Gestion juridique de l’innovation

PREMIERE PARTIE : GESTION JURIDIQUE DE L’ENTREPRISE INNOVANTE

La gestion juridique d’une entreprise innovante soulève deux grands types de questionnements.

Le droit propose différentes structures juridiques aux entreprises pour leur organisation et leur
fonctionnement. Quelles sont ces structures et sont-elles adaptées à une entreprise innovante ?
Par ailleurs, le droit définit différents types d’activités et selon l’activité concernée les règles
applicables sont différentes. L’innovation étant possible dans de très nombreux domaines d’activités,
il convient de confronter ces activités avec les règles juridiques applicables en la matière.

Donc 2 chapitres dans cette première partie

Chapitre 1 : L’entreprise innovante et les structures juridiques proposées par le droit
Chapitre 2 : L’entreprise innovante et la définition juridique des activités

Chapitre I : L’entreprise innovante et les structures juridiques

proposées par le droit
Quelles sont les principales structures juridiques proposées par le droit ?

Les sociétés

Les associations

Les groupements d'intérêt économique

L'entreprise individuelle

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Les sociétés, les associations et les groupements d’intérêt économique sont des personnes morales.

Qu’est-ce qu’une personne morale ?

La notion de personne morale s’oppose à celle de personne physique

Les personnes physiques sont les hommes et les femmes que le droit reconnaît comme sujet de droit
en leur accordant la personnalité juridique.
Tout homme et toute femme a aujourd’hui la personnalité juridique dès sa naissance jusqu’à sa mort.
C’est la personnalité juridique qui permet à la personne :
- D’exister en étant reconnue grâce à son nom et à son adresse (son domicile)
- D’agir grâce aux droits dont elle est titulaire (capacité juridique) et qu’elle peut utiliser en les
exerçant (capacité d’exercice).
Exemple : l’un des droits essentiels dont on peut être titulaire est le droit de propriété. On
peut exercer ce droit soit en utilisant le bien soit en le vendant.
L’acquisition d’un droit peut impliquer l’existence de dettes (pour devenir propriétaire, il peut être
nécessaire d’emprunter de l’argent).
A côté des droits (appelés aussi actifs ou biens), la personne physique, sujet de droit, peut donc avoir
aussi des dettes. L’ensemble des droits et des dettes dont on est titulaire forme le patrimoine de la
personne. Tout sujet de droit a un patrimoine. Les droits servent de garantie au passif. Si on ne peut
pas payer une dette à un créancier, ce dernier peut faire saisir les biens pour les faire vendre et être
payé par le prix de vente.
La personnalité juridique ainsi reconnue aux individus peut aussi être accordée à un groupement de
personnes qui devient une personne morale.

La notion de personne morale indique que la personnalité juridique n’est pas accordée ici à une
personne nommément désignée mais à un ensemble de personnes qui poursuivent un but commun.
Le groupement est en fait doté de la personnalité juridique pour permettre l’existence juridique de
cette volonté commune qui anime les membres et qui fait qu’il existe au-dessus de chacun d’eux un
intérêt supérieur, distinct de leur intérêt propre. C’est cet intérêt qui est pris en considération. La
personnalité juridique doit permettre l’existence de cet intérêt qui n’a donc pas de consistance
matérielle. C’est ce que traduit l’expression « morale ». La personne morale par excellence est l’Etat.
Comme la personne physique, la personne morale est dotée d’un nom, d’un domicile (le siège social).
Lorsqu’une décision intervient, elle est prise au nom de la personne morale. La personne morale
dispose de son propre patrimoine qui regroupe les droits (actifs) et les dettes du groupement. Il y a
donc une séparation juridique entre le patrimoine du groupement et celui des membres. Et
normalement, si le groupement ne peut pas payer ses dettes, ses membres n’ont pas à payer à sa
place. La règle n’est toutefois pas absolue et il peut y avoir des exceptions pour certains
groupements.

L’entreprise individuelle en revanche n’est pas une personne morale. Lorsque l’entrepreneur
individuel prend une décision, il agit et s’engage à titre personnel. Normalement, ces décisions
devraient donc engager l’ensemble de ses biens (professionnels mais aussi personnels). Mais la loi
protège aujourd’hui les biens non professionnels.

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I – Les groupements d’intérêt économique

Le groupement d’intérêt économique n’est pas une structure destinée à UNE entreprise, mais a pour
vocation de permettre à DES ENTREPRISES de travailler ensemble.

Il existe un groupement d’intérêt économique français (GIE) créé en 1967 et un groupement européen
(GEIE) créé en 1985 sur le modèle français.
Dans le premier cas, le GIE réunit uniquement des entreprises françaises, alors que dans le second cas,
les entreprises doivent appartenir à au moins deux états différents de l’Union européenne.
Selon les textes, le GIE et le GEIE doivent réunir au moins deux membres qui sont obligatoirement des
entreprises et qui sont unis par un contrat (statuts). Le groupement est inscrit au Registre du
commerce et des sociétés, établi auprès du tribunal de commerce correspondant au siège social en
France du groupement. Cette formalité fait du groupement une personne morale.

Bien que le groupement soit une personne morale, la séparation juridique entre le groupement et ses
membres n’est pas absolue.
Lorsque des décisions sont prises, elles le sont bien au nom du groupement qui est donc engagé. Mais
si le groupement est dans l’incapacité d’honorer ses engagements envers un créancier, ce dernier est
en droit de demander le paiement aux membres du groupement. La séparation juridique résultant de
la personne morale est donc limitée : si c’est bien d’abord le groupement qui est engagé, elle
n’empêche pas l’engagement personnel des membres en cas de problème.

Enfin, l’activité du groupement doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut
avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci et le but du groupement doit être de faciliter ou
de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette
activité. Il n'est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.
Le groupement peut être doté d’un capital, mais ce n’est pas une obligation. Il fonctionne par ailleurs
en facturant ses prestations aux membres.

En résumé, le groupement d’intérêt économique a les caractéristiques suivantes :

- Au moins 2 membres
o Obligatoirement des entreprises
- Responsabilité financière personnelle en cas de problème
- Une activité en lien avec celle des membres
- La réalisation de bénéfices n’est pas un objectif
- Le groupement doit faciliter, développer l’activité des membres, en améliorer les résultats
(en travaillant ensemble les entreprises peuvent réaliser des économies)

Le groupement d’intérêt économique peut donc être une structure pour des entreprises innovantes
qui souhaiteraient mutualiser leurs moyens et leurs efforts pour mettre au point de nouveaux produits.

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Quelques exemples de GIE
- Le GIE Cartes Bancaires : créé en 1984, compte 130 membres (Les Echos 5 juin
2014)
- GIE Rafale, créé entre Dassault Aviation, Snecma et Thales pour promouvoir l’avion
de combat Rafale auprès des clients internationaux,
- GIE Atlantique, créé à l’initiative d’EDF pour réunir environ 80 entreprises
travaillant en sous-traitance pour EDF dans des centrales nucléaires et dont la
mission est d’apporter une assistance à ces entreprises à l’occasion de leurs
interventions dans les centrales nucléaires pour que les prestations de ces
entreprises soient homogènes,
- GIE Intra (INTervention Robotique sur Accident) créé entre EDF, CEA et Cogema
en 1988 pour concevoir, exploiter et mettre à disposition des engins robotisés
capables d’intervenir en cas d’accident nucléaire. Ce GIE a, par exemple, envoyé du
matériel au Japon pour l’accident de Fukushima.

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II – Les associations

L’association est régie par la loi du 1er juillet 1901.

L’association comprend au minimum 2 membres (sociétaires) qui sont unis par un contrat écrit (les
statuts). Pour devenir une personne morale, l’association doit être déclarée en Préfecture et il doit y
avoir une publication au Journal Officiel des associations.

L’association n’est pas dotée d’un capital et fonctionne grâce aux cotisations versées par les membres
et les subventions reçues.

En outre, selon l’article 1 de la loi de 1901, l’association doit être constituée dans un but autre que de
partager des bénéfices.
Une association peut ainsi tout faire, SAUF distribuer des dividendes.
- Elle peut être à but totalement désintéressé (défense d’une culture, d’un artiste ou d’une
œuvre …).
- Elle peut réaliser des bénéfices, mais ils doivent rester dans l’association (la réalisation de
bénéfices peut toutefois avoir des conséquences fiscales pour l’association).
- Elle peut également permettre à ses membres de réaliser des économies en mutualisant leurs
efforts.

L’association pourrait donc être une solution pour des entreprises qui souhaiteraient mutualiser
leurs moyens pour innover plus facilement.
Mais elle n’est pas adaptée non plus comme structure d’organisation et de fonctionnement d’une
entreprise innovante.

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III – Les sociétés

Il existe plusieurs types de sociétés.

Pluripersonelles
Unipersonnelles

Plusieurs associés
Un seul associé

Sociétés pluripersonnelles Sociétés unipersonnelles

Les sociétés les plus anciennes sont les sociétés
civiles et les sociétés en nom collectif (SNC).

Fin XIXème siècle, sont apparues les sociétés

anonymes (SA) et les commandites par actions.

Au XXème siècle, on a les sociétés à Entreprise unipersonnelle à responsabilité

responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par limitée (EURL)
actions simplifiée (SAS) Société par actions simplifiée unipersonnelle
(SASU)

L’EURL et la SASU correspondent

respectivement à la SARL et la SAS. Ce sont les
mêmes sociétés, à la différence près que les
premières ont un seul associé, alors que les
secondes ont plusieurs associés.

Familles de sociétés

La société civile et la SNC forment la famille des sociétés de personnes. Dans ces sociétés, qui sont les
plus anciennes, les associés sont en général peu nombreux, on s’associe parce que l’on se connait bien
et on se fait confiance. La personne des associés est donc essentielle.

