BIP N° 54

Mai 1996

LES FUSIONS ET SCISSIONS SELON LE PROJET DE REFORME

DE LA SOCIETE ANONYME

INTRODUCTION :

La fusion est prévue par les articles 45 à 48 du dahir formant code de commerce et
l’article 3 de la loi annexée au dahir du 11 août 1922.

Sur le plan juridique, la fusion consiste pour deux ou plusieurs sociétés à faire apport de
leur patrimoine soit à une société déjà créée qui disparaîtra ensuite (fusion absorption),
soit à une société nouvelle (fusion par combinaison) les deux sociétés fusionnantes
disparaissant ensuite.

Sur le plan économique la fusion entraîne une diminution du nombre des entreprises et
l’accroissement de leur capacité de production. La fusion permet la réalisation de l’unité
de direction économique d’entreprises auparavant indépendantes.

Certains secteurs clés de l’économie marocaine ont utilisé, dès le début des années
soixante, la fusion comme outil de concentration, notamment dans le secteur bancaire (la
Banque Marocaine du Commerce Extérieur a ainsi absorbé des établissements bancaires
tels le Crédit du Maghreb, la société de banque du Maghreb, la banque MAS, le Crédit
Foncier de l’Ouest Africain), le secteur des assurances, des transport (C.T.M/LN), le
secteur des conserves (SUMACO a absorbé des sociétés comme la SAFIOTE, les
établissements Grands Louis , la société Etablissements ESCADAFAL PERE
LEGRAND, les Conserveries Salaisons et les Conserveries de l’Atlantique).

Ces mouvements concentrationnistes n’ont pas connu au Maroc un développement

significatif à l’instar des pays européens.

Il reste que le Maroc, irrévocablement engagé notamment depuis les accords du GATT
sur la voie du développement économique et financier a vocation à connaître un
processus de concentration économique, ne serait -ce que parce qu’il compte dans son
économie de nombreuses multinationales dont les mouvements concentrationnistes
observés ailleurs continueront d’avoir des impacts au niveau local.

Il est évident que dans ce contexte les dispositions juridiques en matière de fusion qui
datent de 1913 sont sensiblement inadaptées. Aussi, le droit fiscal s’est très vite imposé
pour asseoir une réglementation précise des opérations de restructuration en général,

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qu’il s’agisse de fusion, d’apport partiel d’actif ou de scission. Cette réglementation est
d’ailleurs inspirée des textes français en la matière et reste la source de référence.

C’est dans ce contexte que s’inscrivent les dispositions du projet de réforme de la

société anonyme dont le premier mérite est l’harmonisation du droit fiscal des fusions
avec le droit des sociétés.

Un point sur cette question stratégique du monde des affaires est donc ici exposé.
Il clôt par ailleurs notre série amorcée en juin 1995 sur l’étude du projet de réforme de
la société anonyme dont nous avons tenu à analyser l’essentiel de ses dispositions.

Le projet de loi édicte, d’une part, des règles générales, et d’autre part, des dispositions
propres aux sociétés anonymes.

On soulignera que dans la matière des fusions et scissions, le projet de réforme vise à
déterminer des règles générales ayant vocation à s’appliquer à tous types de sociétés.

SECTION I : REGLES GENERALES :

Définitions :

Fusion :

La fusion et une opération par laquelle des sociétés se réunissent pour n’en former plus
qu’une seule. La fusion peut résulter (article 221) :

? soit de l’absorption d’une société par une autre société ;

? soit de la participation d’une société à la constitution d’une société nouvelle.

Cette définition correspond à la définition donnée par le droit fiscal marocain seul au
demeurant, à proposer une définition précise de l’opération.

La pratique marocaine montre que la fusion absorption est plus fréquemment utilisée que
la fusion par création d’une société nouvelle. Cela tient essentiellement à des
considérations fiscales notamment dues à la taxation des plus-values réalisées sur une
assiette plus élargie dans le cas d’une fusion création.

Scission :

Par référence à la définition retenue en droit français, il y a scission lorsque le

patrimoine d’une société scindée ou démembrée est partagé en plusieurs fractions
simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles.

Le droit fiscal marocain définit la scission comme l’apport simultané de la totalité de

l’actif et du passif d’une société à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou à créer.

