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JURISDICCIÓN UNIVERSAL

Relación general

Isidoro Blanco Cordero

Érès | « Revue internationale de droit pénal »

2008/1 Vol. 79 | pages 101 à 145


ISSN 0223-5404
ISBN 9782749209197
DOI 10.3917/ridp.791.0101
Article disponible en ligne à l'adresse :
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Sección IV – Derecho penal internacional

JURISDICCIÓN UNIVERSAL

RELACIÓN GENERAL

Isidoro BLANCO CORDERO*

I. Introducción
Como declara el Preámbulo del Estatuto de Roma, la impunidad se ha convertido
en uno de los “males de nuestro tiempo: el fracaso en la persecución de los
crímenes graves es considerado algo tan malo, si no peor que el propio crimen”1.
En la actualidad, la jurisdicción universal es la técnica favorita empleada para
prevenir la impunidad por los crímenes internacionales; la jurisdicción universal
es uno de los métodos más efectivos para disuadir y prevenir la comisión de
crímenes internacionales, incrementando las posibilidades de persecución y
sanción de sus autores2. En este sentido, la Resolución de la Sección IV
aprobada por el XIII Congreso Internacional de Derecho Penal (El Cairo, 1 – 7
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octubre 1984)3, invitó a los Estados a incluir el principio de universalidad en su

* Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Vigo (España). Secretario General


adjunto de la Asociación Internacional de Derecho Penal. Redactor Jefe de la Revue
Internationale de Droit Pénal.
1 FLETCHER, George P., “Against Universal Jurisdiction”, Journal of International Criminal

Justice 2003 1, 580-584, 58.


2 BASSIOUNI, M. Cherif, "Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical

Perspectives and Contemporary Practice", Virginia Journal of International Law, Vol 42:1,
2001, 81-162, 82.
3 RIDP, vol. 56 3-4, 1985, pp.485-488; 501-504; 513-520; 539-543 (francés); p. 489-492 ;

505-508 ; 521-527 ; 545-549 (inglés). Para la versión francesa de las resoluciones de los
Congresos AIDP, DE LA CUESTA, José Luis, "Résolutions des Congrès de l’Asso-
ciation International de Droit Pénal (1926-2004)", en ReAIDP / e-RIAPL, 2006
(http://www.penal.org/new/publications.php?Doc_zone=PUB&langage=fr&ID_doc=339);
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derecho nacional respecto de los delitos más graves con el fin de asegurar que
tales infracciones penales no quedarán impunes.
La extensión de la jurisdicción nacional a casos extraterritoriales es algo
creciente y se logra a través de la aceptación del principio de jurisdicción
universal para la persecución de ciertos delitos. Ya en 1933, una de las
Resoluciones aprobadas por el III Congreso Internacional de Derecho Penal
(Palermo, 3-8 abril 1933)4 se ocupó del tema “¿En qué delitos es adecuado
admitir la competencia universal?”. La resolución declaró que “existen delitos que
dañan intereses comunes de todos los estados” y apreció una tendencia hacia la
represión universal de ciertos delitos graves, que ponen en peligro intereses
comunes de los Estados en sus relaciones internacionales. En realidad, la
jurisdicción universal se ha convertido en uno de los temas más discutidos en el
debate académico y extraacadémico en Derecho penal. Aun cuando no falten
entusiastas, algunos autores consideran hoy que el principio de jurisdicción
universal respecto de crímenes internacionales (en cuanto competencia
jurisdiccional absoluta e incondicional) parecería hallarse “en las últimas, si no se
encuentra ya agonizando”5.
La cuestión del Principio-Teoría de la Jurisdicción Universal será abordada por la
IV Sección del XVIII Congreso Internacional de Derecho Penal (septiembre,
2009). El Coloquio Preparatorio de la IV Sección se celebró en Xi’an (China) en
octubre 2007, organizado por el Grupo Nacional Chino de la AIDP bajo la
presidencia del Prof. Gao Mingxuan. Para la preparación del debate se han
presentado 14 informes nacionales, representando diferentes partes del mundo:
Alemania, Bélgica, Croacia, España, Estados Unidos de América, Finlandia,
Francia, Holanda, Hungría, Italia, Rumania, Suecia y Turquía. Dos informes
adicionales se ocupan de la cuestión desde una perspectiva “global” y “europea”.
Como Relator general, me gustaría agradecer la contribución de todos los
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Relatores y excusarme por cualquier error u omisión. Dada la propia naturaleza
de la Relación general, muchas cuestiones interesantes específicas de algunos
sistemas no se han podido tener en cuenta y deberán consultarse directamente
en los Informes nacionales con el fin de lograr una información más detallada y
precisa.

ver igualmente la versión inglesa en ReAIDP / e-RIAPL, 2007


(http://www.penal.org/new/publications.php?Doc_zone=PUB&langage=fr&ID_doc=350 )
4 RIDP, vol. 10 1-2, 1933, pp.156-161 (francés). RIDP vol.19 3-4, 1948, pp.418-421

(inglés).
5 CASSESE, Antonio, “Is the Bell Tolling for Universality? A Plea for a Sensible Notion of

Universal Jurisdiction“, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), 589-595, 589.


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II. ¿Es el principio de jurisdicción universal un principio reconocido por el


Derecho interno?
1. Conforme a la mayoría de los informes nacionales, la jurisdicción universal es
un principio reconocido a nivel interno6.
2. La expresión “Teoría/principio de jurisdicción universal” no es ordinariamente
empleada por las disposiciones legales7. Ahora bien, en las decisiones judiciales
(Alemania, España) y en el debate académico, los términos “principio de
universalidad”, “principio de jurisdicción universal” y “principio de justicia mundial”
se usan como sinónimos8. Las expresiones más empleadas en el debate
académico son “jurisdicción universal”9 y “principio de universalidad” (Alemania,
Croacia, Finlandia, Hungría, Japón, Turquía). En Alemania el Tribunal
Constitucional Federal explícitamente usa las expresiones “principio de
universalidad o principio de justicia mundial”. El Tribunal Constitucional español
usa las expresiones “principio de jurisdicción universal” y “jurisdicción
universal”10.
En Hungría la expresión “principio de universalidad” se usa con objeto de
describir la existencia de tal jurisdicción, por su parte, la expresión “jurisdicción
universal” se emplea más en relación con la ejecución y se contempla
tradicionalmente como un concepto propio del derecho procesal penal11.
3. La base jurídica más frecuente en el reconocimiento interno del principio es la
legislación ordinaria (en USA el principio se fundamenta en la Constitución: art. I,
sec.8, cláusula 10), esto es, el Código Penal (Alemania, Croacia, Finlandia,
Holanda, Hungría, Japón, Rumania, Turquía), el Código procesal penal (Francia),
y/u otros textos legales (Bélgica, España, Holanda). Muchos informes consideran
aplicable en sus países el principio reconocido por los convenios internacionales.
4. Los informes nacionales recogen múltiples fundamentos para el principio de
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jurisdicción universal.

6 La Relatora italiana informa que por el momento en Italia no existe una regla en Derecho

interno que establezca la jurisdicción universal. Esta se limita a las hipótesis contempladas
por algunos convenios internacionales en los que Italia es Parte; ver MARCHETTI, Maria
Riccarda, “Italy”.
7 Sin embargo, el Informe rumano indica que el art. 6 del Código Penal presenta el

principio de universalidad con la denominación marginal de ‘universalidad de la ley penal’.


PASCU, Ille / Damaschin, MIRCEA, “Romania”.
8 En este sentido, JESSBERGER, Florian, “Germany”.
9 En este sentido, el Relator USA, que reproduce en su informe los Catorce Principios de

Princeton sobre la Jurisdicción universal. VIANO, Emilio, “United States of America”.


10 Ver la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 237/2005, 26 septiembre 2005. GIL

GIL, Alicia, “España”.


11 Ver LIGETI, Katalin / KÁDÁR, Balázs, “Hungary”.
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A. La naturaleza del delito: los delitos sometidos a la jurisdicción universal se


dirigen contra intereses vitales de la comunidad internacional y, en consecuencia,
contra el orden jurídico internacional (Alemania, Croacia12, España). La
jurisdicción universal se ejerce para perseguir y castigar los actos más odiosos
con arreglo al Derecho internacional (Hungría). El Estado que ejerce la
jurisdicción universal no actúa en su propio interés, sino en nombre de la
comunidad internacional en su conjunto, de modo equivalente al concepto
romano de actio popularis13. El Estado interviene como agente de la comunidad
internacional al perseguir los crímenes internacionales, porque como miembro de
esa comunidad tiene un interés en la preservación del orden mundial.
B. El ejercicio de la jurisdicción universal se basa en la existencia de obligaciones
internacionales que vinculan al Estado (Alemania; fundamento predominante en
Croacia, Finlandia, Holanda, Rumania, Turquía; en Japón es el único
fundamento). La ratio jurídica que respalda a la jurisdicción universal es el
cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado14.
C. Otras razones invocadas son el objetivo de prevenir que los autores de
crímenes internacionales queden sin castigo, esto es, evitar la impunidad
(Alemania, Rumania). A veces los Estados afectados directamente por el delito
(en particular, el Estado donde se cometió) ni quieren ni son capaces de proteger
los bienes jurídicos afectados o de perseguir las infracciones cometidas. La razón
para la aplicación del principio de jurisdicción universal es asegurar la completa y
efectiva persecución de los crímenes más graves que preocupan a la comunidad
internacional.
D. Muchos informes consideran que la razón del sometimiento de algunos
crímenes a la jurisdicción universal se encuentra en la lucha contra el crimen
organizado (Bélgica, España).
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12 En Croacia hay una forma de jurisdicción universal que se basa no en el tipo de crimen,
sino en su gravedad. La ratio legis de esta forma de jurisdicción universal, basada en la
máxima aut dedere aut judicare, es asegurar que todos los autores de crímenes graves,
con independencia del tipo de crimen, sean susceptibles de pena en el derecho interno en
los casos en que no sea posible la extradición. Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.
13 BASSIOUNI, M. Cherif, "Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical

Perspectives and Contemporary Practice", Virginia Journal of International Law, Vol 42:1,
2001, 81-162, 88.
14 En Holanda este criterio se combina con el criterio del tipo de crimen, puesto que estas

obligaciones se aceptan solo en la medida en que el crimen pueda ser considerado –en
opinión del Gobierno- como directamente atacante a los intereses de la comunidad
internacional en su conjunto y respecto del que la comunidad internacional tiene un interés
real en su represión (por ejemplo, en lo que concierne a la persecución de delitos relativos
a las drogas). Ver VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
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En algunos países la ratio jurídica de la jurisdicción universal es una combinación


de algunos de los criterios anteriores, dependiendo del crimen de que se trate.
El Relator sueco15 sugiere una distinción entre las ideologías que fundamentan el
principio de jurisdicción “universal” y las del principio de “representación”. La ratio
del principio de representación puede considerarse, en primer lugar, la amenaza
a valores humanos universales (los crímenes graves deben ser castigados sea
cual sea el lugar de su comisión) y, secundariamente, la amenaza al orden
jurídico interno y las buenas relaciones entre los Estados, si un supuesto criminal
internacional está en el territorio nacional y su extradición no puede concederse
por algún motivo. El principio de representación se basa en una teoría
radicalmente diferente (“visión mundial”), comparado con el principio de
universalidad. Para el principio de universalidad, en sentido estricto, la ratio es la
amenaza al orden jurídico internacional, las reglas mínimas necesarias para que
funcione la comunidad interestatal.
5. En cuanto a los principios existentes en derecho penal para la regulación del
ejercicio de la competencia jurisdiccional, hay que mencionar, junto al principio
de universalidad, el principio de territorialidad, el principio del pabellón, el
principio de protección, el principio de personalidad activa, el principio de
personalidad pasiva y el principio de justicia supletoria.
La diferencia más importante entre la jurisdicción universal y otros criterios de
aplicación extraterritorial de la ley penal (el principio de personalidad activa,
personalidad pasiva, principio de protección) es que, para su aplicación, la
jurisdicción universal no precisa un vínculo o conexión (nacionalidad del autor o
de la víctima, interés propio del Estado). Frente a los principios de personalidad
activa y pasiva, el Derecho penal nacional puede basarse en el principio de
jurisdicción universal con independencia de la nacionalidad del autor y de la
víctima. Mientras que el objetivo del principio de protección es proteger algunos
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bienes jurídicos internos frente a actos cometidos en el exterior, el fin de la
jurisdicción universal es defender determinados “bienes jurídicos
internacionalmente protegidos”16.
Hay que subrayar una diferencia adicional. La jurisdicción universal no exige la
doble incriminación (España, Holanda)17. El ejercicio de la jurisdicción universal
no exige que el acto sea punible en el lugar de su comisión y no depende del
hecho de que el acusado se encuentre en el territorio nacional y no vaya a
concederse su extradición (Alemania, Holanda). Con todo, hay que destacar que

15 Ver CAMERON, Iain, “Sweden”.


16 JESSBERGER, Florian, “Germany”.
17 En Rumania la doble incriminación no se exige, únicamente, para los delitos cometidos

en alta mar o en un territorio no sometido a soberanía alguna. PASCU, Ille / Damaschin,


MIRCEA, “Romania”.
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la doble incriminación tampoco se exige en el marco del principio de


territorialidad y algunos crímenes sobre los que la competencia jurisdiccional se
basa en el principio de personalidad activa y pasiva tampoco exigen la doble
incriminación. La exigencia de doble incriminación es una de las más importantes
diferencias entre la jurisdicción universal y la justicia supletoria.
En algunos países (ver preguntas siguientes) es necesaria la presencia del
supuesto delincuente en el territorio nacional para poder aplicar la jurisdicción
universal. Ningún otro principio de competencia jurisdiccional exige la presencia
del supuesto delincuente en el territorio18.
6. Frecuentemente se distingue entre la jurisdicción prescriptiva y la jurisdicción
de aplicación. La jurisdicción prescriptiva se refiere a “lo que un Estado puede
hacer en su propio territorio al investigar y perseguir los crímenes cometidos
fuera”19. La jurisdicción de aplicación tiene que ver con lo “que un Estado puede
hacer en el territorio de otros Estados al perseguir crímenes”20. Los Estados no
tienen jurisdicción de aplicación fuera de su territorio (obviamente, sin
autorización). Así se desprende de la Sentencia de la Corte Internacional
Permanente de Justicia en el caso Lotus, cuando se observó que un Estado ‘no
puede ejercer su poder en forma alguna en el territorio de otro Estado. En este
sentido, la competencia jurisdiccional es ciertamente territorial; no puede
ejercerse por un Estado fuera de su territorio excepto en virtud de una regla
permisiva que derive de la costumbre internacional o de un convenio.’21.
Respecto al requisito de un vínculo legitimador con el territorio nacional del
Estado, en lo que se refiere a la jurisdicción prescriptiva la mayoría de los países
no exigen ningún punto de contacto (Croacia, España, Finlandia, Hungría, Japón,
Turquía; Alemania respecto de los crímenes internacionales). El Estado puede
iniciar los procedimientos criminales, dirigir una investigación, acusar o solicitar la
extradición, incluso si el acusado no se encuentra presente en el territorio
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nacional. Hasta el año 2003 el Derecho belga preveía una jurisdicción universal
pura o incondicional22. Con antelación a ese año, se dio curso a diversas
denuncias penales contra oficiales americanos y ciudadanos israelíes con base
en el Derecho belga. En 2003 Bélgica modificó la ley y el ejercicio de la
jurisdicción universal fue sometido a diversos filtros. La ley distingue entre
víctimas no belgas: víctimas que (en el momento de comisión del delito) habían

18 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.