La SA et la commandite par actions, nées au moment de la révolution industrielle du XIXème siècle,

sont des sociétés de capitaux. Elles ont été créées pour permettre de réunir les capitaux nécessaires
pour les grandes entreprises qui apparaissent alors. Ce qui est important dans ces sociétés, ce sont les
apports et le capital social. Les associés sont souvent très nombreux, ne se connaissent pas (société
ANONYME) et la personne des associés n’est donc pas importante.
Seules ces deux sociétés peuvent être cotées en bourse.

Enfin, la SARL et la SAS sont des sociétés intermédiaires. La SARL est une société mixte qui est parfois
proche des sociétés de personnes alors que par ailleurs elle peut ressembler à une société de capitaux.
La SAS a des caractéristiques de la SA, mais elle s’en distingue nettement par certains aspects.

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 Par-delà les différentes sortes de sociétés, toute société permet aux associés de poursuivre un objectif
qui peut être de deux types :

Réaliser des économies Exercer une activité (objet social)

pour réaliser des bénéfices qui
peuvent être partagés entre les
La société peut donc elle aussi permettre à associés dans le cas d’une société
des entreprises innovantes de travailler pluripersonnelle.
ensemble en mutualisant leurs moyens.

Pour atteindre leur objectif, les associés doivent effectuer des apports à la société. Et ils doivent
également accomplir diverses formalités, au terme desquelles la société devient une personne morale.
Il s’opère ainsi une séparation entre l’entreprise et les associés qui leur permet de limiter leurs risques
financiers car ils ne risquent de perdre que ce qu’ils ont apporté à la société. Cette règle n’est toutefois
pas absolue et certaines sociétés y font exception. Chaque société obéit en effet à des règles qui
peuvent être différentes, tant en ce qui concerne les obligations des associés que le fonctionnement
de la société elle-même.

1) Les obligations des associés

A – Règles applicables aux associés

a – Combien d’associés dans la société ?

Nombre minimum d’associés

Société SNC SARL EURL SAS SASU SA* Commandite

civile par actions *
Nombre 2 2 2 1 2 1 2 ou 7 4 répartis ainsi :
minimum 1 commandité
d’associé et 3
commanditaires

*SA : minimum 2 associés si la SA n’est pas cotée, minimum 7 associés si la SA est cotée
*Commandite par actions : la société comprend 2 types d’associés, les commanditaires et les
commandités.

Nombre maximum d’associés

La seule société où la loi impose un nombre maximum d’associés est la SARL qui ne doit pas avoir plus
de 100 associés.

b - Qui peut être associé ?

Les associés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales (en clair, une société
peut être associé dans une autre société).

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Normalement, s’agissant des personnes physiques, tout le monde peut être associé dans une société.
Il n’y a pas de condition d’âge pour être associé. Il y a toutefois 2 exceptions.

SNC Commandite par actions

Au sein d’une SNC, les associés ont tous
Dans une commandite par actions, il existe
personnellement le statut de commerçant. Cela
deux sortes d’associés : les commandités et
signifie qu’en devenant associé, on devient les commanditaires. Toute personne peut
automatiquement commerçant. être associé commanditaire.
On ne peut donc devenir associé que si on
remplit les conditions pour être commerçant : En revanche, pour être associé commandité,
être majeur ou émancipé, ne pas avoir subi de il faut remplir les mêmes conditions que pour
être associé de SNC, car les commandités ont
sanction interdisant d’être commerçant et ne
aussi personnellement le statut de
pas être empêché d’être commerçant en raison
commerçant
d’une activité particulière (règle de
l’incompatibilité qui interdit par exemple à
certaines professions libérales d’avoir le statut
de commerçant).

B – Règles applicables aux apports

Il existe différents types d’apports. Certains vont constituer le capital social de la société. Mais pour
qu’il y ait apport au sens juridique du terme, il faut que l’associé reçoivent quelque chose en
contrepartie de ce qu’il met à la disposition de la société.

a – Les différents types d’apports possibles et la notion de capital social

Les différents types d’apports

Apports

Article 1832
du code civil
Biens Industrie

Numéraire Nature

L’apport en numéraire est l’apport d’une somme d’argent. C’est l’apport le plus fréquent.
L’apport en nature est l’apport d’un bien autre que de l’argent : matériel, machines, local,
marchandises, brevet, marque, logiciel ….
L’apport en industrie est l’apport d’un savoir-faire, d’une compétence, d’un travail.
L’apport en industrie n’est pas autorisé dans toutes les sociétés. Il est interdit dans la SA et la
commandite par actions.

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La notion de capital social

Le capital social est la somme des apports de biens

Capital social = apports en numéraire + apports en nature

Les apports en industrie ne sont jamais comptés dans le capital social.

Le capital social est un élément du passif de la société

Il constitue en effet une dette de la société envers les associés.

Ceux-ci ont normalement droit au remboursement de leurs apports. Mais ce droit de créance des
associés ne peut s’exercer que si la société disparait (dissolution de la société).
Le capital social peut être modifié en cours de vie sociale par décision des associés. Il peut être
augmenté ou bien réduit.
Inscrit au passif du bilan, le capital social est aussi un élément très important pour les tiers, notamment
pour les créanciers de la société.
Imaginons une société qui sollicite un crédit de la part de son banquier. Le souci du banquier est d’être
remboursé. Pour le banquier, le capital social inscrit au bilan est un élément très important. Si le
banquier juge que ce capital social est insuffisant, il refusera le crédit ou demandera des garanties
supplémentaires, en exigeant par exemple que les dirigeants se portent garant (caution) de la société.

Règles applicables au capital social

En principe, aucun montant minimum n’est imposé au capital social, SAUF pour la SA et la commandite
par actions où il doit être au minimum de 37 000 euros (cela suppose donc que les apports de biens
ont au total au moins la valeur de 37 000 euros).

b – La contrepartie de l’apport

Lorsque l’on apporte un bien ou son industrie à une société, on reçoit en « échange » des parts sociales
ou des actions, selon la société créée.

Société civile, SNC, SARL

SA, SAS et commandite par actions

Cette contrepartie est ce qui caractérise un apport.

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Si l’on met quelque chose à la disposition de la société sans recevoir de parts sociales ou d’actions en
contrepartie, on ne fait pas un apport (et donc on n’est pas associé).

Exemple 1 : X met à la disposition d’une société une somme de 5000 € en contrepartie de

laquelle il obtient des parts ou des actions et avance 3000 € à la société sous forme d’un prêt
en contrepartie duquel il obtient des intérêts.
La somme de 5000 € constitue un apport. La somme de 3000 € n’est pas un apport (il s’agit
d’un prêt ou d’une avance faisant l’objet d’un accord entre la société et le prêteur. Ce dernier
peut être un associé lié à la société par une convention de compte courant constatant les
modalités du prêt ou un créancier obligataire détenant des obligations).

Exemple 2 : X met à la disposition d’une société son savoir-faire en contrepartie de quoi il reçoit
une rémunération mensuelle. Il ne s’agit pas d’un apport en industrie, mais plus
vraisemblablement d’une prestation salariale.

ATTENTION

L’apport en industrie ne fait jamais partie du capital social, MAIS l’associé qui réalise
un apport en industrie reçoit bien des parts sociales ou des actions.

Donc le nombre total de parts sociales ou d’actions existant dans la société peut être
supérieur au nombre de parts sociales ou d’actions correspondant au capital social.

Combien de parts sociales ou d’actions obtient-on ?

Les associés décident ensemble la valeur d’une part sociale ou d’une action qui est appelée valeur
nominale. Cette valeur est définie librement pas les associés.

Pour savoir combien l’associé a de parts sociales ou d’actions, on divise la valeur de son apport par la
valeur nominale.
Nombre de parts ou d’actions = valeur de l’apport/ valeur nominale

Le nombre de parts sociales ou d’actions dépend donc de la valeur de l’apport et de son importance.
Pour les apports en numéraire, cette valeur est facile à identifier. C’est plus compliqué pour les apports
en nature ou en industrie. Or, la détermination de cette valeur est fondamentale, car les droits d’un
associé au sein d’une société dépendent du nombre de parts sociales ou d’actions détenu par cet
associé.
- Pour les décisions auxquelles l’associé peut participer, il détient autant de voix qu’il possède
de parts sociales ou d’actions. Plus la valeur de l’apport est élevée, plus il détient de parts
sociales ou d’actions et plus son pouvoir est donc important.
- Pour le partage des bénéfices entre les associés, la répartition est calculée normalement à
partir du nombre de parts sociales ou d’actions appartenant à chaque associé. L’associé qui a
10% des parts sociales ou des actions obtient 10% des bénéfices distribués. Donc là aussi, plus
la valeur de l’apport est élevée, plus l’associé perçoit de dividendes.
En outre, la valeur des apports en nature est aussi importante du fait que ces apports contribuent au
capital social.

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Détermination de la valeur d’un apport en industrie

Pour les apports en industrie, la règle est toujours la même : la valeur de l’apport est fixée par une
décision unanime des associés, à défaut, l’apport en industrie a automatiquement la même valeur que
le plus petit apport de bien.
Exemple : Une société avec trois associés : Yves qui apporte du matériel valant 6000 euros,
Yvette qui apporte du numéraire pour un montant de 4000 euros et Yvonne qui apporte son
savoir-faire. En l’absence de décision prise à l’unanimité par les associés, l’apport d’Yvonne vaut
automatiquement 4000 euros.

Détermination de la valeur d’un apport en nature

Pour les apports en nature, les règles d’évaluation sont différentes selon les sociétés.

Dans les sociétés civiles et les SNC, les associés évaluent eux-mêmes les apports en nature, sans que
la loi n’impose quoi que ce soit.

Dans les autres sociétés au contraire, la loi peut imposer des modalités particulières faisant intervenir
un commissaire aux apports.