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? Eléments caractéristiques des fusions et scissions :

? Transmission universelle de patrimoine :

Les opérations de fusion et de scission ont pour caractéristique commune la

transmission des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine d’une société
(société absorbée ou scindée) au profit d’une ou plusieurs autres sociétés qui le
recueillent en tout ou partie.

Le traité de fusion détermine les modalités de prise en charge du passif de la société

absorbée ou scindée par les sociétés absorbantes ou nouvelles (article 225).

? Dissolution de la société absorbée ou scindée :

La transmission du patrimoine de la société absorbée ou scindée entraîne

obligatoirement la dissolution de celle-ci (article 223).

? Echange de droits sociaux :

La fusion entraîne simultanément l’acquisition par les associés de la société, qui

disparaît ou qui se scinde, de la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires dans les
conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission (article 223 alinéa 2).

Par ailleurs, l’échange des droits sociaux ne peut se faire qu’au profit des associés ou
actionnaires de la société absorbée ou scindée.

SECTION II : REALISATION DES FUSIONS OU DES SCISSIONS :

I. PREPARATION DES FUSIONS ET SCISSIONS :

Les fusions ou scissions nécessitent l’étude des conditions et notamment financières de

l’opération, qui seront figées définitivement dans un document ayant seule valeur
juridique pour constater l’opération envisagée : le projet de fusion.

1. Conditions financières de l’opération :

? Evaluation des sociétés :

Le projet ne fixe pas les modalités de détermination des conditions financières de

l’opération mais les méthodes d’évaluation qui seront retenues par les dirigeants et dont
les explications, figurant dans le rapport du conseil d’administration, doivent être
justifiées.

La détermination des conditions financières suppose en pratique le respect des méthodes

traditionnelles pour l’évaluation des biens apportés à leur valeur vénale ainsi que
l’évaluation des titres à attribuer en rémunération des apports.

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? Détermination des parités :

La valeur globale des sociétés est ensuite divisée par le nombre d’actions ou de parts
composant leur capital respectif de telle sorte que soit déterminée une valeur unitaire de
chaque titre.

La comparaison de ces valeurs unitaires donne une parité théorique d’échange des titres
permettant de fixer un rapport d’échange qui déterminera le nombre des actions
nouvelles émises par la société absorbante ou nouvelle ou en vue de leur attribution aux
actionnaires de la société absorbée ou scindée.

Exemple :

La société A au capital de 4.200.000 DH divisé en 16.800 actions de 250 DH a absorbé

la société B au capital de 1.400.000 DH divisé en 14.000 actions de 100 DH.

Par hypothèse, les différentes estimations ont abouti au résultat suivant :

Valeur de l’action de la société « A » : 600 DH

«B»: 120 DH

Le rapport théorique d’échange est de : 600/120 = 5/1 soit 5 actions de la société

« B » pour 1 action de la société « A ».

La société « A » devra créer 14.000 : 5 = 2.800 actions nouvelles.

Création d’un compte « Prime de Fusion » :

Chaque fois que la valeur réelle des actions ou parts de la société absorbante excède leur
montant nominal, la différence entre la valeur des biens reçus en apport et le montant de
l’augmentation du capital de la société absorbante doivent être portés au passif du bilan
au compte de « Prime de Fusion ».

En reprenant l’exemple ci-dessus, la société « A » doit créer 2.800 actions nouvelles à la

valeur nominale, soit :

? une augmentation du capital de :

250 DH x 2.800 actions nouvelles = 700.000 DH

? la valeur d’apport de la société « B » est de :

120 DH x 14.000 = 1.680.000 DH

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La prime de fusion est de :

1.680.000 - 700.000 = 980.000 DH

? Existence de participations entre les sociétés intéressées à la fusion :

Il est fréquent que l’une des sociétés qui envisagent leur fusion ait une participation dans
l’autre. Il s’agit le plus souvent de la société absorbante. Mais l’inverse peut se présenter.

Cas où la société absorbante détient une participation dans la société absorbée :

Dans ce cas la société absorbante a une double qualité : d’une part, elle reçoit l’apport de
la société absorbée, apport qu’elle doit rémunérer par une attribution de parts ou
d’actions nouvelles ; mais d’autre part, en tant que membre de la société absorbée, elle a
vocation à recevoir une fraction des parts ou actions nouvelles qu’elle doit émettre.

