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Droit Bancaire
Droit Bancaire
Le droit bancaire se définit par son objet, c’est l’ensemble des règles
concernant les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre
professionnels.
Introduction
I. Définition du droit bancaire.
Le droit bancaire est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux opérations de
banque et aux professionnels de la banque. C’est à la fois un droit des actes
pratiqués dans le secteur bancaire et un droit des acteurs du système
bancaire. Cette définition se rapproche de celle du droit du commerce, droit des
actes de commerce comme des commerçants.
Le droit bancaire est une matière venue du droit commercial, c’est une branche
du droit privé. D’ailleurs, le code de commerce qualifie les opérations de
banque d’actes de commerce (L110-1). Mais c’est un droit qui ce « publicise »,
un certain nombre de règles issues du droit public viennent réglementer cette
matière. Le droit bancaire est donc une branche du droit commercial
influencée par le droit public.
S’agissant de son aspect commercial, le droit bancaire est soumis aux règles
classiques du code du commerce (liberté de la preuve, compétence
juridictionnelle, solidarité présumée entre commerçants).
En ce qui concerne son visage publiciste, cette influence est due à l’importance
du secteur bancaire dans l’économie générale. Le rôle des banques dans
l’économie étant importante, les états se doivent d’organiser ce secteur, le
structurer, afin de protéger les épargnants, et encadrer la distribution de
crédits.
La loi est la source principale du droit bancaire, par oppositions aux pays de
Common Law. Elle regroupe tous les textes écrits. Le droit bancaire est marqué
par l’intervention législative.
Ainsi, la banque présente deux visages : l’un libéral, l’autre de service public.
L311-3 prévoit que la gestion des moyens de paiements comprend « les services
bancaires de paiement et les services de paiements ». Cette différence a été
posée par une ordonnance du 15 juillet 2009.
Mais les banques ont avant tout comme activité de servir d’intermédiaire dans
les transferts de fonds, de distribuer de l’argent dans les opérations de crédit,
et d’avoir des activités complémentaires qui viennent se greffer aux précédentes
(opérations de coffre-fort, assurance, téléphonie mobile, multimédia).
Par exemple, une entreprise qui prête de l’argent à son dirigeant ne tombe pas
sous le coup du monopole bancaire. En revanche, si une entreprise prête de
l’argent cette fois de manière habituelle, elle tombe sous le monopole des
opérations de banque.
– « A vue » signifie que le client peut retirer ses fonds quand il le veut. Un
compte à terme signifie que les fonds sont bloqués pendant un certain temps.
Ces comptes entre dans le monopole bancaire car les clients doivent pouvoir
venir chercher leur argent, l’établissement de crédit doit donc avoir des fonds
importants.
La loi ne dit pas que cette activité de réception de fonds doit être habituelle
donc, même occasionnellement, un établissement qui n’est pas un
établissement de crédit ne peut pas effectuer cette activité.
Le monopole est réservé aux établissements de crédit car ils possèdent des
gages de sécurité. Ceux-ci sont agréés pour pouvoir pratiquer les opérations de
banque. Cet agreement est délivré par l’autorité de contrôle prudentiel.
– Les banques à proprement parler, qui ont une compétence générale
pour pratiquer toutes sortes d’opérations de banque. Leur activité n’est pas
orientée ni limitée à certaines opérations ou secteurs économiques.
Cette catégorie a été introduite en droit français sous l’influence d’une directive
datant de 2007. C’est l’ordonnance du 15 juillet 2009 qui, en créant les
services de paiement, a créé les établissements de paiement. Cette ordonnance
a aussi créé un nouveau monopole parallèlement au monopole bancaire. Ce
monopole des services de paiement appartient aux établissements de paiement
et aux établissements de crédits.
Il existe dans la loi certaines dérogations aux monopoles (les chèques cadeaux
émis par les grands magasins, les cartes de fidélité) notamment dans les
chaines de distributions.
Ces relations avec la clientèle sont des relations de droit privé : on a affaire à
un commerçant (la banque) qui contracte soit avec un non commerçant (un
particulier, une société civile) ou avec un autre commerçant (une entreprise
commerciale). Deux signes montrent qu’on se trouve dans le cadre d’une
relation de droit privé :
– Un contrat qui obéi aux règles générales du droit des contrats, et en
particulier à la liberté contractuelle, fortement tinté ici d’intuitus personae. La
banque contracte avec un client à certaines conditions, la relation est
personnalisée. Cette relation passe par des mécanismes de droit privé
classique, comme la cession de créances, la subrogation, la compensation, etc.
Autre instrument essentiel de cette relation, le compte bancaire : c’est un
contrat spécial avec un régime spécial. Il s’agit presque d’un contrat cadre.
o Sauf si le débiteur de l’obligation s’est rendu coupable d’une faute dolosive
ou d’une faute lourde.
Les banques sont des entreprises privées, qui sont soumises aux lois de la
concurrence, aux lois du marché. Si une banque ne peut plus faire face à ses
dettes grâce à ses fonds disponibles, elle encourt la faillite, comme n’importe
quelle entreprise. C’est assez rare dans l’histoire, mais la crise de 1929 et celle
de 2008 ont montrées que c’était possible.
– Soit l’état rachète une partie du capital social de la banque, et devient
alors actionnaire de celui-ci. S’il rachète plus de la moitié du capital social, il
deviendra alors actionnaire majoritaire, il s’agira d’une nationalisation. C’est le
scénario de 2008, cette fois au Royaume-Uni. Les nationalisations n’ont alors
été que temporaires, l’état revendant ensuite les actions en empochant la plu
value.
Les banques ont encore une fonction sociale, que l’on peut expliquer par deux
phénomènes :
Le banquier est le caissier de son client : c’est lui qui tient la caisse. Le
banquier décaisse (paie au moyen des fonds disponibles sur le compte) et
encaisse (reçoit les fonds sur le compte). Autrement dit, le banquier sert
d’intermédiaire dans les opérations de paiement. Il facilite le paiement entre les
cocontractants.
Le mot crédit vient du latin credere qui signifie « faire confiance ». L’essence du
crédit, c’est la confiance qu’une personne accorde à une autre. A cette
confiance s’ajoute l’élément temporel : une personne fourni immédiatement à
une autre un service, à charge pour cette dernière de le rendre plus tard. Il y a
donc un décalage temporel entre l’exécution des deux obligations.
L’activité bancaire est née au Moyen-Age, sur les marchés entre les
commerçants. Mais c’est véritablement après la révolution et à la fin du XIXe
siècle que le secteur bancaire s’est développé : c’est la période de la Révolution
industrielle. A ce moment là naissent les grandes banques d’affaires. C’est
alors l’âge d’or du capitalisme et du libéralisme. Mais déjà, à la fin du XIXe
siècle, apparaissent les premières lois sociales.
Cette activité est dominée par la délivrance du crédit qui forme le cœur des
opérations de banques.
Certaines informations sur leurs clients doivent restées secrètes parce que les
banques détiennent sur leurs clients des informations personnelles voire
compromettantes. Sur un compte bancaire apparait toute la vie d’une personne
(ce qu’il a acheté, l’argent qu’il a reçu, l’argent qu’il a transféré au profit
d’autres personnes,…).
Ce devoir a été initialement posé par la jurisprudence, puis c’est la loi, à partir
de 1984 qui a pénalisé le non respect de ce devoir. Quelques modifications ont
eu lieu dans la loi d’abord en 2008 avec la loi LME (loi de modernisation de
l’économie, 4 aout 2008) et une ordonnance du 21 janvier 2010.
Les règles sont dans le code monétaire aux articles L511-33 et suivants.
Toute personne qui travail dans une banque est débiteur du secret, article
L511-33.
Tout d’abord, le secret ne porte que sur des faits qui ne sont pas publics. Dans
la mesure où le client à lui même rendu public les faits, ceux-ci ne sont plus
couverts par le secret.
Ensuite, les informations qui sont précises ou ont une certaine précision
auxquelles ont oppose les informations d’ordre général. Sont précises toutes les
informations chiffrées sur un client (solde de ses comptes, montant des
opérations, numéro de compte, type d’opération effectué, mais aussi nom des
bénéficiaires de ces opérations). A l’inverse on parle d’information générale, des
indications sur la solvabilité d’une personne ou sur le fait de savoir s’il honore
régulièrement ses dettes. Par exemple, une entreprise peut appeler une banque
pour demander des informations générales sur un client. 2 illustrations :
– Lorsque l’on émet un chèque, le tireur, qui est celui qui émet le chèque, peut
demander la communication du chèque qui a été payé. Selon la jurisprudence;
le tireur ne peut obtenir information que du recto du chèque parce que figure
au verso du chèque des informations sur le bénéficiaire du chèque (celui qui
l’encaisse).
– Lorsqu’on paie par carte bancaire lorsque le terminal donne l’information que
la carte est refusé ne porte pas atteinte à la vie privée puisque c’est une
information générale.
La question est de savoir qui est couvert par le secret et qui peut demander la
levée du secret.
Le principe est que seul le bénéficiaire du secret peut le lever, c’est-à-dire
accepter que les informations soient divulguées. Depuis la loi de LME,
l’autorisation de lever le secret par le bénéficiaire doit être exprès. Le
bénéficiaire du secret est a priori le client de la banque, par extrapolation
(Action de tirer des conclusions à partir de données partielles), bénéficiera
aussi du secret le mandataire du client, son représentant. Exemple, un
mandataire liquidateur de cette entreprise peut obtenir toutes les informations
de l’entreprise et il peut même lever le secret.
Première hypothèse :
Est ce que les membres d’une famille d’un client peuvent lever le secret
bancaire?
Le frère se confond il avec le bénéficiaire? La réponse est non. Dès lors, le frère
ne peut être considéré que comme un tiers au secret.
