) l'existence d'investissements à amortir ;
(e) l'existence d'une convention d'exclusivité ;
(f) l'existence d'un état de dépendance économique ;
(g) les circonstances dans lesquelles sont réduites ou arrêtées les relations, notamment la situation du marché…
Cela étant, la décision de rupture n'a pas à être motivée.

***

Abreviated English version

Background. Under French law (however, parallels can be made with other legislations), two situations to
distinguish:
(a) In contracts with a determined term, the party who would discharge itself prematurely from its obligations
shall in principle bear all the following consequences endured by its partner.
(b) On the other hand, in agreements with an indefinite duration, a party has always been able to disengage
from the relation at any time – but subject to a minimum respect of its partner's interests.

Principle.
1° Following the contracts law, notwithstanding any ad hoc stipulation and any breach of contract
situation, a indefinite term contract can always be terminated at any time by one party – subject to
(i) a sufficient notice of discharge period, (ii) an obligation of good faith and (iii) the absence of any
abuse in the exercise of the right. This faculty extends to all contractual relations of which execution
is spread in time without any determinate (or determinable) term.

2° In addition to this, the business law clarifies the matter in specifying as illegal the (a) act to break
off (b) with brutality, even partially, (c) a steady, durable business relation, (d) without any written
prior notice (e) taking into account the past of the relation and (f) keeping to a minimal notice
period, determined in reference to (i) merchant usages, (ii) to professional collective agreements or,
(iii) by default, to statutory instruments from the French Economy Minister.

Extent. Specifically:
1° Notice. In both cases, a sufficient notification period is discretionarily appreciated by the judges,
regarding the circumstances and the objective of this notice: the delay must be sufficient for the
partner to remedy to the disorganization of its activities resulting from the breaking off.

Furthermore, the business law adds:

(a) the requirement of a written notification of discharge – by registered letter with return
receipt (evidence!);
(b) the twofold increase of the notice delay normally required in case of "product sold under the distributor
brand name", which could be the case – by analogy and teleological construction – as long as the
author of the discharge defined the applicable specifications and was the owner of the trademark of the
manufactured or distributed product;

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(c) lastly, the possibility for the Economy Minister to regulate by statutory instruments the business usages,
by sector and products.

2° Abuse of right. Termination can – even if a sufficient notice is provided – be abusive because of the
circumstances of the breaking off. The abuse can be constituted either by prejudicial intention, negligence, or
even the exercise of a right contrary to its social destination.

3° Good faith. Good faith is the justified and legitimate conviction to behave following one's rights.

4° Steady business relation. Refers to any stable commercial relation, whatever its form (with or without
express contract, series of definite term contracts…). No specific duration required, but the longer it is, the
longer the notice period.

Sanctions. The abusive breaking off is sanctioned by the reparation due to the victim of all the
consequences of the abrupt termination (so in damages – and not in the rehabilitation of the relation).
Such damages will take into account any certain, direct, personal and foreseeable (i) damage arising, along with (ii)
any ceasing gain calculated on the benefits the victim could legitimately expect from the normal performance of the
relation for a reasonably foreseeable term.

In practice. The assessment of the brutality or abusiveness of the breaking off is made by a collection of non-
ordered, non-cumulative elements, but which number and quality will decide or not of the qualification.
Are mainly considered:
(a) the duration of the commercial relation, its nature and extent;
(b) the turnover made by the victim on this relation compared to its global turnover – and if the breaking
off is only partial, the proportion that represents the decrease of the turnover in comparison with the
former turnover;
(c) the merchants habits and customs;
(d) the existence of investments to amortize;
(e) the existence of an exclusivity commitment;
(f) the existence of a state of economic dependence;
(g) the circumstances under which are reduced or stopped the relations, including the state of the
market….
This being said, the breaking off decision has not to be justified.

***

Version complète

Sources :
- Mémento LAMY Droit Economique éd. 2004 :
o 4223-4249, 1417-1432, 1435-1438
- Mémento LEFEBVRE Contrats & Droits de l'Entreprise, éd. 2000
o 3319s.
- Mémento LEFEBVRE Concurrence Consommation, éd. 2002
o 2700-2729
- DALLOZ Action Droit de la Responsabilité et des Contrats, éd. Dalloz 2002-2003 :
o 5608s., 6907, 6909
- Précis Dalloz Droit civil Les Obligations, Terré, Simler, Lequette, 8e éd. Dalloz 2002 :
o 479s., 664s.
- Droit du Commerce International, Mousseron, Raynard, Fabre, Pierre, 3e éd. Manuels Litec-JurisClasseur 2003
- Black's Law Dictionary (complete) 7th ed. West Group.
- International Agency & Distribution Agreements, Analysis & Forms, Th. F. Clasen, ed. ~1990s. Butterworth Legal Publishers
o §1.1., §5.5.