Deux hypothèses peuvent alors être envisagées :

Fusion-renonciation :

La société absorbante se borne à créer des droits sociaux nécessaires à la rémunération

des associés de la société absorbée autres qu’elle même.

Ce procédé est dit « fusion renonciation », car la société absorbante renonce à émettre
des actions ou des parts qui devraient lui revenir.

La plus-value nette correspondant à la participation de la société absorbante dans la

société absorbée constitue alors une prime de fusion complémentaire.

Exemple :

En reprenant l’exemple précité, on considère par hypothèse que la société « A » détient

4.000 actions de la société «B ». Dans ce cas, les nouvelles actions que la société
absorbante émettra seront de :

(14.000 - 4.000) : 5 = 2.000 actions, soit une augmentation de capital à

la valeur nominale de : 250 DH x 2.000 = 500.000 DH.

La prime de fusion s’élève à :

(120 DH x 10.000 DH) - 500.000 DH = 700.000 DH.

Les 700.000 DH représentent la différence entre la valeur réelle de l’apport et la valeur

nominale de l’augmentation de capital.

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La prime de fusion complémentaire correspondant à la participation de la société

absorbante dans la société absorbée s’élève à :

(120 DH x 4.000 DH) - (100 DH x 4.000 DH) = 80.000 DH

La somme de 400.000 DH correspond à la valeur pour laquelle les actions de la société

« B » (absorbée) figurait à l’actif de la société « A » (absorbante).

2. Fusion allotissement :

Dans le cas où la société absorbante détient une participation dans la société absorbée,
les deux parties pourraient aussi convenir du système suivant :

Attribution à la société absorbante de la fraction du patrimoine de l’absorbée qui

correspond aux droits de l’absorbante, le surplus seul faisant l’objet d’un véritable
apport-fusion.

Le droit fiscal marocain analyse la fusion allotissement en une liquidation partielle de

société suivie d’une fusion.

Dans cette conception, le profit réalisé par la société absorbée (différence entre la
valeur réelle et la valeur comptable de son actif net) n’a que partiellement le caractère
d’un profit de fusion ; à concurrence de l’actif alloti, il s’agit d’un profit de liquidation.

Cas où la société absorbée détient une participation dans la société absorbante.

Exemple :

Soit une société « A » absorbante au capital de 4.000.000 de dirhams divisé en 40.000

actions de 100 DH dont la valeur réelle est de 200 DH et une société « B » au capital de
2.000.000 DH divisé en 10.000 actions de 200 DH valant 400 DH. Dans le portefeuille
de la société « B » figurent 4.000 actions de la société « A » évaluées à 800.000 DH.

Le rapport d’échange est le suivant :

actions « A» 200
=
actions «B» 400

Soit deux actions « A » pour une action « B ».

La société « A » va donc créer 10.000 x 2 = 20.000 actions nouvelles qui seront

attribuées aux actionnaires de la société « B » dans une augmentation de capital de :

100 DH x 20.000 = 2.000.000 DH

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Une prime de fusion de :

(200 DH x 20.000) - (100 DH x 20.000) = 2.000.000 DH

Mais comme la société « A » ne peut pas détenir ses propres actions, elle doit supprimer
de son actif les 4.000 actions « A » qui lui ont été apportées par la société « B » pour une
valeur de 800.000 DH.

Pour cela, elle réduit immédiatement son capital de 400.000 DH (100 DH x 4.000), soit
la valeur nominale, et impute sur la prime de fusion la différence entre la valeur d’apport
et la valeur nominale des actions annulées, soit :

800.000 - 400.000 = 400.000 DH

En définitive, le capital social est seulement augmenté de :

2.000.000 - 400.000 = 1.600.000 DH

Prime de fusion :

2.000.000 - 400.000 = 1.800.000 DH

3. Cas où les sociétés absorbées et absorbantes détiennent des participations

réciproques :

Dans ce cas, on applique cumulativement les procédés indiqués ci-dessus c’est à dire une
fusion renonciation et une réduction de capital pour éviter que la société absorbante ne
devienne propriétaire de ses propres actions.

Exemple :

Soit la société « A » au capital de 4.000.000 DH divisé en 40.000 actions de 100 DH

chacun. Dans le portefeuille de la société « A » figurent 5.000 actions de 200 DH de la
société « B » achetées à 1.250.000 DH.