19 Orden de Detención de 10 abril 2000 (República Democrática del Congo v. Bélgica),
Sentencia, I.C.J. Reports 2002, 3, 181 para. 49 (Voto particular de la Juez Van den
Wyngaert).
20 Ibidem.
21 The Case of the S.S. ‘Lotus’, Permanent Court of International Justice, Series A No. 10,

18-19 (7 septiembre 1927). Citado por el Informe holandés.


22 Ver VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique".
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vivido en Bélgica al menos durante los últimos tres años (las cuales reciben el
mismo tratamiento que las víctimas belgas), y las demás víctimas no belgas.
Para estas últimas la nueva reforma estableció que el Fiscal federal puede
rechazar dar cauce a una denuncia si resulta más adecuado remitir el asunto a
un Tribunal internacional u otro Tribunal nacional.
Por lo que respecta a la jurisdicción de aplicación (dentro del territorio del
Estado), algunos países que no exigen ningún vínculo legitimador limitan el
ejercicio de la jurisdicción universal a través de ciertas condiciones. En Hungría,
las autoridades domésticas pueden dar comienzo a la investigación de
sospechosos de crímenes internacionales y reunir pruebas sobre los supuestos
crímenes, pero sólo cuando el Fiscal General lo ordene; el ejercicio de la
jurisdicción universal queda restringido por la exigencia de la necesidad de una
decisión del Fiscal General (que tiene poder discrecional) para desencadenar el
procedimiento.
En Alemania, en lo que respecta a los crímenes internacionales (genocidio,
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra), las autoridades domésticas
tienen capacidad para perseguir crímenes internacionales cometidos en el
extranjero, sin que sea precisa conexión alguna con Alemania (jurisdicción
universal incondicional), pero sólo hay deber de perseguir si puede establecerse
(conforme al principio de discrecionalidad en la persecución) una vinculación
específica. Respecto de otros crímenes basados en tratados sometidos a la
jurisdicción universal, el Tribunal Supremo Federal ha limitado el ámbito de la
jurisdicción alemana al imponer requisitos adicionales; en particular, un “vínculo
legitimador” (jurisdicción universal condicional). La presencia de este vínculo
legitimador se reconoce en aquellos casos en que el acusado tiene estrechos
vínculos personales con Alemania (domicilio, país de residencia habitual,
estrechos contactos sociales), o en casos en que Alemania ha estado
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directamente involucrada en el plano político o militar en un conflicto con el
Estado en el que tuvo lugar la comisión del delito. Por el contrario, para la
jurisprudencia no hay vínculo legitimador por el hecho de la residencia en
Alemania de una de las víctimas o del querellante23 (ver cuestiones siguientes).
7. Los sistemas jurídicos que no exigen vínculo legitimador para el ejercicio de la
jurisdicción universal permiten la jurisdicción universal absoluta; esto es, la
presencia del acusado en el territorio nacional no es condición ni para la
existencia ni para el ejercicio de la jurisdicción doméstica (Croacia24, España,
Finlandia, Hungría).

23JESSBERGER, Florian, “Germany”


24La jurisdicción universal de los Tribunales croatas está, con todo, limitada por la Ley de
Aplicación del Estatuto de la Corte Penal Internacional y la Persecución de los Delitos
contra la Guerra internacional y el Derecho humanitario, al menos en cuanto concierne a
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Con todo, en algunos países la ley (explícita o implícitamente) exige la presencia


del acusado en el territorio nacional. Por ejemplo, en Finlandia, la legislación
procesal presupone la presencia en el territorio del Estado de la persona que es
acusada por un delito cometido en el extranjero. En la práctica, el principio de
universalidad no se ha aplicado a personas que no estén presentes en el país.
En la práctica Japonesa la presencia, por un lado, del sospechoso en el territorio
nacional y la falta de un Estado más apropiado para la persecución, del otro,
constituyen las dos condiciones para el ejercicio de la jurisdicción universal. En
Turquía la presencia del acusado en el territorio nacional, aun cuando no se
mencione legalmente, es la regla general, puesto que no puede abrirse el juicio
oral si el acusado no está presente en la sala de audiencias25. En Francia la
presencia del acusado es una exigencia para el ejercicio de la jurisdicción
universal y esta exigencia se encuentra expresamente recogida por la legislación
nacional. El fundamento de esta exigencia se basa en la eficacia en la
persecución de crímenes cometidos en el extranjero26.
En Alemania se distingue entre la investigación y el juicio oral. La investigación
de un crimen es admisible, también sobre la base del principio de universalidad,
aun cuando el acusado se encuentre fuera del territorio nacional. Ahora bien, se
exige la presencia del acusado en el juicio oral: el Derecho alemán no permite un
juicio en rebeldía (lo mismo en España).
Según el Informe rumano, la presencia del acusado en el territorio nacional debe
ser “voluntaria”27. Sin embargo, en USA, siguiendo la máxima latina “mala captus,
bene detentus“, la ilegalidad del método utilizado para detener al acusado no es
relevante a estos efectos28.
8. El ejercicio de la jurisdicción universal se reserva por lo común para los
crímenes internacionales más graves, como son los crímenes de guerra, los
crímenes contra la humanidad y el genocidio. Pero puede haber otros crímenes
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respecto de los que un tratado aplicable prevea a tal efecto una base
jurisdiccional similar29. Con todo, como señala el Relator global, “al margen de las

los crímenes contra el derecho humanitario internacional sometidos a la competencia de la


CPI. El artículo 10 de la LAE otorga competencia a los Tribunales croatas sólo si el autor
de esos crímenes es detenido en la República de Croacia o se concede su extradición a
Croacia. Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.
25 Ver CIHAN, Erol / YENISEY, Feridun, “Turkey”.
26 Ver DOUCET, Ghislaine, "France".
27 Ver PASCU, Ille / Damaschin, MIRCEA, “Romania”.
28 No obstante, dados los problemas que puede suscitar el traslado desde un país

extranjero contra su voluntad, la tendencia es que en estos casos los Fiscales cuenten con
la autorización previa del Departamento de Justicia, Ver VIANO, Emilio, “United States of
America”
29 VIANO, Emilio, “United States of America”
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convenciones internacionales relativas específicamente a la piratería y apartheid,


hay pocas manifestaciones de jurisdicción universal pura en el derecho
convencional”30.
Ya en 1933, las Resoluciones aprobadas por el Tercer Congreso Internacional de
Derecho Penal (Palermo, 3-8 abril 1933)31 establecieron que “hay delitos que son
lesivos de los intereses comunes de todos los Estados, como la piratería, el
tráfico de esclavos, la trata de mujeres y niños, el tráfico de drogas, la circulación
y tráfico de publicaciones obscenas, la rotura y deterioro de los cables
submarinos y delitos graves contra las comunicaciones radioeléctricas, en
especial la transmisión o circulación de señales o llamadas de socorro falsas o
engañosas, delitos monetarios, falsedad de títulos de valor o de instrumentos de
crédito, actos de barbarie o vandalismo capaces de generar un peligro común”.
Es un asunto enrevesado clasificar los delitos sometidos a la jurisdicción
universal en todos los países. Y las dificultades se agravan por el hecho de que
muchos profesores de derecho apoyan la propuesta de que existe una teoría de
la jurisdicción universal independiente de los crímenes internacionales de jus
cogens. Se entiende en este sentido por crímenes internacionales de jus cogens:
la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes contra la
humanidad, el genocidio, el apartheid y la tortura32. Hay diversos crímenes
internacionales que no han alcanzado todavía el nivel de jus cogens, pero cuyos
instrumentos fundamentadores prevén explícita o implícitamente la jurisdicción
universal. Y, por ultimo, hay crímenes que los Estados someten a la jurisdicción
universal sin la existencia de fuentes de Derecho penal internacional sustantivo
que suministren esa base jurisdiccional.
III. Jurisdicción universal y organización de la competencia jurisdiccional
1. Respecto de los derechos de los acusados los informes nacionales consideran
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aplicables todos los derechos necesarios para asegurar que el juicio será
equitativo y sin dilación. No hay excepción al derecho a un juicio justo. Por tanto,
el acusado que está siendo perseguido con base en el principio de universalidad
puede ejercitar todos los derechos procesales reconocidos por los convenios de
Derechos Humanos y el código procesal penal doméstico, sin restricciones. En
Alemania el Tribunal Constitucional Federal, en un caso relativo a genocidio

30 BECKER, Steve, “Global report on universal jurisdiction“.


31 RIDP, vol. 10 1-2, 1933, pp.156-161 (francés). RIDP vol.19 3-4, 1948, pp.418-421
(inglés).
32 BASSIOUNI, M. Cherif, "Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical

Perspectives and Contemporary Practice", Virginia Journal of International Law, Vol 42:1,
2001, 81-162, 104.
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110 International Review of Penal Law (Vol. 79)

cometido en el extranjero, declaró expresamente que no caben procedimientos


penales especiales para crímenes específicos33.
2. El principio de persecución obligatoria prevalece en muchos países (Bélgica,
Croacia, España, Hungría, Suecia, Turquía). Con arreglo a este principio, las
autoridades competentes para la persecución penal se encuentran obligadas a
dar inicio a las medidas necesarias para la persecución, si llega a su
conocimiento o tienen sospecha de la comisión de una infracción penal. Esto
significa que no tienen discrecionalidad en cuanto a la iniciación de los
procedimientos penales; se encuentran obligadas a adoptar las medidas de
investigación necesarias. No existen reglas nacionales específicas respecto del
ejercicio de la oportunidad en la persecución en lo concerniente a crímenes
sometidos a jurisdicción universal. Por ejemplo, en Bélgica el Fiscal (procureur
fédéral) tiene el deber (con excepciones) de solicitar al juez preliminar que
investigue (si se presenta una denuncia).
Por el contrario, el principio de oportunidad (persecución discrecional) permite a
las autoridades competentes para la persecución negarse a la persecución en
ciertos casos. En lo concerniente a la persecución de crímenes extraterritoriales
algunos informes reconocen específicamente el principio de persecución
discrecional.
La aplicación de una jurisdicción universal pura puede provocar muchos
problemas. Por ejemplo, dada la falta de restricciones, la persecución de
crímenes sometidos a la jurisdicción universal puede ser causa de problemas
políticos. Existe también el riesgo de sobrecargar los recursos nacionales de
investigación en aquellos casos en que parece muy verosímil que nunca llegará a
celebrarse el juicio penal34. El principio de persecución discrecional puede
resolver algunos de estos problemas, porque el Fiscal puede negarse a perseguir
habida cuenta de las ramificaciones políticas del caso, o de la existencia o no de
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prueba “prima facie”.
En relación con el principio de jurisdicción universal, pueden distinguirse dos
sistemas.
1º Según algunos informes nacionales, la persecución de crímenes cometidos en
el extranjero depende en general de la aprobación del Fiscal General, que es
quien ejerce la discrecionalidad (Croacia, Finlandia). En Hungría el Fiscal
General tiene el derecho de ejercer el poder discrecional al decidir si se inician o
no procedimientos basados en la jurisdicción universal.
En algunos países existen Directrices para el Fiscal respecto de cómo hacer uso
de su poder discrecional. Por ejemplo, en Finlandia, es preciso respetar el

33 Neue Juristische Wochenschrift 2001, p. 1848. Citado por el Relator alemán.


34 JESSBERGER, Florian, “Germany”.
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 111

procedimiento de la orden de persecución, que permite una consideración caso


por caso de si la persecución en Finlandia es apropiada o no. Esta consideración
debe tener en cuenta factores tales como la soberanía de otros Estados y los
posibles conflictos de múltiples jurisdicciones. En la práctica, la falta de la prueba
necesaria puede impedir la persecución35.
En Holanda, la regla general es que el Fiscal pueda decidir no perseguir habida
cuenta del interés general. No hay reglas nacionales particulares respecto del
ejercicio de la discrecionalidad en la persecución por el hecho de que los delitos
estén sometidos a la jurisdicción universal. Sin embargo, existe un Reglamento36
que se ocupa de una cuestión significativa. El Fiscal puede considerar si es un
caso razonable con vistas a iniciar investigaciones. A este respecto, se hace
referencia a la existencia de prueba “prima facie”. Es más, la acusación debe
estar suficientemente concretada en lo que concierne al tiempo y lugar.
Consiguientemente, el Fiscal tiene que ponderar todos los hechos y
circunstancias con el fin de establecer si hay perspectivas razonables de éxito en
las investigaciones y respecto de los procesos penales subsiguientes en un
tiempo razonable. El Fiscal tiene que tener en cuenta: (a) cuándo se cometieron
los hechos denunciados; (b) qué posibilidades existen de que los testigos estén
dispuestos a presentarse ante el Tribunal en Holanda; (c) si será posible reunir
prueba suficiente para fundamentar una condena; (d) si otros Estados podrán y
querrán prestar ayuda en caso de que se les requiera37.
2º En Alemania, el margen de discrecionalidad en la persecución varía
dependiendo de si se ejercita la jurisdicción universal en relación con crímenes
internacionales o por crímenes basados en tratados.
a) En lo concerniente a los crímenes basados en tratados, el Fiscal puede
ejercitar su amplio margen de discreción y negarse a la persecución.
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b) En cuanto al ámbito de la jurisdicción universal sobre crímenes internacionales
(genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra) cometidos en el
extranjero, son obligatorias la investigación y persecución. Pero la ley permite un
ámbito de discreción en cuanto a la persecución de genocidio, crímenes contra la
humanidad y crímenes de guerra cometidos en el extranjero sólo si:

35 En Croacia, por lo que respecta a los crímenes contra la guerra internacional y el

derecho humanitario, el Fiscal Jefe puede separarse del principio ne bis in idem si
considera que los procedimientos del otro Estado se desarrollaron de modo contrario a los
estándares de juicio justo reconocidos internacionalmente. Ver MUNIVRANA, Maja,
“Croatia”.
36 Reglamento sobre la toma en consideración de acusaciones relativas a crímenes

incluidos en la Ley de crímenes internacionales de 2003.