S’il s’agit de 2 époux? La réponse est en principe non, il n’y a pas d’effet de
représentation. Toutefois, si le compte est un compte joint, il y a 2 titulaires du
compte donc les 2 sont titulaires du secret, le conjoint n’est plus un tiers. De
plus, l’article 259-3 du code civil, dispose que lors d’une procédure de
liquidation du régime matrimonial, le secret bancaire ne peut pas être opposé
pour faire échec à cette liquidation.
Est ce que les héritiers d’une personne peuvent être bénéficiaire du secret et
donc obtenir ces information? Les héritiers continuent la personne du défunt,
et à ce titre, ils peuvent être considérés comme bénéficiaire du secret. Il y a une
exception à cela, si le de cujus s’est opposé de son vivant à ce que certaines
informations soient communiquées aux héritiers. Une autre exceptions posée
par les juges, ils ne peuvent pas avoir accès à des informations personnelles au
défunt et impliquant d’autres personnes.
Seconde hypothèse :
S’agissant des associés, ils ne sont pas propriétaire de la société donc ils sont
tiers.
La banque ne peut pas opposer de secret parce qu’un motif d’intérêt général
s’impose, article L511-33 du code monétaire et financier. 2 règles découlent de
ce texte :
– les banques ne peuvent pas opposer le secret au juge pénal dans le
cadre d’une affaire pour les besoins de l’enquête.
Il faut ajouter les services fiscaux qui peuvent obtenir les informations
bancaires nécessaires à leur démarche.
La question qui s’est posée au juge est de savoir si la banque peut continuer à
imposer le secret dans une procédure civile alors que c’est elle qui est
poursuivie en justice?
La jurisprudence permet aux établissements d’opposer le secret bancaire dans
la mesure où ce n’est pas leur propre client qui demande à lever ce secret. Cela
est pour protéger le client mais cette solution protège également la banque
dans cette procédure.
Remarque sur les procédures civiles d’exécution : Une banque interrogée par
un huissier qui veux opérer une saisie sur les comptes doit lui communiquer
les informations bancaires nécessaires. Cette solution ne vaut que si l’huissier
agit dans le cadre d’une voie d’exécution. S’il agit en dehors de toute procédure
(recouvrement amiable de créance) il ne devra pas y avoir d’informations
bancaires.
« Tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux mais promet de
mettre des fonds à disposition d’une autre personne ou mets ou promets de
mettre ou par engagement…. »
→ Un crédit dit « par signature » où la banque ne fait que s’engager sans pour
l’instant remettre des fonds. Ceci est une lettre d’intention qui est une
obligation de résultat.
Le crédit est soit avancer des fonds soit se porter garant par signature mais on
peut voir une certaine unité de la notion de crédit. Les points communs qui
forment cette unité sont d’une part la rémunération que retire le banquier qui
accorde son crédit, d’autre part, il y a un avantage que procure le banquier en
s’engageant, cette avantage consiste soit à mettre immédiatement des fonds à
la disposition du client, soit plus tard, soit de manière éventuelle.
II. Les formes du crédit.
Ces formes peuvent être organisées par rapport aux 3 formes de mise à
disposition.
Le prêt est un contrat par lequel une personne met une chose à disposition
d’une autre dont elle peut se servir et qu’elle aura la charge de restituer
ultérieurement. Si l’emprunteur n’a pas le droit de se servir de la chose on doit
le requalifier en dépôt.
C’est le prêt qui porte sur une chose non consomptible et qui oblige
l’emprunteur à rendre la chose même. Il est à titre gratuit.
C’est le prêt portant sur une chose consomptible et qui oblige l’emprunteur à
rendre une chose d’une même qualité et quantité. Il peut être à titre onéreux.
Le prêt d’argent est l’archétype du prêt de consommation. Le prêt de
consommation n’est pas un prêt à la consommation, il est soumis aux règles
civiles, mais en présence d’un consommateur il obéira au droit de la
consommation.
Est ce que si le préteur, dès lors qu’il engage sont consentement, peut être
forcé par la suite à délivrer les fonds promis ?
Si le prêt est un contrat réel, dès lors, la promesse de prêt ne vaut pas prêt. La
jurisprudence considérait que cette promesse n’était pas susceptible
d’exécution forcée.
Si le prêt est consensuel, la promesse de prêt vaut prêt et comme tout contrat
définitivement formé il est susceptible d’exécution forcée. C’est cette solution
qu’a consacré la Cour de Cassation à partir de l’année 2000. Toutefois, cette
solution est circonscrite au prêt d’argent qui est fourni par un professionnel du
crédit. Ce qui compte, c’est la qualité du prêteur. La qualité de l’emprunteur
n’a pas d’incidence.
L’écriture au débit signifie que la banque laisse notre compte devenir débiteur
ce qui revient à l’accord d’un crédit. Lorsque le compte est débiteur, on utilise
de l’argent que la banque avance. C’est une autre forme de prêt. Cette écriture
au débit peut prendre 2 formes :
Le principe est que le prêt n’est pas affecté à une opération particulière. Cela
signifie que les fonds peuvent être librement utilisés par l’emprunteur.
Le prêt peut être affecté c’est-à-dire que les fonds remis doivent être utilisés
dans un but précis. Exemple, prêt immobilier doit être affecté à l’achat d’un
immeuble. Cela est prévu dans le contrat de prêt. Il y a un contrat de
financement et l’opération principale.
C’est la liberté contractuelle qui dicte l’octroi d’un crédit. De plus en plus, la
liberté recule au profit de la contrainte. La liberté, normalement, se conjugue
avec la responsabilité.
A. La liberté contractuelle
Cette liberté est menacée à plusieurs points de vue. D’un point de vue général,
un certain nombre de règles d’ordre public s’imposent en matière d’octroi de
crédit et réduisent par conséquent la liberté (crédit à la consommation).
Pour la banque, depuis une loi du 19 octobre 2009 relative à l’accès au crédit
des PME, le banquier est tenu de motiver certaines de ses décisions. Il reste
libre mais il doit se justifier. Exemple, lorsqu’il va rompre un crédit, au stade
de l’ouverture, le banquier doit expliquer à son client son système de notation.
B. L’intuitu personnae.
Les contrats de crédit ne sont pas cessibles sans l’accord des parties. Les
banques ont des obligations spécifique au regard de la relation personnelle
qu’elles ont avec leur client.
De plus, c’est l’emprunteur qui sollicite le crédit. Il devrait par conséquent être
le seul à assumer les risques du mauvais crédit.
Cette vision libérale du crédit ne résiste pas à une époque où l’on cherche à
responsabiliser les acteurs économiques.
– L’emprunteur,
– Le créancier de l’emprunteur.
Le créancier de l’emprunteur va expliquer que la banque a commis une faute
en octroyant le crédit, faute ayant occasionnée, avec les difficultés de
l’emprunteur, un préjudice dans le patrimoine du créancier de l’emprunteur.
L’assemblée plénière de la Cour de Cassation considère que la faute
contractuelle entraine une faute délictuelle qui, si elle cause un préjudice pour
les tiers, justifie leur indemnisation. Ici, il va reprocher une faute délictuelle
puisqu’il n’y a pas de lien contractuel avec le créancier de l’emprunteur et le
préteur. En pratique, une entreprise qui ne peut pas rembourser ces crédits,
elle est placée sous sauvegarde ou redressement judicaire et les créanciers de
l’entreprise en difficulté, par l’intermédiaire du liquidateur, cherchent à
engager la responsabilité de la banque. La jurisprudence reconnaissait ce type
de responsabilité bancaire sur le fondement du soutient abusif. Cette solution
prévalait jusqu’à l’adoption de la loi du 26 juillet 2005, loi relative à la réforme
des procédures collectives. Cette loi a introduit dans le code de commerce un
nouvel article L650-1 qui vient poser un principe d’irresponsabilité bancaire
pour les concours qu’elles ont consenties à une entreprise se retrouvant en
difficulté. En vertu de ce texte, les créanciers de l’emprunteur ne peuvent plus
rechercher la responsabilité de celui qui a délivré le crédit. Même si les
banques ont commis une faute, elles ne seront pas responsable. Le conseil
constitutionnel a été interrogé, il a répondu que cela était conforme à la
constitution. L’idée est qu’il ne faut pas décourager les banques, au moment où
les entreprises sont en difficultés, d’aider les entreprises. C’est un problème
économique. La loi prévoie 3 situations où les banques demeurent
responsables :
• En cas de fraude,
Elle est objective, elle porte sur l’objet du contrat. En pratique, elle va prendre
la forme de publicité ou de notice d’information. C’est une information
standardisée.
Elle est plus personnalisée, elle consiste à alerter un client sur les dangers du
crédit souscrit.
La 1ère chambre civile considère qu’un client profane, même bien accompagné,
ne devient pas averti.
– Les suretés réelles pour autrui qu’on appelait le cautionnement réel.
C’est un tiers au crédit qui donne en garantie du remboursement de ce crédit
un bien particulier. Ici, le patrimoine n’est pas engagé, il y a juste un
seul bien qui est engagé, il ne sera donc pas endetté.
Le contenu de la mise en garde :
– La banque doit alerter le client sur les dangers potentiels du crédit,
Comment prouver?
– l’intérêt,
L’intérêt du crédit :
Tout d’abord, la stipulation même de ces intérêts. C’est une règle en soi. Le
code civil, à l’article 1905, oblige les parties à stipuler dans le contrat
l’existence d’intérêt. Si le contrat ne stipule pas les intérêts, le prêt sera conclu
à titre gratuit. La jurisprudence pose une exception à cette nécessité de
stipuler les intérêts, c’est en matière de compte courant. Pour les comptes
courants, qui sont traditionnellement ouverts aux commerçants, le découvert
en compte est productif d’intérêts même si ceux-ci n’ont pas été stipulés.