La société « B » a un capital de 3.000 000 DH divisé en 15.000 actions de 200 DH.

Cette société détient 5.000 actions de la société « A ».

La société « A » doit absorber la société « B ».

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Par hypothèse, l’actif net de la société « A » après déduction du passif réel, mais sans
tenir compte de la valeur de sa participation dans la société « B » estimé à 6.000.000
DH.

Par ailleurs, l’actif net de la société « B » après déduction du passif mais sans tenir
compte de la valeur de sa participation dans la société « A » a été estimé à 5.000.000
DH.

En désignant par «a » la valeur unitaire des actions de la société « A » et par « b » celle

des actions de la société « B », l’actif net de chacune des sociétés après réévaluation de
sa participation dans l’autre s’établit à :

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Société « A » = 6.000.000 + 5.000 b = 40.000 a

« B » = 5.000.000 + 5.000 a = 15.000 b.

soit :

40 a = 6.000 + 5b
15 b = 5.000 + 5a

a = 6.000/40 + 5b/40

a = 150 + b/8

15 b = 5.000 + 5 (150 + b/8)

= 5.750 + 5b/8

120 b = 46.000 + 5b

115 b = 46.000

b = 46.000/115 = 400 DH

40 a = 6.000 + 5(400)
= 6.000 + 2.000
= 8.000

a = 8.000/40 = 200 DH

Le rapport d’échange s’établit comme suit :

actions A 200 1
= =
actions B 400 2

Soit deux actions A pour une action B.

La société « A » doit donc créer 30.000 actions nouvelles au titre de la fusion soit
(15.000 x 2) dont 10.000 devraient lui revenir puisqu’elle détient 5.000 actions de la
société « B ».

Elle renonce à ces 10.000 actions et se borne à créer 20.000 actions nouvelles qui
seront attribuées aux actionnaires de la société « B » autres qu’elle même.

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La société « A » reçoit donc un apport global porté à l’actif pour une valeur de 6.000.000
DH.

La contrepartie est :

? annulation des titres B pour leur valeur d’acquisition 1.250.000 DH

? augmentation de capital 100 DH x 20.000 = 2.000.000 DH
? prime de fusion 2.750.000 DH

La prime de fusion :

? profit sur participation dans le capital de la société B (1/3) 750.000 DH

2.000.000 - 1.250.000 =
? prime de fusion proprement dite = 2.000.000 DH

Mais la société « A » va trouver dans l’actif apporté par la société « B » 5.000 de ses
propres actions évaluées à 1.000.000 DH qu’elle doit annuler.

Elle va donc réduire son capital de 100 DH x 5.000 soit 500.000 DH.

La différence, soit :

1.000.000 DH - 500.000 = 500.000 DH sera imputée sur la prime de fusion.

En définitive, le capital sera augmenté de :

2.000.000 - 500.000 = 1.500.000 DH

avec une prime de fusion de :

(2.000.000 + 750.000) - 500.000 = 2.250.000 DH

? Négociation des rompus :

Il est très rare que le rapport d’échange des titres à l’occasion d’une fusion ou d’une
scission permette d’attribuer un nombre entier d’actions ou de parts nouvelles par chaque
action ou part ancienne.

Le plus fréquemment, il faudra détenir plusieurs actions ou parts pour prétendre à un

nombre entier de droits sociaux nouveaux ; par exemple le rapport d’échange peut être de
1 action nouvelle pour 2 actions anciennes ou 2 pour 3.

Pour les actionnaires qui ne possèdent pas le nombre de titre prescrit pour obtenir les
actions ou parts nouvelles, il y a obligation d’acheter ou de céder des droits formant
rompus.

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La valeur mathématique de chaque droit est égale à la fraction de la valeur de l’action.

Exemple :

Si 2 actions d’une société «A » absorbée donnent droit à 3 actions nouvelles d’une

société absorbante « B » d’une valeur unitaire de 120 DH, chaque droit vaut
théoriquement 180 DH (120 x 3/2).

Chaque fois que le rapport d’échange ne correspond pas à une partie arithmétique simple,
les techniques suivantes peuvent être envisagées pour éviter la négociation de nombreux
« rompus » :

1. Renonciation par un actionnaire de la société absorbée à exercer son droit sur

quelques titres.
2. Achat par la société de ses propres actions suivies d’une réduction de capital pour
annuler les titres.
3. Versement d’une soulte.