37 Ver VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
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112 International Review of Penal Law (Vol. 79)

- el extranjero acusado del crimen no se encuentra en territorio alemán y no se


espera que entre en territorio alemán38.
- el alemán acusado del crimen no se encuentra en territorio alemán, no se
espera su entrada en Alemania, y si el delito está siendo perseguido ante un
Tribunal internacional o en el Estado en cuyo territorio se cometió la infracción o
cuyo nacional fue lesionado por el delito.
La Ley contiene algunas directrices para el Fiscal. Conforme a las mismas, se
anima al Fiscal a no hacer uso de su facultad de persecución (“puede
dispensarse de la persecución… en particular si”) si concurren las siguientes
condiciones:
- ningún alemán se ha visto involucrado en el crimen, bien como autor o como
víctima;
- el delito está siendo perseguido por una jurisdicción internacional o extranjera
responsable en primer término;
- el acusado no se encuentra en territorio alemán y no se espera que entre en el
país; o –en caso de que el acusado esté presente- es posible o se intenta su
traslado o extradición a una jurisdicción internacional o extranjera responsable en
primer término
Hay que destacar, con todo, que, aun cuando se cumplan las condiciones, y
siendo por consiguiente la persecución discrecional, la persecución y el
enjuiciamiento siguen siendo permisibles39.
La decisión de denegar o terminar las investigaciones o procedimientos es de la
exclusiva responsabilidad del Fiscal General Federal. El Fiscal puede rechazar
los cargos en cualquier estadio del procedimiento, incluso si se han formulado ya
los cargos. El Fiscal General Federal tiene pleno poder discrecional.
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Finalmente y en lo que se refiere a la decisión discrecional del Fiscal, en algunos
países es una decisión firme que no puede recurrirse (Alemania, Bélgica)40. Sin
embargo, en Holanda, si el Fiscal decide no dar curso a los procedimientos
penales, la parte interesada puede presentar queja contra esta decisión.
3. En cuanto a la competencia, la mayoría de los informes indican que no hay
concentración de las competencias de persecución o enjuiciamiento en lo que se

38 La mera posibilidad teórica de entrada en Alemania es insuficiente; la entrada

difícilmente puede ser esperada si el acusado no tiene lazos personales, familiares o


profesionales con Alemania. Ver JESSBERGER, Florian, “Germany”.
39 Por ejemplo, si un amplio número de víctimas se encuentra en Alemania, Ver

JESSBERGER, Florian, “Alemania”.


40 En Bélgica, la Corte arbitral ha rechazado la ley porque la decisión de no perseguir en

algunos casos no es adoptada por un juez. VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique".


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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 113

refiere al ejercicio de la jurisdicción universal41. Por tanto, todos los Tribunales del
Estado pueden ejercer la jurisdicción universal (Japón).
Sin embargo, en lo concerniente a la competencia de los Tribunales ratione
materiae relativa a los crímenes sometidos a la jurisdicción universal, en algunos
países existe un órgano judicial específico. Por ejemplo, en España el órgano
judicial competente para aplicar la jurisdicción universal es la Audiencia Nacional.
En Bélgica la Cour d’assises (con jurado popular) es competente para perseguir
los crímenes más graves. En Holanda, por lo que respecta a los crímenes
internacionales, se aplican reglas especiales: la competencia para la persecución
de los crímenes internacionales se encuentra concentrada; la competencia
exclusiva reside en el Fiscal Federal General y en el Tribunal Superior Regional
(Oberlandesgericht) en cuyo distrito se encuentre el gobierno de la provincia.
Respecto de los demás crímenes sobre los que se aplica la jurisdicción universal
algunos informes indican que no se ha designado exclusivamente ningún
Tribunal. Por tanto, el Tribunal competente ha de determinarse conforme a los
principios generales de competencia establecidos por el Código procesal penal
(Alemania, Finlandia, Holanda, Hungría, Turquía)42. En Alemania, si no puede
establecerse la jurisdicción en ningún Tribunal doméstico, el Tribunal Supremo
Federal decide qué Tribunal será competente. En Finlandia, conforme a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal competente para un delito cometido fuera de
Finlandia es el Tribunal del lugar donde el acusado vive, es residente o ha sido
hallado.
En Suecia, dado que hay cámaras Fiscales especializadas en crímenes
internacionales, en la práctica la persecución se concentrará normalmente sólo
en ciertos partidos judiciales, en particular el partido judicial de Estocolmo43.
4. Por lo que respecta a las órdenes de búsqueda y captura internacionales o
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solicitudes de detención por crímenes sometidos a la jurisdicción universal,
pueden distinguirse tres sistemas:
1º En algunos países no hay peculiaridades a considerar en cuanto a los
crímenes sometidos a la jurisdicción universal (Alemania, Croacia, Finlandia,
Hungría, Rumania, Suecia). En Croacia solo el Tribunal en el que se encuentren

41 En Croacia los crímenes contra bienes jurídicos internacionales deben ser jugados por

salas del Tribunal competente, integradas por tres jueces distinguidos por su experiencia
en los casos más complejos. Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.
42 En Holanda, el Código Procesal Penal establece algunas reglas: el Tribunal competente

del distrito en el cual se encuentra el supuesto delincuente; el Tribunal del Distrito de


Ámsterdam es (también) competente si el crimen ha sido cometido en el mar y (asimismo)
si ningún otro Tribunal es declarado competente. VAN ELST, Richard / WILT,
“Netherlands”.
43 Ver CAMERON, Iain, “Sweden”.
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114 International Review of Penal Law (Vol. 79)

tramitando los procedimientos puede emitir una orden internacional de búsqueda


y captura.
2º En otros países la institución competente para emitir una orden internacional
de detención depende del crimen de que se trate. En Holanda la Oficina del
Fiscal nacional, con sede en Rótterdam ha sido declarada la única competente
en lo concerniente a los crímenes internacionales. Por tanto, sólo el Fiscal con
sede en esa oficina puede emitir una orden internacional de búsqueda y captura
en relación con crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y tortura.
Respecto de otros crímenes sometidos a la jurisdicción universal, cualquier Fiscal
puede emitir una orden internacional de búsqueda y captura, en la medida de
que se trate de esos crímenes.
3º Si la presencia en el territorio del Estado es necesaria para incoar los
procedimientos penales, el Tribunal competente no puede emitir una orden
internacional de detención contra los autores de crímenes que residan en el
extranjero (Croacia en casos de crímenes internacionales sometidos a la
jurisdicción universal).
En el contexto de la Unión Europea, la extradición entre Estados miembros de la
UE ha sido reemplazada por otro instrumento: la entrega de una persona
reclamada puede ordenarse a través de la Orden de detención europea regulada
por la Decisión Marco relativa a la Orden de detención europea y a los
procedimientos de entrega entre Estados miembros.44 Debido a la existencia de
la Orden de detención europea, la transmisión de órdenes de detención y
solicitudes de internamiento en prisión entre los Estados de la Unión europea se
ha hecho más fácil y rápida.
5. En cuanto a las condiciones que debe cumplir la orden de detención
internacional, algunos informes recogen el listado de exigencias: por ejemplo, un
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elevado grado de sospecha contra el sujeto (Alemania, Hungría, Japón, indices
sérieux de culpabilité, en Bélgica; prueba razonable de la culpabilidad individual
en Croacia; en Finlandia, prueba indicativa de que la persona afectada es
probablemente culpable del delito) razones para la detención (fuga, riesgo de
fuga, riesgo de pérdida de pruebas, en Alemania), proporcionalidad (Alemania) o
necesidad absoluta para la seguridad pública (Bélgica). En Holanda, por regla
general, no se requiere la existencia de prueba alguna de culpabilidad. Con todo,
respecto de las demandas basadas en tratados, todo depende del tratado
aplicable.
En el contexto de la Unión europea no se requiere prueba alguna prima facie a
adjuntar a la Orden de detención europea.

44 Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la Orden de detención

europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, (2002/584/JHA),


DOCE L 190 de 13 Junio 2002, 1.
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 115

6. En general, cuando las autoridades nacionales reciben una demanda de


extradición o una orden internacional de detención, no tiene lugar una verificación
separada de los hechos y de la prueba (por ejemplo, en Suecia, Turquía). Por
regla, las autoridades nacionales confían en que las autoridades extranjeras han
investigado los hechos y concluido de manera adecuada sobre la responsabilidad
del acusado. Ahora bien, todo dependerá del tratado aplicable (Holanda). Por
ejemplo, el tratado de extradición entre Holanda y los Estados Unidos requiere
acompañar a la solicitud de extradición prueba prima facie.
En Alemania, si circunstancias especiales suscitan la cuestión de que la solicitud
de extradición es inconsistente, impropia y, tal vez, hasta arbitraria, el Tribunal y
la autoridad competente pueden revisar si hay base razonable para creer que el
acusado ha cometido el delito del que se le acusa. Si subsisten las dudas y no
pueden aclararse de inmediato solicitando información al Estado requirente, no
se concederá la extradición o la detención. Lo mismo se aplica a la extradición
con base en tratados, incluso si la verificación de la prueba de culpabilidad está
explícitamente excluida (por ejemplo, Convenio europeo); pero, en este caso, el
abuso de la demanda de extradición debe ser evidente y la sospecha basada en
datos precisos.
Como ya se ha dicho, en el contexto de la UE no se requiere adjuntar ninguna
prueba prima facie a la Orden de detención europea.
Según algunos informes nacionales considerar una orden internacional de
detención como prueba de culpabilidad iría de manera evidente en contra de la
presunción de inocencia (Hungría, Japón)45.
7. La jurisdicción universal puede usarse por motivos políticos o con fines
vejatorios, y puede afectar negativamente al orden mundial causando fricciones
innecesarias entre los Estados, abusos potenciales de los procedimientos legales
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y privación de derechos humanos individuales. En los países en que se reconoce
el principio de oportunidad en la persecución para crímenes sometidos a la
jurisdicción universal, el Fiscal general tiene discrecionalidad completa para
negarse a dar cauce a la emisión de una orden de detención si ello puede dañar
las relaciones internacionales del Estado (Hungría).
Las ramificaciones políticas potenciales no suelen ser generalmente una razón
para el rechazo de la extradición. Con todo, por regla, la autoridad competente
(normalmente, el Ministro de Justicia) tiene discrecionalidad para conceder la
extradición o no (salvo que un Tribunal no haya autorizado ya la extradición)46.

45 En Japón, la Corte Suprema de Tokio debe chequear la existencia de pruebas de


culpabilidad. Ver TAKAYAMA, Kanako, “Japan”.
46 En Alemania el rechazo de la extradición puede también basarse en razones apoyadas

en argumentos jurídicos. A no ser que una corte no haya autorizado la extradición, pues
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116 International Review of Penal Law (Vol. 79)

En cuanto a la Orden de detención europea, el margen de discreción es limitado.


En lo que se refiere a la entrega, el Ministro de Justicia no interviene ni tiene
autoridad en esta materia.
8. Los juicios en rebeldía (in absentia) generalmente se rechazan en los países
del common law47, a pesar de que se mantiene la tradición en algunos países del
ámbito jurídico continental.
En algunos países, aun cuando la presencia del acusado se requiera legalmente,
no se excluye el ejercicio de la jurisdicción universal en rebeldía si el presunto
delincuente se ha hecho presente en el territorio nacional (Holanda). De manera
similar, en Francia se exige la presencia, pero si el procedimiento se abre
válidamente por el hecho de que el acusado se encontraba en el territorio
francés, podrá juzgársele en rebeldía48.
Por su parte, en Hungría los juicios in absentia son posibles incluso en casos
sometidos a la jurisdicción universal.
Algunos informes nacionales (Alemania, Bélgica) distinguen entre el proceso
preliminar (investigación y persecución por el Fiscal), por una parte, y el proceso
principal (juicio ante un Tribunal), por otra.
A) En algunos países (Alemania, y ésta es también la opinión del Relator belga)
los procedimientos preliminares pueden desarrollarse también in absentia; en
particular, por lo que respecta a la investigación y acusación, la presencia del
sospechoso en el territorio nacional no se requiere para el ejercicio de la
jurisdicción universal (lo mismo en Croacia). Por consiguiente, cabe iniciar los
trámites de investigación con base en el principio de universalidad aun cuando el
sospechoso no se encuentre en el territorio nacional. En Alemania puede haber
una excepción en el caso de que los tratados internacionales obliguen a
Alemania a perseguir sólo cuando el acusado se encuentre en Alemania.
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B) En el caso del proceso principal, se exige la presencia del acusado (España,
Finlandia, Suecia, Turquía, Japón requiere la presencia del acusado en persona,
y ésta es igualmente la opinión del Relator belga); el Derecho alemán no permite
juicios in absentia, tampoco para los crímenes sometidos al principio de
jurisdicción universal. En Croacia se permiten en general los juicios en rebeldía,
pero se someten a condiciones estrictas. El acusado puede ser juzgado en
rebeldía sólo si ha huido o no es traducible en justicia, siempre que existan

entonces las autoridades se encuentran vinculadas por esta decisión. Ver JESSBERGER,
Florian, “Germany”.
47 No obstante, el juicio puede proseguir in absentia cuando el acusado renuncia a

sabiendas a su derecho a ser juzgado en su presencia una vez iniciado el juicio. Ver
VIANO, Emilio, “United States of America”.
48 Ver DOUCET, Ghislaine, "France".
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 117

razones particularmente importantes que justifiquen el juicio de este modo. Esta


decisión sólo puede adoptarla la sala de enjuiciamiento, a solicitud del Fiscal.
IV. Jurisdicción universal y jurisdicciones penales concurrentes
1.1 Tanto el Consejo de Europa como la Unión Europea han legislado sobre la
cuestión de las jurisdicciones concurrentes y la solución de los conflictos de
jurisdicción49. A estos efectos resulta irrelevante si el principio jurisdiccional
aplicado es la jurisdicción universal u otro; lo que importa es el hecho de que se
dé un solapamiento de jurisdicciones.
a) En el contexto del Consejo de Europa el Convenio europeo sobre
transferencia de procesos en materia penal es relevante50. Este Convenio prevé
un mecanismo basado en un procedimiento de consulta entre los Estados
afectados con el fin de resolver los problemas resultantes de lo que se denomina
una pluralidad de procedimientos penales.
b) En la Unión Europea, el artículo 31.1 TUE establece que la “acción en común
sobre cooperación judicial en materia penal incluirá, entre otras: (…) (d) la
prevención de conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros”. El artículo
31.2 declara que: “el Consejo fomentará la cooperación mediante Eurojust: (a)
capacitando a Eurojust para que contribuya a una adecuada coordinación entre
las autoridades nacionales de los Estados miembros”.
En 2005, la Comisión Europea presentó un Libro Verde sobre conflictos de
jurisdicción y el principio ne bis in idem en los procedimientos penales.51 El
proyecto no ha tenido ulterior continuación52.
En opinión del Relator regional, mucho más efectivas, en la práctica, son las
consultas que se desarrollan en el marco de Eurojust. Es en el seno de esta
agencia donde diversos Fiscales de los Estados miembros adoptan decisiones
operativas en relación con las formas graves de crimen transfronterizo que
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afectan a más de un Estado.53 El artículo 3.1 de la Decisión Marco establece que
será objetivo de Eurojust en el contexto de las investigaciones y procesos
concernientes a dos o más Estados miembros, estimular y mejorar la
coordinación entre las autoridades competentes de los Estados miembros. El
artículo 6 ofrece criterios adicionales para la determinación de cuál de los

49 Ver KLIP, André, “Regional Report for Europe”.


50 15 mayo 1972, Strasbourg, ETS 73. El 19 de junio de 2007, 24 Estados habían
ratificado este Convenio, lo que es un número relativamente bajo. En comparación, el
Convenio europeo de extradición tiene 47 ratificaciones, mientras que el Convenio sobre
traslado de personas condenadas tiene 61.
51 Brussels, 23.12.2005, COM (2005)696 final y Annex SEC(2005) 1776.
52 KLIP, André, “Regional Report for Europe”.
53 Decisión Marco del Consejo de 28 de febrero de 2002 por la que se crea Eurojust para

reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, DO 2002, L63/1.