Ce taux d’intérêt conventionnel doit faire l’objet d’un commun accord entre les
parties même si en réalité c’est la banque qui le fixe. La banque s’appuie sur
un taux bancaire de base qui est un taux qui fluctue en fonction des taux
pratiqués sur les marchés financiers. En fonction de ce taux et du client qu’elle
a en face d’elle, la banque fixe le taux conventionnel. Ce taux conventionnel
peut prendre une forme révisable ou indexé. On peut avoir à faire à un taux
d’intérêt variable. La Cour de Cassation était assez hostile au taux d’intérêts
variables au motif qu’il ne respecterait pas les règles sur la détermination du
prix. La Cour de Cassation a été obligée de tirer les leçons d’une autre
jurisprudence qu’elle a adopté sur une autre question, le prix n’a pas a être
obligatoirement déterminé dans le contrat sauf pour le contrat de vente, mais
en droit commun il n’a pas besoin d’être déterminé. Cela a fait admettre les
taux d’intérêts variables. Le taux d’intérêts variables est le taux d’intérêts avec
une base fixe qui comporte une part qui va varier en fonction de certains
paramètres et notamment en fonction des taux de refinancement de la banque
sur le marché. La banque n’est pas obligée de mentionner, lorsque le taux est
variable, les modifications.
Est ce que la banque doit, sur tous les documents qu’elle adresse au client,
mentionner le nouveau taux?
Le taux d’intérêt peut être calculé. Dans la loi, ce taux est baptisé « taux effectif
global » (TEG) qui doit apparaitre sur le contrat. En matière de crédit à la
consommation, on parle de TAEG (T Annuel EG). Le TEG doit figurer dans le
contrat de prêt. Article L 313-1 du Code de la Consommation.
Il englobe les intérêts du crédit, mais également toutes les commissions en lien
direct avec le crédit.
Un arrêt vient de dire que lorsqu’on souscrit un crédit auprès d’une banque
mutualiste, les parts que l’on souscrit doivent être inclus dans le taux du
crédit. En faite, ce TEG ne peut pas dépasser un certain montant. Le
législateur souhaite éviter de contourner les règles sur le taux par des frais
annexes qui viendraient surenchérir le crédit. Tous les frais liés à l’octroi du
crédit doivent être inclus dans le taux, lequel contient un plateau en vertu de
la loi. Ce TEG, l’article L313-2 Code de la consommationindique qu’il doit être
mentionné dans tout écrit relatif au prêt. Cette mention du TEG est requise ad
validitatem – à titre de validité du taux. Si l’écrit constatant le prêt ne contient
pas cette mention, le taux est nul ; la clause de taux est nulle. Ce qui signifie
que devra être substitué le taux légal. La règle est extrêmement importante en
pratique. Beaucoup d’emprunteurs invoquant soit l’absence de mention du
taux soit l’erreur dans le calcul de ce taux. A partir de cette règle, il y a 2 cas
litigieux à être discutés : Il y a 2 cas litigieux à discuter :
On constate en pratique qu’il est difficile pour les découverts en compte de fixer
dès la conclusion de l’ouverture du compte de taux d’intérêt du découvert. La
stipulation du taux est parfois incompatible avec certaines formes de crédit qui
se produiront avec le fonctionnement du compte. Comment savoir si les taux
des AGIOS que l’on paie est valable ou non ? Cass a répondu que cette mention
était obligatoire, comme le prévoit la loi. Cette mention généralement va se faire
dans les relevés de compte adressés au client. Autrement dit, ce sont les
relevés de compte adressés périodiquement au client qui vont faire mention du
taux d’intérêt. Il faut que le client accepte le taux pour qu’il lui soit opposable.
Cela signifie que les taux mentionnés sur les relevés de compte ne peuvent
valoir que sur les futurs découverts, et pas sur les découverts passés. Les juges
refusent que les banques modifient a posteriori un manquement a priori. La
Jurisprudence va affirmer que le taux mentionnés dans les relevés s’imposent
au client des lors qu’il n’a pas protesté dans un délai raisonnable à la réception
des relevés de compte. Cette absence de protestation vaut acceptation tacite du
taux mentionné.
Ainsi, tout ce qui est mentionné dans un relevé de compte, et que l’on omet de
contester dans un délai de 2 mois est opposable ; cela vaut acceptation des
conditions fixées et relevées. On retrouve le même problème sur toutes les
opérations effectuées sur le compte.
Depuis 2005, avec la loi sur les PME, on a étendu la possibilité de pratiquer
l’usure aux personnes physiques ayant une activité professionnelle, ce qui vise
les entreprises individuelles. Désormais, seuls les particuliers en qualité de
consommateurs sont protégés par le dispositif de l’usure. La loi du 1er juillet
2010 n’est qu’une transposition d’une directive européenne du 23 avril 2004.
Il ne sera ici question que d’un bref exposé dans la mesure où ces
sûretés ont été vues en 3e année.
Il s’agit de droits réels accessoires portant sur des choses mobilières
ou immobilières appartenant ou non au débiteur. Selon les cas, les biens sont
conservés par le débiteur (sûreté sans dépossession : ex. hypothèque) ou remis
au créancier ou à un tiers (sûreté avec dépossession : ex. gage).
Procédés bancaires. Sont utilisés exclusivement par les banques pour garantir
l’octroi de crédits.
– La lettre d’intention: aussi appelée la lettre de confort. Par exemple, lettre par
laquelle une société mère déclare à une banque que les engagements de sa
filiale seront honorés. La force de tels engagements est variable selon les
termes utilisés: peut aller du simple engagement moral ou un cautionnement.
La jurisprudence privilégien désormais l’obligation de résultat pour ce type de
lettres.
Ces garanties ont pour fonction de parer aux incidents de paiement de la part
de l’emprunteur. Or, dans la vie économique moderne et dans le système
juridique, les obstacles au droit au paiement du créancier se multiplient. Ce
droit de ne pas payer ses dettes s’est installé et s’est amplifié. Il y a des
mesures du droit commun et celles issues du droit spécial.
Cela renvoie à la durée de celui-ci. Cette durée est valable en fonction du type
de crédit et de la volonté` des parties. En pratique, on distingue les crédits en
fonction de la durée de l’opération qui vise à financer. Il y a d’abord les crédits
à court terme. Ils visent ceux dont le délai de remboursement est inferieur à un
an. Cela recouvre les crédits de trésorerie.
Cette qualification ne donne pas la clef à quand est-ce que se termine le crédit.
L’élément clef est le terme stipulé dans le contrat. Les échéances sont là pour
interdire au créancier de demander avant et elle permet d’éteindre le contrat
lorsque le crédit est payé.
Toutefois, la loi prévoit des situations où les banques retrouvent une liberté
encore plus grande. Elles peuvent alors rompre plus facilement. L’article L 313-
12 ne s’applique que pour les crédits autres qu’occasionnels.
Cette forme de crédit est plus simple et sécurisant pour les parties car il est
sensé aller jusqu’à son terme, terme qui va entrainer l’extinction du crédit et en
même temps, l’exigibilité de la dette et son remboursement.
2 choses à voir :
– Le crédit à durée déterminée doit en principe aller jusqu’à son terme –
force obligatoire du contrat. Cela interdit la rupture anticipée du contrat. 2
phénomènes dérogent à cette règle :
(i). La volonté des parties – le contrat de crédit peut lui-même comporter une
clause d’exigibilité anticipée de la dette i.e. le banquier va déterminer dans le
contrat de crédit certains événement de rendre par anticipation la règle
exigible. Le banquier cherche à se prémunir contre un changement de
circonstance qui menacerait le recouvrement de la créance e.x. la dette sera
exigible si la société se fait racheter par une autre etc… C’est la liberté des
parties.
Tous les crédits ne se ressemblent pas. Il est d’ailleurs possible de classer les
crédits en catégorie en fonction de leurs caractéristiques. Dans la pratique, on
fait des distinctions entre certains types de crédit comme le crédit à court,
moyen ou long terme. Il peut y avoir des distinctions basées sur la surface
géographique des crédits comme les crédits nationaux, internationaux. Il y a
aussi des crédits par avance de fonds et des crédits par signature. Il faut faire
la distinction entre les crédits aux particuliers et les crédits aux professionnels.
Cette loi n’est que la transposition d’une directive européenne du 23 avril 2004.
L’article L 311-1 est général dans le sens où il s’applique à tous les crédits
quelque soient leurs formes – prêt, délai de paiement, autorisation de
découvert. E.x l’opération de location vente est incluse dans ce régime. Le
régime du crédit à la consommation s’applique au crédit à titre onéreux ou à
titre gratuit. Toute opération de crédit à la consommation est susceptible de
relever de ce régime. La loi exclut expressément certaines conventions de ce
régime. Tous les crédits immobiliers relèvent d’un autre régime.
Comme pour tout contrat, le régime est en partie déterminé par la volonté des
parties. Les parties peuvent négocier ensemble une partie du contrat,
notamment la rémunération de l’établissement de crédit, donc le taux d’intérêt
(le taux ne pouvant pas dépasser le taux usuraire). La plupart des règles sur le
crédit à la consommation sont dictées par la loi. La loi impose des obligations
quant à l’information du client, au processus de formation du contrat,
l’exécution de ce contrat et elle précise les règles sur l’interdépendance entre
les contrats.
L’information générale est celle qui est due à tout le monde (celle dite
standardisée). Elle prend la forme de la publicité. Le moyen le plus courant
d’informer à grande échelle le public, c’est la publicité – Article L 311-4 et L
311-5. La loi considère qu’une publicité trop alléchante est dangereuse et il
convient donc de la réglementer dans le détail. La loi du 30 aout 2010 a précisé
toutes les mentions obligatoires. 2 e.x. réglementation de la taille de certains
caractères. La loi interdit de mentionner qu’un crédit va améliorer notre
situation financière. Toutes les caractéristiques du crédit doivent figurer – L
311-4. En complément de cette publicité, le préteur doit remettre à
l’emprunteur une fiche précontractuelle standardisée Article L 311-6 Code de
la Consommation. L’idée étant que le consommateur, grâce à cette fiche
standardisée, peut comparer les offres dans d’autres établissements. Elle doit
précéder la signature du contrat de crédit.