Contexte. Dans les contrats à durée déterminée, la partie qui voudrait se dégager prématurément de ses liens devra en principe
en payer toutes les conséquences à son partenaire.
Par contre, dans les contrats à durée indéterminée, une partie a toujours pu se désengager de la suite du contrat – en vertu de la
liberté individuelle et de la libre concurrence. Néanmoins, la liberté s'arrête là où commence celle des autres, et la jurisprudence a
toujours limité cette faculté – bien avant que le législateur n'intervienne – par (i) l'exigence d'un préavis raisonnable, (ii) l'abus de
droit et (iii) l'obligation d'exécution de bonne foi (1134), voire (iv) à la marge, par la théorie du mandat d'intérêt commun (étendue
à d'autres contrats).

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Principe.
1° Selon une jurisprudence constante du droit des contrats, indépendamment de toute clause en ce
sens et en dehors de manquement contractuel (1), un contrat à durée indéterminée peut toujours
être résilié à tout moment par l'une des parties, sous réserve du respect (i) d'un préavis suffisant, (ii)
de l'obligation de bonne foi et (iii) de l'absence d'abus dans l'exercice du droit (2). A l'origine de droit
spécial (2-1), cette faculté est étendue à tous les contrats à exécution successive dans lequel aucun
terme n'a été prévu.

2° En sus du droit commun, toujours dans un souci protecteur de la partie la plus faible, cette fois dans
les relations commerciales, le législateur est venu renforcer ce dispositif en déclarant illicite le (a)
fait de rompre (b) brutalement, même partiellement, (c) une relation commerciale établie, (d) sans
préavis écrit (e) tenant compte de la durée de la relation commerciale et (f) respectant la durée
minimale de préavis, déterminée en référence (i) aux usages du commerce, (ii) par des accords
professionnels ou, (iii) à défaut de tels accords, par des arrêtés du Ministre de l'Economie (3).

Portée. En précision :
1° Préavis. Dans l'un ou l'autre cas, la durée du préavis est en tout état de cause librement appréciée
par les juges du fond, à la lumière de la finalité de ce préavis : il s'agit d'accorder au partenaire le
temps nécessaire pour remédier à la désorganisation résultant de la rupture. Trois critères principaux
interviennent alors : (i) la durée des relations antérieures, (ii) leur importance financière, (iii) les
usages de la profession. Dans tous les cas, l'importance du préavis dépend entièrement des
circonstances et de l'appréciation qui en est faite par les juges (4).

D'autre part, les apports de la législation spéciale (L442-6.I.5° CCom.) sont :

(d) l'exigence d'une notification écrite du préavis – par lettre recommandée (preuve !) ;
(e) le doublement du préavis normalement admissible en cas de "produit vendu sous marque de
distributeur", ce qui pourrait être le cas – par analogie et interprétation téléologique – dès
lors que l'auteur de la résiliation définirait les spécifications et serait propriétaire de la
marque du produit fabriqué ou distribué (5) ;
(f) enfin, la possibilité pour le Ministère de l'Economie de normaliser par arrêté les usages du
commerce, par produits (6).

2° Abus de droit. La résiliation peut – même si un préavis suffisant est respecté – revêtir un caractère
abusif en raison des circonstances qui accompagnent la rupture.
L'abus ne naît pas seulement de la volonté de nuire, mais peut également être constitué par une légèreté blâmable, un
comportement particulièrement négligent de l'intérêt d'autrui, l'absence de réel intérêt légitime fondant la conduite, voire – à
l'extrême – tout usage d'un droit subjectif illégitime car non conforme au but social pour lequel il a été créé.
Si la rupture permettait à son auteur d'échapper à l'application de règles défavorables pour lui, la fraude pourrait
également être constituée.