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118 International Review of Penal Law (Vol. 79)

Estados miembros se encuentra en la mejor posición para investigar y perseguir


ciertos delitos.
1.2 No hay ningún país con criterios específicamente establecidos para decidir
entre las jurisdicciones nacionales en conflicto. En Finlandia, los conflictos de
jurisdicciones múltiples son considerados por el Fiscal General a la hora de
decidir si la persecución en Finlandia es apropiada o no. En Japón no hay reglas,
pero el legislador tácitamente entiende que el Estado vinculado al caso de la
manera más estrecha debería ser el que ejercite la jurisdicción.
En algunos países existen reglas concernientes a las solicitudes de extradición
en conflicto que pueden servir de modelo de resolución en casos de conflicto de
múltiples jurisdicciones (Alemania54, Finlandia55, Holanda56).
En Alemania, debido a la subsidiaridad del ejercicio de la jurisdicción universal se
ha aprobado un ranking flexible de jurisdicciones concurrentes en cuanto a la
persecución de crímenes internacionales: la primacía se otorga al Estado de la
comisión, al Estado del autor y al Estado de la(s) víctima(s), así como a un
Tribunal penal internacional. La jurisprudencia española ha desarrollado el
principio de subsidiaridad en virtud del cual tiene prioridad en el ejercicio de la
jurisdicción universal el Estado donde se cometió el delito.

54 En Alemania la ley ofrece reglas de resolución de los casos de yuxtaposición de una

demanda de extradición y un procedimiento penal interno en un mismo asunto. Si los


procedimientos penales internos concernientes al mismo acto se han desarrollado fuera
de Alemania y el Tribunal ha dictado sentencia o una decisión, se ha producido la
prescripción o se ha concedido una medida de gracia, no puede concederse la extradición
al Estado requirente. Lo mismo se aplica si se ha dictado sentencia o decisión por parte de
un Tribunal internacional. Finalmente, el Fiscal alemán puede discrecionalmente dispensar
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de la persecución de un delito si el acusado es extraditado debido al mismo u otro delito o
es transferido a un Tribunal internacional. Ver JESSBERGER, Florian, “Germany”.
55 En Finlandia se mencionan algunos criterios en caso de múltiples demandas de

extradición. Al elegir entre múltiples demandas de extradición el Ministro de Justicia tiene


en cuenta criterios tales como el tipo de delito, el tiempo y lugar de su comisión, el orden
de llegada de las demandas de extradición y la nacionalidad y domicilio de la persona
cuya extradición se busca. Esta lista de criterios no es cerrada y por ello también pueden
tenerse en cuenta otras circunstancias relevantes. SI un Tribunal nacional y la Corte Penal
Internacional han solicitado la extradición, la demanda de la Corte Penal Internacional
tendrá prioridad. Ver KIMPIMÄKI, Minna, “Finland”.
56 En Holanda si la extradición se solicita por dos o más países, la ley establece que el

Ministro de Justicia debe tener en cuenta criterios propios de la llamada buena


administración de justicia. Adicionalmente se hace referencia a los siguientes: (1) la
gravedad de los delitos por los que se solicita la extradición; (2) el locus delicti; (3) la fecha
de las demandas; (4) la nacionalidad de la persona cuya extradición se solicita; (5) la
posibilidad de que la persona solicitada sea transferida a otro país. Ver VAN ELST,
Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 119

1.3 El Relator alemán57 informa acerca de las propuestas de los académicos. Se


discuten varias propuestas en Alemania en torno a cómo determinar la
jurisdicción “mejor” y más efectiva en casos de conflicto de múltiples
jurisdicciones. Distingue entre dos modelos básicos: un enfoque más reciente
favorece la flexibilidad a la hora de la decisión con base en un estudio caso por
caso. El modelo contrario ordena los diversos principios de competencia
jurisdiccional penal en un orden jerárquico y determina qué Estado se encuentra
autorizado a ejercer su jurisdicción conforme a la clasificación de los vínculos que
subyacen a esos principios jurisdiccionales. Como indica el Relator alemán, es
discutible, con todo, si esta jerarquización ha de emerger de las reglas de
Derecho internacional consuetudinario. En tal caso, habría que asumir que la
jurisdicción primaria será siempre la del Estado de comisión.
Según el Relator USA58, y coherentemente con los Principios de Princeton en el
contexto de la jurisdicción universal, lo más adecuado sería proceder a una
ponderación (balancing test) de los elementos en juego, partiendo como
condición mínima de la existencia en los diversos Estados de un foro fácilmente
accesible y recursos plenamente eficaces.
El Relator belga59 propone una lista de criterios para resolver los conflictos de
jurisdicciones múltiples. En su opinión el orden de prioridad de los criterios ha de
ser el siguiente: 1. El Estado de la comisión del crimen; 2. Las jurisdicciones
internacionales; 3. El Estado de la nacionalidad del autor o el Estado donde el
supuesto delincuente haya sido detenido; 3. Jurisdicción con base en la
jurisdicción universal combinada con el principio de personalidad pasiva en
sentido amplio.
(A) Jurisdicción universal y Tribunales penales internacionales
1. Según el Informe “mundial”60, el Tribunal Militar Internacional no se basó en la
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jurisdicción universal sino sobre el ejercicio del poder soberano de los Aliados
sobre el territorio alemán como resultado de su ocupación y de la rendición
incondicional del Ejército alemán. De manera similar, los Procedimientos
subsiguientes, desarrollados por diversos Estados aliados en territorio alemán, se
fundaron en el derecho de ocupación.
La competencia jurisdiccional del Tribunal Penal Internacional para la ex-
Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional de Ruanda es de naturaleza
territorial.

57 Ver JESSBERGER, Florian, “Germany”.


58 VIANO, Emilio, “United States of America”.
59 Ver VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique".
60 BECKER, Steve, “Global report “.
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120 International Review of Penal Law (Vol. 79)

La jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI)61 se basa en primer lugar


sobre los principios de territorialidad y de personalidad activa. Según el artículo
12(2) del Estatuto CPI, la Corte es competente si el crimen se produce en el
territorio de un Estado Parte o el acusado es nacional de un Estado Parte. Ahora
bien, hay un aspecto de la competencia jurisdiccional de la CPI que podría
calificarse de universal62, viz., notificación del Consejo de Seguridad con arreglo
al artículo 13(b). Según el art. 13(b), “La Corte podrá ejercer su competencia
respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de
conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: (…) b) El Consejo de
Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de
las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse
cometido uno o varios de esos crímenes.”
2. A excepción (hasta octubre 2007) de USA, Japón y Turquía, todos los demás
países habían firmado y ratificado el Estatuto CPI el 10 de diciembre de 1998. En
Alemania, se ha reformado la Constitución fue reformada para autorizar al
Parlamento a aprobar una ley que permita la entrega de personas a ciertas
cortes internacionales. En Finlandia se considera que algunas disposiciones del
Estatuto entran en conflicto con reglas básicas de la Constitución, y por ello se
está reformando actualmente la Constitución. En Hungría, aun cuando el Estatuto
CPI fue ratificado hace varios años, todavía no se ha implementado en el
Derecho interno debido, entre otras cosas, a las dificultades suscitadas por la
necesaria reforma de la Constitución.
3. Por lo que respecta a los conflictos de jurisdicciones internas con la
jurisdicción de una corte internacional, es conveniente distinguir entre la
jurisdicción de la CPI y la jurisdicción de los Tribunales ad-hoc de las Naciones
Unidas.
3.1 La primacía de la jurisdicción penal de los Tribunales para la Ex-Yugoslavia
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(ICTY) y Ruanda (ICTR) –creados por dos resoluciones del Consejo de
Seguridad de la ONU- sobre los Tribunales internos se establece claramente en
los artículos 9 y 8 de sus respectivos Estatutos. Estos Tribunales internacionales
pueden requerir a los Tribunales internos, en cualquier nivel del procedimiento,
“que se desprendan de un procedimiento en su favor”. Esta primacía absoluta
sobre los Tribunales internos implica que los procedimientos penales que caen
en el ámbito jurisdiccional del Tribunal serán transferidos al mismo en cualquier
momento a solicitud del Tribunal (Francia, Alemania). Diversos informes
nacionales (Alemania, Holanda) se remiten al respecto a las leyes internas

61 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 julio 1998, U.N. Doc.

A/CONF.183/9 [en adelante Estatuto de Roma].


62 BECKER, Steve, “Global report on universal jurisdiction”
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 121

aprobadas al fin de regular el procedimiento y las vías de auxilio judicial en


relación con estos Tribunales.
Las autoridades internas (Fiscal o Tribunal penal) no tienen ningún margen de
discrecionalidad una vez que la transferencia del procedimiento ha sido solicitada
por los Tribunales ad hoc. Por ejemplo, en Hungría los procedimientos por
crímenes contemplados por los Estatutos ICTY o ICTR deben suspenderse a
solicitud del respectivo Tribunal.
En algunos países se discute si las autoridades internas tienen el deber de
revisar la competencia de los Tribunales en cada caso. En Alemania, las
autoridades no chequean oficialmente la competencia de los Tribunales si no
solicitan la transmisión de los procedimientos. Con todo, el Fiscal o el Tribunal
pueden llevar el caso a los Tribunales con el fin de provocar una solicitud formal.
En Bélgica la Cour de cassation decide transferir la competencia a solicitud de
los Tribunales ad hoc y el deber de revisión de la Corte se limita a la identidad de
la persona y la identidad de los hechos. En Holanda, el Tribunal de Distrito se
encuentra obligado (causas obligatorias para la denegación) a declarar la entrega
inadmisible en caso de identidad errónea o si la entrega se ha solicitado por
delitos respecto de los cuales el Tribunal no es competente conforme a su
Estatuto63. En Francia, la Cour de Cassation revisa la solicitud y tiene que
verificar que no hay ningún error.
3.2 Según el Estatuto de Roma, la jurisdicción de la CPI es complementaria a
la(s) nacional(es). La CPI no tiene primacía obligatoria respecto de los Tribunales
internos, salvo si el Estado que investiga o persigue, teniendo jurisdicción, “no
está dispuesto” o “no puede” llevarlo a cabo (artículo 17). Pueden surgir
conflictos positivos de competencia en dos situaciones, en relación con las
demandas de entrega y de extradición.
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3.2.1 Conflicto de competencia entre un Tribunal interno y la Corte Penal
Internacional. Como ya se ha dicho, conforme al principio de complementariedad
(artículo 17 Estatuto CPI) la CPI no puede solicitar la transmisión del
procedimiento en la medida en que éste esté pendiente en un Tribunal interno64.

63 Se ha criticado la última condición por otorgar a los Tribunal domésticos una autoridad

que esencialmente pertenece a los propios Tribunales: el derecho de establecer los límites
de su propia jurisdicción (la llamada Kompetenz-Kompetenz). VAN ELST, Richard / VAN
DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
64 En Holanda aun cuando el Estatuto de Roma no obliga a los Estados partes a

establecer y ejercitar la jurisdicción universal, tampoco lo excluye. Holanda sería una


jurisdicción competente y dispuesta que, a la vista del principio de complementariedad,
tendría preferencia sobre todas las denuncias del CPI. Sin embargo, los Relatores
holandeses informan de que el gobierno nacional muestra algunas reticencias en asumir la
posibilidad de ejercicio de la jurisdicción universal por crímenes internacionales. Ver las
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122 International Review of Penal Law (Vol. 79)

Sin embargo, en algunos países la jurisdicción universal de los Tribunales


internos es subsidiaria de la jurisdicción de la CPI. Por ejemplo, en Finlandia, las
demandas de entrega de un supuesto delincuente hecha por la CPI prevalecen
sobre los procedimientos desarrollados en Finlandia. En Croacia, los Tribunales
internos tienen competencia para perseguir a los autores de crímenes
internacionales y conforme al principio de universalidad sólo si los
procedimientos penales no pueden desarrollarse ante la CPI. No se establece de
manera explícita cómo hay que decidir si esos procedimientos pueden
desarrollarse ante la CPI. La decisión sobre la apertura o no de una investigación
es parte de los poderes discrecionales del Fiscal Jefe del Estado. La jurisdicción
universal de los Tribunales croatas no sólo es subsidiaria respecto de la
jurisdicción de la CPI, sino también de la de otros Estados vinculados de manera
más estrecha con la infracción penal (p.e. el Estado en el que la infracción penal
se cometió, el Estado del que el autor es nacional o un Estado con jurisdicción en
el que pueda esperarse un juicio justo).
Algunos informes señalan que los procedimientos pueden ser transferidos a la
CPI en determinadas situaciones. Por ejemplo, el legislador belga decidió darle la
vuelta a la regla de la complementariedad (también en España): las denuncias
pueden transferirse a la Corte Penal Internacional. El Ministro de Justicia puede
someterlas a la competencia de la CPI. El procedimiento establece que el
Ministro de Justicia, previa consulta al Consejo de Ministros emite una orden
ejecutiva informando de su intención a la Corte Penal Internacional. Esto no es
posible respecto de una denuncia referida a un crimen cometido en territorio
belga o que haya sido cometido por o contra un nacional belga, a no ser que el
crimen sea idéntico o conexo a un crimen respecto del que la Corte Penal
Internacional haya considerado admisible la denuncia.
En Alemania el Fiscal puede negarse a perseguir el delito si la CPI ha
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comunicado al Ministro Federal de Justicia que, en el caso de que no prosiga el
proceso alemán, solicitará la entrega del acusado. Si los cargos ya se han
presentado, el Tribunal podrá poner fin temporalmente a los procedimientos a
solicitud del Fiscal. La decisión de interrupción del procedimiento es inapelable.
3.2.2 Conflicto de jurisdicción entre un Tribunal extranjero y la Corte Penal
Internacional. Si la demanda de extradición por parte de un Estado extranjero

críticas de esta posición en VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
En cuanto a la solicitud de entrega, si un Tribunal nacional hubiera juzgado previamente a
una persona por uno de los crímenes centrales de la jurisdicción de la Corte, la sentencia
probablemente impediría cualquier entrega. La Ley de aplicación de la CPI deja un
margen de apreciación en manos del Ministro holandés de Justicia, que puede cancelar
procesos pendientes por el mismo delito, una vez que haya decidido dar curso a la
solicitud de entrega. Esta disposición permite prevenir la embarazosa situación de
concurrencia de jurisdicciones que impediría la cooperación con la CPI.
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 123