3. L’exécution du contrat.
Le crédit renouvelable :
C’est une forme de crédit très développée et assez redoutable pour les
emprunteurs. C’est aussi le crédit reconstituable ou revolving. Ce crédit a fait
l’objet de dispositions spécifiques de la part de la loi Lagarde afin de le rendre
un peu plus inoffensif. L’idée est qu’un établissement met à notre disposition
une réserve d’argent que l’on peut utiliser comme bon nous semble, de manière
fractionnée, et réservée, qui se reconstitue au fur et à mesure des
remboursements que l’on effectue. On peut réemprunter autant que l’on
rembourse. En principe, dans un crédit classique, on emprunte et quand on
rembourse on redemande mais la banque regarde si elle accorde de nouveau.
Dans ce crédit c’est automatique. En plus, la difficulté de savoir pour chaque
remboursement si l’on paie des intérêts ou une part du capital. Les taux
d’intérêts étant assez élevés, il est possible que l’on rembourse pendant un
certain temps uniquement des intérêts sans rembourser de capital ce qui
rallonge d’autant la durée du crédit. Cet instrument est difficilement utilisable
par des personnes profanes et les entraine assez rapidement dans la spirale du
surendettement. Plusieurs mesures ont été prises :
– la loi oblige à nommer ces contrats, crédit renouvelables. Ex, si une carte est
offerte avec ce crédit elle doit s’appeler carte de crédit et non pas carte de
fidélité.
– Une définition du crédit renouvelable est posée par la loi, Article L312-16 (?).
La loi Lagarde a réformé 2 aspects des cartes de fidélité (CDF). Pour une raison,
c’est que ces CDF dissimulent souvent des cartes de crédit. C’est la dangerosité
de ces instruments que le législateur a voulu canaliser. La reforme tient en 2
points :
Le premier c’est que les avantages commerciaux dans les magasins ne peuvent
plus être conditionnés par l’usage de la fonction crédit de la carte ; autrement
dit, dorénavant, on ne plus vous accorder de remises commerciales en exigeant
que vous utilisiez la carte à crédit i.e. on peut continuer à subordonner l’octroi
d’avantages commerciaux à la souscription de crédit mais pas à l’usage du
crédit. On ne peut pas obliger le client à utiliser la carte dans sa fonction de
crédit pour l’obtention de remises commerciales.
Le deuxième point reformé est que les CDF sont dorénavant par défaut activées
dans leur fonction paiement au comptant et l’usage de la carte dans sa
fonction crédit suppose maintenant un accord express du client. E.x contrat
conclu pour payer tout de suite, mais le mécanisme de la CDF fait que le
paiement n’a pas été effectué. Il y a alors crédit ? OUI (La personne aura donc a
payer le cout du crédit). Parce que le terme « comptant » signifie que l’échéance
est immédiat mais pas le paiement. La personne peut donc être en retard sur le
terme.
Autorisation de découvert :
Si le prêteur veut résilier, il doit respecter un délai de préavis d’au mois 2 mois,
sauf à faire valoir un motif légitime.
– La première c’est que le contrat de crédit est affecté par le sort du
contrat principal ex. une vente – si la chose n’est pas livrée, cela entraine la
suspension du paiement du crédit, ou encore si la vente est résolue.
Inversement, le contrat principal est affecté par le sort du crédit. Le contrat
principal ne prendra pas effet si le crédit n’est pas octroyé.
Quant au délai de préfix, c’est un délai qui peut être soulevé d’office par le juge.
Toutes les dispositions du Code de la consommationpeuvent être soulevées
d’office par le juge. C’est une des différences qu’il y a avec le délai de
prescription que le juge ne peut pas soulever d’office. Ce délai biennal ne
s’applique qu’aux actions engagées par le prêteur contre l’emprunteur
défaillant. Ce délai se limite à ce type d’action, ce qui a contrario signifie que
l’action du consommateur à l’encontre du prêteur est enfermée dans un délai
de 5 ans. La question qui se pose quant à ce délai préfix est celle quant à son
point de départ.
La solution est la même pour le crédit renouvelable. Cass Ass Plen 6 juin 2003.
Les banques poursuivent donc rapidement leurs clients devant les tribunaux
de peur d’être déclarées forcloses.
Extrêmement important de par son volume et par le rôle qu’il joue par rapport
aux entreprises. Il convient de l’analyser à part car il utilise des techniques
juridiques plus sophistiquées que le crédit pratique (le prêt, l’ouverture de
crédit et l’autorisation de découvert).
Le crédit bail :
Cette opération peut avoir lieu pour l’acquisition de biens mobiliers aussi bien
qu’immobiliers. On parle de crédit-bail mobilier ou crédit-bail immobilier.
Généralement le crédit-bail mobilier porte sur du matériel, des équipements,
fonds de commerce, vehicule. C’est un crédit à moyen terme entre 2 et 7 ans.
Le crédit-bail immobilier est un crédit à long termine avec des durées de plus
de 7 ans.
Le crédit-bail mobilier :
L’intérêt pour la société de crédit – c’est le pouvoir d’offrir un crédit payant avec
une garantie essentielle qui est la propriété de la chose puisque tant que la
chose est en location, c’est la société de crédit qui demeure le propriétaire. En
cas de défaillance du crédité, la société de crédit peut agir en revendication de
la chose qui lui appartient.
Le crédit-bail, même si c’est un contrat nommé par la loi obéit en grande partie
au droit commun. Il faut donc respecter le droit commun des obligations mais
s’agissant d’une opération de crédit, l’établissement financier doit veiller à ne
pas commettre de fautes dans l’octroi du crédit. L’obligation de mise en garde
doit être applicable.
Il s’agit d’une convention conclue intuitu personae. Elle est donc incessible
sans l’accord de l’autre partie. Cela dit, la société financière conserve le droit
d’aliéner le bien objet du crédit-bail. C’est normal qu’un propriétaire ait le droit
d’aliéner son bien même si le bien fait l’objet d’un bail, mais le nouveau
propriétaire du bien sera obligé de respecter le bail consenti au locataire.
Si le contrat de vente sert de support au contrat de location se trouverait
remise en cause (résolue ou résilié), cela entrainerait la résiliation ou la
résolution du crédit bail. Arrêt Cass 23 nov 1990, les juges estimant qu’il existe
une interdépendance entre la vente initiale et le crédit-bail qui vient se greffer
au contrat principal.
C’est l’effet de l’ouverture d’une procédure collective ferme toutes les portes
aux actions en paiement et en résiliation. Toutefois, l’action en revendication
est conservée pour le bailleur malgré l’ouverture de la procédure collective. La
société de financement se plaint en sollicitant en plus des sûretés personnelles,
ou encore en inscrivant dans le crédit-bail des clauses pénales.
Le crédit-bail prend fin soit de manière anticipée si le preneur est défaillant soit
au terme de la location avec ici cette ouverture de l’option d’achat que peut
exercer le crédit-preneur.
1. L’escompte
Le client transfère à la banque des droits qu’il avait sur le compte. Le transfert
peut se faire à titre de propriété ou à titre de garantie. La banque devient
gagiste sur la créance mais ne devient pas propriétaire.
En échange de la remise des titres, la banque paie les créances, déduction faite
du prix/ de la commission.
– Le banquier peut réaliser une contre-passation i.e. réaliser une écriture
en sens inverse sur le compte de l’entreprise cliente. L’entreprise devait
rembourser une certaine somme à la banque. Cette dernière inscrit la somme
en négatif dans le compte du client (écriture au passif). Mais cette option n’est
pas toujours intéressante lorsque l’entreprise n’a pas d’argent.
– L’autre option, c’est le remboursement du crédit par l’intermédiaire des
créances cédées. Au lieu de demander le remboursement à son client, la
banque se fera rembourser en exigeant le paiement des créances auprès de
leurs débiteurs. L’avantage c’est que la banque perçoit l’intégralité du prix des
créances (créances qu’elle a achetées moins cher que le prix réel)
2. L’affacturage
C’est une autre forme de crédit aux entreprises née en France dans les années
60’. C’est un type de convention assez pratiquée en matière internationale. En
droit interne, l’affacturage est pratiqué mais sans avoir fait l’objet de textes
spéciaux. C’est pour l’essentiel le droit commun qui régit l’opération
d’affacturage. L’affacturage ressemble à l’escompte dans le sens qu’il est basé
sur un transfert de créance. Il s’en distingue de l’escompte par le faite que
l’affacturage est une convention plus globale et qui fonctionne par le
mécanisme de la subrogation (alors que pour l’escompte c’est la cession de
créance). L’affacturage peut se définir comme la convention par laquelle un
établissement de crédit – le « factor » ou « l’affactureur » – règle à son client – «
l’adhérant » – le montant de ses factures moyennant le transfert des créances
au factor qui se chargera de leur recouvrement. L’économie de l’affacturage
réside dans un transfert de créance à l’affactureur qui en paie le prix à son
client et qui aura ensuite condition de récupérer le montant de ces créances.
Dans cette opération, c’est donc l’affactureur qui supporte les risques de non-
paiement des créances. On dit encore que l’affactureur garantit la bonne fin
des créances. A la différence de l’escompte, l’entreprise n’a pas à rembourser le
crédit. C’est à l’affactureur de recouvrer les créances auprès des débiteurs.
C’est ensuite un contrat cadre dans le sens où il définit l’ensemble des règles
relatives au transfert des créances à leur approbation au mode de
rémunération du factor etc.
Quant aux exceptions qui ne sont pas inhérentes à la dette mais qui sont
personnelles, le débiteur ne peut opposer que celles qui étaient antérieures au
transfert. Ces exceptions ne tiennent pas à l’obligation en elle-même mais à la
relation entre ces 2 personnes ex l’exception de compensation légale des dettes
(le faite que les dettes réciproques s’éteignent mutuellement car chacune se
doit de l’argent). Si en revanche, cette compensation ne peut jouer qu’après le
transfert, le débiteur ne pourra l’opposer au nouveau créancier.