Commissaire aux apports

C’est un professionnel qui aide les associés à évaluer les apports en nature. Ce professionnel est chargé
de rédiger un rapport écrit à destination des associés, dans lequel il donne une valeur aux apports en
nature. Ce rapport est annexé aux statuts.

Recours au commissaire aux apports

L’intervention du commissaire aux apports est toujours nécessaire dans la SA et la commandite par
actions.

Dans la SARL, l’EURL, la SAS et la SASU, le commissaire aux apports est aussi nécessaire, sauf si 3
conditions cumulatives sont remplies.
- Aucun apport en nature ne dépasse la valeur de 30 000 euros
- Le montant total des apports en nature ne représente pas plus de la moitié du capital social
- Les associés sont d’accord à l’unanimité pour se passer du commissaire aux apports.
L’unanimité est nécessaire, car si les associés décident de ne pas avoir recours à un
commissaire aux apports, ils engagent leur responsabilité personnelle en cas de surévaluation
des apports. En cas de problème, les créanciers sociaux de la société sont en droit, pendant
cinq ans, de leur demander de payer personnellement une somme correspondant au montant
de la surévaluation.

Exemple : Pierre et Paul créent une SARL, Pierre apporte 100 000 euros en numéraire et Paul
apporte du matériel estimé à 35 000 euros. L’apport en nature (matériel) représente moins de
la moitié du capital social.

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 Démonstration : capital social estimé = 100 000 € + 35 000 €, donc 135 000 €, moitié du capital
social estimé = 135 000 €/2 soit 67 500 €, 35 000 € < 67 500 €.
Mais la valeur estimée de l’apport en nature (matériel) est de 35 000 €, donc supérieure à
30 000 €. L’une des conditions n’est pas remplie, le commissaire aux apports est obligatoire.

C – Règles applicables aux formalités que les associés doivent accomplir

Pour créer une société, il faut rédiger les statuts puis accomplir des formalités de publicité qui ont
plusieurs objectifs.

a - Les statuts de la société

C’est un document écrit dans lequel les associés (ou l’associé unique) expriment leur volonté de créer
une société.

Quel doit être le contenu des statuts ?

Une partie des statuts est imposée par la loi, le reste est libre.
Le contenu imposé Le contenu libre

Il est possible de compléter les mentions

Les statuts doivent contenir des mentions
obligatoires imposées par la loi.
Ces précisions concernent pour l’essentiel
les principales caractéristiques de la
société :
- Objet social
- Apports
- Capital social
- Durée de la société (maximum 99
ans)
- La forme de la société
- Son nom (dénomination sociale)
- Son adresse (siège social)
obligatoires en ajoutant des paragraphes (des
clauses) dans les statuts.
Le plus souvent cela concerne l’organisation et le
fonctionnement de la société (décisions,
direction…). Les statuts peuvent reprendre les
dispositions légales ou bien y apporter des
modifications quand cela est possible.
Avec la loi PACTE du 22 mai 2019, il est possible
d’inscrire dans les statuts une « raison d’être » de
la société. Les associés définissent ainsi des
principes que la société se doit de respecter dans
son activité et auxquels elle affecte les moyens
nécessaires.

Société à mission
Ne concerne que les sociétés commerciales.
La société se dote d’une raison d’être et il existe
des mécanismes, internes et externes,
permettant de contrôler que les objectifs affichés
sont bien respectés.

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Qui rédige les statuts ?

Rédaction par un notaire
Les statuts doivent être établis par
un notaire s’il y a apport d’un
immeuble (local, bâtiment, terrain).
C’est le seul cas où la loi exige que
les statuts soient rédigés par un
professionnel.
Rédaction par les associés eux-mêmes (ou l’associé
unique)
Le ou les associés peuvent rédiger eux-mêmes les statuts
s’il n’y a pas d’immeuble dans les apports.
Des professionnels peuvent aider à rédiger les statuts
(avocat par exemple), pour un coût d’environ 2000 euros.
Il est possible également de trouver des modèles de
statuts sur Internet (le service est en général payant).

Les statuts exprimant la volonté du ou des associés, ils doivent être acceptés par chacun des associés,
soit par leur signature, soit parfois par un vote.
En cours de vie sociale, toute personne entrant dans la société en qualité d’associé adhère aux statuts
existants.
Les statuts peuvent être modifiés en cours de vie sociale. On peut modifier un élément des statuts,
ajouter une clause nouvelle ou supprimer l’une des clauses. La modification des statuts est une
décision importante que l’on qualifie d’extraordinaire.

Les statuts : date limite pour libérer les apports en numéraire

La libération d’un apport en numéraire correspond au versement de l’argent à la société.

Dans la société civile et la SNC, les modalités de la libération sont définies par les associés.
Dans les autres sociétés, les modalités de libération sont déterminées par la loi.
Les textes prévoient que l’associé qui apporte du numéraire doit libérer une fraction minimale de son
apport, le reste devant être versé dans les 5 années suivantes. Mais les associés peuvent décider que
la libération est intégrale. Dans ce cas, l’associé doit verser en une seule fois la totalité de la somme
correspondant à son apport. Dans une entreprise innovante qui a besoin de ressources financières,
cette solution de la libération intégrale doit donc être privilégiée.

Montant minimum à libérer selon la loi

Minimum à libérer à la création Minimum à libérer en cours de

de la société vie sociale (augmentation de
capital)
SARL/EURL Un cinquième de l’apport Un quart de l’apport
SA, commandite par actions, La moitié de l’apport
SAS et SASU

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 b - Les formalités de publicité
légale
Après l’adoption des statuts, il faut :

Faire immatriculer la Faire paraitre un avis

Faire paraitre un avis société au RCS au BODACC (Bulletin
dans un journal (registre du officiel des annonces
d'annonces légales commerce et des civiles et
sociétés) commerciales)

Focus sur les formalités à accomplir

L’avis dans un journal d’annonces légales

Le contenu de l’avis est réglementé (il reprend les
Exemple d’avis de constitution
principales caractéristiques de la société).

L’avis doit paraitre dans un journal habilité à

recevoir des annonces légales (par arrêté
préfectoral), dans le département du siège social.
Il peut s’agir d’un journal papier ou d’un service
de presse en ligne.

Le coût de l’avis dépend d’un tarif fixé à la ligne

(environ 4 € la ligne, plus de 5 € en région
parisienne).

L’immatriculation de la société au RCS

Qu’est-ce que le RCS ? Comment immatriculer la société ?

Le RCS comprend des registres Il faut constituer un dossier comprenant :

locaux tenus par les greffes des - Un formulaire à remplir (renseignements sur la
tribunaux de commerce. société, les associés et les dirigeants)
- Des pièces justificatives pour attester les
Ces registres locaux sont regroupés
renseignements donnés
dans un fichier central tenu par
- Des documents annexes : exemplaire des statuts,
l’INPI (Institut National de la
justificatif pour l’avis de constitution…
Propriété Industrielle).
La demande peut être faite en ligne. A défaut, elle doit être
déposée à la Chambre de commerce en tant que Centre de
formalité des entreprises (CFE). C’est la Chambre qui
transmet le dossier au greffe du tribunal de commerce.

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 L’avis au BODACC

Le BODACC est une annexe du Journal officiel.

Il a donc une portée nationale (contrairement à un journal d’annonces légales qui a un périmètre
local).
C’est le greffier du tribunal qui transmet l’avis au BODACC pour parution.

Schéma récapitulatif des formalités imposées aux sociétés

Statuts RCS

JAL BODACC

c – Les objectifs des formalités de publicité

Les formalités de publicité servent à deux choses : informer les tiers de la création de la société et
permettre à la société de devenir une personne morale.

Information des tiers

Toutes ces formalités permettent d’informer les tiers de la création de la société (au plan local avec le
journal d’annonces légales et le RCS, au plan national avec le BODACC).
Si besoin, les tiers peuvent demander des informations au RCS sur une société, information délivrée
par le greffe sous la forme de l’extrait Kbis.
Cela implique que ces formalités doivent être refaites chaque fois que les statuts de la société sont
modifiés.

La société comme personne morale

C’est l’immatriculation de la société au RCS qui permet à la société de devenir une personne morale,
que la société ait plusieurs associés ou un seul.
Quand la société est pluripersonnelle, il est parfaitement légitime qu’elle soit reconnue comme
personne morale. Dans ce cas en effet, la société est bien un groupement de personnes. Les associés
s’unissent pour exercer ensemble une activité (l’objet social de la société). Ils doivent avoir la volonté
de travailler ensemble sur un pied d’égalité (affectio societatis) et de partager les résultats de l’activité.
Il y a donc bien un but commun et un intérêt commun entre les associés. Tous ces éléments justifient
que la société puisse être reconnue comme une personne morale.

Cette reconnaissance intervient à la fin du XIXème siècle grâce à la jurisprudence, puis au cours du
XXème par siècle par des textes législatifs. C’est l’article 1842 du code civil qui affirme que les sociétés
immatriculées sont des personnes morales.

Dans le cas d’une société unipersonnelle, la notion de personne morale ne peut pas avoir pour objectif
de permettre l’existence d’un groupement de personnes et d’un intérêt commun, puisque l’associé est
seul.
La personne morale est seulement utilisée dans ce cas comme mécanisme de séparation juridique de
l’entreprise et de l’associé, pour permettre à ce dernier de bénéficier d’un risque limité.
La reconnaissance de la société comme personne morale a un impact sur son fonctionnement.

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 2) Le fonctionnement de la société

Le fait que la société soit une personne morale implique normalement une séparation juridique entre
l’entreprise et le ou les associés.
Cela a un impact très fort pour les décisions prises au sein de la société.
En revanche, s’agissant des risques pris par les associés et de la fiscalité de la société, la séparation
juridique peut être plus ou moins efficace.

