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Mmoire de DESS en Ingnierie de lIntelligence conomique
Responsable : Professeur Jean-Luc DALLEMAGNE
Universit de Marne-la-Valle
La guerre des brevets :

Quelles stratgies ?
Par Hlne ROLNIK
Sous la direction du Gnral Jean GUYAUX
novembre 2002
REMERCIEMENTS
Mes remerciements vont en premier lieu au gnral Jean GUYAUX qui, lors dune rencontre lInstitut francilien dingnierie des services de lUniversit de Marne la Valle pour un tout autre sujet, ma donn lide dun mmoire sur la Guerre des Brevets. Je remercie galement lingnieur gnral Paul BENKHEIRI qui a attir mon attention sur les stratgies militaires. Cest en fait le mariage des conseils de ces deux spcialistes de la scurit qui ma conduite au dveloppement qui suit. Ayant dj exerc pendant treize ans dans la proprit industrielle, javais ma disposition le matriel dexemples pratiques. Lapproche de la stratgie militaire ma permis de mettre de lordre dans ce matriel. Un grand merci par ailleurs mes anciens collgues, Sophie LENOIR, Houssine MOUDNI et Georges BRYKMAN, qui travaillent actuellement comme conseil en brevet Brevatome. Ils mont permis dtoffer mon propos laide dexemples supplmentaires. Cela concerne notamment les cas des brevets de barrage dposs abusivement dans le domaine de llectronique. QuAlain BERNARD, Prsident-Directeur gnral de Prosodie, soit remerci pour ses indications sur ces cas ! Je noublie pas Henri HOLTERMANN, chercheur aux ex-Laboratoires Biotrol, qui ma trs aimablement envoy les brevets relatifs au cas de dstabilisation expos vers la fin de ce mmoire. Je noublie pas non plus le personnel de lInstitut national de la proprit industrielle (INPI) et plus particulirement de sa Bibliothque juridique et technique qui mont aide trouver les jugements se rapportant ce mme cas. Enfin ma reconnaissance va Dominique ROYER qui ma forme lutilisation des perfectionnements de Word 2000 de sorte que jai pu composer ce texte.
H. ROLNIK Mmoire de DESS en I.E., MLV novembre 2002
INTRODUCTION
Pour ainsi dire tous les ouvrages qui traitent des brevets abordent la question sous un angle minemment juridique. Si cela convient aux spcialistes du droit qui devront in fine dvelopper leurs arguments face au juge, les responsables qui, dans les entreprises, dposent des brevets ny trouvent gure leur pain. Cela vaut mme pour des directeurs relativement bien avertis en matire juridique, car le droit des brevets est un des droits les plus complexes. Il faut en effet au moins cinq ou six annes un spcialiste qui travaille dans le domaine du droit des brevets plein temps, pour commencer percevoir correctement les notions de nouveaut et dactivit inventive la base des critres de brevetabilit. Pourtant cest bien eux, ces chefs dentreprise, que le brevet est le plus utile, la finalit du brevet tant en effet avant tout conomique. Et ce sont encore eux qui ont dvelopper des politiques de mise en uvre des brevets en vue de dfendre ou de conqurir un march. Il apparat donc un manque cruel dtudes mettant leur porte les principes rgissant ces titres de proprit industrielle. La prsente tude se fixe comme but de contribuer combler cette lacune. Puisquil ne saurait donc tre question de faire de ces chefs dentreprise des spcialistes du droit des brevets, une ide consiste trouver une image parlante. Cest du moins ce qua choisi de faire lInstitut national de la proprit industrielle (INPI) qui diffuse rgulirement sur les ondes de France-Inter par la voix de Claude RICHE un message sur les brevets commenant par : le brevet est une arme . Le mme terme, arme , se retrouve aussi sous la plume dIrne ORES qui a t Prsidente de la Compagnie nationale des conseils en proprit industrielle [ELMALEH A., ORES I.,1997]. Certes, il peut sagir dune simple mtaphore destine frapper les esprits. Cependant, la littrature sur les brevets parle galement de stratgie , restant ainsi dans un registre militaire. Par exemple un article de Guntram RAHN dveloppe les stratgies des entreprises japonaises en matire de brevets , ajoutant mme que certaines dentre elles ont pour fonction lattaque . Enfin plusieurs textes nhsitent pas voquer la guerre des brevets [RHODAIN C., 1990], [BIROLLI