3° Bonne foi. La bonne foi est la conviction d'agir conformément à son bon droit (7).
Contraire difficile à démontrer, la mauvaise foi est souvent rapportée par l'impossibilité pour l'auteur d'avoir pu ignorer ce qu'il
prétend ignorer… en montrant qu'il ne peut y avoir aucun argument légitime à l'appui de sa conviction. La loyauté
contractuelle, standard juridique à l'aune duquel sont jugés bien des comportements, se décline sous bien des aspects qui
peuvent être ramenés à une certaine prise en compte des intérêts d'autrui – bref, non pas altruisme mais honnêteté et respect
des règles du jeu.
La mauvaise foi, parfois élément constitutif d'une autre qualification, a généralement pour effet de priver son
auteur de l'avantage qu'il escomptait. Dans ce cas, la mauvaise foi rejoindrait le dol, inexécution volontaire.

4° Relation commerciale établie. La notion s'entend de toute relation commerciale, en s'affranchissant de tout
formalisme. Ainsi du courant d'affaires que pourraient établir, e.g. des opérations ponctuelles mais répétées. Par
suite, même des contrats à durée déterminée d'une longueur certaine pourraient avoir à donner lieu à un
préavis (8).

Sanctions. La sanction de la rupture brutale réside dans l'indemnisation des conséquences subies par le partenaire
(et non dans la réhabilitation du contrat (9)) du fait de la rupture brutale, à savoir les (i) pertes engendrées et le (ii)

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manque à gagner calculés sur le bénéfice que pouvait légitimement attendre le partenaire de l'exécution normale du
contrat jusqu'à un terme raisonnable.
C'est ce qui explique que l'auteur de la rupture peut directement s'exonérer d'une mise en cause en proposant directement à son
partenaire une indemnisation (raisonnable…).

En pratique. L'appréciation du caractère brutal ou abusif de la rupture se fait selon le rapprochement de divers
éléments, non hiérarchisés ni systématiquement cumulatifs, mais dont le nombre décidera ou non de la qualification.
Sont considérés principalement (10) :
(h) l'ancienneté du courant d'affaires et sa nature ;
(i)le chiffre d'affaires que représente la relation pour la victime de la rupture par rapport à son activité
globale – et si la rupture n'est que partielle, la proportion que représente la baisse du volume par
rapport à la relation passée ;
(j) l'existence d'investissements à amortir ;
(k) l'existence d'une convention d'exclusivité ;
(l)l'existence d'un état de dépendance économique ;
(m) les circonstances dans lesquelles sont réduites ou arrêtées les relations, notamment la situation du
marché…
Cela étant, la décision de rupture n'a pas à être motivée.

Ordre public international français. Rien n'indique expressément que l'art. L442-6 et ses dispositions voisines sont d'ordre
public international français. Néanmoins, l'octroi du préavis a été rattaché à l'obligation de loyauté de 1134 CCiv.…
En effet, (i) aucune disposition légale en ce sens, ni aucune jurisprudence, ni référence doctrinale n'ont pu être trouvées. (ii)
D'autre part, l'ordre public international étatique ne comprend pas toutes les règles d'ordre public dans une législation donnée,
mais seulement celles qui sont indispensable à la défense des intérêts vitaux de l'Etat ou qui traduisent un intérêt de bien
commun à faire prévaloir dans les relations contractuelles internationales. (iii) De plus, la seule disposition analogue trouvée,
l'indemnité de rupture d'un agent commercial a été jugée non impérative en France (quoiqu'en contrariété avec la CJCE sur
des dispositions européennes similaires). (iv) Enfin, la Convention de Rome (1980) semble ne retenir qu'une intervention
restrictive de l'ordre public international dans le droit des contrats d'affaires (art. 16 (11)).