A – L’efficacité de la personne morale sur le plan des décisions dans la société

a – Qui prend les décisions dans la société ?

Certaines décisions ne peuvent être prises que par les associés, mais la gestion quotidienne de
l’entreprise est confiée à des dirigeants.

La direction de la société

Selon la société, la direction est organisée de différentes façons, plus ou moins complexes.

Sociétés avec une direction complexe

Ce type de direction existe dans la SA et la commandite par actions.

La SA

2 possibilités : un conseil d’administration ou un directoire et un conseil de surveillance

Conseil d’administration

Le conseil comprend de 3 à 18 membres, désignés par les associés, associés ou non.

Le conseil choisit son président, obligatoirement membre du conseil.
Le président peut être en même temps le directeur général de la société. Il est donc président directeur
général (PDG).
Mais le conseil peut aussi décider de confier le poste de directeur général à une autre personne. Les
fonctions de président et de directeur général sont donc dissociées. Le directeur général, dans ce cas,
peut ne pas être membre du conseil.

Le conseil définit la stratégie de l’entreprise qui est mise en œuvre par le PDG ou le directeur général.
Le PDG ou le directeur général sont ainsi des dirigeants exécutifs qui agissent sous le contrôle du
conseil.

Directoire et conseil de surveillance

Le conseil comprend de 3 à 18 membres, désignés par les associés, associés ou non.

Le conseil désigne les membres du directoire qui comprend de 2 à 5 personnes, associés ou non.
Dans une même SA, il est impossible de faire partie du directoire et du conseil de surveillance.

Le directoire définit la stratégie et la met en œuvre. Le conseil de surveillance contrôle ce que fait le
directoire.

16
La commandite par actions

Elle dirigée par un ou plusieurs gérants, associé ou non. Si le gérant est associé, c’est obligatoirement
un commandité. Les gérants sont désignés par les commanditaires et les commandités.
La direction agit sous le contrôle d’un conseil de surveillance, comprenant au moins 3 membres,
désignés par les commanditaires.

Sociétés avec une direction simplifiée

SNC, société civile et SARL

La société est dirigée par un ou plusieurs gérants, associé ou non, désigné par les associés.

SAS

La seule obligation légale est qu’il doit y avoir un président. Pour le reste, les associés sont libres
d’organiser la direction comme ils le souhaitent : prévoir un conseil d’administration ou de surveillance
qui contrôle ce que fait le président, accompagner le président d’un directeur général….
Les modalités de désignation des dirigeants doivent être définies par les statuts.

Les décisions prises par les associés

Les différents types de décision possibles

Décision extraordinaire Décision ordinaire

Décision qui a pour objet de modifier les
statuts
Toute décision autre que la modification des statuts :
nomination d’un dirigeant, décision pour mettre fin
aux fonctions d’un dirigeant (révocation), nomination
d’un commissaire aux comptes, approbation des
résultats et affectation des bénéfices en fin
d’exercice…

Les modalités en fonction de la société

Société civile et SNC

S’agissant de sociétés de personnes, les associés sont peu nombreux et se connaissent bien. Le principe
est donc l’unanimité, les statuts pouvant parfois prévoir des règles différentes.

17
SAS

En principe, ce sont les statuts qui définissent les conditions des décisions. Mais parfois la loi impose
l’unanimité.

SA

Condition de quorum

Dans la SA, pour que les associés puissent voter et prendre une décision, il faut que les associés réunis
détiennent un nombre minimum d’actions : c’est la condition de quorum.
- Pour une décision ordinaire, les associés réunis doivent détenir au moins 1/5 des actions ayant
droit de vote.
- Pour une décision extraordinaire, il faut qu’ils aient au moins ¼ des actions ayant droit de vote.
En début de séance, on vérifie donc les actions détenues par les associés réunis. S’il n’y a pas le quorum,
aucune décision ne peut être prise. S’il y a le quorum, le vote peut avoir lieu.

Condition de majorité
Pour qu’une décision ordinaire soit adoptée, il faut qu’elle obtienne plus de la moitié des voix
exprimées.
Pour une décision extraordinaire, elle n’est adoptée que si elle obtient au moins 2/3 des voix
exprimées.
Voix exprimées : ne sont pas des voix exprimées, les votes blancs et nuls

Commandite par actions

Les décisions des commandités obéissent au principe de l’unanimité.

Les décisions des commanditaires se prennent dans les mêmes conditions que dans la SA.

SARL

Décisions ordinaires Décisions extraordinaires

La décision est adoptée si elle obtient plus de Quorum : il faut que les associés réunis
la moitié du nombre total de parts dans la détiennent au moins ¼ des parts sociales.
société.
Si le quorum est atteint, la décision est
Exemple : il y a 1000 parts dans la société. adoptée si elle obtient au moins 2/3 des parts
Certains associés ne participent pas à la (voix) réunies.
décision, donc il n’y a que 600 parts réunies.
La majorité nécessaire c’est 501 parts (ou 501
voix) et non 301.

La règle de majorité rend inutile l’existence

d’un quorum.

18
b - Les principes directeurs imposés aux décisions par le fait que la société soit une personne morale

La société étant une personne morale, il faut accepter l’idée que les apports de biens ne sont plus la
propriété de l’apporteur mais qu’ils appartiennent désormais à la société. C’est ce qui explique que les
associés doivent recevoir une contrepartie en échange de leurs apports, sous forme de parts sociales
ou d’actions, car à défaut les associés seraient perdants.
Plus largement, il faut admettre l’idée que les associés ne sont pas personnellement propriétaires de
l’entreprise. L’entreprise appartient à la société et non aux associés.
Il en résulte que le pouvoir de décision des associés sur l’entreprise n’est pas absolu. Les associés ne
sont pas libres de prendre n’importe quelle décision envers l’entreprise. Les décisions des associés
doivent être conformes à l’intérêt social, c’est-à-dire à l’intérêt de l’entreprise.
D’abord reconnue par la jurisprudence, cette notion d’intérêt social, compris comme l’intérêt de
l’entreprise, est aujourd’hui expressément consacrée dans l’article 1833 du code civil, suite à la loi
PACTE de 2019. Selon ce texte, la société doit en effet être gérée dans « son intérêt social ».
A défaut de respecter l’intérêt social, les décisions des associés peuvent être soumises à la justice et
sanctionnées par le juge pour abus de droit.

L’intérêt social s’impose également, bien sûr, aux dirigeants qui engagent leur responsabilité envers la
société s’ils agissent contrairement à son intérêt social.

Ces contraintes s’imposent bien évidemment aussi bien dans une société pluripersonnelle que dans
une société unipersonnelle, avec toutefois une différence.
Dans la société unipersonnelle, l’associé est seul et souvent c’est lui le dirigeant. Il n’y a donc personne
pour le « surveiller ».
Lorsque les associés sont plusieurs, même si certains ne réagissent pas, il est possible que d’autres
soient plus vigilants et exercent un contrôle plus sérieux.

c - Solutions à la disposition d’associés mécontents des décisions prises dans la société

Les associés peuvent agir contre les dirigeants. Ils ont ainsi la possibilité de mettre fin aux fonctions
des dirigeants en les révoquant.
Mais les associés peuvent aussi manifester leur mécontentement en vendant leurs parts sociales ou
leurs actions (on dit que les associés votent avec leurs pieds puisqu’ils quittent la société).

La vente de parts sociales

Sociétés concernées

Il y a des parts sociales dans la société civile et la SNC. Dans ces sociétés, la personne des associés est
essentielle. On est associé parce que l’on se connait et on se fait confiance.
Il ne faut donc pas que n’importe qui puisse devenir associé en achetant les parts d’un associé qui
souhaite quitter la société. La loi limite donc en principe la liberté de vente des parts sociales.
Mais il y a des cas, où la loi ne prévoit pas de telles limites et dans ce cas, ce sont les statuts qui peuvent
restreindre la liberté de vente des parts sociales.
La SARL s’apparente sur ce point aux sociétés de personnes. Les associés détiennent aussi des parts
sociales et des mécanismes existent pour en limiter la vente.

19
Limites à la liberté de vente des parts sociales

Selon la société, ces limites peuvent être prévues par la loi et quand la loi ne dit rien elles peuvent être
imposées par des clauses des statuts.
Pour pouvoir vendre ses parts sociales, un associé doit respecter une procédure par laquelle il
demande aux autres associés l’autorisation de vendre ses parts à un acquéreur nommément désigné.
Si l’autorisation n’est pas donnée, la vente n’est pas possible. Si l’autorisation a été obtenue,
l’acquéreur désigné est agréé (on parle de procédure d’agrément) et la vente peut avoir lieu.
La vente doit être constatée dans un contrat écrit et être mentionnée au RCS.
L’acquéreur doit s’acquitter de droits d’enregistrement aux impôts qui alourdissent le coût de l’achat
des parts.

La vente d’actions

Sociétés concernées

Il y a des actions dans la SA et la commandite par actions qui sont des sociétés de capitaux dans
lesquelles la personne des associés n’est pas importante. Qu’un associé puisse vendre librement ses
actions ne pose donc pas de problème en principe. La loi affirme ainsi que les actions peuvent être
vendues librement. Ce principe est également valable dans la SAS.
La loi autorise cependant les associés à prévoir parfois des limites à cette liberté et les solutions
possibles sont plus larges dans la SAS que dans la SA.

Limites à la liberté de vente des actions

Dans une SA, les statuts ne peuvent prévoir des limites à la liberté de vente des actions que si la société
n’est pas cotée. Si la SA n’est pas cotée, les statuts peuvent prévoir une clause d’agrément qui impose
à l’associé vendeur d’obtenir une autorisation pour vendre ses actions. Mais cette procédure ne peut
pas s’imposer pour toutes les ventes d’actions. Elle n’est possible que si les actions sont vendues à
certaines personnes.

Dans la SAS, les solutions sont beaucoup plus larges.