B., 1992]. Do la question : et sil sagissait plus que dune simple image mtaphorique ? Pour rpondre cette question, il faut revenir la nature de la loi. La plupart des nonspcialistes du droit y voient en effet une rgle quil ne faut pas transgresser, et cela pour des raisons morales. Faire quelque chose dillgal leur donne mauvaise conscience. Ce nest pas bien. Et appliqu la contrefaon, cet tat desprit les conduit rejeter tout acte de cette nature sans mme se demander si la contrefaon ne serait pas malgr tout rentable. Les praticiens du droit ont quant eux une vision beaucoup plus prosaque. La loi ne vise pas dire ce qui est juste au nom dune morale suprieure, mais simplement ordonner la socit de faon rguler autant que possible les conflits pouvant surgir entre les acteurs de cette socit. Donc derrire le droit octroy par le brevet, il y a en ralit une preuve de force ayant recours au pouvoir coercitif du juge. Celle-ci oppose dun ct le brevet, de lautre le contrefacteur, lenjeu tant la possession dun march. Et la seule proccupation du contrefacteur est de savoir si le risque quil court en tant pris est suprieur aux gains quil est en droit dattendre de sa transgression de la loi. Il y va donc pour lui dune simple mise en balance des risques et des opportunits tout comme pour le capitaine qui sapprte conqurir un territoire.
3 Lide de voir dans le brevet une arme et dans les conflits quil engendre, une guerre, est donc davantage une analogie. Cette tude approfondit cette analogie dans lide que cest elle qui donnera dornavant au chef dentreprise les outils conceptuels pour mettre au point sa stratgie en matire de brevets. Le gnral BEAUFRE a en effet dvelopp dans son ouvrage clbre de 1963 intitul Introduction la stratgie une approche de la stratgie militaire dont il dit lui-mme que : il nest pas impossible que ses procds soient applicables dans le domaine de la politique tout court, et mme dans tous les domaines o deux volonts saffrontent. Pour lui la stratgie est lart de la dialectique des volonts. Celui qui gagne est celui qui soctroie le plus de libert en crant et en exploitant une situation entranant une dsintgration morale de ladversaire suffisante pour lui faire accepter les conditions quon veut lui imposer. En dautres termes, le Gnral BEAUFRE remonte ce qui se passe dans lesprit mme des adversaires, ce qui donne son approche une porte extrmement gnrale. Il rappelle que la dcision est un vnement dordre psychologique . De l, la stratgie est selon lui une mthode de pense permettant de classer et de hirarchiser les vnements, puis de choisir les procds les plus efficaces . Il dit encore : la stratgie peut et doit jouer un rle capital pour confrer un caractre conscient et calcul aux dcisions par lesquelles on veut faire prvaloir une politique. Cette affirmation na pas chapp aux auteurs de louvrage Les armes secrtes de la dcision [ALLAIN-DUPRE P. et al., 1997] qui ont rendu un bel hommage au gnral BEAUFRE en le plagiant littralement sans jamais le citer. Quoi quil en soit, ils ont admis que ces concepts se transposaient parfaitement la lutte dune entreprise contre ses concurrents. Le premier chapitre de cette tude est consacr un rappel historique. Il est toujours plus facile de comprendre une discipline lorsquelle en est ses dbuts. En effet ses mcanismes ne sencombrent pas encore des lments secondaires qui viennent lenrichir ou parfois aussi la distordre au fil du temps. Les forces premires en jeu apparaissent plus nettement dans leur dpouillement dorigine. Puis dans un deuxime chapitre, le cas simple dun brevet ayant un brevet qui est contrefait par un contrefacteur est examin. Les dispositions de la loi sont dtailles pour bien mettre en lumire lanalogie militaire et ses diffrents paramtres. Cela revient llaboration dune thorie du brevet. Le troisime chapitre de ltude vrifie sur des cas plus complexes le bien-fond de la thorie ainsi dveloppe. En mme temps, il dresse une liste quasi-exhaustive des stratgies de dfense et de conqute des marchs au moyen de larme brevet. Finalement les consquences de cette thorie ainsi valide sont tires notamment pour ce qui est de la position de la France et de lEurope vis--vis des Etats-Unis.