Le compte d’instrument financier (CIF) comporte des titres i.e. des instruments
financiers et qui renferment en eux des créances. Les comptes d’espèce
contiennent des liquidités. Ces titres dans les CIF sont tres divers ; il peut
s’agir de titres à ordre qui se transmettent par endossement (la signature). Il y
aussi des titres porteurs qui se transmettent par tradition / remise de main en
main. Il y a aussi des titres nominatifs qui se transmettent par un jeu
d’écriture informatique.
Sur la route des comptes, on trouve encore des comptes à vue (CV) et les
comptes à terme (CT). Concernant les CV, l’argent est toujours disponible et le
banquier doit toujours mettre l’argent à vue du créancier. Le CT est le compte
nécessitant une gestation. C’est quant le compte arrive à terme que l’argent
peut être récupéré. Autrement dit, avant le terme, l’argent est indisponible ou
bloqué à la banque.
Il y a aussi le compte de passage (CP). C’est le compte qu’on ouvre pour une
opération particulière avec une banque. Il n’y a pas de relation suivie avec la
banque.
– Puis, les remises sur son compte seraient forcement réciproques. Les
remises sont tous les actes que les parties réalisent sur le compte. Dès qu’une
créance rentre en compte, on parle d’une remise. Dire que ces remises sont
réciproques signifie que chaque correspondant fait des remises, i.e. participe
au fonctionnement du compte, à son alimentation (le commerçant, en recevant
paiement de ses créances et en payant lui-même et la banque accordant des
crédits).
Cette théorie générale des comptes est modélisée à partir du CC. Ce CC n’est
pas défini par la loi, il doit son existence à la pratique, à l’usage bancaire et à la
Jurisprudence qui depuis 1870, construit la théorie du CC avec des règles qui
lui sont propres.
– Première service, c’est qu’il évite la multiplicité des règlements i.e. il
permet de payer toutes les créances réciproques et le produit de ce paiement
apparait sous la forme d’un solde qui est le solde du compte.
– Une fonction de règlement : les créances qui entrent en compte sont
considérées comme payées ; elles s’éteignent. La fusion de toutes ces créances
sur le compte donne lieu au solde.
– Une fonction de garantie : Les créances qui entrent en compte se
servent mutuellement de garantie.
On dit que le compte courant doit rendre possible des remises réciproques i.e.
chaque correspondant doit pouvoir effectuer des remises. Ce qui compte n’est
pas qu’il y ait eu remise réciproque mais qu’elles soient disponibles.’ il ne faut
pas confondre les remises réciproques avec l’autorisation de découvert
réciproque (quand le solde du compte est positif, c’est en fait un découvert
pour la banque). La possibilité de remise réciproque ne correspond pas à un
découvert réciproque : il ne peut y avoir un compte courant sans aucune
autorisation de découvert pour le client.
Ces effets sont analysés à travers 2 notions classiques du droit des obligations,
que sont la novation et l’indivisibilité. La novation est un mécanisme qui
servira à expliquer l’effet de paiement. L’indivisibilité sert à expliquer le régime
du solde et notamment du solde provisoire.
La règle à être retenue est que les créances qui entrent en compte sont
considérées comme payées. L’entrée en compte vaut règlement des créances.
Pourquoi la créance rentrée en compte est-elle payée ? C’est la théorie de la
novation selon la doctrine. La novation est le mécanisme par lequel une
obligation s’éteint et une autre s’éveille. La créance qui rentre en compte
s’éteint, elle est novée (transformée) en une nouvelle créance.
Les créances rentrées en compte sont éteintes et leur fusion donne naissance à
un solde. Il convient de déterminer le régime de ce solde, que l’on dit provisoire.
Le solde n’est pas définitif, puisqu’il ne le sera qu’à la clôture du compte. Dans
la théorie classique, on expliquait ce solde provisoire par la notion
d’indivisibilité. Autrement dit, tant que le compte fonctionne, tous ces éléments
seraient indivisibles i.e. on ne peut pas en isoler certains. Tant que le compte
fonctionne, il n’y a ni créance, ni dette. Cette analyse a été remise en cause car
elle ne correspond pas à la volonte des parties qui utilisent un CC. Dire que
pendant le fonctionnement du compte ni la banque ni le client est créancier, ne
correspond pas à la réalité.
Ce solde provisoire créditeur est une créance. C’est même une créance
certaine, liquide et disponible mais pas exigible car cela le sera uniquement à
la clôture du compte.
Les conséquences pour les parties – cela signifie que cette valeur disponible
peut servir de base à un paiement. Le solde créditeur (créance disponible) peut
être utilisé pour un paiement, un cheque, une lettre de change ou un virement.
Pour les tiers, cela signifie que le solde provisoire positif est une créance
saisissable pour les créanciers qui peuvent saisir la valeur correspondant à
cette valeur saisissable. Jusqu’en 1973, prévalait la théorie classique i.e. le
solde n’était pas saisissable ; les créanciers ne pouvaient rien faire car même si
le compte était positif, ils ne pouvaient saisir le solde. La Cass dans un arrêt de
principe du 13 novembre 1973 a officiellement la saisissabilité de l’avoir que
représente le solde positif comme c’est une créance disponible et donc
saisissable. Ce principe de saisissabilité du solde a été inscrit dans la loi du 19
juillet 1991 ayant reformé les procédures d’exécution.
Dans l’hypothèse où le compte est négatif, il y a une dette qui existe, mais son
exécution ne peut être réclamée avant la clôture du compte. Plusieurs
conséquences en découlent :
I – La personne du banquier
II – La personne du client
Les clients sont-ils libres d’ouvrir un compte ? La réponse est a priori oui. Cette
liberté se transforme souvent en obligation dans 2 hypothèses. La loi oblige à
ouvrir un compte.
(i). Certains paiements ne peuvent avoir lieu que par cheque, carte ou
virement. L’article L 112-6 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Il faut donc un
compte.
(ii). Les commerçants. Dans leur statut, figure l’obligation d’ouverture d’un
compte bancaire. Tout commerçant doit ouvrir un compte bancaire (pour des
raisons fiscales) selon l’article L 123-24 Code de Commerce.
Le compte doit bien être tenu. La tenue correcte exigée du compte par le
banquier. Le banquier le fait en recevant les ordres de paiement après avoir
vérifié la signature du client. Il inscrit ensuite ces opérations sur le compte, ce
qui donne lieu à un article de compte. En cas d’erreur dans la tenue du
compte, la banque s’oblige à la rectifier par une écriture en sens inverse,
appelée la contre-passation. Un point important de la tenue des comptes est
l’envoi des relevés de compte. Pour les comptes de dépôt ouverts aux
particuliers, cet envoi des relevés est fixé à une période mensuelle. La banque
doit au minimum envoyer un relevé adresser un relevé de compte concernant le
compte de dépôt. Si certaines opérations figurant sur le relevé de compte ne
sont pas contestées par le client, le principe est que le client qui, au bout d’un
certain temps, ne conteste pas ses relevés de compte, est sensé reconnaitre
leur validité. Ce délai est estimé à 2 mois mais la Cour de Cassation a affiné sa
solution pour dire que cette absence de contestation (le silence du client) ne
vaut que comme présomption d’accord et qu’elle n’interdit pas au client dans le
délai de prescription légal de contester les opérations. Autrement dit,
l’acceptation tacite du client ne vaut qu’à titre de preuve et le client peut
renverser cette preuve pendant tout le délai de prescription légal.
Le temps dont dispose le client pour contester les opérations sur le compte.
Dans ce cas (les débits non autorisés par le client), le client dispose d’un délai
de 13 mois du moment où le débit est inscrit sur le compte pour contester
l’opération. La banque ne peut pas refuser de rembourser, sauf si elle rapporte
la preuve que le client a autorisé le paiement. Article L. 133-24 CODE
MONÉTAIRE ET FINANCIER.
Pour le client, la remise est la créance qu’il détient contre son banquier. Elle
peut avoir pour origine des valeurs que le client dépose sur son compte. Les
remises peuvent aussi avoir pour origine des dettes que la banque a envers son
client (ex. un virement de compte d’un tiers au compte du client par
l’intermédiaire de la banque du client, la banque est donc débitrice du client
tant qu’elle n’a pas crédité le compte du client de la somme versée). Toute
personne est habilitée à faire des remises sur un compte.
Habituellement les remises d’espèce aux banquiers sont appelées des dépôts.
Or, s’agit-il vraiment d’un dépôt au sens juridique du terme, selon l’article
1915 CC ? Il convient de vérifier si le client est bien déposant et la banque bien
dépositaire. Y a-t-il vraiment contrat de dépôt ?
Une partie des auteurs disent que c’est un contrat innomé – sui generis.
– Elle correspond en pratique à plusieurs cas : compte joint pour des
personnes mariées ou non-mariées, pacsées ou en concubinage. Ce peut être
pour des associés d’une societe qui n’a pas la personnalité morale ex. une
société en participation.
– Chaque co-titulaire est en droit de dénoncer le compte i.e. d’y mettre
fin à tout moment. La banque a l’obligation d’avertir le plus vite possible l’autre
co-titulaire.
Les intérêts sont ceux calculés sur le solde provisoire du compte. Si le solde est
positif, il y aura des intérêts créditeurs. Si le solde est négatif, il y aura des
intérêts débiteurs.
Ils découlent de l’existence d’un découvert. Ils sont donc liés à l’octroi d’un
crédit. S’appliquent ici toutes les règles de l’octroi d’un crédit. Concernant le
calcul de ces intérêts en matière de compte, c’est ce qu’on appelle les dates de
valeur qui sont les dates à partir desquelles les banques calculent les intérêts.
Ces dates n’étant pas forcement les mêmes que les dates réelles des opérations.