Les statuts peuvent ainsi interdire aux associés de vendre leurs actions pendant une durée maximale
de 10 ans (clause d’inaliénabilité).
Ils peuvent encore prévoir une procédure d’agrément qui peut intervenir quel que soit l’acquéreur
potentiel des actions.
Pour réaliser la vente des actions, les formalités sont beaucoup plus simples et les droits
d’enregistrement aux impôts sont calculés différemment, rendant le coût fiscal de l’opération moins
lourd.

B – Efficacité de la personne morale s’agissant des risques pris par les associés et la fiscalité de la
société

a – Risques pris par les associés

La société étant une personne morale, il y a une séparation juridique entre l’entreprise et les associés.
Ces derniers ne risquent de perdre que ce qu’ils ont mis dans la société.
Ce principe ne s’applique toutefois pas dans toutes les sociétés.

20
Sociétés dans lesquelles les risques des associés sont limités

Sociétés concernées : SARL et EURL, SA, SAS et SASU, commandite par actions (commanditaires)

Le risque limité signifie que l’associé ne peut perdre que ce qu’il a mis dans la société. Si la société ne
peut pas payer ce qu’elle doit à un créancier, celui-ci n’a aucun recours contre les associés et ne peut
pas leur demander de payer à la place de la société.

La garantie principale du créancier est ainsi le capital social de la société. C’est pourquoi des
précautions sont prises dans ces sociétés pour la constitution du capital social (montant minimum,
évaluation des apports en nature)

Sociétés dans lesquelles les risques des associés ne sont pas limités

Il s’agit de la civile et la SNC.

La responsabilité financière des associés y est illimitée. Cela signifie que si la société ne peut pas payer
ses dettes, les créanciers sociaux peuvent solliciter les associés pour leur demander de payer
personnellement à la place de la société.
Ceci explique qu’il n’y ait pas de règles légales particulières dans ces sociétés au sujet du capital social
et des apports.
La responsabilité illimitée des associés n’obéit cependant pas tout à fait aux mêmes règles dans les
deux sociétés.

Société civile

Dans cette société, la responsabilité des associés est illimitée et non solidaire. Cela signifie que le
créancier qui exige paiement ne peut demander à chaque associé que sa part dans la dette. Cette
part dépend de l’importance de l’apport réalisé par l’associé et de la fraction des parts sociales
détenues.
Exemple : Pierre et Paul sont associés dans une société civile. Cette société a un capital de 10 000
euros, constitué par un apport de 8000 euros de Pierre et de 2000 euros de Paul. Le capital est
réparti en 1000 parts de 10 euros chacune. Pierre détient donc 80% du capital et des parts sociales
et Paul seulement 20%.
Si la société civile doit 5000 euros à un fournisseur et qu’elle est dans l’incapacité de payer ce
créancier, ce dernier peut demander les 5000 euros aux associés mais il ne peut pas demander la
totalité de la somme à un seul associé. Il ne peut exiger de chaque associé que sa part dans la dette,
calculée en fonction de la fraction de parts sociales détenue. Ainsi, le fournisseur doit demander
80% de 5000 euros à Pierre (soit 4000 euros) et 20% de 5000 euros à Paul (soit 1000 euros).

21
 SNC

Dans la SNC, la responsabilité des associés est illimitée et solidaire. Cela implique que le créancier
qui exige paiement peut demander la totalité de la somme à n’importe lequel des associés. Celui
qui a payé se retourne ensuite contre les autres associés pour leur demander de rembourser leur
part respective de la dette. Celle-ci est fonction de la fraction de parts sociales détenue ou des
statuts.
Les associés peuvent en effet stipuler dans les statuts que la répartition de la dette sociale entre
eux ne se fera pas de manière proportionnelle à la répartition des parts. Il est en revanche
impossible de supprimer cette répartition. Les statuts ou un accord entre associés ne pourraient
donc pas prévoir qu’un seul associé paiera l’intégralité de la somme due par la société ou qu’un
associé sera totalement dispensé de payer sa part (clause dite léonine).

b – Fiscalité de la société

Le régime fiscal des bénéfices réalisés par la société diffère selon la société. Toute société est soumise
de plein droit à un régime fiscal de base. Mais elle peut opter éventuellement, sous certaines
conditions, pour un autre régime de fiscalité.

Pour les sociétés de personnes (SNC et société civile), ce sont les associés qui sont imposés pour la part
des bénéfices qui doit normalement leur revenir (que cette part soit réellement distribuée ou pas).
C’est le régime de la transparence fiscale. Lorsque ces associés sont des personnes physiques, les
bénéfices sont soumis à l’impôt sur le revenu. Donc encore une fois, la personne morale ne suffit pas
pour faire écran entre l’entreprise et les associés.

La personne morale joue en revanche parfaitement son rôle dans les autres sociétés.
Pour les sociétés de capitaux (SA, commandites par actions), mais aussi la SAS et la SARL, ce sont en
effet les sociétés elles-mêmes qui sont soumises à l’impôt sur les sociétés (IS). Leurs associés ne sont
imposés à l’impôt sur le revenu que sur le montant des dividendes qu’ils ont perçus.

Une société soumise au régime de la transparence fiscale peut opter pour celui de l’IS et inversement
une société soumise à l’IS peut opter pour le régime de la transparence fiscale.

22
 Tableau récapitulatif de la fiscalité des sociétés

Formes d’imposition
Formes de sociétés De plein droit Sur option (sous réserve de
conditions)
Société civile Transparence fiscale IS
SNC Transparence fiscale IS
SA IS Transparence fiscale pour les
petites et jeunes SA
Commandite par actions IS Non précisé par les textes
SAS IS Transparence fiscale pour les
petites et jeunes SAS
SARL IS Transparence fiscale pour les
petites et jeunes SARL

En conclusion pour les sociétés si on récapitule :

Associés
Qualité des Nombre minimal Risques Risques Risques
associés d’associés limités illimités sans illimités avec
solidarité solidarité

Société civile Toute personne 2 X

SNC Commerçant, 2 X
donc majeur (ou
émancipé)

SA Toute personne 2 en principe X

7 dans les SA cotées
Commandite Commanditaire : X
par actions toute personne 4, avec 1
commandité et 3
Commandités :
commerçant commanditaires
X
donc majeur (ou (commandités)
émancipé)

SARL Toute personne 2 X

EURL Toute personne 1 X

SAS Toute personne 2 X

SASU Toute personne 1 X

23
Apports et capital social
Capital social Apports en Apport en nature Apport en numéraire
industrie

Société civile Pas de montant Autorisés Pas de règles légales Pas de règles légales
minimal
SNC

SA Evaluation par le Libération partielle

Montant minimal commissaire aux possible, mais
Commandite (37 000 €) Interdits apports obligatoire minimum à libérer fixé
par actions par la loi (1/2)

SAS et SASU Pas de montant Autorisés Evaluation par le Libération partielle

minimal commissaire aux possible, mais
apports obligatoire minimum à libérer fixé
sauf si 3 conditions par la loi (1/2)
réunies

SARL et EURL Pas de montant Autorisés Evaluation par le Libération partielle

minimal commissaire aux possible, mais
apports sauf si 3 minimum à libérer fixé
conditions réunies par la loi (1/5)

La société parait être une structure plutôt attractive pour une entreprise innovante
- Elle a un capital constitué des apports de biens des associés
- Elle permet le partage des bénéfices, donc positif pour des investisseurs
Toutefois les sociétés à risque limités sont préférables à la société civile et à la SNC où les risques
encourus par les associés sont illimités.
Il semble enfin qu’une société pluripersonnelle soit plus efficace qu’une société avec un seul associé,
car elle permet de réunir plus de moyens. Mais son fonctionnement est plus compliqué et le choix de
la structure dépend alors de ce que souhaite l’entreprise innovante : direction complexe ou pas,
liberté des associés de partir ou pas….

24
IV – L’entreprise individuelle

Contrairement à la société unipersonnelle qui est une personne morale, l’entreprise individuelle n’est
pas une personne morale.
Le mécanisme de la personne morale n’existant pas, lorsque l’on crée une entreprise individuelle, il
n’y a donc pas à effectuer les formalités de constitution d’une société. La création d’une entreprise
individuelle est donc normalement plus simple que celle d’une société unipersonnelle.

Mais, en l’absence de personne morale, il n’y a pas de séparation juridique entre l’entreprise et
l’entrepreneur. Ce dernier s’engage donc personnellement lorsqu’il gère l’entreprise. Et jusqu’à très
récemment, les règles applicables aux risques financiers pris par l’entrepreneur individuel étaient très
complexes et dépendaient d’une part des formalités accomplies ou non par l’entrepreneur et d’autre
part de sa situation matrimoniale.
Une loi du 22 mai 2022 a modifié le statut de l’entrepreneur individuel qui devient ainsi beaucoup plus
simple sur le plan des risques encourus.
Le législateur a en effet décidé que l’entrepreneur individuel, dans le cadre de son activité
professionnelle, ne risque de perdre que les biens affectés à cette activité et cela sans avoir de
formalité particulière à accomplir. Si l’entrepreneur est dans l’incapacité de payer une dette née de
son activité professionnelle, seuls les biens affectés à cette activité peuvent donc être saisis par le
créancier. Les biens non affectés à l’activité professionnelle sont par conséquent protégés.
L’entrepreneur bénéficie ainsi d’une responsabilité limitée, mais sans avoir à créer de société, ni même
de formalités à effectuer.
Il existe cependant une exception notable à cette limitation de responsabilité au profit de
l’administration fiscale et des organismes sociaux qui peuvent saisir les biens non professionnels en
cas d’impayés d’impôts ou de charges sociales.