Chapitre 1 - Historique
I - VENISE
Le systme du brevet apparat dans pratiquement toute sa complexit pour la premire fois Venise au XV sicle. A cette priode en effet la ville connat un dveloppement commercial international important. D'un ct, sa situation dans un estuaire lui rend indispensables des moyens nouveaux pour contrler le niveau des eaux telles que des digues et des cluses. D'un autre, Venise cherche accrotre ses exportations en jouant sur la nouveaut de ses produits. Pour tout cela, la ville cherche attirer les inventeurs. En 1470, elle leur accorde des privilges (en latin "privatae leges") consistant en des faveurs juridiques. C'est ds lors le dveloppement de la verrerie. Trs vite, les gobelets en bois, en tain ou en argent sont partout dlaisss au profit de ce matriau qui ne donne pas de got aux boissons et qui est si esthtique. Mais c'est aussi l'ensemble de l'conomie de la cit qui en bnficie. La plupart des palais qui ornent Venise datent en effet du XVI sicle. Ainsi est mis en lumire qu'un revenu peut tre engendr par une production de l'esprit : l'invention qui apporte un progrs technique ou tout le moins un changement des habitudes. L'esprit humain, qui jusque-l tait plutt conu comme d'origine divine et donc non appropriable, est partir de cet instant peru tel un arbre portant des fruits et devient donc assimilable un bien immeuble. Pour organiser la cration, est vote par suite en 1474 la "Parte Veneziana". Cet acte fondateur porte dj quelques-unes des principales caractristiques la base du brevet d'aujourd'hui: - exigence de nouveaut: "Linvention doit tre nouvelle et ingnieuse, jamais ralise antrieurement dans notre territoire." - exigence d'inventivit: Venise fait appel "aux hommes de diffrents endroits, possdant un esprit trs acr, capables de rflchir et de dcouvrir toutes espces d'ingnieuses inventions." - principe d'une publication de l'invention: "Quiconque ralisera dans cette ville une invention ingnieuse [...] devrait en informer la cit sitt qu'elle sera applicable." - droit exclusif de l'inventeur: Seul l'inventeur pourra utiliser l'invention " moins qu'il n'y ait eu consentement pralable et licence de l'auteur", et cela pendant dix ans aprs quoi l'invention appartiendra la collectivit. Une cration de l'esprit devient ainsi susceptible d'appropriation au moins temporairement. Venise cre en parallle un bureau centralisateur pour grer cette proprit de mme qu'une juridiction rpressive pour punir la contrefaon.
II.- L'ANGLETERRE
Au dbut du XIV sicle, un systme de privilges existe dj en Angleterre pour encourager le commerce international et les nouvelles techniques [The United Kigdom Patent Act, 1978]. Ce sont les lettres patentes (du latin "litterae patentes") du Moyen-Age, soit des "lettres ouvertes" parce que s'adressant tous les sujets du Roi et portant le Grand Sceau du Roi comme preuve de l'autorit confre la lettre. Ainsi en 1331, Edouard II octroya une protection spciale John KEMPE originaire des Flandres afin qu'il dveloppe en Angleterre l'industrie de la confection. Mais c'est seulement plusieurs sicles plus tard que nat l'ide d'octroyer un droit exclusif l'inventeur. En 1565 par exemple, Jacobus ACONTIUS obtient par lettre patente le monopole sur sa machine moudre, le fondement de cette dcision tant que celui qui a cherch et trouv des choses utiles au public, a droit rcompense pour son travail et ddommagement pour le temps et les dpenses qu'il a engags lors de ses recherches. Peu aprs, le systme des lettres patentes va toutefois se pervertir. La Couronne peut en effet octroyer ces lettres sans le contrle du Parlement et elle ne se prive pas de les vendre afin de gnrer des revenus. Elisabeth Ire et James Ier, d'abord vivement critiqus pour de telles pratiques, ne tardent pas tre mis en chec par la justice. C'est ainsi que le monopole accord par James Ier pour "l'importation, la fabrication et la vente de cartes jouer" est retir par la Common Law Court au motif que le monopole limite les droits des personnes exercer le mtier de leur choix et favorise l'augmentation des prix. En 1624, afin de prvenir tout autre abus, le Parlement vote le Statut des monopoles ("Statute of Monopoly") qui dclare nul et non avenu tout nouveau monopole l'exception de ceux - relatifs une fabrication nouvelle, - octroys au vritable et premier inventeur, et - pour une priode de seulement quatorze ans. Le Statut est sign par le roi Jacques Ier, mais ce sont les Attorney General et Sollicitor General qui deviennent responsables de la procdure de demande de brevets et de leur dlivrance. Cette procdure ne cessera de se formaliser et de se complexifier au point qu'au XIX sicle, Charles DICKENS crit dans A Poor Man's Tale of a Patent: "I say nothing of being tired of my life, while I am patenting my inventions. But I put it thus: Is it reasonnable to make a man feel as if, in inventing an ingenious improvement meant to do good, he has done something wrong? ... I went trough thirty five stages. I began with the Queen upon the throne. I ended with the Deputy Chaff-wax."