? Evaluation des apports :

Les valeurs d’apport fixées dans le contrat de fusion sont en général fondées sur des
valeurs comptables.

En revanche, l’évaluation des titres sociaux précédant le calcul de la parité d’échange

tient compte de leur valeur économique.

Or, la démarche à adopter devrait être différente selon qu’il s’agit d’un fonds de
commerce, d’une entreprise artisanale ou d’un établissement industriel.

L’évaluation des apports à effectuer doit se faire suivant une analyse sérieuse fondée sur
les solutions d’évaluation actuellement admises.

2. Projet de fusion ou de scission :

2.1. Signature du projet de fusion ou de scission :

Avant toute formalité, il appartient au Conseil d’Administration, ou au directoire de

chacune des sociétés participant à l’opération projetée d’arrêter le projet de fusion ou de
scission (article 226).

2.2. Contenu du projet de fusion ou de scission :

Le projet de fusion ou de scission doit contenir les indications suivantes (article 226) :

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1. La forme, la dénomination ou la raison sociale et le siège social de toutes les

sociétés participantes.

2. Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission.

3. La désignation et l’évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux

sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue.

4. Les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces
parts ou actions donnent droit aux bénéfices ainsi que toute modalité
particulière relative à ce droit et à la date à partir de laquelle les opérations de la
société absorbée ou scindée seront, du point de vue comptable, considérées comme
accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports.

5. Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés
pour établir les conditions de l’opération.

6. Le rapport d’échange des droits, et le cas échéant, le montant de la soulte.

7. Le montant prévu de la prime de fusion ou de scission.

8. Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de
titres autres que des actions et, le cas échéant, tous avantages particuliers.

? Publicité du projet de fusion ou de scission :

Une fois établi et signé, le projet de fusion ou de scission doit être déposé au greffe du
Tribunal du lieu du siège des différentes sociétés.

Il fait également l’objet d’un avis inséré dans un journal d’annonces légales du siège
social, par chacune des sociétés participant à l’opération. Cet avis contient exactement
les mêmes dispositions que précitées.

Si une au moins de ces sociétés fait publiquement appel à l’épargne, un avis doit être
inséré au Bulletin Officiel (article 225).

? Délai :

Le dépôt au greffe et la publicité doivent avoir lieu au moins un mois avant la date de
la première assemblée générale appelée à statuer sur l’opération (article 228).

En revanche, le dahir du 21/09/1993 relatif au Conseil Déontologique des Valeurs

Mobilières (article 18) prévoit que les personnes morales dont les titres sont cotés à
la bourse des valeurs sont tenues de publier dans un journal d’annonces légales,

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aussitôt qu’elles en ont pris connaissance, tout fait intervenant dans leur situation
commerciale, technique ou financière, et pouvant avoir une influence significative
sur les cours en Bourse de leurs titres.

Cette obligation qui ne figure pas dans le projet de réforme est parfaitement claire, et
impose aux sociétés cotées devant fusionner ou se scinder, de publier leur projet dans un
journal d’annonces légales.

II. EXECUTION DES FUSIONS OU DES SCISSIONS :

1. Fusions :

1.1. Intervention des commissaires aux comptes :

Les commissaires aux comptes doivent avoir communication du projet de fusion au

moins 45 jours avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur ledit
projet.

En outre, ils peuvent obtenir auprès de chaque société communication de tous les
documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires.

Si le projet de réforme souligne l’intervention obligatoire des commissaires aux

comptes, il reste incomplet sur la désignation des commissaires aux comptes dont il ne
précise pas s’il s’agit de tous les commissaires aux comptes des sociétés fusionnées ou
s’il s’agit des commissaires aux comptes nommés spécifiquement à l’occasion de la
fusion, à l’instar des commissaires à la fusion français.

En revanche, le projet de réforme définit la mission du commissaire aux comptes

comme suit :

? ils vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés
participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable
(article 232 alinéa 3) ;

? ils vérifient notamment si le montant de l’actif net apporté par les sociétés
absorbées est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la
société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion.
La même vérification est faite en ce qui concerne le capital des sociétés bénéficiaires
de la scission.