Malgré cette limite, l’entreprise individuelle peut être considérée comme maintenant attractive pour
une entreprise innovante. Elle est facile à créer et protectrice pour l’entrepreneur lorsqu’il gère son
entreprise.
Toutefois, comme la société unipersonnelle, c’est l’entreprise d’une personne seule ce qui limite de
facto les moyens qui peuvent être affectés à l’entreprise, alors qu’une entreprise innovante peut avoir
des besoins importants pour pouvoir innover.
L’innovation étant présente dans de très nombreux secteurs d’activité, il convient maintenant de
s’intéresser à l’entreprise innovante au regard de la définition des activités par le droit.

25
Chapitre II : L’entreprise innovante et la définition juridique des
activités
En droit il existe 4 types d’activités différents. L’activité commerciale est une des plus importante
du point de vue juridique, car elle implique des solutions spécifiques pour l’entreprise qui l’exerce.

I – Les différents types d’activité

Activités Activités non

commerciales commerciales

1) Activités commerciales

Il existe plusieurs types d’activités commerciales. L’exercice d’une activité commerciale peut conférer
le statut de commerçant à un entrepreneur individuel.

A- Quelles sont les activités commerciales ?

Les activités de production et distribution Les activités de service

Est considérée comme une activité commerciale
le fait d’acheter pour revendre.
- On peut acheter pour revendre « en
l’état », c'est-à-dire sans
transformation.
- On peut acheter pour revendre après
avoir transformé (mis en œuvre dit le
texte).
On peut acheter et revendre des marchandises.
Si elles sont revendues en l’état, c’est de la
distribution pure.
Si elles sont transformées puis revendues, c’est
de la production, de l’industrie (on disait
autrefois manufacture).
On trouve d'abord la location de matériel. En
revanche, la location d'immeubles, même
meublés, n'est pas commerciale.
L'organisation de spectacles publics a
également un caractère commercial, ainsi que
la restauration et l’hôtellerie.
Est encore commercial le transport, tout
modes confondus.
Les opérations de banque sont aussi
commerciales.
L'activité d'assurance est enfin considérée
comme commerciale.

On peut acheter et revendre des bâtiments ou

des terrains, en l’état ou après transformation
(travaux, rénovation).

26
B – L’impact de l’activité commerciale pour un entrepreneur individuel

L’entrepreneur individuel qui exerce une activité commerciale peut devenir commerçant sous
certaines conditions. Dans ce cas, il doit s’inscrire au RCS.

a – Conditions pour que l’activité commerciale confère le statut de commerçant

L’activité doit être exercée à titre de « profession habituelle ». Ceci impose plusieurs critères au
commerçant.

Activité habituelle

Cela signifie que l'activité doit être régulière. L'individu doit y consacrer l'essentiel de son temps.
L’activité ne doit pas être occasionnelle. Elle doit constituer l’activité principale de l’entrepreneur.

Activité professionnelle

Cela implique que l’activité doit procurer à l’entrepreneur les ressources nécessaires pour vivre.
Le commerçant a toujours été considéré comme un spéculateur, recherchant le gain et le profit.
L'idée de profession impose aussi que le commerçant dispose d'un minimum de moyens. Cette
exigence apparaît parfois expressément dans les textes qui définissent les activités commerciales,
lorsqu’ils prévoient l'existence d'une entreprise (ex. entreprise de transport, de manufacture ou de
spectacles publics). L'expression "entreprise" désigne ici un ensemble de moyens réunis par
l'entrepreneur.

Activité exercée de manière indépendante

Bien que cela ne soit pas inscrit dans les textes, il est admis que la qualité de commerçant ne peut être
acquise que si l’activité est exercée par quelqu'un agissant en son nom personnel, pour son propre
compte et de façon indépendante.
Un salarié par exemple ne peut avoir le statut de commerçant, car il agit sous les ordres de
l’employeur, il n’est pas indépendant.
Il en est de même pour quelqu’un bénéficiant d’un mandat, car lorsque l’on est mandataire, on
agit au nom et pour le compte d’une autre personne.

Le respect de ces critères ne suffit toutefois pas pour être reconnu pleinement comme commerçant.
Il faut encore être inscrit au RCS.

b – Inscription au RCS

Quelles sont les modalités de l’inscription ?

Les commerçants doivent s'inscrire au RCS au plus tard dans les quinze jours du commencement de
leur activité (un mois en cas de rachat d’une entreprise commerciale).

Pour obtenir leur inscription, les commerçants doivent déposer une demande d'immatriculation et des
documents justificatifs concernant l'activité exercée (autorisations administratives, titre prouvant la

27
possibilité d'utiliser le local commercial) et le demandeur lui-même (nationalité, âge, situation
matrimoniale...).
Le greffier contrôle le dossier. Si celui-ci est complet, le greffier immatricule le commerçant dans le
délai d'un jour franc (si le dossier n'est pas complet, le greffier doit convoquer le requérant).

Le commerçant immatriculé reçoit un numéro qui doit figurer sur tous ses papiers d'affaires (factures,
commandes, tarifs, publicités, correspondances). Ce numéro indique le lieu où est inscrit le
commerçant et un numéro de neuf chiffres attribué par l'I.N.S.E.E. (numéro SIREN). Ex. RCS GRENOBLE
462 897 523.
Le greffier inscrit le commerçant dans un fichier alphabétique et lui ouvre un dossier individuel,
complété par un dossier annexe contenant les documents justificatifs. Le greffier envoie un avis au
B.O.D.A.C.C. pour qu'y soit mentionnée l'inscription et une copie du dossier à I'I.N.P.I. (Institut National
de la Propriété Industrielle) pour le registre national.

Quelle est l’importance de l’inscription au RCS ?

L’inscription au RCS pour les commerçants est essentielle car elle produit des effets importants pour
le commerçant. Inversement, le fait de ne pas être inscrit peut avoir aussi des conséquences graves.

Effet de l’inscription

L'inscription au RCS produit des effets très forts pour le commerçant. La personne inscrite est en
effet présumée commerçante.

Tant que la personne est inscrite, elle est soumise à cette présomption. Elle ne peut pas apporter la
preuve qu'elle a perdu, en réalité, la qualité de commerçant (arrêt d'activité par ex.). On dit que la
personne inscrite est soumise à une présomption de commercialité irréfragable.
La seule solution pour perdre la qualité de commerçant est donc de se faire radier du RCS
Les tiers eux (créanciers ou administrations) ne sont pas liés par cette présomption. S'ils y ont
intérêt, ils peuvent démontrer que la personne inscrite, en réalité, n'est plus commerçante. Pour
eux la présomption est donc simple.

Effet de la non-inscription

Le non-respect de l'obligation d'inscription au R.C.S. peut aussi entraîner de graves conséquences.

Le commerçant qui n'est pas inscrit peut en effet se voir appliquer le droit commercial, mais lui ne
peut pas l'invoquer en sa faveur (il est commerçant de fait). Seul un commerçant régulièrement
inscrit peut donc bénéficier pleinement du droit commercial. Il est un commerçant de droit.
S'il n'est pas inscrit, alors qu'il a reçu injonction du juge de le faire, il encourt une sanction pénale
(amende).

28
 RCS Commerçant de fait

Non inscrit au RCS

Présomption de commercialité

Irréfragable pour le commerçant Simple pour les tiers

inscrit
Commerçant de droit

2) Activités non commerciales

A – Activités libérales
Elles consistent à fournir une prestation de nature
intellectuelle dans des domaines très variés.
De manière traditionnelle, les secteurs concernés sont la
médecine, le droit, l’architecture ... Ces activités sont
donc très anciennes.
Mais ce type de prestations se développe beaucoup
aujourd’hui : comptabilité, conseil aux entreprises dans
des compétences diverses.
Ces activités se caractérisent aussi par le fait que la
prestation est en principe individualisée car spécifique à
chaque client qui a une demande particulière.

B – Activités agricoles

Dans notre système juridique,

l’agriculture est par essence une activité
relevant du droit civil. Elle ne pouvait pas
être considérée comme commerciale au
moment du code de commerce au début
du XIXème siècle. Cet héritage historique
fait qu’aujourd’hui encore l’agriculture
reste une activité civile, donc non
commerciale.

Pourquoi l’agriculture ne pouvait-elle pas être commerciale au début du XIXème siècle ?

Plusieurs raisons expliquent cette solution.

Tout d’abord, le commerce est une activité dans laquelle le profit, le gain a toujours été un élément
essentiel. C’est un des traits caractéristiques du commerce.
Or, au début du XIXème siècle, l’agriculture avait pour objectif principal de nourrir la famille. La
recherche du profit n’était pas une fin en soi.

29
Enfin, même en admettant que l’agriculteur ait vendu une partie de sa production, son activité n’aurait
pas pu être considérée comme un acte de commerce.

Au début du XIXème siècle, la production agricole repose sur le travail de la terre qui est réalisé
quasiment sans machine. La production de l’agriculteur est le résultat de son travail, effectué avec ses
mains. Même si l’agriculteur vend sa production, il ne réalise pas un acte de commerce.
Certes, on a identifié que la vente d’une production est un acte de commerce. Mais pour qu’il y ait acte
de commerce, le texte dit bien qu’il faut qu’il y ait eu « achat » pour vendre. La production vendue doit
avoir été réalisée à partie de biens achetés. Or, ce que vend l’agriculteur au début du XIXème siècle
n’a pas été produit avec des biens achetés. Ce que vend éventuellement l’agriculteur du début du
XIXème, c’est essentiellement le fruit de son travail. Son activité n’est donc pas commerciale. Bien que
les caractéristiques de notre agriculture moderne aient évolué, cette activité demeure par tradition
non commerciale et civile.

Le maintien du caractère civil de l’agriculture aujourd’hui

La nature civile de l’agriculture est confirmée aujourd’hui par la loi qui distingue 3 aspects dans
l’activité agricole.