III - PRIODE DES LOIS NATIONALES

En France, au XVII et XVIII sicle, les droits des inventeurs taient dj certes reconnus. En 1699, un rglement de l'Acadmie des Sciences prvoyait notamment d'examiner toutes les machines pour lesquelles des privilges taient sollicits auprs du Roi. Les privilges ainsi accords se sont multiplis jusqu' la dclaration royale du 24 dcembre 1762. Celle-ci condamnait le caractre sclrosant des privilges en raison notamment de leur perptuit, les hritiers ngligeant d'acqurir les talents ncessaires pour poursuivre l'exploitation et portant ainsi atteinte au bnfice que le public pouvait esprer de l'exploitation de l'invention. La dclaration royale fixait donc les conditions du passage des privilges aux hritiers avec la possibilit pour l'invention de tomber dans le domaine public, lexclusivit tant limite de toute faon quinze ans. La publication de l'invention tait en outre prvue pour viter que les dtenteurs des privilges n'emportent leur secret de fabrique dans leur tombe. Mais peu de temps aprs, la France cde aux pressions des anglomanes qui prconisent de s'inspirer des dispositions conomiques anglaises. En 1789, l'ambassadeur de France Londres transmet la lgislation et la jurisprudence anglaises aux inspecteurs gnraux du commerce de Louis XVI. L'assemble constituante tudie ces textes de mme que les divers cahiers de dolance et, ds la fin 1790, cela est perceptible dans la loi franaise en prparation qui va mme jusqu' renvoyer aux textes lgislatifs anglais. La premire loi franaise sur le brevet d'invention date effectivement du 7 janvier 1791. Dlaissant la notion de proprit, cette loi est plutt analyse par les rvolutionnaires comme un "pacte social", sorte de contrat entre l'inventeur et la socit: en change d'un droit exclusif temporaire pour le titulaire du brevet d'exploiter son invention, celle-ci est publie afin d'enrichir les connaissances gnrales. Pour tre brevetable selon cette premire loi franaise, l'invention doit tre nouvelle. Afin de vrifier la nouveaut, un dossier doit tre dpos auprs de l'administration comportant les principes, moyens et mthodes qui constituent l'invention ainsi que les coupes, plans et modles s'y rapportant. Cette description doit tre aussi complte que possible. Elle est compare des publications antrieures (aussi appeles "antriorits"). S'il apparat par suite qu'elle est dj dcrite dans un ouvrage, la nouveaut tant de ce fait absente, le brevet n'est pas dlivr ou bien, s'il a dj t dlivr, il est rvoqu. Toutefois ce moment-l, la nouveaut suppose un progrs technique rsultant d'une dcouverte par exemple ou bien entranant une rduction d'effort ou encore amliorant les systmes dj connus. La premire loi amricaine est antrieure d' peine un an. Elle est en effet signe par Georges WASHINGTON le 10 avril 1790 [BOUJU A., 1988]. Elle affirme: "toute invention portant sur un art nouveau et utile peut donner lieu un brevet". Si la condition de nouveaut est commune toutes les lois sur les brevets, celle d'utilit distingue la loi amricaine notamment de la condition d'inventivit rclame Venise. Peu importe la question de savoir si l'invention apporte un progrs technique du moment qu'elle est utile [SIGNORE R., 1988]. Bien souvent cela revient avoir une valeur conomique. Cet largissement du champ de la loi a des incidences qui se rvlent majeures de nos jours (voir au chapitre 3 le paragraphe II-4 sur l'influence). A l'poque, il tait peut-tre davantage li au contexte de guerre dans lequel se trouvent les Etats-Unis naissants. Le comit de brevets qui est cr, est en effet charg d'tudier le caractre nouveau et utile aussi en fonction de la scurit de l'Etat.