compite con la solicitud de entrega presentada por la CPI, el Derecho alemán


dispone de una completa regulación del procedimiento a seguir para decidir qué
solicitud debe ser prioritaria (la decisión se adoptará de acuerdo con el artículo
20 del Estatuto de Roma).
(B) Jurisdicción universal y principio ne bis in idem
La jurisdicción universal se considera un instrumento para la promoción de una
mayor justicia, pero los derechos de los acusados deben ser igualmente
protegidos. Una de las garantías más importantes es el principio de ne bis in
idem, que protege a los acusados frente a múltiples persecuciones por el mismo
crimen. La consecuencia jurídica principal de la aplicación del ne bis in idem en la
mayor parte de los sistemas es la prohibición (e inadmisibilidad) de procesos
ulteriores por los mismos hechos (efecto de bloqueo)65.
El principio nacional de ne bis in idem es considerado un derecho individual por
los instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 10 de diciembre de 1966 (art.
14(7)). A nivel regional, merecen mencionarse el artículo 8 (4) de la Convención
Americana de Derechos Humanos (1969) y el artículo 4 (I) del Séptimo Protocolo
del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En Europa, el principio ne bis in idem se proclama en el artículo 54 CISA66, que
prohíbe la iniciación de un segundo juicio por el mismo delito una vez que se
haya pronunciado sentencia firme por un Tribunal de una de las Partes
contratantes67.
1. Todos los informes nacionales consideran que el principio ne bis in idem es un
principio reconocido a nivel interno. Este derecho básico es directamente
aplicable sólo respecto de las sentencias de los Tribunales internos. La base
jurídica más frecuente de reconocimiento del principio es la legislación ordinaria
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(base consuetudinaria en Finlandia): esto es, el Código Penal (Francia, Holanda,
Suecia), el Código Procesal Penal (Alemania, Bélgica, Croacia, España, Francia,
Hungría, Italia, Polonia, Rumania, Turquía), y/u otros textos legales (España). A
nivel constitucional, la Quinta Enmienda a la Constitución USA contiene de
manera expresa el principio ne bis in idem. El artículo 39 de la Constitución
japonesa establece que nadie será objeto de “doble incriminación” y, según la
interpretación general, esto incluye la doble incriminación tanto en Derecho
procesal como en Derecho sustantivo. El artículo 103 (3) de la Constitución
alemana establece con claridad que nadie será castigado más de una vez por el

65 Ver DE LA CUESTA, José Luis, “General Report, Concurrent National and International

Criminal Jurisdiction and the Principle ‘ne bis in idem’”, International Review of Penal Law
2002, 3e/4e trimestres, 707- 736.
66 Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985.
67 Ver KLIP, André, “Regional Report for Europe”.
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124 International Review of Penal Law (Vol. 79)

mismo acto conforme al Derecho penal general. En España aunque la


Constitución de 1978 no proclama explícitamente el principio ne bis in idem, el
Tribunal Constitucional (desde 1981) ha declarado que es una consecuencia
directa del principio de legalidad penal (artículo 25). En Croacia, el artículo 31.2
de la Constitución de la República establece que “nadie podrá ser juzgado por
segunda vez o castigado por la vía penal por un acto del que haya sido absuelto
o condenado por sentencia firme dictada de acuerdo con la ley”.
2. El reconocimiento del efecto ne bis in idem de la res judicata extranjera a nivel
nacional no es muy frecuente. Salvo que el correspondiente tratado lo exija, los
países no reconocen un efecto de bloqueo ne bis in idem a las decisiones
extranjeras (Alemania, en caso de sentencias emitidas por un Tribunal de fuera
de la UE) y admiten la doble persecución y sanción. En Alemania, se distingue
entre la sentencia extranjera de un Tribunal de dentro y fuera de la UE. Respecto
de las sentencias extranjeras de Tribunales de fuera de la UE, si el condenado
ha sido ya castigado fuera por el mismo hecho, la pena extranjera sólo será
tenida en cuenta para ser imputada a la nueva en la medida en que haya sido
ejecutada (principio de deducción o de imputación, mitigación o remisión,
también en Japón). Con todo, la oficina del Fiscal puede dispensar de perseguir
un delito cometido en territorio extranjero si el acusado ya ha sido absuelto por
sentencia firme extranjera respecto del mismo hecho o si la sentencia impuesta
por el hecho ya fue ejecutada en el extranjero y la sentencia previsible en
Alemania fuera a resultar poco significativa una vez imputada la sentencia
extranjera.
Otros países reconocen efecto ne bis in idem a todas las sentencias firmes
extranjeras sin tomar en consideración el Estado de procedencia (Finlandia). En
algunos de ellos el Derecho cierra los procesos penales una vez que un Tribunal
extranjero haya dictado una sentencia firme absolutoria, de sobreseimiento de los
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cargos o condenatoria, si se impuso la condena y fue seguida por su completa
ejecución o perdón (y en Bélgica, también la medida de gracia) o prescripción
(Holanda). En Croacia68, aun cuando el principio ne bis in idem se reconoce
como obligatorio sólo a nivel nacional, respecto de la persecución de infracciones
penales cometidas en el extranjero con base en el principio de universalidad no
se dará inicio a los procedimientos criminales si el autor ha cumplido toda la
sentencia impuesta en un Estado extranjero, si fue absuelto en sentencia firme o
perdonado en un Estado extranjero, o si se ha producido la prescripción
conforme a la legislación del Estado en el que se cometió el crimen. El autor
puede ser perseguido por segunda vez en Croacia si fue condenado por
sentencia firme en un Estado extranjero pero no cumplió toda la sentencia. En tal
caso, sin embargo, el autor no será castigado por segunda vez, ya que el tiempo

68 Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.


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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 125

previo pasado en detención o prisión será incluido en la sentencia dictada por el


Tribunal interno por la misma infracción penal.
Por lo que respecta al principio de ne bis in idem y los Tribunales ad-hoc de las
Naciones Unidas, han de respetarse el artículo 10 del Estatuto ICTY y el artículo
9 del Estatuto ICTR.
3. En general, el principio ne bis in idem se aplica al margen de cuál sea el
criterio jurisdiccional por el que la autoridad o el Tribunal interno o extranjero
ejercen su competencia (Alemania). El reconocimiento de la res judicata
extranjera es completamente independiente de las bases prospectivas de la
competencia penal (Holanda). En principio, el efecto de bloqueo ne bis in idem de
una sentencia extranjera es plenamente el mismo, tanto si deriva del Estado loci
delicti o de un Estado que ha aplicado la jurisdicción universal.
En Holanda se critica este enfoque igualitario. Cabe imaginar que un Estado
desee proteger a una persona, abriendo un procedimiento penal en su ausencia
y, a continuación, dada la falta de pruebas, absolverlo. Los Estatutos de los
Tribunales ad-hoc Tribunales para Ruanda y la ex-Yugoslavia y la Corte Penal
Internacional prevén excepciones de la regla ne bis in idem en caso de juicios
farsa.
En Croacia, respecto de los crímenes contra el Derecho internacional previstos
por el Código Penal, el principio ne bis in idem se ha ignorado completamente69.
En el caso de los crímenes internacionales, el principio ne bis in idem limita la
aplicación de la jurisdicción universal. En Finlandia el Código Penal permite
aplicar la jurisdicción universal incluso en casos en que se dictó una anterior
sentencia extranjera (también en Suecia y Turquía, bajo demanda).
4. Las garantías ne bis in idem se aplican a la (misma) persona que corre el
riesgo de ser perseguida o castigada de nuevo por el mismo hecho (idem). Las
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condiciones de aplicación del efecto de bloqueo del ne bis in idem en el contexto
internacional son:
a) Es realmente difícil la evaluación de la congruencia de los hechos (idem) con
vistas al ne bis in idem en un contexto transnacional. Este problema fue
reconocido por el Tribunal Europeo de Justicia en diversos casos. En el Caso
Van Esbroeck70 se suscitó por primera vez la cuestión de la cantidad de mismos
hechos. En este caso el acusado había sido condenado en otro Estado por
importación de drogas y fue a continuación perseguido en otro Estado por

69 Debido a la incorporación del principio de universalidad con una disposición reguladora


del principio de protección. La doctrina jurídica croata ha criticado este enfoque y lo
considera erróneo. Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.
70 ECJ, 9 March 2006, C-469/03, criminal proceedings against van Esbroeck.
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126 International Review of Penal Law (Vol. 79)

exportación de la misma cantidad de drogas. El Tribunal consideró que, al


hacerse así, se violaba el principio ne bis in idem:
- “el criterio relevante a los efectos de la aplicación de aquel artículo de la CISA
es la identificación de los actos materiales, entendidos como la existencia de un
conjunto de hechos que se encuentran inextricablemente vinculados de manera
recíproca, al margen de la calificación legal que reciban o del bien jurídico
protegido;
– los actos punibles consistentes en exportar e importar las mismas drogas y que
son perseguidos en diferentes Estados contratantes del CISA deben, en
principio, contemplarse como “los mismos actos” a los efectos del artículo 54 del
Convenio, siendo el criterio definitivo a tal respecto la función de los Tribunales
nacionales competentes.”
Como informa el Relator regional71, en el Caso Van Straaten el Tribunal de
Justicia prosiguió su camino.72 En el proceso penal contra Kraaijenbrink, la
cuestión fue si el acusado podía ser condenado en Bélgica por blanqueo de
capitales proveniente de transacciones de drogas, una vez que había sido
condenado en Holanda por recepción y comercio de dinero proveniente de
transacciones ilegales con drogas. Según la Abogado General Sharpston73 las
diferentes calificaciones legales no impiden contemplar el supuesto como algo
que versa sobre el mismo conjunto de hechos.74
En Alemania, la prohibición de un segundo juicio por el “mismo acto” no se limita
a la misma disposición del Derecho penal sustantivo, sino que abarca a todas las
circunstancias históricas comprendidas en la comisión del crimen (prozessualer
Tatbegriff).
b) Por lo que respecta a la naturaleza de las decisiones que pueden impedir un
nuevo procedimiento penal, en general, existe una absoluta prohibición de un
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segundo juicio una vez que se ha producido la absolución o condena firmes; esto
es, sólo decisiones adoptadas como terminación definitiva de los procedimientos
o respuesta final (normalmente, condena o absolución) del caso75. Igualmente,
las órdenes penales (Strafbefehle) prohíben el inicio de un segundo juicio una

71 KLIP, André, “Regional Report for Europe”.


72 ECJ, 28 September 2006, C-150/05, Van Straaten against the Netherlands and Italy.
73 Opinión de la Abogado General Sharpston, 5 diciembre 2006, C-367/05, proceso penal

contra Kraaijenbrink.
74 En Holanda este enfoque, centrado en los actos materiales, más que en la calificación

legal de los mismos, ha sido seguido por el Tribunal Supremo holandés en un caso de
drogas. Ver VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
75 DE LA CUESTA, José Luis, “General Report, Concurrent National and International

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2002, 3e/4e trimestres, 707- 736.
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 127

vez que la orden ha entrado en vigor, si no se han presentado objeciones a


tiempo (Alemania).
Una cuestión adicional es determinar si las sentencias que producen la
finalización de los procedimientos debido a un impedimento procesal y la
terminación de los procedimientos por el Fiscal, incluso si lo acepta el Tribunal,
tienen o no efecto ne bis in idem. En el contexto de la UE el Tribunal Europeo de
Justicia decidió que: “1. El principio ne bis in idem, consagrado en el artículo 54
del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, que pretende evitar que
una persona, al ejercer su derecho a la libre circulación, se vea perseguida por
los mismos hechos en el territorio de varios Estados miembros, se aplica también
a procedimientos de extinción de la acción pública, por los que el ministerio
Fiscal de un Estado miembro ordena el archivo, sin intervención de un órgano
jurisdiccional, de un proceso penal sustanciado en dicho Estado, una vez que el
imputado haya cumplido determinadas obligaciones y, en particular, haya
abonado determinado importe fijado por el ministerio Fiscal”.76
Sin embargo, el Tribunal Europeo de Justicia, en el Caso Miraglia, estableció que
el artículo 54 no se aplica cuando el Fiscal ha decidido no perseguir únicamente
con base en el hecho de que se han iniciado procedimientos penales en otro
Estado miembro contra el mismo acusado y por los mismos actos, sin ninguna
consideración del fondo del asunto.77
Otra cuestión es si la sentencia se ha ejecutado. En Kretzinger la cuestión
suscitada fue si una sentencia suspendida podía considerarse ejecutada o se
encuentra todavía en proceso de ejecución, a efectos del artículo 54.78 El
Tribunal declaró que “A este respecto hay que subrayar que, en la medida en que
la condena a privación de libertad suspendida castiga el acto ilícito de una
persona condenada, constituye una sanción en el sentido del artículo 54 CISA.
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Esta sanción debe ser considerada en proceso actual de ejecución desde que la
sentencia se haya convertido en ejecutable y durante el período de prueba.
Consiguientemente, una vez que finalice el período de prueba la pena debe
considerarse “ejecutada” a los efectos de aquella disposición.”79
En caso de sentencia firme dictada por un Tribunal extranjero que suponga
condena, si la pena se ha impuesto ya, la sentencia debe haber sido
completamente ejecutada para la aplicación del efecto ne bis in idem. En casos
de ejecución sólo parcial entra en juego el principio de deducción, permitiendo