Ex. un cheque émis le 15 et encaissé le même jour peut avoir une date de
valeur sur le compte débité qui sera débité qui sera le 13 et sur le compte
crédité le 17. Les banques invoquent le délai de traitement et les sommes
qu’elles doivent avancer avant de créditer le compte (souvent la banque crédite
le compte avant même que le cheque n’ait été encaissé).
Ce sont les dates prises en compte par la banque pour calculer le point de
départ des intérêts. Par conséquent, la Jurisprudence et le législateur ont
essayé d’encadrer cette pratique. 2 choses à savoir :
La loi dit ex. dans le cadre d’un virement, il ne peut y avoir un virement
dépassant une date de valeur dépassant un jour, mais selon la Cour de
Cassation, c’est carrément interdit. Dans un tel contentieux, on peut se placer
soit sur le terrain de la Jurisprudence ou sur le terrain législatif
Ce sont les frais qui viennent s’ajouter au taux d’intérêt proprement dit. Ces
frais ont pour cause des services que la banque rend à son client et qu’elle lui
fait payer ex. la tenue des comptes, les frais d’opposition, carte bancaire. Le
principe qui dominait jusqu’à présent, c’était la liberté de la banque d’arnaquer
son client i.e. fixer les frais qu’elle voulait sous couvert d’accord de volonté. Les
frais étaient cependant rarement transparents et le client n’était pas informé.
C’est pourquoi, depuis 2009, s’est mise en place une réglementation des frais
bancaires. Cette réglementation comporte plusieurs volets.
Les frais les plus fréquents sont les suivants : frais de tenue de compte, mise à
disposition d’une carte bancaire, frais de retrait dans les distributeurs des
autres banques, frais pour paiement hors de la zone euro, frais de virement en
agence, frais d’envoi de chéquier, etc.
Ces frais doivent être prévus dans la convention de compte signée lors de
l’ouverture de votre compte.
Depuis juillet 2002, les banques doivent préciser par contrat à chacun de leurs
clients les tarifs et les conditions d’accès à tous les moyens de paiement : carte
bancaire, chèque, virement ou prélèvement automatique.
En cas d’incident sur le compte, la convention doit indiquer aussi la manière
de faire opposition, le montant des agios en situation de découvert et les
conséquences du rejet d’un chèque pour défaut de provision.
Des limites légales sont imposées depuis 2002 pour les frais afférents aux
chèques sans provision. Il est à noter que pour les chèques inferieurs à 50 €,
l’ensemble des frais ne peut dépasser 30 €. Depuis la loi du 5 mars 2007, le
montant des frais bancaires consécutifs à un incident de paiement autre que le
rejet d’un cheque est plafonné dans des conditions fixées par décret en fonction
de la nature et du montant de l’incident, sans excéder en tout état de cause ce
dernier montant.
Pour les incidents de paiement autres que le rejet d’un cheque, les frais
bancaires perçus par la banque du payeur « comprennent l’ensemble des
sommes facturées par la banque du payeur au titulaire du compte, quelles que
soient la dénomination et la justification de ces sommes, comme dispose
l’article D. 312-4 2. Ils ne peuvent excéder le montant de l’ordre de paiement
rejeté, dans la limite d’un plafond de 20 €.
Les intérêts peuvent soit être soit créditeurs ou débiteurs. Mais comme les
intérêts créditeurs sont ceux que la banque verse à ses clients dans le cadre
des dépôts qu’ils lui confient, ce sont les intérêts débiteurs qui sont réellement
considérés comme formant partie des frais bancaires.
Le taux d’intérêt peut être stipulé révisable mais le consentement du client est
requis ad validitatem à travers une convention.
L’article 1905 du CC dispose que les intérêts ne sont dus que lorsqu’ils ont été
stipulés. Le compte courant déroge toutefois à ce principe car il est de plein
droit productif d’intérêts. Il n’y a aucune forme n’est vraiment établie par la loi
pour la stipulation d’intérêts mais le mode de fixation du taux d’intérêt
débiteur doit respecter certaines règles. La banque est obligée d’informer le
client du taux d’intérêt qui lui sera appliqué. La jurisprudence exige aussi, sur
le fondement de l’article 1907 alinéa 2 du CC, que le taux d’intérêt doit être fixé
dans un écrit indiquant le TEG. A défaut d’écrit, l’emprunteur ne devra que les
intérêts qu’au taux légal. Cependant, le TEG peut aussi être donné en écrit
qu’à titre indicatif dans la convention d’ouverture de crédit mais il doit figurer
dans les relevés périodiques de compte. Ces relevés périodiques doivent
comprendre tous les frais et commissions entrant légalement dans le TEG.
Il n’est pas obligatoire que le taux d’intérêt soit indiqué dans la convention
d’ouverture du compte. D’ailleurs, en matière de découvert, ce n’est pas
vraiment le cas. La jurisprudence a décide que l’écrit peut être remis au client
après la convention d’ouverture du compte, mais avant la perception d’agios.
Le taux d’intérêt n’est alors valable que pour le futur. Le silence du client vaut
acceptation. ]
I – L’interruption du compte
C’est le solde provisoire du compte qui est alors saisi par les créanciers du
client. Pour les comptes courant, la saisissabilité n’est admise que depuis
1973. Aujourd’hui, un régime uniforme a été mis en place pour la saisie de
tous types de comptes et ce régime est désormais réglé par la loi du 9 juillet
1991 qui est la loi sur les voies civiles d’exécution. 2 remarques :
(i) Il faut faire attention lors d’une saisie à ce que certaines sommes
soient bien appréhendables par les créanciers. 2 obstacles potentiels : D’abord
la question de l’origine des fonds qui alimentent le compte. Ensuite, certaines
sommes ne sont pas saisissables parce qu’elles n’appartiennent pas au
débiteur, ou encore des sommes à caractère alimentaire qui ne peuvent être
saisissables.
II – La clôture du compte
En tant que contrat, le compte peut prendre fin selon les causes du droit
commun des contrats. L’échéance du terme, si terme il y a, ou encore, exercice
de la résiliation unilatérale si le contrat est à durée indéterminée. Lorsque le
compte est de dépôt, et qu’il est ouvert à un particulier, sa clôture obéit à des
règles particulières. C’est l’article L 312-1-1 du CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER qui régit la résiliation du compte de dépôt. Concernant le client, il
peut toujours résilier la convention de compte qu’elle soit à durée déterminée
ou indéterminée moyennant respect d’un préavis de maximum 30 jours. Au
delà de 12 mois de fonctionnement, la résiliation peut se faire sans frais. Du
cote de l’établissement de crédit, il ne peut résilier la convention que si elle est
à duree indéterminée et le préavis minimum est de 2 mois.
– L’obligation pour la banque de payer les cheque semis avant la clôture
– L’intangibilité du compte – Le principe est que le solde définitif est
intangible i.e. on ne peut pas le modifier une fois le compte clôturé. Cette règle
est fondée sur l’article 269 du code de Proc Civil. Pour appliquer la règle
d’intangibilité, il faut être sur et certain que les parties aient eu la volonte de
clore définitivement le compte. Cette règle souffre d’une exception : le
redressement du compte. Le compte est intangible mais il peut être redressé.
Le redressement correspond uniquement à la rectification d’erreurs matérielles
(omissions faites par la banque, représentation inexacte des articles du compte)
mais en aucun cas le redressement ne surgir en cas d’erreurs de droit qui
touchent le fond).
– D’abord ce sont des titres i.e. des écrits qui constatent des créances. La
créance est incorporée dans le titre. Elle fait corps avec le titre.
– Ils sont négociables i.e. ils circulent affranchis des formalités de la
cession de créance civile. Ils circulent par endossement i.e. par signature au
dos. La signature dans le dos est importante car elle rend garant solidaire au
titre.
L’intérêt des effets de commerce, c’est qu’ils font office de monnaie entre les
entreprises. Ils permettent aux créances de circuler et d’être payées. La règle de
l’inopposabilité des exceptions contribue à la sécurité du paiement.
Elle n’est plus vraiment utilisée par les banques. Toutefois, les règles du
mécanisme de la lettre de change s’appliquent aujourd’hui à d’autres
instruments de paiement.
Définition – On parle aussi de traites. La lettre de change est le titre par lequel
une personne – le tireur – donne ordre à une autre – le tiré – de payer à une
date déterminée une créance de somme d’argent à une troisième personne – le
bénéficiaire.
Récapitulation :
o Il y a celui qui lie le tireur et le tiré et pour lequel le premier est créancier
du second. Lors de l’émission de la LC, la dette entre le tireur et le tiré est
appelée provision.
o De son côté, le tireur remet la Lettre de change au bénéficiaire parce que
celui-ci, en échange, lui en fournit la valeur : c’est la valeur fournie (dette du
tireur envers le bénéficiaire).
La provision est la créance que détient le tireur contre le tiré et cette créance
est la cause de la lettre de change. Sans cette créance, il n’y a rien à transférer.
Il y a des règles sur la provision aux arts L. 511-7 du Code de Commerce.
Selon l’article L. 511-7 al. 2 : « il y a provision si, à l’échéance de la LC, celui
sur qui elle est fournie est redevable au tireur, ou à celui pour le compte de qui
elle est tirée, d’une somme au moins égale au montant de la Lettre de change »
Le texte dispose que la provision existe à l’échéance, ce qui signifie que l’on
contrôle l’existence de la provision au moment de la création de la lettre de
change.
(i) Elle doit être fournie par le tireur. Cela signifie que c’est le tireur qui doit
fournir au tiré les moyens de payer la lettre de change. Le tireur doit être le
créancier du tiré.
(ii) Elle doit être d’un montant au moins égal au montant de la lettre de
change. On ne peut pas émettre une Lettre de Change d’un montant supérieur
de celui de la provision.
B – L’absence de provision
En revanche, si la lettre n’a pas été acceptée, c’est à celui qui se prévaut de la
provision de la prouver. C’est le porteur qui va réclamer paiement. Il faudra
qu’il prouve que la provision existe. Quant aux modes de preuve de cette
provision, il s’agit de modes de preuves du droit commun.