Précision 1 : pour qu’il y ait activité agricole, une

Le cœur de l’activité agricole
Par nature, l’agriculture c’est « la
maîtrise et l’exploitation d’un cycle
biologique de caractère végétal ou
animal ».
En résumé, l’activité agricole consiste
à réaliser une production végétale ou
animale
production végétale ou animale est nécessaire. En
l’absence d’une telle production, il ne saurait y avoir
activité agricole.
Exemple : si je cultive des fleurs ou des plantes,
il y a activité agricole, mais si j’achète des fleurs
ou des plantes pour les revendre, il n’y a plus
activité agricole car je ne les ai pas « produites »
moi-même.
Précision 2 : dès qu’il y a production végétale ou
animale, il y a activité agricole. Peu importe les moyens
utilisés, qu’ils soient limités ou au contraire de nature
« industrielle ».
Ainsi, que l’on soit un grand producteur de céréales des
plaines de la Beauce ou un petit producteur dans le
massif de Belledonne, on exerce une activité agricole.

Les activités dans le prolongement de la production

Le législateur vise ainsi la commercialisation de la production.

Aujourd’hui, l’agriculture n’est plus une activité de subsistance. La production agricole doit être
écoulée sur un marché et cette opération, qui n’est que la suite naturelle de la production, doit
comme elle rester agricole. Il doit en être ainsi que la production soit vendue en l’état (sans
transformation) ou après transformation.
Les exploitations agricoles sont ainsi devenues de vraies entreprises (pour qu’il y ait entreprise, il
faut un marché, il ne peut y avoir d’entreprise s’il y a autoconsommation).
Exemple : l’élevage de vaches laitières est une activité agricole, la vente du lait ou de
30
fromages fabriqués avec le lait est aussi une activité agricole.
 Les activités qui ont pour support l’exploitation agricole

Le législateur prend ainsi en considération le fait que souvent les agriculteurs, pour compléter leurs
revenus, proposent diverses activités qui se déroulent au sein de leurs exploitations.
Il peut s’agir, par exemple, de l’accueil de touristes sous forme de repas, de goûters ou de gîtes à
la ferme.
Il est très important que le législateur ait précisé que ces activités restent agricoles, si elles se
déroulent sur l’exploitation agricole, car à défaut elles devraient être considérées comme
commerciales.

C – Activités artisanales

Ce type d’activité est lui aussi très ancien. Mais pendant très longtemps, l’artisanat n’a pas été
considéré comme une catégorie juridique spécifique. Il faut attendre la Révolution industrielle de la
fin du XIXème siècle pour voir émerger un statut juridique de l’artisanat.

Pourquoi la Révolution industrielle a-t-elle été l’occasion de l’apparition de ce statut ?

Jusqu’au XIXème siècle, il n’y a pas eu réellement de différences faites entre les activités commerciales
et artisanales. Dans les deux cas, il s’agissait d’activités de fabrication ou de service qui s’exerçaient à
peu près dans les mêmes conditions.
Mais avec la Révolution industrielle, on assiste à la naissance des grandes industries, qui exercent leur
activité avec des capitaux et des moyens matériels très importants et de très nombreux salariés. Il se
crée donc une différence profonde entre le mode de fonctionnement de ces « manufactures » et celui
des artisans dont l’activité reste fondée sur un savoir-faire personnel et dont l’entreprise est souvent
de taille très modeste.
Un sentiment d’injustice se développe alors chez les artisans qui acceptent mal d’être juridiquement
traités de la même façon que les grandes industries. Ils font pression sur les pouvoirs publics pour que
l’artisanat soit reconnu de manière spécifique et obtiennent gain de cause. Les activités artisanales
sont ainsi définies officiellement.

Comment sont définies les activités artisanales aujourd’hui ?

Ces activités sont définies par les textes (loi et décret) qui prévoient 4 grandes catégories : les métiers
de l’alimentation, du bâtiment, de la fabrication et de services.
Ces activités peuvent être caractérisées globalement par le fait qu’elles reposent principalement sur
le savoir-faire de la personne. Comme pour les agriculteurs, on peut considérer que ce que vend
l’artisan est le fruit de son travail (parfois la qualification professionnelle doit d’ailleurs être attestée
par un diplôme ou une expérience professionnelle).
L’activité ne doit donc pas dépendre de moyens matériels importants et elle doit être exercée avec un
nombre limité de salariés (maximum 11 salariés).
L’entreprise artisanale est ainsi caractérisée par sa taille qui doit rester réduite.
L’activité artisanale doit être exercée de manière indépendante pour conférer le statut d’artisan. Mais
il n’est pas nécessaire qu’il s’agisse de l’activité principale de l’entrepreneur. On peut donc être artisan

31
et avoir un autre statut en parallèle. Il faut alors respecter les obligations de chacun des statuts. Et le
statut d’artisan impose d’être inscrit au répertoire des métiers.

Exemple : si un coiffeur vend des produits en plus de son activité de coiffure, il est artisan pour
la coiffure, mais peut aussi être commerçant si la vente des produits représente l’essentiel de
son chiffre d’affaires.

Ayant obtenu un statut spécifique distinct de celui de commerçant, les artisans ont cependant réussi
à pouvoir bénéficier de certains mécanismes propres aux entreprises commerciales.

On a pu constater que l’innovation peut concerner un nouveau produit qui peut être aussi bien
manufacturé (industriel) qu’un médicament ou une espèce de plante, un procédé de fabrication, la
présentation d’un produit comme sa forme ou ses couleurs…
L’innovation peut donc bien concerner tous les secteurs d’activités reconnus par le droit, que ce soit le
commerce, l’agriculture, les professions libérales ou l’artisanat.

32
II – Les spécificités de l’entreprise commerciale

Deux mécanismes particuliers concernent l’entreprise commerciale (et donc par extension l’entreprise
artisanale) : le bail commercial et le fonds de commerce.

1) Le bail commercial

Etre propriétaire du local dans lequel on exerce son activité présente l’avantage de la sécurité. On
est « maitre chez soi » et on ne peut pas être mis dehors. Mais la propriété a aussi des inconvénients,
notamment celui de mobiliser les fonds nécessaires pour l’acquisition ou de devoir emprunter pour
la financer.
Si l’on ne peut pas être propriétaire, il faut alors louer le local. Mais le contrat de location classique
présente des risques pour le locataire : durée relativement courte, renouvellement incertain au
terme du bail, loyers qui peuvent être très élevés.
Le bail commercial permet au commerçant (ou à l’artisan) de louer le local nécessaire à son activité,
tout en étant protégé, notamment grâce aux règles applicables à la durée du bail et au loyer.
L’utilisation du bail est également encadrée par la loi.

A – La durée du bail
9 ans

3 ans 3 ans 3 ans

3 périodes de 3 ans

a – Que peut-il se passer au terme des 9 ans ?

Non renouvellement du bail Renouvellement expresse Renouvellement tacite du

du bail bail
Le locataire a droit à une
indemnité d’éviction due par le Le bail est reconduit pour 9 Le locataire reste dans les
propriétaire du local. ans. lieux sans que le
Cette indemnité d’éviction doit renouvellement ait été
combler le préjudice subi par le expressément affirmé.
locataire du fait de la situation Dans ce cas, le bail devient à
(frais de déménagement, perte de durée indéterminée (il peut
clientèle …). donc être rompu à tout
Si le propriétaire ne peut pas moment).
payer la somme correspondant à
l’indemnité, il peut exercer un
droit de repentir et consentir au
renouvellement du bail.

Le droit au renouvellement ou à l’indemnité disparait si le locataire n’a pas respecté ses obligations
pendant le bail.
Que peut-il se passer pendant les 9 ans ?

33
b – Que peut-il se passer pendant les 9 ans ?

Les 9 années sont découpées en 3 périodes de 3 ans, d’où l’expression bail « 3-6-9 ».

Locataire
Au terme de chaque période de 3 ans, le
locataire peut mettre fin au bail, sans avoir
de motif à fournir au propriétaire. C’est la
résiliation triennale.
Cette possibilité est d’ordre public et une
clause du bail ne peut pas la supprimer.
Propriétaire
Il ne peut pas, en principe, mettre fin au
bail au terme de chaque période de 3 ans,
sauf s’il veut effectuer des travaux
importants dans l’immeuble.

B – Le loyer du bail

a – Quand le loyer peut-il être modifié ?

Au terme des
Fin de la première période Fin de la deuxième période 9 ans si le bail
de 3 ans est renouvelé
de 3 ans

Révision triennale du loyer

b – Comment le loyer peut-il être modifié ?

Dans tous les cas, l’augmentation du loyer est soumise à un système de plafonnement fonctionnant
grâce à un indice de référence (si en 3 ans l’indice de référence a augmenté de x%, ce pourcentage
s’impose à l’augmentation du loyer).
Ce plafonnement disparait cependant dans certaines circonstances (par exemple s’il y a eu une
amélioration des facteurs environnant le local, comme l’implantation d’une ligne de transport en
commun ou d’une enseigne attirant une clientèle supplémentaire).
Pour éviter toutefois des augmentations excessives, le législateur a décidé que, malgré le
déplafonnement, la hausse du loyer ne peut dépasser 10% par an.

34
C – L’utilisation du bail

a – Règles applicables à l’activité exercée dans le local loué

Bail tout Bail

commerce spécialisé

Le locataire est libre d’exercer Le bail définit expressément l’activité

l’activité de son choix dans le local pouvant être exercée dans le local.
loué. Pour avoir une activité différente, le
Il peut modifier son activité sans locataire doit respecter une
avoir à respecter de contraintes procédure particulière, dite
procédure de « déspécialisation », qui
l’oblige à en référer au propriétaire du
local.

b – Règles applicables à la cession du bail commercial

Quel est l’intérêt de la cession du bail commercial ?