Néanmoins, la prudence pousse à respecter, au moins dans la plus grosse mesure, les limites apportées par le droit français au
droit de résiliation unilatérale. En effet :
(a) Primo, le Conseil constitutionnel lui-même a considéré que si la liberté justifiait ce droit de résiliation unilatérale dans les
CDI, elle devait "donner lieu à un préavis et à la réparation du préjudice pouvant en résulter" – décision dans laquelle il
rattachait déjà l'action en responsabilité civile à l'art. 4 [liberté individuelle] de la Déclaration de 1789 ! (à propos du
PACS, en 1999).
(b) Secundo, les facultés de résiliation ont fait l'objet d'une jurisprudence conséquente qui montre l'importance de la question
dans le droit français des contrats – qu'il s'agisse de la résiliation fondée sur la prohibition des engagements perpétuels
(1780 CCiv.) ou de la résolution de 1184. A cela vient s'ajouter le caractère d'ordre public économique de direction et
de protection du droit de la concurrence – lequel peut être considéré comme suffisamment essentiel au système
juridique national pour ne pas pouvoir être contourné.
(c) Tertio, le juge du contrat fait application non seulement de son ordre public international, mais également de l'ordre
public étranger auquel le juge du for adhère et estime devoir s'appliquer (11-1), auxquels il peut faire appel dès lors
que la solution que donne la loi étrangère le choque. En tous cas, l'identification de la loi de police reste sujette à
l'autorité en charge d'interpréter la règle ; d'ailleurs, en cas de juge européen, cette appréciation n'est encadrée que de
manière très souple par la Convention de Rome de 1980 (12).
(d) Quarto, quand bien même le droit de la concurrence pourrait être écarté, il risque d'être très difficile d'échapper à des
règles d'ordre public quasi-universelle – qui ont fondé les premières jurisprudences sur les limites à la résiliation
unilatérale – telles que la bonne foi, le dol, l'abus de droit, la fraude, éventuellement l'apparence (13)…

_____________________________
(1) En ce cas s'applique 1184 CCiv..
(2) 1134 et 1135 CCiv..
(2-1) 1736 (bail) ; L122-4s. C. Travail (travail)…
(3) L442-6.I.5° CCom.. Dans le même esprit, L442-6.I.4° déclare illicite (i) le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir, (ii) sous la
menace d'une rupture totale ou partielle des relations commerciales, (iii) des prix, délais de paiement, modalités de vente ou
conditions de coopération commerciale (iv) manifestement (v) dérogatoires aux conditions générales de vente.
(4) Application casuistique ; pour des exemples, v. §4229 in LAMY Economique.
(5) Interprétation prudente, sous réserve de confirmation. Selon L112-6 C. Conso., "Est considéré comme produit vendu sous
marque de distributeur le produit dont les caractéristiques ont été définies par l'entreprise ou le groupe d'entreprises qui en
assure la vente au détail et qui est le propriétaire de la marque sous laquelle il est vendu".
(6) Aucun arrêté de ce genre n'a été rapporté à ce jour.
(7) 1134. 2268 CCiv. : la bonne foi est présumée.
(8) Divergences jurisprudentielles et doctrinales.
(9) 1142 CCiv.. Le temps de réaction de la justice est également un sérieux obstacle à un retour au statu quo ante.

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(10) V. §4229 Lamy Economique.

(11) Convention de Rome 1980, art. 16 : "L'application d'une disposition de la loi désignée par la présente convention ne peut
être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for."
(11-1) V. Mémento LEFEBVRE Contrats & Droits de l'Entreprise, §3315-3330.10.
(12) Convention de Rome 1980, art. 7.1 : "Lors de l'application, en vertu de la présente convention, de la loi d'un pays
déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien
étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le
contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi
que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application."
Convention de Rome 1980, art. 3.3 : "Le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de celui d'un tribunal étranger,
ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte
aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées 'dispositions impératives'".
(13) As concerns common law, "BONA FIDES, GOOD FAITH : A state of mind consisting in (1) honesty in belief or purpose, (2)
faithfulness to one's duty or obligation, (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or
business, or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage… Good faith performance […] emphasizes
faithfulness to an agreed common purpose and consistency with the justified expectations of the other party; it excludes a variety
of types of conduct characterized as involving 'bad faith' because they violate community standards of decency, fairness or
reasonableness" (ex Black's Law Dictionary).
More generally, "the protective legislation existing in many countries has as its principal purpose the prevention of unfair
termination of the agent or distributor. [… And] even those countries that does not have special protective legislation normally limit
the circumstances under which the foreign supplier may discharge the intermediary with impunity. […] In general, the definite term
agreement is advantageous to the supplier since, with some important exceptions, local law typically imposes no liability for
termination of an agreement by reason of the expiration of its term. [… Meanwhile,] local law in many countries allows the supplier
to terminate an indefinite term agreement with an agent or distributor without liability to the intermediary simply by providing a
minimum notice – option of unilateral termination that is often not available in the case of definite term agreements. (ex Int.
Agency & Distribution Ag. op. cit.).

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