Le rapport du ou des commissaires aux comptes indique la ou les méthodes suivies pour
la détermination du rapport d’échange proposé, si elles sont adéquates en l’espèce, et les
difficultés particulières à l’évaluation s’il en existe.

Le projet ne précise pas si doivent être établis autant de rapports que de sociétés
participantes.

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Par ailleurs, l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante statue sur

l’approbation des apports en nature (dont un rapport devrait être établi en principe par le
commissaire aux comptes).

? Décision des associés :

La décision des associés doit être prise par l’assemblée générale extraordinaire de
chacune des sociétés qui participent à l’opération (article 230).

La fusion est soumise, le cas échéant, dans chacune des sociétés qui participent à
l’opération, à la ratification des assemblées spéciales d’actionnaires.

a) Rapport du Conseil :

Le Conseil d’Administration, ou le directoire de chacune des sociétés établit un rapport

écrit qui est mis à la disposition des actionnaires.

Ce rapport explique et justifie le projet de manière détaillée, du point de vue juridique et

économique notamment, en ce qui concerne le rapport d’échange des actions et les
méthodes d’évaluation utilisées qui doivent être concordantes pour les sociétés
concernés ainsi que, le cas échéant, les difficultés particulières d’évaluation (article
231).

En cas de scission et concernant les sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine, il

mentionne également l’établissement du rapport du ou des commissaires aux comptes
relatif à l’évaluation des apports en nature et des avantages particuliers, et indique qu’il
sera déposé au greffe du Tribunal du lieu du siège de ces sociétés.

b) Information des actionnaires :

Toute société anonyme participant à une opération de fusion ou de scission doit mettre à
la disposition des actionnaires au siège social, un mois au moins avant la date de
l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet, les documents suivants :

1. Le projet de fusion ou de scission

2. Les rapports mentionnés aux articles 231 et 232

3. Les comptes annuels approuvés ainsi que les rapports de gestion des trois derniers
exercices des sociétés participant à l’opération.

4. Un état comptable, établi selon les mêmes méthodes et la même présentation que le
dernier bilan annuel, qui si les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice
dont la fin est antérieure de plus de six mois à la date du projet de fusion ou de
scission, doit être antérieure de moins de trois mois à la date de ce projet.

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Tout actionnaire peut obtenir sur simple demande et sans faire copie totale ou partielle
communication des documents susvisés (article 233).

On notera que le projet de réforme ne fait pas la distinction suivant qu’une société
absorbée est ou non une filiale à 100% de la société absorbante. Le droit français,
prévoit au contraire une procédure simplifiée éliminant notamment l’obligation d’établir
un rapport du conseil d’administration.

SECTION III : CONSEQUENCES DES FUSIONS OU DES SCISSIONS :

? Transmission universelle de patrimoine :

Les fusions et les scissions entraînent, comme nous l’avons exposé, la transmission
universelle du patrimoine de la société qui disparaît (société fusionnée, absorbée ou
scindée) au profit des sociétés existantes ou nouvelles qui le recueillent en tout ou
partie. Ces sociétés doivent donc en principe se substituer à la société absorbée ou
scindée dans les droits et obligations de cette dernière.

? Date d’effet de la fusion ou de la scission :

Lorsque la fusion ou la scission entraîne la création d’une ou plusieurs sociétés

nouvelles, elle prend effet à la date d’immatriculation au registre du commerce de
la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles.

Dans tous les autres cas, la fusion ou la scission prend effet à la date de la dernière
assemblée générale ayant approuvé l’opération sauf si le contrat prévoit que l’opération
prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de
l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture
du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.

Le projet de réforme ne prévoit pas expressément la possibilité de donner un effet

rétroactif à la fusion ou à la scission, contrairement au droit fiscal qui prévoit que le
projet de fusion peut comporter une clause particulière faisant remonter l’effet de celle-
ci à une date antérieure à la date d’approbation du contrat de fusion.

? Droit des créanciers non obligataires :

? Les principes :

En cas de fusion : la société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de
la société absorbée aux lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte
novation à leur égard ce qui signifie en principe que la créance est reprise sans aucune
modification concernant notamment ses garanties, ses modalités de remboursement, le
taux d’intérêt convenu (article 238).

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En cas de scission : le même principe est applicable en cas de scission : les sociétés
bénéficiaires des apports résultants de la scission sont débitrices solidaires des
obligataires et des créanciers non obligataires de la société scindée aux lieu et place de
celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard.