8 Cependant, ce comit comprend trois personnes: Thomas JEFFERSON, Secrtaire d'Etat, Henry KNOCKS, Secrtaire d'Etat la Dfense et Edmond ROUDOLF, Attorney General, soit ministre de la justice. Et ils n'ont gure de temps consacrer de tels examens des demandes de brevet. Aussi en 1793, une nouvelle loi prvoit un simple enregistrement, comme c'est encore le cas en Italie et comme ce fut le cas en France jusqu'en 1968, date laquelle fut introduit le rapport de recherche sans pour autant aller jusqu' l'examen au fond qui nest toujours pas pratiqu en France ce jour. Mais le Snat s'aperoit bien vite que beaucoup de brevets ainsi dlivrs sont sans valeur faute de nouveaut ou d'utilit de l'invention. Cela encourage les fraudes. Il suffit par exemple de copier une invention brevete en apportant une modification mineure pour pouvoir prtendre un second brevet. Pour mettre un terme ces abus dprciant le systme des brevets, un office des brevets est cr en 1802 qui n'est autre qu'une division du Dpartement d'Etat. La loi du 4 juillet 1836 pose les bases du brevet amricain tel qu'il existe aujourd'hui avec un examen au fond par la puissance publique fdrale susceptible d'appel. La dure du brevet dlivr demeure toutefois encore quatorze ans. Pendant tout le XIX sicle, les pays industrialiss y compris l'Allemagne dveloppent en fait leur loi sur les brevets de faon indpendante selon leur propre mentalit et leur degr spcifique de dveloppement. Lors de la prparation en France de la loi de 1844, importante parce qu'elle solidifie tous les acquis thoriques et pratiques, il est vivement dbattu sur la question: le brevet confre-t-il un droit de proprit sur un bien incorporel qui est l'invention ou bien est-ce un droit exclusif temporaire d'exploitation ? La Grande-Bretagne s'attache plus pragmatiquement la procdure de dlivrance des brevets. En 1883 elle prend la forme qu'on lui connat aujourd'hui avec la cration par le Parlement d'un office des brevets indpendant dont le propre sceau remplace dsormais le Grand Sceau d'origine et qui est charg de publier et d'enregistrer la dlivrance des brevets. Comme aux Etats-Unis cependant, l'office n'examine pas au dbut le mrite des demandes de brevet. Le Parlement tend donc les charges de l'Office britannique des Brevets l'examen au fond des demandes et introduit la possibilit pour des tiers de s'opposer la dlivrance des brevets.