Pour le locataire Pour le repreneur du bail

Cela lui permet de quitter le local (pour Il récupère le bail pour la durée qui lui reste à
s’installer ailleurs) en dehors des périodes courir (si le bail en est à sa 4ème année, le nouveau
de résiliation triennale. titulaire bénéficiera du bail encore 5 ans).

Au terme du bail, le nouveau titulaire pourra faire

valoir le droit à renouvellement ou à indemnité si
toutes les conditions en sont remplies.

Comment le bail peut-il être cédé ?

Le bail commercial peut être cédé seul ou avec le fonds de commerce dont il est l’un des éléments.
La cession du bail seul peut être interdite par une clause du bail ou soumise à des conditions (par
exemple, accord du propriétaire).
La cession du bail avec le fonds de commerce ne peut pas être interdite par une clause du bail, mais
des conditions peuvent être imposées (information du propriétaire par exemple).

35
 Focus sur le pas de porte

Très souvent, la cession du bail commercial est appelé cession d’un « pas de porte ».
Le pas de porte est une somme que le commerçant doit payer à la conclusion du bail
pour pouvoir entrer dans les lieux loués (sorte de droit d’entrée). Le pas de porte n’est
pas une obligation légale. Il s’agit d’une pratique, mais qui est très fréquente. Si le
commerçant a payé un pas de porte, lorsqu’il transmet le bail à un autre locataire, il va
demander à son successeur de lui rembourser le pas de porte qu’il a payé au départ,
donc il « cède » le pas de porte.

Schéma récapitulatif sur le bail commercial

3 ans 6 ans 9 ans

• Résiliation • Résiliation • Renouvellement

triennale triennale et révision du
• Révision • Révision loyer
triennale du triennale du • Indemnité
loyer loyer d'éviction

Bail tous commerces ou bail spécialisé (déspécialisation pour modifier)

l’activité)
Pour bénéficier d’un bail commercial, encore faut-il qu’existe un fonds de commerce.

2) Le fonds de commerce

Lorsque l’on crée une entreprise commerciale (ou artisanale), on réunit divers moyens pour créer
une clientèle. L’existence de cette clientèle fait que les moyens qui ont été réunis cessent d’être des
éléments isolés pour devenir un ensemble reconnu par le droit sous le nom de fonds de commerce.
La clientèle joue le rôle de ciment entre ces moyens réunis pour en faire quelque chose de nouveau :
le fonds de commerce.
Sur le plan juridique, le fonds de commerce est une notion essentielle de notre droit. D’un point de
vue pratique, le fonds de commerce peut constituer un actif important pour une entreprise.

36
 A- La notion juridique de fonds de commerce

Parmi les éléments réunis pour créer une clientèle, tout ne peut pas faire partie du fonds de commerce.
Les éléments susceptibles de constituer un fonds de commerce sont énumérés par la loi.
Un fonds de commerce peut ne pas comprendre tous ces éléments. Toutes les activités n’exigent pas
en effet les mêmes moyens. Mais un des éléments est cependant toujours indispensable pour qu’existe
un fonds de commerce : la clientèle. Cet élément commun à tous les fonds de commerce détermine la
nature juridique du fonds de commerce.

a – Les éléments susceptibles de faire partie d’un fonds de commerce

Eléments Elements Fonds de

corporels incorporels commerce

Corporel = matérialité Incorporel = élément qui n’a pas de

(que l’on peut toucher,
voir)
2 types d’éléments
corporels dans un fonds
de commerce :
Les marchandises
Le matériel
matérialité, qui est de l’ordre de la
création, intellectuelle ou économique.
Plusieurs éléments incorporels sont
possibles dans un fonds de commerce :
le nom commercial, l’enseigne, le bail
commercial (droit d’utiliser un local),
les droits de PI (marque par exemple)
et la clientèle (potentiel économique
que représentent les clients).

b – L’élément indispensable à l’existence d’un fonds de commerce : la clientèle

Cette solution découle de la jurisprudence : « de tous les éléments du fonds, la

clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fonds de commerce ne
saurait exister » (Cour de cassation 15/2/1937).
« Il n’y a pas de fonds de commerce lorsqu’il n’y a pas ou plus de clientèle qui
s’y trouve attachée » (Cour de cassation 31/5/1988).

Et pour la jurisprudence, il faut en outre que la clientèle soit « personnelle », c’est-

à-dire propre à l’entreprise, pour que l’on puisse admettre l’existence d’un fonds
de commerce.
Les créances et Cette solution résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 24 avril 1970. Les
les dettes nées magistrats avaient ainsi refusé à monsieur B. l’existence d’un fonds de commerce,
de l’activité pour une buvette qu’il exploitait dans un champ de courses, car son activité ne
professionnelle pouvant s’exercer que les jours de courses hippiques, il « ne s’était pas constitué
ne font pas
une clientèle personnelle, distincte de celle de la société des courses ».
partie du fonds
de commerce !
Ainsi, lorsque l’activité est exercée dans le cadre d’un complexe (gare, aéroport,
37
centre commercial…) qui peut faire douter de l’existence d’une clientèle
personnelle, il n’est pas certain que la notion de fonds de commerce soit possible.
c – La nature juridique du fonds de commerce

S’interroger sur la nature juridique du fonds de commerce, c’est se demander à quelle catégorie de
bien il appartient.

Les catégories de biens possibles en droit

Créations
Biens qui ont intellectuelles,
une consistance droit de créance
physique Corporels Incorporels

Biens

Immeuble Meuble
Meuble corporel : bien qui
peut se déplacer : matériel,
machine, voiture…

Meuble incorporel : tout bien

incorporel est un meuble

Focus sur les immeubles

Les immeubles sont des biens qui ne peuvent pas être déplacés.
Exemples d’immeubles : le sol, les bâtiments, les plantations

Il peut aussi arriver qu’un meuble change de nature juridique et devienne un

immeuble. Deux situations aboutissent à ce résultat.
- Il en est ainsi d’abord lorsque le meuble est rattaché physiquement à
l’immeuble en y étant fixé de manière définitive (immeuble par
incorporation).
Exemple : machine scellée au sol par sécurité
- Sans être rattaché physiquement à l’immeuble, le meuble perd sa qualité
pour devenir immeuble, lorsque la même personne est propriétaire de
l’immeuble et du meuble et que ce dernier sert à l’exploitation économique
de l’immeuble (immeuble par destination).
Exemple : dans un bâtiment destiné à un usage d’hôtel, tout le
matériel permettant l’activité d’hôtellerie devient immeuble par
destination (si l’hôtelier est propriétaire du bâtiment), car sans ce
matériel (lits, tables, chaises …) l’activité est impossible.

38
 Schéma récapitulatif sur les différents types de biens

Immeubles
Corporels
- Sol
- Bâtiments
- Plantations …
Meubles
- Matériel
Incorporels - Marchandises
- Propriété intellectuelle - Véhicules ….
- Créances
- Fonds de commerce

Les catégories de biens correspondant au fonds de commerce

La clientèle étant l’élément essentiel du fonds de commerce, ce dernier a la même nature juridique
que la clientèle.

La clientèle fait partie des éléments
incorporels (elle est comprise comme le
potentiel économique attaché à l’activité,
qui se mesure par le chiffre d’affaires).
Bien que comprenant des éléments corporels, le
fonds de commerce est par conséquent lui aussi un
bien incorporel.
Tout bien incorporel étant obligatoirement un
meuble, le fonds de commerce est donc un bien
mobilier.

Etant un meuble, le fonds de commerce ne peut pas comprendre d’éléments immobiliers.

Il n’y a donc jamais d’immeuble dans un fonds de commerce. Si l’entrepreneur est propriétaire du
local dans lequel il exerce son activité, le local ne fait pas partie du fonds de commerce. En revanche
le bail commercial fait partie du fonds de commerce

Schéma récapitulatif pour le fonds de commerce

Fonds de commerce
Eléments Eléments incorporels Créances et
Immeubles Créances
corporels dettes
= hors fonds
Matériel Propriété intellectuelle commerciales
de
Marchandises Bail commercial = hors fonds
commerce
Clientèle de commerce
……..

39
B – Le fonds de commerce : actif important

Le fonds de commerce peut permettre d’obtenir un crédit auprès d’une banque.

L’obtention d’un crédit dépend souvent des garanties que l’on peut accorder à la banque. Le fonds de
commerce peut être l’objet d’un nantissement. Ce mécanisme permet à la banque, dans le cas où elle
ne serait pas remboursée, de faire saisir le fonds de commerce pour qu’il soit vendu aux enchères, le
prix de vente lui permettant de récupérer son argent avec un droit de priorité.

Le fonds de commerce peut également être mis en location dans le cadre d’un contrat de location-
gérance.
L’exploitation du fonds de commerce est confiée à un gérant indépendant, ou gérant libre, qui gère le
fonds de commerce sans en être propriétaire et moyennant versement d’un loyer (redevance). Le
gérant est seul responsable de son activité et s’il doit de l’argent à des créanciers, ceux-ci ne peuvent
rien réclamer au propriétaire du fonds de commerce.

Le fonds de commerce peut être vendu.

Lorsque l’on vend un fonds de commerce, on reste normalement titulaires des créances et des dettes
nées de l’activité. Ces éléments ne faisant pas partie du fonds de commerce, ils ne sont en effet pas
transmis à l’acquéreur. La règle n’est toutefois pas absolue.
La loi décide que les créances et les dettes nées de certains contrats sont transmises de droit avec le
fonds de commerce (créances ou dettes nées des contrats de travail, d’assurance, de bail).
Indépendamment de ces règles légales, les contractants peuvent également décider la transmission
de certaines créances ou dettes par une clause spécifique inscrite dans le contrat.

Si l’entreprise innovante est commerciale (ou artisanale), elle peut bénéficier de ces mécanismes
(bail commercial et fonds de commerce) qui sont plutôt protecteur pour l’entreprise.

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