76 European Court of Justice (Gözütok und Brügge), Judgement of 11 February 2003 (C-

187/01; C-385/01).
77 ECJ, 10 March 2005, C-469/03, criminal proceedings against Miraglia.
78 Opinión de la Abogado General Sharpston, 5 diciembre 2006, C-288/05, proceso penal

contra Kretzinger.
79 ECJ, C-288/05.
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128 International Review of Penal Law (Vol. 79)

una ulterior persecución y una nueva pena. En el contexto de la UE, el artículo 56


del Convenio de Schengen permite a los Tribunales deducir cualquier período de
privación de libertad cumplido en el territorio de otra parte con base en una
sentencia dictada respecto del mismo delito.
Finalmente, el Tribunal Europeo de Justicia consideró en Gasparini que el
artículo 54 CISA se aplica respecto de una decisión de un Tribunal de un Estado
contratante, adoptada tras el desarrollo de los procedimientos penales, por la que
el acusado es finalmente absuelto porque la persecución del delito ha prescrito.
80 Esta decisión es criticada por el Relator regional, porque la situación en la que

la instancia de persecución malinterpreta su derecho nacional y da comienzo a la


persecución de un delito al que resulta aplicable la prescripción es un asunto
preliminar que no trata del fondo del asunto. Los cargos y la prueba contra el
acusado no fueron objeto de ninguna decisión por parte del juzgador de los
hechos. En otras palabras, si un Tribunal decide que el caso ha prescrito, no ha
tratado del caso en sí mismo. Esta decisión suscita la cuestión de si la
persecución en un Estado contratante está también prohibida si existe otro
Estado contratante que también tenía competencia jurisdiccional sobre el crimen
y cuyo derecho a perseguir ha prescrito, cono base en las normas de
prescripción.
5. Una de las excepciones más importantes al principio ne bis in idem es el caso
de los juicios farsa. Cabe imaginar casos de abuso de los procesos penales en
Estados extranjeros. Por ejemplo, un Estado podría querer proteger a una
persona, dando inicio a un procedimiento penal con el único objetivo de proteger
al autor (persecución farsa). En Croacia se prevé una excepción al ne bis in idem
en lo que se refiere a la aplicación de la jurisdicción universal respecto de graves
violaciones de derechos humanos. Cuando los procedimientos se han
desarrollado en otro Estado de manera contraria a los estándares
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internacionalmente reconocidos de juicio justo, pueden abrirse procedimientos
penales en Croacia contra el mismo autor y por el mismo crimen, con la
aprobación del Fiscal Jefe del Estado. Esto no es, por supuesto, posible en
relación con la CPI. En Hungría no hay una regulación especial para prevenir los
juicios farsa, pero, dado que la sentencia extranjera debe ser sometida a un
procedimiento de reconocimiento de su equivalencia por la Corte metropolitana,
este Tribunal deberá examinar si los procedimientos extranjeros son consistentes
con los principios procesales básicos (como se reconoce en Hungría).
V. Jurisdicción universal y cooperación internacional en materia penal
1.1 En cuanto a la cooperación internacional en materia penal, en algunos países
es irrelevante si el Estado requirente reclama su jurisdicción con base en el
principio de universalidad o con base en cualquier otro criterio de competencia

80 ECJ, 28 septiembre 2006, C-467/04, procesos penales contra Gasparini y otros.


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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 129

jurisdiccional (Alemania, Croacia, España, Holanda). Esto vale tanto para las
demandas de extradición pasiva como para las de extradición activa
(Alemania)81.
A nivel europeo el principio de reconocimiento mutuo se considera la piedra de
toque de la cooperación judicial tanto en materia civil como penal, en el marco de
la Unión. En este contexto merece mencionarse la Decisión Marco del Consejo
2003/577/JHA, de 22 de Julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión
Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento
de pruebas. Conforme a esta Decisión Marco un Estado miembro debe
reconocer y ejecutar en su territorio una resolución de embargo emitida por la
autoridad judicial de otro Estado miembro en el marco de un procedimiento
penal. La Decisión Marco se aplica a las resoluciones de embargo preventivo
emitidas para asegurar pruebas o como consecuencia del decomiso de bienes.
1.2 La aplicación de la jurisdicción universal para preservar la prueba depende en
algunos países de la posibilidad de celebrar juicios in absentia. En Hungría la ley
permite juicios en rebeldía y es posible utilizar la jurisdicción universal con el fin
de preservar las pruebas. Sin embargo, esta opción queda limitada por la
exigencia de que sea necesaria una decisión del Fiscal General para dar curso al
procedimiento. En aquellos países en que el ejercicio de la jurisdicción universal
requiere (por regla general) la presencia del supuesto delincuente en su territorio,
es imposible utilizar la jurisdicción universal para preservar las pruebas
(Holanda).
1.3 En cuanto a la obligación del Estado de cumplir una orden extranjera, basada
en la jurisdicción universal, con el fin de preservar las pruebas, normalmente el
Derecho nacional no suele distinguir, cuando se trata de la ejecución de una
orden para preservar pruebas, cuál es la base jurisdiccional que sustenta la
solicitud (Holanda, Croacia, España, Japón, Suecia, Turquía).
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2.1 Algunos informes nacionales consideran que las autoridades nacionales
competentes pueden formular una demanda de extradición activa con
independencia de cuál sea el criterio de competencia jurisdiccional en que se
base (Alemania, Bélgica, Finlandia, Japón, Suecia). Por consiguiente, las
autoridades nacionales pueden solicitar la extradición de un sospechoso en un
crimen al que resulta aplicable el principio de universalidad, siempre que se
cumplan las condiciones generales para las solicitudes de extradición activa
(Alemania).
En España la ley no permite solicitar la extradición de un español con base en el
principio de jurisdicción universal. Sin embargo, los tratados de extradición

81 España ha solicitado en diversas ocasiones auxilio internacional en relación con

crímenes internacionales. Ver ejemplos en GIL GIL, Alicia, “España“.


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130 International Review of Penal Law (Vol. 79)

ratificados por España pueden permitir la extradición de nacionales. El informe


español informa de muchos ejemplos de demandas de extradición de
delincuentes con base en el principio de jurisdicción universal (Caso Pinochet,
Caso Cavallo)82.
2.2 De nuevo, la posibilidad de celebrar juicios en rebeldía puede usarse como
un criterio para distinguir entre dos grupos de sistemas: A) En aquellos países
donde el ejercicio de la jurisdicción universal no exige la presencia del acusado
en su territorio, es posible iniciar los procesos penales y solicitar la extradición
cuando el acusado no está presente (Hungría). B) En los países en que se
requiere la presencia del supuesto delincuente en el territorio para la aplicación
de la jurisdicción universal, por regla general, no es posible solicitar la extradición
con base en el principio de jurisdicción universal (Francia, Holanda). Esto
requiere, al menos, la existencia de los llamados fundamentos razonables para
asumir que el supuesto delincuente se encuentra en el territorio del Estado
requerido83.
3. Por lo que se refiere a las solicitudes de extradición pasiva, también es
irrelevante con base en qué criterio ejerce el Estado su competencia
jurisdiccional (Alemania, Croacia, Finlandia, Japón, Suecia). En Alemania,
cuando las autoridades nacionales reciben una demanda de extradición, sólo
pueden meramente asumir la jurisdicción del Estado requirente sin ulterior
verificación: la solicitud conlleva la presunción de que un Estado requirente no
reclama erróneamente su competencia jurisdiccional.
En Holanda la respuesta depende del tratado de extradición aplicable. Por
ejemplo, el tratado de extradición entre Holanda y los Estados Unidos de América
estipula que la extradición puede ser concedida por actos cometidos fuera del
territorio del Estado requirente si los Tribunales del Estado requerido hubieran
sido competentes en un caso similar. En otras palabras, si el Estado requirente
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basa en la “universalidad” su jurisdicción sobre el acto al que se aplica la
extradición, ésta sólo se concederá si el Estado requerido hubiera aplicado la
jurisdicción universal sobre un acto similar.
Como ya se ha dicho, en el seno de la UE la extradición ha sido remplazada por
el sistema de Órdenes de detención europeas, como prescribe la Decisión Marco
sobre la orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre los
Estados miembros. La ejecución de tal Orden de detención “puede” ser
denegada si la orden se refiere a delitos que “se hayan cometido fuera del
territorio del Estado miembro emisor y el Derecho del Estado miembro de
ejecución no permite la persecución por las mismas infracciones cuando se
hayan cometido fuera de su territorio”.

82 Ver GIL GIL, Alicia, “España“.


83 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 131

Conforme a la Decisión Marco, en España la extradición será rechazada cuando


los Tribunales nacionales sean competentes para perseguir el delito y podría ser
denegada cuando España no reconozca la jurisdicción del Estado requirente con
base en su legislación nacional sobre competencia jurisdiccional. Esto supone
que la extradición de un supuesto delincuente solicitada por un tercer Estado con
base en la jurisdicción universal podría ser otorgada si España no es competente
para perseguirle. Por el contrario, si España tiene competencia jurisdiccional,
también con base en el principio de jurisdicción universal, puede rechazarse la
extradición y podría denegarse si la legislación española no reconoce la
jurisdicción universal para ese concreto crimen. Este es el principio de identidad
competencial reconocido por el Derecho español y en algunos tratados de
extradición.
Otra cuestión es la existencia de demandas de extradición en conflicto, que
pueden darse cuando un Estado (o diversos Estados) reclaman su jurisdicción
con base en el principio de universalidad y otros con base en otro principio
jurisdiccional. Algunos informes indican los criterios a tener en cuenta por las
autoridades84 a la hora de decidir a qué demanda de extradición otorgar la
prioridad. Los criterios son, en general, el lugar de comisión del delito, la
nacionalidad del autor y de la víctima, la gravedad del delito y el orden de
recepción de las demandas de extradición (Alemania, Hungría)85.
4. Según el principio de doble incriminación, el crimen por el que se solicita la
extradición debe estar penalmente tipificado tanto en el Estado demandante
como en el requerido. El principio de doble incriminación ha jugado siempre un
papel dominante en el Derecho regulador de la cooperación internacional en
asuntos penales. Con todo, recientes decisiones en la Unión europea ponen en
cuestión la validez del principio de doble incriminación en este campo.
En general, el principio de doble incriminación debe ser respetado (Alemania,
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Bélgica, Croacia, Finlandia, Francia, Hungría, Japón, Suecia, Turquía). En
Alemania es necesario – y suficiente – que, tras la conversión análoga de los
hechos de que se trate, los actos también puedan considerarse constitutivos de
delito en Derecho alemán. “Conversión análoga” significa que –en el caso de un
delito interno- el lugar de comisión del delito se considera que fue en territorio
alemán y el autor o las víctimas de nacionalidad alemana. Es irrelevante con

84 En Alemania los Tribunales internos deciden primero sobre la admisibilidad de ambas

solicitudes.
85 En Hungría la ley contiene sólo una lista indicativa de circunstancias; sin embargo, no

jerarquiza las circunstancias recogidas en la lista, ni les da un carácter obligatorio. Por


tanto, en caso de solicitudes múltiples de extradición contra la misma persona,
corresponde al margen de discrecionalidad del Ministro de Justicia decidir qué demanda
debería ser cumplida.
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132 International Review of Penal Law (Vol. 79)

base en qué principio el Estado requirente reclama su jurisdicción. Con todo, hay
una controversia sobre si un delito que es extraterritorial para el Estado
requirente puede ser punible como un delito extraterritorial en Alemania. El
Tribunal Supremo regional de Karlsruhe consideró que, por regla general, las
autoridades alemanas deben asumir la jurisdicción del Estado requirente sin
ulterior verificación. Sólo en casos de graves dudas y una evidente falta de
vínculo genuino entre el acto y el territorio o intereses del Estado requirente
podría tener lugar una revisión de la jurisdicción.
Según algunos informes nacionales, por lo que respecta a la demanda de
extradición que tiene que ver con un acto (u omisión) sobre el que el Estado
requirente quiere ejercer la jurisdicción universal, la doble incriminación sólo se
exige si el tratado aplicable prescribe que el Estado requerido podría ejercer
jurisdicción en un caso similar (Holanda). En España el principio de doble
incriminación no es una condición del ejercicio de la jurisdicción universal, pero
varios tratados de extradición lo recogen como un requisito.
Si la demanda de extradición se basa en una Orden de detención europea, no se
realiza ninguna verificación de la doble incriminación. Esto se justifica por la
enumeración de los crímenes por los que puede emitirse una Orden de detención
europea, todos los cuales son punibles en los Estados miembros de la Unión
europea.
Una cuestión adicional es la de la naturaleza jus cogens de un crimen sometido a
la jurisdicción universal. La jurisdicción universal se aplica a los llamados
crímenes internacionales nucleares o en sentido estricto. En lo concerniente a la
primera categoría de crímenes que caen en el ámbito de aplicación de la
jurisdicción universal, hay apoyo doctrinal en el reconocimiento de esos crímenes
como de jus cogens. Aun cuando existe cierta discusión sobre lo que constituye
jus cogens y cómo alcanza tal nivel una norma determinada, si se acepta la
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naturaleza jus cogens de un determinado crimen, ello supone que el citado
crimen constituye una norma perentoria de Derecho internacional y es, por tanto,
punible en todos los Estados incluso a falta de la correspondiente tipificación
nacional. Si se acepta la naturaleza jus cogens de los crímenes internacionales
nucleares, la exigencia de doble incriminación para la extradición por esos
crímenes es superflua pues los crímenes correspondientes constituyen crímenes
en todos los Estados86. En opinión de los autores del informe húngaro la
exigencia de doble incriminación para la demanda de extradición relativa a
crímenes internacionales se cumpliría siempre puesto que la incriminación en el
Estado requirente (Hungría) se encuentra establecida por la ley o la incriminación
en el Estado requerido la otorga el Derecho internacional.

86 Ver LIGETI, Katalin / KÁDÁR, Balázs, “Hungary”.


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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 133

5. Por lo que respecta a la inadmisibilidad de la extradición, las razones para


denegar la extradición se prevén por lo general en los tratados de extradición, en
particular, en Europa en el Convenio europeo de extradición. Por ejemplo, de
manera muy sucinta, los Estados no concederán la extradición solicitada por
actos políticos (Alemania, Hungría), si el delito es punible con pena de muerte
conforme a la ley del Estado requirente (Alemania, Hungría), ningún nacional
puede ser extraditado a un país extranjero (Alemania, Hungría, ambos con
excepciones), si ya se ha dictado sentencia firme por parte de las autoridades
nacionales competentes respecto del delito por el que se solicita la extradición
(principio ne bis in idem, Alemania, Hungría), o ha transcurrido el tiempo de
prescripción conforme al Derecho interno (Alemania, Hungría), o la persecución
se ve impedida por una ley interna de gracia (Alemania, Hungría). Asimismo, la
extradición será denegada en casos de violaciones inminentes de derechos
humanos87, como actos de tortura, procedimientos violadores de los principios
del Estado de Derecho, la amenaza de penas crueles e inhumanas o la asunción
de graves condiciones de internamiento en prisión que violan los estándares
mínimos del Derecho internacional. Además, no se concederá la extradición si
hay que ejecutar una sentencia basada en una sentencia firme e inesperada para
el acusado dictada en un juicio en rebeldía (Alemania)88.
6. En general, los Derechos nacionales no contemplan el principio aut dedere,
aut iudicare, esto es, la legislación interna no establece como tal una regla
general en lo que concierne a conceder la extradición o bien perseguir al
supuesto delincuente (aut dedere aut judicare) (Alemania, Holanda, Hungría,
Japón y el caso de Fujimori)89. Sin embargo, el deber de perseguir puede derivar
de los tratados internacionales que contienen la aplicación recíproca del principio
aut dedere, aut iudicare (Alemania, Finlandia, Holanda). Por ejemplo, esta
obligación se prescribe en el Convenio europeo de represión del terrorismo de
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1977, y en muchos otros convenios se contiene una obligación similar, como en
el Convenio de 1970 de represión del apoderamiento ilícito de aeronaves y el

87 En Alemania se prohíbe la extradición si hay claras rezones para asumir que el


acusado, en el supuesto de su extradición, sería perseguido o castigado por su raza,
religión, nacionalidad, asociación con ciertos grupos sociales o ideas políticas.
88 En Holanda se denegará la extradición (a) si la persona requerida ya ha sido torturada

en relación con el crimen cuya extradición se solicita o (b) si la persona requerida corre el
riesgo de una denegación flagrante de los derechos garantizados por los artículos 3 y 6
del Convenio Europeo de Derechos Humanos. VAN ELST, Richard / VAN DER WILT,
Harmen, “Netherlands”.
89 El Relator belga informa que en caso de denegación de la extradición se aplicará la

regla aut dedere aut iudicare, cfr. VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique". Ver también el
Informe rumano, PASCU, Ille / Damaschin, MIRCEA, “Romania”.
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134 International Review of Penal Law (Vol. 79)