Toutefois, il peut être stipulé que les sociétés bénéficiaires de la scission ne seront
tenues que de la partie du passif de la société scindée mise à la charge respective et sans
solidarité entre elles (article 239). Cette disposition permet ainsi de faire échec au
principe suivant lequel les sociétés bénéficiaires des apports sont débitrices solidaires,
ce qui permet aux créanciers de la société scindée de demander le remboursement de
leurs créances à l’une ou l’autre des sociétés issues de la scission.

? Droit d’opposition des créanciers :

Le projet de réforme prévoit la protection des droits des créanciers de sociétés

participant à une opération de fusion ou de scission.

Le droit d’opposition ne peut s’exercer au profit d’un créancier non obligataire de l’une
des sociétés participant à l’opération de fusion que si :

? sa créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion ;

? l’opposition est formée dans le délai de 30 jours à compter de la dernière insertion au
journal d’annonces légales ;
? l’opposition est portée devant le Tribunal du siège de la société débitrice.

L’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des
opérations (article 238 alinéa 3).

Lorsqu’il estime l’opposition fondée, le Tribunal ordonne soit :

? le remboursement de la créance ; soit,

? la constitution de garanties au profit du créancier par la société absorbante si elle en
offre et si elles sont jugées suffisantes.

A défaut de remboursement par la société ou de constitutions par celle-ci des garanties

ordonnées, la fusion est inopposable au créancier opposant.

? Droits des obligataires :

Cas des obligations de la société absorbée ou scindée :

La société absorbée ou scindée qui a émis un emprunt obligataire peut décider de :

? soumettre le projet de fusion ou de scission à l’assemblée générale des obligataires ;

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? ne pas consulter les obligataires mais leur proposer de les rembourser (article 231).

Dans l’hypothèse où les obligataires sont consultés deux cas doivent être distingués
selon le vote des obligataires.

1. Les obligataires approuvent la fusion ou la scission : ils deviennent alors

créanciers obligataires de la société absorbante ou nouvelle.

2. Les obligataires rejettent le projet ou si l’assemblée des obligataires de la société

absorbée n’a pas délibéré valablement faute de quorum requis, le conseil
d’administration ou le directoire peut passer outre (article 260) ; cependant une
procédure est alors applicable : la décision du conseil d’administration ou du
directoire de passer outre au refus des obligataires est publiée dans le journal
d’annonces légales dans lequel a été inséré l’avis de convocation de l’assemblée ou
au Bulletin Officiel si la société fait publiquement appel à l’épargne.

L’assemblée des obligataires peut donner mandat aux représentants de la masse de

former opposition à l’opération dans les conditions précédemment évoquées.

Dans l’hypothèse où les obligataires ne sont pas consultés :

Lorsque la société débitrice s’est abstenue de consulter l’assemblée générale des

obligataires, elle doit offrir à ces derniers le remboursement de leurs titres sur simple
demande de leur part (article 236).

Dans ce cas, les sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission sont
débitrices solidaires des obligataires qui demandent le remboursement.

L’offre de remboursement doit être publiée au Bulletin Officiel et à deux reprises dans
deux journaux d’annonces légales du lieu du siège social. Le délai entre les deux
insertions est de 10 jours au moins (soit cinq insertions obligatoires).

En outre, les titulaires d’obligations nominatives sont informés de l’offre (de

remboursement) par lettre recommandée.

Si toutes les obligations sont nominatives, la publicité prévue ci-dessus est facultative.

En cas de fusion, les obligataires disposent d’un délai de trois mois à compter de la
dernière formalité de publicité ou de l’envoi de la lettre prévue ci-dessus pour demander
le remboursement de leurs titres. Tout obligataire qui n’a pas demandé son
remboursement dans le délai ci-dessus prévu conserve sa qualité dans la société
absorbante aux conditions fixées par le contrat de fusion (article 235 alinéa 5).

? Obligataires de la société absorbante :

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Il n’est pas obligatoire de soumettre le projet de fusion aux assemblées d’obligataires de

la société absorbante (article 237).

Toutefois, l’assemblée générale ordinaire des obligataires peut donner mandat aux
représentants de la masse de former opposition à la fusion ou à la scission, dans les
conditions et sous les effets prévus à l’article 238 précité.

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