IV - PRIODE DU DROIT UNIONISTE

Le droit unioniste rsulte d'une volont humaniste universelle manant d'abord et avant tout des spcialistes franais. Ds 1870 en effet le besoin d'une harmonisation au niveau mondial se fait sentir. Un premier congrs de la proprit industrielle est runi sans grand succs en 1873 l'occasion de l'exposition universelle de Vienne. Le deuxime congrs, qui a lieu en 1878 lors de l'exposition universelle de Paris, est beaucoup plus efficace. Il oriente vers un trait international et la France forme une commission charge d'en prparer un projet. Il en ressortira la Convention d'Union de Paris encore en vigueur ce jour. Son laboration, faite de compromis, n'est pas sans rappeler celui de l'Union europenne galement par l'importance des dispositions adoptes in fine. Voici comment Matre MATHLY, pre du droit de la proprit industrielle en France et auteur dune vritable somme sur les brevets [MATHELY P., 1991], relate cet vnement. En novembre 1880, le gouvernement franais convoque une confrence d'experts qui amende, puis approuve le projet de la commission. On envisage alors la signature du trait, mais la Grande-Bretagne, l'Allemagne et l'Empire austro-hongrois refusent de signer et la France se retrouve seule. Le 20 mars 1883, elle convoque une nouvelle confrence qui aboutit la signature du trait dans la salle de l'Horloge par les onze pays suivants: Belgique, Brsil, Espagne, Guatemala, Italie, Pays-Bas, Portugal, Salvador, Serbie et Suisse, soit des pays sous l'influence de la France. L'ide est que, si les lois ne peuvent tre unifies, il faut que chacun puisse bnficier de leurs avantages. Cela aboutit faire bnficier un tranger unioniste des mme droits que ceux dont bnficie un national. Mais se pose alors le problme des dlais. Car pour que la condition de nouveaut soit respecte, il faudrait que les dpts dune mme demande de brevet auprs des diffrents offices nationaux soient simultans. Les conditions de transport et de communication de l'poque rendent cela impossible. Le Ministre GEIGER-SCHMIDT invente alors le systme de la priorit: le national pourra tendre sa demande n'importe quel autre pays partie l'Union de Paris pendant un dlai d'un an compter de la date de dpt dans son pays (pourvu que celui-ci ait aussi adhr la Convention d'Union de Paris). Ce dlai appel "dlai de priorit" est mis profit pour notamment traduire la demande dans la langue des pays trangers viss et procder la prparation du dossier de demande dans ces pays. Durant tout le dlai de priorit, le demandeur du brevet est quelque sorte "immunis" des antriorits ventuellement dposes entre la date de son premier dpt et celle du dpt de ses extensions l'tranger. La Convention d'Union de Paris comporte aussi des rgles d'harmonisation qui se sont peu peu intgres aux diffrentes lois nationales. Au fil du temps, les pays rticents ont petit petit adhr la Convention. Aujourd'hui elle regroupe plus de cent pays qui comprennent tant les Etats-Unis que la Russie ou la Chine. D'autres confrences ultrieures ont affin encore les dispositions de la Convention d'Union de Paris. Bien que les moyens de communication se soient amliors de faon spectaculaire, le dlai de priorit a t gard pour un autre avantage qu'il procure. Il est mis aussi profit pour tablir le "rapport de recherche" qui rassemble les antriorits trouves par l'office qui en est charg. Si ce rapport est jug mauvais, le demandeur renonce tout simplement ses extensions. En pratique plus des deux
10 tiers des brevets demands en France le sont par des trangers revendiquant le droit unioniste dfini par cette Convention. Pour ce faire, ils n'ont pas besoin d'tablissement sur le territoire franais. Il leur suffit d'y constituer un mandataire. En fait, le principe du brevet sappuie sur des ressorts psychologiques ambivalents. Du ct positif de lme humain, cest un outil de promotion du progrs technique. Du ct ngatif de cette mme me, il joue sur l'intressement de l'inventeur auquel le Roi ou l'Etat promet des privilges en rcompense de ses efforts, ces privilges consistant par excellence en un droit exclusif d'exploitation. Mais l'excs de ces privilges aboutit la sclrose du progrs recherch en empchant des tiers d'accder aux techniques nouvelles. Constamment donc dans l'histoire, les systmes de brevets ont t amnags pour produire juste l'incitation voulue sans dclencher pour autant le blocage par les moyens mmes de l'incitation. Les dispositions pour et contre l'inventeur se sont par suite empiles, produisant un mouvement de balancier incessant. Le chapitre suivant analyse les textes en vigueur actuellement en France et dira par suite o notre poque actuelle se situe dans ce mouvement de balancier.