Convenio de las Naciones Unidas de 1983 contra la tortura y otras penas o


tratamientos crueles, inhumanos y degradantes.
Al denegar la extradición, en Turquía se requiere perseguir al extranjero que ha
cometido un crimen contra otro extranjero si el crimen está castigado con pena
de prisión superior a tres años y la extradición no puede conseguirse porque no
hay tratado de extradición entre Turquía y el respectivo país90.
En algunos países, si el Estado requerido rechaza extraditar a la persona
buscada, el caso se somete a la consideración del Fiscal, que puede ejercer su
poder discrecional para lanzar el procedimiento. Por ejemplo, si Hungría rechaza
extraditar a la persona buscada, el Tribunal competente remitirá el expediente al
Fiscal General, que tiene en Hungría la facultad de iniciar los procedimientos o
de adoptar otras medidas necesarias. En Suecia el caso se sometería a la
consideración del Fiscal, que decidiría si es o no razonable perseguirlo en
Suecia. En Francia, el Fiscal tiene que decidir si lanza el procedimiento, siendo
necesario para ello una denuncia oficial del Estado requerido.
VI. Límites del ejercicio de la jurisdicción universal
Una de las cuestiones más difíciles es si hay límites al ejercicio de la jurisdicción
universal. Especialmente complicados son los temas de las amnistías y otras
medidas de gracia que pueden ser concedidas por un Estado (o en virtud de un
tratado) a determinados individuos o categorías de individuos. Hay una gran
controversia en torno a los mecanismos de responsabilidad tales como las
Comisiones de Verdad y Reconciliación.
(A) Medidas de gracia y procesos de paz
El Secretario General de las Naciones Unidas reconoce que no pueden
amnistiarse los crímenes internacionales, como el genocidio, los crímenes contra
la humanidad o las graves violaciones del Derecho Internacional humanitario:
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22. Al reconocer que la medida de gracia es un concepto jurídico aceptado y un
gesto de paz y reconciliación tras una guerra civil o un conflicto armado interno,
las Naciones Unidas han mantenido coherentemente la posición de que no
pueden concederse medidas de gracia respecto de crímenes internacionales,
como el genocidio, los crímenes contra la humanidad u otras graves violaciones
del Derecho Internacional humanitario.91
En el contexto europeo92, hay dos instrumentos principales que prevén la medida
de gracia como una razón para la denegación de la extradición o de la entrega.
El Protocolo Adicional de 1975 al Convenio europeo de extradición estipula que

90 Ver CIHAN, Erol / YENISEY, Feridun, “Turkey”.


91 Informe del Secretario General sobre la creación de un Tribunal Especial para Sierra
Leona, 4 octubre 2000, S/2000/915. Citado por el Relator belga.
92 KLIP, André, “Regional Report for Europe”.
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 135

no se concederá la extradición si se ha dictado una sentencia firme en un tercer


Estado, parte del convenio, por el delito o delitos por los que se ha hecho la
demanda, si el período de internamiento en prisión u otras medidas a las que ha
sido condenado han sido totalmente, o en la parte de lo no ejecutado, objeto de
un indulto o medida de gracia.93
En la Unión Europea, la Decisión Marco sobre la Orden de detención europea y
procedimientos de entrega entre los Estados miembros,94 prevé en su artículo 3.1
una causa obligatoria de denegación de la ejecución de la Orden de detención
europea si tiene que ver con un delito cubierto por una medida de gracia. Esto
sólo se aplica, con todo, a las medidas de gracia concedidas por el Estado
miembro ejecutor con jurisdicción para perseguir el delito conforme a su propio
Derecho penal.95
1. En algunos países, en general, puede concederse medidas de gracia respecto
de crímenes sometidos a la jurisdicción universal (Alemania, Francia, Holanda,
Japón; con todo USA). La ley de medidas de gracia prohíbe la persecución de
delitos, incluso si la jurisdicción interna se basa en el principio de universalidad.
En Alemania la ley prevé explícitamente un impedimento de extradición si la
persecución del acto o su ejecución se ve impedida por una ley interna de
medidas de gracia96.
2. Normalmente el Derecho interno es también aplicable a los crímenes
sometidos a la jurisdicción universal bien cometidos en el extranjero, con
independencia del lugar de su comisión, incluso si su persecución se ve impedida
por una ley de medidas de gracia en ese Estado o bien cometidos por personas a
las que se concedió medida de gracia conforme a su legislación nacional
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93 Artículo 2 Protocolo Adicional al Convenio europeo de Extradición, Estrasburgo 15

octubre 1975, European Treaty Series 86.


94 Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 sobre la Orden de detención

europea y los procedimientos de entrega entre los Estados miembros (2002/584/JHA),


DOCE L 190 de 13 junio 2002, 1.
95 El artículo 3 dispone lo siguiente: ‘La autoridad judicial del Estado miembro de ejecución

(denominada en lo sucesivo «autoridad judicial de ejecución») denegará la ejecución de la


orden de detención europea en los casos siguientes: 1) cuando el delito en que se base la
orden de detención europea esté cubierto por la medida de gracia en el Estado miembro
de ejecución si éste tuviere competencia para perseguir dicho delito según su propio
Derecho penal;[...]’.
96 Con todo, en la doctrina alemana, la concesión de una medida de gracia general por

crímenes internacionales se considera una violación del Derecho internacional; ver


JESSBERGER, Florian, “Germany”. También la doctrina belga considera que los crímenes
internacionales (genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad) no
pueden ser amnistiados, debido a su imprescriptibilidad. VANDERMEERSCH, Damien,
"Belgique".
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136 International Review of Penal Law (Vol. 79)

(Alemania, Francia, Japón, USA). Con todo, la circunstancia de que la medida de


gracia haya sido concedida por un Estado extranjero puede ser relevante en lo
concerniente a la oportunidad procesal (Alemania).
También puede suscitarse esta cuestión respecto de la aplicación del principio de
ne bis in idem, como indican los Relatores holandeses. Si se concedió la medida
de gracia tras la ejecución de la sentencia en su totalidad, la persona en su
momento condenada no puede volver a ser juzgada. Con todo, si la medida de
gracia interfiere con la ejecución de la sentencia en su totalidad, no parece
impedir el ejercicio de la jurisdicción universal en Holanda. Probablemente la
medida de gracia no se equiparará al perdón judicial, porque en el caso anterior
las autoridades públicas no han expresado su opinión sobre la culpabilidad
personal del acusado.97
3. Hay dos prácticas en cuanto al ejercicio de la jurisdicción cuando se concedió
la medida de gracia al caso.
a) Priorizar las relaciones internacionales, Japón no ha ejercido nunca su
jurisdicción en estas situaciones. El caso más importante fue el ataque terrorista
contra una compañía aérea coreana por dos agentes norcoreanos en 1987, que
emplearon pasaportes japoneses falsos. Aun cuando Corea del Sur condenó a
muerte a uno de los autores, se le concedió luego la medida de gracia y tanto el
Gobierno japonés como la gente respetaron la decisión política.
b) En Holanda el Tribunal de Distrito de La Haya recientemente absolvió a un
Subjefe del la Agencia Afgana de Inteligencia, Khad-e-Nezami, durante el
régimen comunista. En relación con una posible medida de gracia el Tribunal del
Distrito consideró que no era capaz de establecer si, de hecho, se había
concedido o no una amnistía por parte del régimen comunista anterior. En
cualquier caso, el Tribunal del Distrito concluyó que una medida de gracia no
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tendría influencia en el derecho del Fiscal holandés de iniciar procesos penales.98
En Francia hay algunas decisiones judiciales relativas a las medidas de gracia
concedidas por un Estado extranjero. Los Tribunales franceses declararon que la
jurisdicción universal puede ser ejercida aunque los crímenes afectados hayan
sido amnistiados.
4. Respecto de los procesos de reconciliación nacional, no hay ni práctica estatal
ni judicial. Con todo, podría argumentarse que los Estados en que se aplica el
principio de persecución discrecional, podría ser una razón para el Fiscal de no
iniciar los procedimientos99.

97 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.


98 District Court The Hague 25 June 2007, LJNo. BA7877. VAN ELST, Richard / VAN DER
WILT, Harmen, “Netherlands”.
99 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
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Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79) 137

(B) Inmunidad de los representantes de otros Estados


Una difícil cuestión es si los Jefes de Estado y diplomáticos pueden invocar la
inmunidad como un límite al ejercicio de la jurisdicción universal. Respecto de
algunos crímenes internacionales, no hay duda de que la inmunidad no puede
exonerar de toda responsabilidad penal a la persona a la que se aplica. El
acusado no puede ampararse en su condición de representante de otro Estado
para interponer la inmunidad como una defensa sustantiva que resulte en
exoneración de la responsabilidad penal por esos crímenes. Desde la Carta de
Nuremberg y las sentencias del Tribunal Militar de Nuremberg se ha eliminado la
inmunidad. También el Estatuto ICTY (art. 7.2), el Estatuto ICTR (art. 6) y el
Estatuto CPI prevén que la inmunidad en ningún caso deberá eximir a la persona
de su responsabilidad penal ni constituirá una causa de reducción de la
sentencia.
Sin embargo, no hay tratado o práctica consuetudinaria que remueva la
inmunidad temporal de los Jefes de Estado o diplomáticos mientras están en
activo. La Corte Internacional de Justicia100 considera que los Ministros de
Asuntos Exteriores, durante su mandato, disfrutan de inmunidad de jurisdicción
penal e inviolabilidad en los demás Estados. En su sentencia sobre la Orden de
Detención de 10 de abril de 2000, la Corte declara que no existe en el Derecho
internacional consuetudinario excepción a la inmunidad y a la inviolabilidad de los
líderes en ejercicio, si resultan sospechosos de haber cometido crímenes de
guerra o crímenes contra la humanidad.
La Corte declara que “en Derecho internacional está claramente establecido que,
como los agentes diplomáticos y consulares, algunos detentadores de posiciones
de alto rango en un Estado, como el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el
Ministro de Asuntos Exteriores, disfrutan de inmunidad de jurisdicción en otros
Estados”101. Sin embargo, la Corte enfatiza que la inmunidad de jurisdicción
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disfrutada por los Ministros de Asuntos Exteriores no significa que disfruten de
inmunidad respecto de todos los crímenes que puedan haber cometido, sea cual
sea su gravedad. Inmunidad de jurisdicción y responsabilidad penal individual
son conceptos diferentes. La inmunidad jurisdiccional es de naturaleza procesal y
puede impedir el procesamiento durante un período de tiempo o por ciertos
delitos. La responsabilidad penal es una cuestión de Derecho sustantivo; la
inmunidad no puede eximir a la persona a la que se aplica de todo tipo de
responsabilidad. La Corte considera que las inmunidades no suponen una
barrera para las jurisdicciones penales en ciertas circunstancias:

100 Arrest Warrant of 10 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium),
Judgment, I.C.J. Reports 2002.
101 Arrest Warrant of 10 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium),

Judgment, I.C.J. Reports 2002, Para. 51.


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138 International Review of Penal Law (Vol. 79)

4. “Estas personas no disfrutan de inmunidad penal, conforme al Derecho


internacional, en sus propios países, y pueden ser juzgadas en consecuencia por
los Tribunales de esos países con arreglo al Derecho interno”.
5. “Dejarán de disfrutar de inmunidad frente a la jurisdicción extranjera si el
Estado que representan o han representado decide levantar su inmunidad”.
6. “Una vez que una persona cesa en su cargo de Ministro de Asuntos
Exteriores, no disfrutará ya en otros Estados de las inmunidades acordadas por
el Derecho internacional. El Tribunal de un Estado puede juzgar a un ex-Ministro
de Asuntos Exteriores de otro Estado por actos cometidos con anterioridad o
subsiguientes a su mandato, así como respecto de los actos de carácter privado
cometidos durante el mandato”102.

1. Muchos países reconocen inmunidades de los representantes de otros


Estados. La base legal varía de un Estado a otro. Algunos reconocen
explícitamente las inmunidades en su Constitución (Alemania) o en la legislación
ordinaria. En USA se entiende que la base legal se encuentra en el Derecho
internacional consuetudinario (y en el derecho codificado). En Bélgica, en 2003
se reformó la ley para cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia. El
Código Procesal Penal prevé ahora todas las inmunidades reconocidas por el
Derecho internacional, que limita la posibilidad de persecuciones penales contra
líderes extranjeros durante su mandato. Adicionalmente, los representantes de
otros Estados en “visita oficial”, invitados por una autoridad belga o una
organización internacional con sede en Bélgica, disfrutan de inmunidad absoluta
de jurisdicción.
Otros países no tienen disposiciones legales al respecto, pero dicen que lo
reconocen conforme al Derecho internacional convencional (Japón).
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La inmunidad de jurisdicción penal no es una excepción para la aplicación del
Derecho penal interno, sino una restricción de la persecución. Usualmente se
considera un impedimento procesal que prohíbe el inicio de los procesos
preliminares y debe ser también respetado en el proceso de emisión de una
orden de detención (Alemania, Japón).
El Relator belga propone distinguir entre, de un lado, la competencia de
investigación y, del otro, la competencia de detención y enjuiciamiento. Con el fin
de preservar la prueba, los Tribunales competentes pueden hacer todas las
investigaciones relativas a los supuestos delitos de los representantes de otros

102 Cfr. Arrêt du 14 Février 2002, Affaire relative au mandat d’arrêt du 11 d’avril 2000

(République Démocratique du Congo c. Belgique), pár. 61.


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Estados. Por otra parte, un representante del Estado que disfruta de inmunidad
no puede ser detenido durante su mandato103.