La provision apporte des garanties au porteur parce qu’elle lui est transférée.
L’article L. 511-7 dispose que la propriété de la provision est transférée à tous
les porteurs successifs. Le fait d’émettre la Lettre de Change et de la transférer
transfère en même temps la créance de provision. On est en présence d’une
cession de créance. Chaque porteur de la lettre devient propriétaire de la
provision. Cela signifie que la créance quitte le patrimoine du tireur pour un
autre porteur. C’est le fait d’être titulaire de la provision qui offrira au porteur
une garantie de paiement.
Hypothèse de la lettre qui a été émise mais qui n’a pas été acceptée par le tiré. :
– La provision a quand même été transférée au porteur. Ce dernier est le
titulaire exclusif de la provision. Mais, comme la lettre n’a pas été acceptée, la
créance de la provision reste disponible, ce qui signifie qu’entre temps, des
tiers ont pu saisir cette créance. Cela veut aussi dire que la créance reste
payable ; le tiré a pu la payer au tireur.
Lorsque la lettre n’est pas acceptée, il n’y a pas création d’obligation cambiaire.
En revanche, pour le porteur qui s’est vu transférer la provision, il peut agir
sur ce fondement contre le tiré. Il peut réclamer le paiement sur le fondement
de la provision mais il est un créancier ordinaire mais pas cambiaire.
II – L’obligation de garantie
C’est la règle qui permet au porteur de ne pas se voir opposer les exceptions
que le tiré aurait pu opposer au tireur. La Lettre de change fait naitre une
obligation nouvelle purgée des vices du rapport fondamental – Article L. 511-12
du Code Commerce. L’objectif de cette règle qui déroge au droit commun de la
cession de créance est d’assurer la sécurité du paiement de la traite.
C’est celui qui s’est le mi remettre après endossement. En plus d’être porteur
légitime, il doit être un porteur de bonne foi.
Exceptions opposables
– Le paiement lui-même.
Cette certitude est apportée par des garanties légales qui sont le transfert de la
provision et la garantie solidaire de tous les signataires qui sont les garanties
légales. A ces garanties légales, peuvent s’ajouter une garantie conventionnelle
i.e. garantie prise d’un commun. Il s’agit de l’aval.
La garantie est une obligation de la dette mais elle ne se confond pas avec la
contribution à la dette. L’obligation à la dette est l’obligation de payer les
créanciers lorsqu’on est appelé à payer. Cette garantie n’est rien d’autre que de
la solidarité passive.
Pour bénéficier des recours, le porteur doit respecter une certaine procédure
légale
(ii) Il doit, en cas de refus de paiement, dresser protêt i.e. faire établir
par acte d’huissier le refus du tiré de payer
Ces recours peuvent être exercés contre les signataires sans qu’il y ait d’ordre
particulier à respecter. Le recours se fait d’abord à l’amiable (on demande au
garant / endosseur de payer). Parfois, ces recours pourraient mis en œuvre
avant l’échéance de la lettre ex. lorsqu’il y a eu un défaut d’acceptation de la
lettre. Si le recours amiable ne marche pas, il y a les voies d’exécutions.
N.B : Les actions en exécution forcée sont inscrites dans des délais de
prescription plus courts que ceux du droit commun. Lorsque le porteur se
prévaut de l’obligation cambiaire de l’obligation de paiement, les délais de
prescription sont plus courts que ceux du droit commun (1 à 3 ans).
Section 1 : Les effets classiques (ne seront pas traités en cours)
I. Le billet à ordre
Le billet à ordre est un titre par lequel une personne (le souscripteur) s’engage
à payer ) une époque déterminée, une somme d’argent à un bénéficiaire. La
1ère différence avec la lettre de change, c’est que le billet à ordre est émis par le
débiteur (doc où il s’engage à payer son créancier). C’est entre deux personnes
et non plus trois.
_______________________
Contexte ?
II. Le warrant
=> sil en manque : titre est nul tant que le warrant mais dégénère en Billet à
Ordre de droit commun.
* warrants doit porter sur des matières premières, marchandises, denrées
ou produits fabriqués, que sur des stocks et non sur du matériel.
=> par Endossement (2e puisque le 1er créé leffet). Le droit commun des effets
sapplique => peut être à titre translatif ou par procuration (pas pignoratif). Il
résulte dune simple signature sur le tire => béneficiaire peut transcrire cet
Endossement sur les registres du magasin.
=> Effet : même que ceux des Effets de commerce (inopposabilité des
exceptions et solidarité).
=> Pas de délai de grâce, mais à la différence des autres Effets de commerce, le
paiement du warrant peut faut avant léchéance. Il doit être fait au porteur
légitime (après vérification de la chaîne des Endossements) Si le propriétaire du
récépissé refuse de payer à échéance, le propriétaire du warrant peut faire
dresser le protêt => lui permet après 8 jours dobtenir la vente forcé des
marchandises (réalisation du gage)
=> Originalité : le gage doit être réalisé avant lexercice des recours cambiaires
c’est à dire avant dexercer les recours contre les autres signataires (qui nont
qu’un rôle subsidiaire).
Elle a été créée pour pallier les inconvénients de la Lettre de change papier
classique car cette dernière, trop formaliste, était inadaptée à une circulation
rapide des opérations bancaires, d’où l’idée de créer une Lettre de change
relevée. Cela signifie 2 choses car il y a 2 types de Lettre de change relevée. Il y
a la Lettre de change relevée papier qui ressemble à une Lettre de change
papier mais son recouvrement de manière électronique. Il y a ensuite la Lettre
de change relevée magnétique qui est comme une Lettre de change sauf qu’elle
n’a pas pour support le papier. Ça ne passe que par voie informatique. En
somme, cette opération n’emprunte aucune règle des effets de commerce, et
donc aucune règle de la Lettre de Change. C’est une traite mais virtuelle. Le
débiteur peut toujours opposer des exceptions.
Informations complémentaires :
Motivations
Cet instrument a été créé pour faciliter l’escompte des effets de commerce. Avec
la LC, l’escompte était trop lourd formellement, trop couteux aussi et in
nécessitait de créer une Lettre de change de par créance. L’escompte de la
Lettre de change nécessite de créer un instrument par créance. On ne peut
mobiliser un ensemble de créances. Le bordereau Dailly fournit les garanties de
paiement plus simples que la Lettre de change tout en restant relativement
efficace. Le bordereau Dailly se présente comme une forme de Lettre de change
allégée. Il conserve le support papier comme base de l’opération. Il existe 2
types de cession par bordereau Dailly. Il y a d’abord la cession escompte et
ensuite la cession en propriété à titre de garantie.
Sa création obéit à des conditions qui seront analysées dans la forme et dans le
fond.
Opération de crédit
Les créances n’ont pas besoin de présenter des qualités spécifiques. Cela
signifie que peuvent être cédées aussi bien des créances exigibles que des
créances à terme ou sous condition ou encore des créances qui ne sont pas
liquides, l’essentiel étant qu’on puisse les identifier avec une certaine précision
dans leur objet et quant aux parties qu’elles conservent. Même des créances
futures (virtuelles) peuvent être cédées par bordereau Dailly. C’est à la banque
ensuite de juger de la pertinence de ces créances futures c’est-à-dire des
garanties qu’elles pourront procurer.
Il faut que la cession soit liée à une opération de crédit. La cession doit avoir
pour cause un crédit octroyé au cédant par la banque.
(ii) Qualité des bénéficiaires
Art. L. 313-23 al. 3 énonce des mentions obligatoires devant figurer sur le
bordereau.
La date du bordereau est très importante car c’est cette date qui réalise le
transfert et le rend opposable aux tiers. Autrement dit, pas de date, pas de
transfert. L’apposition de la date est une mention importante avec des effets
juridiques importants. Ce formalise est présent tout en étant un peu plus
souple que pour les effets de commerce classique.
Cass. com., 7 juin 2006 : désignation du débiteur cédé n’est pas une mention
obligatoire du bordereau, mais seulement un moyen alternatif pour les parties
d’effectuer l’identification des créances cédées.
Celui qui l’emporte est celui dont la date sur le bordereau est la plus ancienne
mais il est possible que l’un des cessionnaires ait notifié la cession au débiteur
pour l’informer que celui-ci doit lui payer à elle. Cette notification oblige le
débiteur à payer l’auteur de la notification. Donc, c’est le cessionnaire qui a
notifié avant les autres qui l’emporte. S’il y a eu plusieurs notifications, on se
réfère à la plus ancienne.
Si le débiteur paie le cédant alors que la banque l’a notifié. Il arrive souvent
que le cédant encaisse le prix en tant que mandataire de la banque.
Si la lettre n’a pas été acceptée par le tiré, le conflit se résout en comparant la
date d’échéance de la Lettre de change et la date du bordereau Dailly. Si la date
du bordereau Dailly est antérieure, il l’emporte. Si le porteur de la Lettre de
change a accepté la provision, cette provision devient indisponible.
Mais parfois, le transfert a été notifié au cédé. Dans ce cas, le cédé doit payer à
la banque auteure de la notification, ou à celle (quand plusieurs notifications)
qui est l’auteur de la plus ancienne.
–
– En l’absence d’acceptation
Si la Lettre de change a été accepté par le tiré, elle vaut engagement du tiré à
payer la Lettre de change au porteur, c’est un engagement nouveau. On peut
considérer que le cédé qui a accepté de payer la Lettre de change même après
la cession Dailly, doit payer le porteur. Le cédé n’est pas au courant du
bordereau Dailly, il serait injuste de faire payer au cédé 2 fois. L’acceptation
prime même si elle date postérieurement au bordereau Dailly.
Le principe est que c’est le droit commun qui s’applique i.e. l’opposabilité des
exceptions. Le cédé peut opposer des exceptions. Cette solution est cependant
renversé lorsque le cédé s’est engagé envers le cessionnaire par un acte
d’acceptation qui est un engagement formaliste du cédé envers le cessionnaire.