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Chapitre 2 - Approche thorique
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I - FABRICATION ET MAINTIEN DE LARME BREVET

Fabrication et maintien de larme brevet passent en l'espce par la loi puisque le brevet demeure d'essence juridique, cela qu'il soit analys comme un titre de proprit, comme un droit temporaire exclusif d'exploitation ou encore comme un contrat entre l'inventeur et la socit. Cest pourquoi les deux premiers paragraphes de cette partie sattachent aux textes juridiques en vigueur actuellement en France et aux critres de brevetabilit selon ces textes. Puis est traite la procdure allant du dpt dune demande de brevet jusqu la dchance du brevet correspondant en passant par sa dlivrance. La lecture de ce dveloppement suffira par ailleurs convaincre que fabrication et maintien de l'arme brevet sont affaire de spcialistes. Le demandeur du brevet dont il est largement question ci-dessous et qui est en pratique soit un inventeur indpendant, soit une entreprise, doit imprativement se faire reprsenter par un spcialiste en brevet pour agir devant les offices de brevet sauf avoir toutes les chances de se tromper un moment ou un autre de la procdure et se voir priv de son brevet. L'arme brevet est certes une arme de maniement dlicat et l'opacit du domaine aux non-spcialistes est un avantage supplmentaire ceux qui savent utiliser cette arme. Peut-tre cette remarque encouragera-t-elle le lecteur aller jusqu'au bout de ce paragraphe qui, malgr tout leffort dploy pour justifier l'enchanement des ides, demeure sans aucun doute, et cela par sa matire mme, largement indigeste.
1 - Textes en vigueur en France

Bien que la Convention d'Union de Paris reprsente un pas en avant pour faciliter la protection d'une mme invention dans plusieurs pays, il n'en reste pas moins qu'encore ce jour, un brevet demeure attach l'Etat qui le dlivre. On parle en effet de brevets nationaux. Et une des rgles prvues par cette Convention (voir son article 4bis.1) est justement lindpendance des titres de proprit industrielle. Cela signifie le respect de la souverainet des diffrents pays dans le traitement des demandes de brevet, dans le sort rserv aux brevets dlivrs ou encore dans la dfinition des droits octroys. C'est ainsi qu'un brevet franais octroie un droit exclusif d'exploitation de l'invention sur le territoire franais, mais pas par exemple en Allemagne. Les brevets reprsentaient donc des barrires la libre circulation des marchandises organise par le march commun. L'article 36 du Trait de Rome de 1957 dispose en effet qu'on peut faire objection la libre circulation pour les droits de proprit industrielle. Cela rendait d'autant plus ncessaire une uniformisation du droit de brevet au moins en Europe. C'est la Convention de Strasbourg de 1963 qui parvient cette uniformisation pour ce qui est de la philosophie du droit matriel. Puis la Convention de Munich du 1er juin 1978 formalise les concepts sur lesquels les Europens se sont mis d'accord. Ce dernier texte, encore appel Convention sur le Brevet europen (CBE) [Convention sur la Dlivrance de Brevets europens, 1989], rgit la dlivrance des brevets demands par la voie rgionale europenne. Cette voie est parallle la voie nationale traite par un office national des brevets. Elle est traite par l'Office europen des Brevets (OEB) implant physiquement La Haye, Munich, Berlin et Vienne. Cependant il faut bien garder en tte qu'il s'agit uniquement d'une procdure
13 de dlivrance supranationale, les titres une fois dlivrs redevenant nationaux. Cette mise en commun des procdures (qu'un demandeur europen n'est d'ailleurs nullement tenu d'utiliser) a l'avantage de loger la mme enseigne toutes les demandes empruntant cette voie quel que soit leur pays dorigine. C'est la garantie pour que petit petit la brevetabilit (cf. I-2 ciaprs) des diverses inventions et l'tendue de la protection octroye (cf. II-2 ci-aprs) soient values en Europe selon non seulement les mmes critres, mais la mme interprtation de ces critres. Il est vrai que, progressivement, les quinze pays de l'Union europenne et mme d'autres non partie l'Union europenne dont la Suisse, Monaco et le Lichtenstein, mais partie la Convention de Munich ont calqu leur loi la lettre de la CBE. La France a inclus les articles correspondants dans son Code de la Proprit intellectuelle du 1er juillet 1992 [Code de la Proprit intellectuelle, 1992]. Il faut la vrit d'ajouter que ce rapprochement des lgislations europennes a t stimul par l'initiative amricaine du Patent Cooperation Treaty (PCT) [Trait de Coopration en Matire de Brevets, 1994] instaurant en 1970 une procdure internationale d'examen des demandes. Les Etats-Unis, constatant la lenteur des procdures nationales, ont en effet pouss dvelopper la possibilit de faire effectuer une fois pour toutes les recherches d'antriorits et/ou l'examen au fond. Certains offices nationaux, comme celui de La Haye, Vienne, Stockolm, Tokyo, Moscou, Washington, Pkin ... ont t rigs pour cela en offices internationaux. Selon la procdure PCT, le Bureau international de l'Organisation mondiale de la proprit intellectuelle (OMPI) Genve orchestre les changes entre les diffrents offices ou administrations charges respectivement de la recherche ou de l'examen. Toutefois la brevetabilit est aussi apprcie d'aprs les critres de la Convention de Strasbourg et de simples avis sont finalement envoys l'office national ou rgional du demandeur. Celui-ci peut entriner les avis ou ne pas en tenir compte et refaire recherches ou examen pour luimme. Cela rend cette voie peu efficiente sans parler des frais de traduction qu'elle implique. Elle est pourtant utilise, et cela de plus en plus, car elle permet d'avoir les avis des administrations avant d'engager le gros des dpenses d'acquisition des brevets dans les diffrents pays. A l'heure actuelle par exemple plus d'un tiers des demandes europennes passent par la voie PCT. Cependant la majorit des demandes PCT manent de demandeurs amricains.