2. La inmunidad impedirá la ejecución de una orden de detención emitida por una


autoridad nacional. De acuerdo con la Corte Internacional de Justicia la
inmunidad protege al individuo afectado “frente a cualquier acto de la autoridad
de otro Estado que le impida el cumplimiento de sus deberes”104.
En el contexto europeo, el rechazo de la ejecución de una orden de detención se
aborda en el artículo 20 de la Decisión Marco sobre la Orden de detención
europea y procedimientos de entrega entre los Estados miembros.105 Trata del
levantamiento de las inmunidades y privilegios y estipula que el límite temporal
aplicable no comenzará sino y a partir del día en que la autoridad de ejecución
sea informada del hecho de que se ha levantado la inmunidad o el privilegio.
En Holanda, debe hacerse una excepción en cuanto a la ejecución de una orden
de detención que ha sido emitida por una corte o un Tribunal penal internacional.
Si la orden de detención ha sido emitida por la Corte Penal Internacional debería
distinguirse según la nacionalidad del individuo afectado. Si el individuo es
nacional de un Estado que es parte en el Estatuto de Roma, el Estado también
está obligado a cooperar con la CPI y ha aceptado por tanto entregar a sus
nacionales. Con todo, si él es nacional de un Estado que no es parte del Estatuto
de Roma, el Estado no está obligado a cooperar con la CPI, excepto en la
situación en que se aplica el artículo 12.3 del Estatuto de Roma. En tal caso,
sería la CPI la que debería decidir si levantar la orden de detención o no106.
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103 Ver VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique".
104 Arrest Warrant of 10 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), Judgment,
I.C.J. Reports 2002, para. 54.
105 El artículo 20 dispone: ‘1. Cuando la persona buscada goce de un privilegio o

inmunidad de jurisdicción o de ejecución en el Estado miembro de ejecución, los plazos


contemplados en el artículo 17 únicamente empezarán a contar si la autoridad judicial de
ejecución ha sido informada de que dicho privilegio o dicha inmunidad se hubieren
retirado, y únicamente a partir del día en que esa autoridad judicial haya sido informada de
tal hecho. El Estado miembro de ejecución garantizará que se sigan dando las
condiciones materiales necesarias para una entrega efectiva cuando la persona haya
dejado de disfrutar de un privilegio o inmunidad de este tipo. 2. Cuando la retirada del
privilegio o de la inmunidad competa a una autoridad del Estado miembro de ejecución, la
autoridad judicial de ejecución le formulará la solicitud sin demora. Cuando la retirada del
privilegio o de la inmunidad competa a una autoridad de otro Estado o a una organización
internacional, corresponderá hacer la solicitud a la autoridad judicial emisora’
106 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
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140 International Review of Penal Law (Vol. 79)

3. Como ya se ha mencionado, la Corte Internacional de Justicia declara que las


inmunidades relativas a los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de
Asuntos Exteriores extranjeros son absolutas en la medida en que se encuentren
en funciones (Sentencia CIJ Orden de Detención de 10 abril 2000)107.
En Japón la inmunidad del Jefe de otro Estado se basa en el respeto de los actos
políticos de ese Estado. Si el propio Estado muestra la intención de perseguir al
ex-representante, no hay razón para denegar la cooperación internacional. Si un
tercer Estado requiere la detención del representante de otro Estado, la
inmunidad impediría la ejecución de esa orden de detención porque los actos
políticos del primer Estado seguirían siendo respetados. En Japón los Jefes de
otro Estado no pueden ser perseguidos por conductas cometidas durante su
mandato. Con todo, tras el cese la persona pierde su inmunidad aun cuando siga
siendo un funcionario público.

4. En algunos países se aplica la inmunidad sin excepción durante el período de


mandato. Usualmente no se distingue entre actos privados y actos oficiales
(Alemania). En Japón los actos que no tienen relación con el ejercicio del cargo
también quedan excluidos de la persecución.
El problema surge si la persona afectada deja el puesto. En estos casos, algunos
informes consideran que la inmunidad quedará limitada a los actos que se
considera han tenido carácter oficial (Holanda, USA). La cuestión a responder es
si el crimen sometido a jurisdicción universal puede ser considerado un acto
oficial, o no108.

5. No se hacen distinciones por lo que se refiere a los diferentes crímenes


imputados a los representantes de un Estado extranjero. Un representante
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disfruta de inmunidad por todo tipo de infracciones penales, incluidas las que
suponen una grave violación del Derecho internacional (Holanda, Japón).

107 El Relator alemán informa que según algunos comentaristas sólo los Jefes del Estado y

de Gobierno, los Ministros de Asuntos Exteriores y los agentes diplomáticos pueden


invocar la inmunidad personal por crímenes de Derecho internacional ante un Tribunal
penal nacional, y sólo por la duración de su mandato. Ver JESSBERGER, Florian,
“Germany”.
108 En Holanda, puede leerse una opinión del Consejo de Estado que sugiere una

restricción en el sentido de que las graves violaciones del Derecho internacional nunca
pueden ser consideradas actos oficiales. El Gobierno no siguió esta sugerencia. Sin
embargo, declaró, por una parte, que debía darse una “interpretación amplia” al concepto
de actos de carácter privado. De otra parte, el Gobierno no excluyó que un crimen incluido
en el Estatuto de Roma pueda ser considerado cometido en ejercicio de funciones
oficiales. Ver VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.
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6. En Francia existe un gran debate sobre la cuestión de la inmunidad de ciertos


representantes de Estados extranjeros, debido a la falta de legislación y a la
existencia de una única decisión judicial sobre esta cuestión. El Informe
francés109 informa de que la posible inmunidad ligada a los representantes de un
Estado extranjero no bloquea la posibilidad de incoación de diligencias
preliminares a iniciativa de las víctimas y el juez puede emitir una orden de
detención o una carta rogatoria.
En otros países no hay debate sobre la exclusión del ámbito de aplicación de las
inmunidades personales de los crímenes constitutivos de graves violaciones del
Derecho internacional.

(C) La prescripción del delito como límite al ejercicio de la jurisdicción


universal

Otro posible límite a la persecución de crímenes sometidos a la jurisdicción


universal es la prescripción.
Como ya se ha indicado, en el contexto europeo, el Tribunal de Justicia europeo
ha adoptado una decisión relativa al caso en que se aplica la prescripción. El
Tribunal consideró en el caso Gasparini que el artículo 54 CISA se aplica
respecto de la decisión de un Tribunal de un Estado contratante, adoptada una
vez finalizado el proceso penal, por la que el acusado sea absuelto en firme
debido a que la persecución del delito se ve impedida por el transcurso del
tiempo.110 Esta decisión es criticada por el Relator regional111. En su opinión, si
un Tribunal decide que el caso ha prescrito esto no tiene que ver con el fondo del
asunto. Esta decisión suscita la cuestión de si un proceso en un Estado
contratante quedará también prohibido si existe otro Estado contratante que
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también tiene jurisdicción sobre el delito y cuyo derecho de perseguir ha
caducado debido a la prescripción. Esta es una cuestión relevante en casos de
jurisdicción universal. La prescripción de la persecución en uno de los Estados
miembros de la Unión europea pondría así un final definitivo a todos los procesos
en los demás Estados miembros.

1. Por ello, es muy importante determinar si un crimen se encuentra o no sujeto a


prescripción. Por regla, los crímenes y delitos se encuentran sujetos a
prescripción (Alemania, Bélgica, España. Holanda, Japón, Suecia). La excepción
son usualmente los crímenes internacionales: el genocidio, los crímenes de

109 Ver DOUCET, Ghislaine, "France".


110 ECJ, 28 September 2006, C-467/04, criminal proceedings against Gasparini y others.
111 KLIP, André, “Regional Report for Europe”.
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guerra y los crímenes contra la humanidad no están sometidos a ningún estatuto


de prescripción (Alemania, Bélgica, Holanda –con inclusión de la tortura; en
Francia sólo el genocidio y los crímenes contra la humanidad; en USA a los
crímenes contra la humanidad se ha añadido recientemente el terrorismo)112. La
prescripción se aplica a los demás crímenes sometidos a jurisdicción universal.
Normalmente los límites temporales dependen de la gravedad del delito (Bélgica,
Japón) o de la pena máxima prevista por la ley (Alemania, Holanda).
No obstante, en Japón los crímenes internacionales también son prescriptibles.
La excepción se da en caso de entrega a la CPI de un fugitivo, cuyo supuesto
crimen no puede ser perseguido en Japón por haber prescrito.

2. Es muy importante decidir la naturaleza jurídica de la prescripción para el caso


de que se cambien los límites temporales.
a) En algunos países la prescripción constituye un obstáculo procesal y, por
consiguiente, no se aplica el principio de irretroactividad (Alemania, Suecia). Esto
supone que los límites temporales pueden cambiarse incluso tras la comisión del
delito (USA), sin que se hagan excepciones con los crímenes sometidos a la
jurisdicción universal.
b) En otros países la prescripción es una cuestión de Derecho sustantivo; en
consecuencia, el cambio de los límites temporales de la prescripción podría
considerarse una violación de la prohibición de leyes ex post facto (España y
caso Scilingo)113.
En Holanda, en tanto en cuanto no haya transcurrido el plazo de prescripción,
puede legalmente extenderse. Ahora bien, una vez expirado no puede ya
ampliarse.
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En Japón no se permite el cambio de los límites temporales de prescripción con
el fin de castigar delitos ya cometidos, incluso si se trata de los sometidos a
jurisdicción universal.

3. Por regla general, el Derecho interno se aplica con independencia de cuál sea
el Derecho del lugar de comisión del delito sometido a jurisdicción universal. Por
ello, resulta irrelevante si la persecución del crimen queda excluida por la
prescripción en el Estado de comisión. Con todo, en Alemania el hecho de que el
crimen haya prescrito conforme a la legislación extranjera, puede ser relevante
en lo que concierne al ejercicio de la oportunidad en la persecución.

112 Con todo, en USA los crímenes federales castigados con pena de muerte y algunos
crímenes sexuales federales son también impresciptibles. VIANO, Emilio, “United States of
America”.
113 Ver GIL GIL, Alicia, “España”.
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En algunos países se contempla la doble incriminación como una restricción para


la aplicación del Derecho interno. Por consiguiente, la expiración del plazo de
prescripción extranjero puede suscitar dificultades en Suecia desde el prisma de
la doble incriminación. La prescripción del delito conforme a la legislación
nacional significaría que no hay doble incriminación in concreto.
El Informe holandés distingue según el lugar en el que se haya producido la
prescripción. Una vez que el plazo de prescripción haya expirado con arreglo al
Derecho interno, no cabrá ulterior persecución. Sin embargo, si la prescripción se
ha producido sólo conforme al país en el que el crimen fue cometido, todavía
pueden desarrollarse procedimientos penales en Holanda. El requisito de la
doble incriminación –si resulta aplicable- no incluye que la prescripción no se
haya producido en el locus delicti.
En Japón, la doble incriminación no limita la aplicación del Derecho interno; esto
supone que es posible perseguir un crimen internacional cometido en el exterior,
incluso si está prescrito con arreglo a la legislación nacional del país, si el
supuesto delincuente se encuentra en Japón.
En la sentencia del caso Scilingo los Tribunales españoles aplicaron la regla
internacional de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, aun
cuando la persecución de esos crímenes había prescrito en el Estado de
comisión (Argentina) y en España114.

VII. Cuestiones finales

Por lo que respecta a la Propuesta de resolución, los Relatores han realizado


muchas e interesantes propuestas.
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El Informe croata115 considera que resulta esencial alcanzar un acuerdo a nivel
internacional (si fuera posible un convenio internacional) sobre cuándo debe
funcionar la jurisdicción universal y cuáles han de ser las condiciones a cumplir a
tal efecto.
Para el Relator alemán116 una regulación modelo en materia de jurisdicción
universal y su ejercicio por parte de las autoridades nacionales de persecución y
los Tribunales debería abordar tres cuestiones: a) Noción, objeto y requisitos del
ejercicio de la jurisdicción universal; b) determinación de las reglas de
coordinación en caso de concurrencia (horizontal y vertical) de jurisdicciones y
cooperación en materia penal; c) especificación de los estándares mínimos para

114 GIL GIL, Alicia, “España”.


115 MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.
116 JESSBERGER, Florian, “Germany”.
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los Tribunales nacionales y autoridades que ejerzan la jurisdicción universal. Con


base en estas propuestas, en mi opinión, la Propuesta de resolución debería
abordar las siguientes cuestiones:
a) Noción, objeto y requisitos del ejercicio de la jurisdicción universal.
1. No hay consenso sobre el concepto y definición de la jurisdicción universal.
Sería conveniente alcanzar un acuerdo sobre estas cuestiones.
2. Las bases de ejercicio de la jurisdicción universal no están claras.
3. No hay acuerdo sobre el objeto y requisitos de la jurisdicción universal.
4. Los crímenes sometidos a jurisdicción universal son diferentes en cada país.
Es importante alcanzar un consenso sobre ciertos crímenes. Es necesario llegar
a un acuerdo relativo a las infracciones penales que deben someterse a
jurisdicción universal (por ejemplo, los crímenes internacionales).
b) Especificación de los estándares mínimos para los Tribunales nacionales y
autoridades que apliquen la jurisdicción universal.
1. Respecto a las cuestiones procesales, los juicios penales nacionales
desarrollados con base en la jurisdicción universal deben garantizar procesos
independientes, imparciales y justos.
2. Es necesario llegar a un acuerdo sobre si la presencia del acusado en el
territorio del Estado constituye un requisito para la aplicación de la jurisdicción
universal (¿es un requisito para iniciar los procedimientos preliminares? ¿sólo
para el juicio principal?); también convendría abordar el tratamiento a estos
efectos de las prácticas de “rendición” y de los llamados “combatientes
enemigos”.
3. No hay consenso sobre si los juicios en rebeldía violan los derechos humanos
del acusado internacionalmente reconocidos. Debería decidirse si resulta
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admisible o no el ejercicio de la jurisdicción universal in absentia.
4. Un importante requisito para la efectividad y reconocimiento mundial de la
jurisdicción universal es una judicatura independiente que pueda impedir
persecuciones por motivos políticos.
c) Determinación de las reglas de coordinación en caso de concurrencia de
jurisdicciones (horizontal y vertical) y cooperación en materia penal.
1. Sería útil elaborar criterios sobre la concurrencia jurisdiccional (horizontal y
vertical) teniendo en cuenta la naturaleza de la jurisdicción universal
(¿subsidiaridad?, ¿complementariedad?).
2. En cuanto al principio ne bis in idem, el Estado que desee ejercer jurisdicción
universal debería respetar las decisiones firmes adoptadas por los Tribunales
internos de otro Estado (o por una corte internacional) respecto de los mismos
actos. La excepción a reconocer es cuando los procesos desarrollados ante el
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proteger a los autores frente a la exigencia de una verdadera responsabilidad


penal. Además, un nuevo enjuiciamiento basado en la universalidad debería
autorizarse también si el primer juicio no tuvo lugar de manera independiente o
imparcial, conforme a las reglas del proceso debido reconocidas por el Derecho
internacional y de modo inconsistente con el fin de llevar a los autores ante la
justicia117.
d) Límites de la jurisdicción universal. Sería útil adoptar una decisión sobre los
efectos de las medidas de gracia, inmunidades y prescripción sobre la
jurisdicción universal.
Por último, aunque no en importancia, sería recomendable asegurar un
seguimiento internacional de la aplicación de la jurisdicción universal (y de sus
eventuales desviaciones y abusos) 118, y un mayor intercambio de información y
sobre las mejores prácticas.
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117MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.


118 El Informe croata propone que una instancia supranacional independiente controle el
ejercicio de la jurisdicción universal por parte de los Estados y prevenga posibles abusos;
Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”. Por su parte, el Informe USA entiende que los
Principios de Princeton sobre Jurisdicción universal pueden constituir un buen instrumento
a tal efecto. VIANO, Emilio, “United States of America”.

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