Il est possible lorsque le cessionnaire est de mauvaise foi même si l’on accepte
de payer le bordereau mais que la banque est de mauvaise foi i.e. qu’elle a
conscience que la créance qu’elle réclame n’est pas valable, il y a la possibilité
d’opposer les exceptions.
Le cessionnaire Dailly qui ne serait pas payé par le cédé, peut-il se retourner
contre le cédant ?
Non parce que l’article 1694 CC dispose que le cédant garantit l’existence de la
créance cédée n’est pas la solvabilité du débiteur cédé. Selon l’article L. 311-24,
le cédant est garant du paiement de la créance cédée.
Recouvrement par l’Et de crédit
« Acte d’acceptation »
Définition du chèque. Un écrit par lequel une personne, le tireur, donne l’ordre
à un Etablissement de crédit ou une personne autorisée, le tiré, de payer à vue
une certaine somme à un bénéficiaire. Dans sa structure, le cheque ressemble
à la Lettre de Change. Le cheque est un instrument de paiement et non de
crédit i.e. il sert au paiement de créances immédiatement exigibles d’où la règle
selon laquelle la provision doit exister dès la création du cheque. Le tiré ne
peut être qu’un établissement de crédit. Il n’y a pas d’acceptation en matière de
cheque.
Portrait
Statut du chèque. Il a été créé par une loi du 14 juin 1865 qui n’avait qu’un
objectif fiscal. Trois conventions de Genève du 19 mars 1931 ont déterminé le
régime juridique du chèque. Transposition opérée par le décret-loi du 30 oct.
1935 qui est encore considéré comme le texte de base. Réformes récentes ont
eu pour but de lutter contre les chèques sans provision : lois du 3 janv. 1972,
3 janv. 1975, 30 déc. 1991 et 15 mai 2001.
– Ne doit pas être frappé d’une interdiction bancaire du fait qu’il a déjà émis
des chèques sans provision.
– Il faut que cette personne se soit vu remettre des formules de chèques par sa
banque. Or, il n’existe pas pour le client de droit à se voir accorder des
chéquiers. La remise de chèques ne fait pas partie des services bancaires de
base auxquels a droit tout client. Une banque a le droit de refuser d’octroyer
des formules de chèques à condition de motiver son refus – Article L. 63-71.
A. Mentions obligatoires
Si l’une de ces mentions fait défaut, le titre perd sa qualification de cheque.
B. Mentions facultatives
– à une personne dénommée, avec ou sans clause expresse « à ordre » : on
parle de chèque nominatif ;
– à une personne dénommée, avec la clause « non à ordre » ou une clause
équivalente ;
– au porteur : c’est le cas si pas d’indication du bénéficiaire »
Autre clause facultative, c’est la clause qui interdit l’endossement (la clause de
non-endossement), sauf au profit d’un établissement bancaire. Autrement dit,
le bénéficiaire du cheque peut endosser le titre seulement au profit d’un
établissement bancaire et non au profit d’une autre personne.
Chèque de retrait
Qualité du tireur : Il faut vérifier qu’il réunit les conditions préalables pour
émettre un cheque. Mais il faut en plus vérifier le consentement du tireur à
l’émission d’un cheque car le cheque est un acte juridique. Le tireur manifeste
son consentement en signant le cheque. En pratique, la signature du tireur
pose des difficultés quand elle est contrefaite (fausse)
La banque est présumée libérée dès qu’elle paie le cheque mais cette règle ne
vaut plus dès lors que la signature du tireur est fausse, car elle n’a pas reçu
l’ordre de payer. La banque doit re-créditer le compte de son client. La banque
peut se retourner contre l’escroc en répétition de l’indu.
La cause réside dans les 2 créances qui préexistent dans l’émission du cheque.
Ces créances sont d’une part la valeur fournie qui justifie que le tireur remette
un cheque au bénéficiaire parce qu’il lui doit une certaine somme d’argent.
Cette dette c’est la valeur fournie. C’est la première cause, celle qui engage le
tireur.
L’autre créance c’est la provision qui est la créance dont dispose le tireur à
l’encontre de la banque tirée. C’est cette provision qui est extrêmement
importante pour déterminer le régime du paiement du cheque.
A la différence de la LC, la provision doit exister ici dès l’émission du titre. La
provision doit avoir un caractère préalable i.e. dès que le tireur émet le cheque,
la provision doit exister avant même que le cheque ne soit payé. Toutefois, en
réalité, on ne vérifiera que la provision existe seulement lorsque le cheque sera
présenté au paiement. Donc, c’est un caractère préalable qu’il faut relativiser.
C’est naturellement au tireur de fournir la provision i.e. de fournir à la banque
tirée des moyens de payer le cheque. De manière extrêmement classique, la
provision existe lorsque le solde du tireur est positif et suffisamment garni pour
payer le montant de la provision. Mais la provision peut également exister à la
suite d’un crédit offert par la banque à son client notamment par une
autorisation de découvert obligeant la banque à honorer le cheque bien que le
cheque soit négatif. La difficulté se présente lorsqu’existe des facilites de caisse,
ces tolérances informelles que le solde du client soit négatif, ce qui pose le
problème de l’obligation de la banque de payer des chèques qui dépassent la
tolérance qu’elle accorde. La créance de provision pour exister, doit être
certaine, liquide, exigible et disponible. La provision ne doit pas simplement
exister, elle doit être aussi irrévocable, c’est la règle de l’irrévocabilité de la
provision.
2°) La provision
Irrévocabilité de la provision
Il faut savoir quand est-ce que le cheque est émis par le tireur car cela a des
conséquences juridiques. Le cheque est remis lorsqu’il est remis. A partir de là,
naissent les droits du porteur sur le cheque
A. Remise du chèque
Celle-ci tient en 2 actes :
Tradition.
Le porteur, dès la remise, acquiert un droit sur la provision parce que celle-ci
lui est transférée. Ce droit est en principe un droit exclusif et ne se heurte pas
à une éventuelle concurrence. Cela dit, la provision reste disponible tant que le
cheque n’est pas payé de sorte que la banque tirée qui n’a pas connaissance
qu’un cheque a été émis, utilise la provision pour payer un autre créancier. Il
n’y a que dans l’hypothèse du cheque certifié que la provision est bloquée
pendant 8 jours au profit du bénéficiaire. Pour le porteur classique, la
provision n’est pas bloquée et peut disparaitre au moment de celui-ci.
Transfert de la provision
Droit exclusif
Engagement du tireur
Section 2 : Circulation du chèque
Le cheque est un titre qui circule, mais peu i.e. c’est un titre négociable,
transmissible par des voies simplifiées mais il n’est généralement transmis
qu’une fois au banquier encaisseur.
I. L’endossement translatif
A. Conditions de l’endossement
Chèques non-endossables
Chèques au porteur
Formalisme
L’endossement translatif produit des effets de droit qui sont presque les mêmes
que ceux de la Lettre de change à savoir le transfert de la provision au profit de
l’endossataire et la naissance au profit de l’endossataire d’un droit exclusif
notamment contre la banque tirée mais aussi contre les précédents porteurs.
**Il est d’usage que le banquier encaisseur crédite le compte de son client par
avance alors qu’il est toujours dans l’attente du paiement par la banque tirée.
La banque peut, si elle n’est pas payer, répéter la somme en débitant le compte
du client.
Qualification.
A. L’opposition au paiement
Le principe est celui de la prohibition de l’opposition i.e. le tireur n’a pas en
principe de faire opposition. Exceptionnellement, la loi ouvre des exceptions
dans des cas limitativement énumérés
Prohibition de l’opposition
Admission exceptionnelle. Elle est seulement reconnue dans trois cas prévus
par l’article L. 131-35 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER :
Droit de refuser de payer. article L. 131-73 : « le banquier tiré peut, après avoir
informé par tout moyen approprié mis à disposition par lui le titulaire du
compte des conséquences du défaut de provision, refuser le paiement d’un
chèque pour défaut de provision suffisante ».
Avertissement préalable. L’avertissement de la banque doit précéder le rejet du
chèque.
Quant au porteur, il lui incombe de dresser protêt car il est titulaire de recours
cambiaire et pour que ce recours soit effectif, il doit dresser protêt.
– chèque d’un montant inférieur ou égal à 15 euros et qui n’a pas fait
l’objet d’une opposition (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-82 :
« Le tiré doit payer, nonobstant l’absence, l’insuffisance ou l’indisponibilité de
provision, tout chèque établi sur une formule délivrée par lui d’un montant
égal ou inférieur à 15 euros, le titulaire du compte et le tiré étant en ce cas
réputés légalement avoir conclu lors de la délivrance de la formule une
convention portant ouverture de crédit irrévocable ».). Obligation soumise à une
prescription d’un mois à compter de la date d’émission. L’obligation est d’ordre
public.
Attestation de rejet.
Le cheque rejeté doit faire l’objet d’une déclaration à la banque de France, qui
en informera toutes les banques.
Formalité du protêt
Responsabilité du banquier
b) Publicité de l’incident
Avis à la BDF
Interdiction bancaire
Faculté de régularisation
Le porteur qui n’a pas été payé dispose de recours cambiaire. Il faut qu’il soit
un porteur diligent (dresser protêt) et de bonne foi (ne pas agir dans le but de
porter préjudice au débiteur).
Ces conditions remplies, le porteur peut agir contre la banque tiré, ou contre le
tireur ou encore, théoriquement contre tous les signataires du chèque. Mais
principalement, l’action sera intentée contre le tireur – Article L 131-74. Toutes
les sommes qui seront versées sur le compte du tireur seront affectées au
paiement du bénéficiaire.
Lorsque le porteur n’est pas de bonne foi, il perd ses recours cambiaires, mais
conserve une action sur le fondement du rapport fondamental – Article L. 131-
59. Le porteur va agir sur le terrain de la provision.