2 - Critres de brevetabilit selon la CBE

L'Article 52(1) CBE dispose que les brevets europens sont dlivrs pour - les inventions nouvelles - impliquant une activit inventive et - susceptibles d'application industrielle. La loi franaise de 1844 s'en tenait la seule condition de nouveaut. Vers 1950, le chercheur en droit franais, Paul ROUBIER, pense qu'il faudrait aussi considrer l'effort cratif. Il rejoint donc la position anglo-saxonne qui, sous la pression des Etats-Unis, plus prcisment de Thomas JEFFERSON, admet l'existence de nouveauts mineures ne mritant pas la protection par brevet. L'arrt fumeux de la Cour Suprme de 1850 (HOTCHKIN/GREENWOOD) diffrencie certes l'action de l'excutant de celle de l'inventeur. La notion d'activit inventive se prcise. Aprs quelques excs ( clair de gnie requis dans une dcision de 1941), la loi franaise du 19 juillet 1952 dispose qu'est
14 exclu de la brevetabilit ce qui serait "tomb sous le sens" d'un spcialiste. Les Allemands, quant eux, avaient labor la notion de "hauteur inventive" (Erfindungshhe), mlange de l'inventivit anglo-saxonne et d'une notion de mrite base sur l'intrt notamment conomique de l'invention. Finalement, lors de la Convention de Strasbourg en 1963, Franais et Allemands abandonnent leur point de vue pour une dfinition trs stricte de l'activit inventive. Evitant de la laisser lapprciation souveraine du juge, le libell de la loi cherche en faire une question objective laquelle il est possible de rpondre par oui ou par non. Une dfinition ngative a t ainsi labore qui fait l'objet de l'article 56 CBE: Une invention est considre comme impliquant une activit inventive si, pour un homme du mtier, elle ne dcoule pas d'une manire vidente de l'tat de la technique. L'article 54(2) CBE dfinit quant lui l'tat de la technique: L'tat de la technique est constitu par tout ce qui a t rendu accessible au public avant la date de dpt de la demande de brevet europen par une description crite ou orale, un usage ou tout autre moyen. En pratique, il n'est pas ncessaire que le public ait eu effectivement connaissance de l'invention pour qu'elle soit dpourvue de nouveaut. Il suffit que le public en ait eu la possibilit. La jurisprudence cite le cas d'une publication scientifique mise disposition dans une bibliothque que pourtant personne n'avait emprunte. Elle a certes t juge destructrice de nouveaut. A l'oppos, une machine mme expose au regard du personnel, mais se trouvant dans l'enceinte d'une usine, n'est pas rpute accessible au public. Par excellence, un produit mis en vente fait partie de l'tat de la technique puisque tout un chacun peut l'acheter et au besoin le dmonter pour voir de quoi il est constitu. C'est ce mme tat de la technique qui entre dans le critre de nouveaut selon l'article 54(1) CBE: Une invention est considre comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'tat de la technique. D'o l'importance des bases de donnes de brevets [MARX B., 2000]. Par leur formalisme, les brevets offrent en effet une source d'information scientifique et technique incomparable, ce qui au demeurant tait vis ds la loi de 1971. Il suffit d'interroger ces bases en limitant les recherches aux demandes antrieures la date de dpt de la demande examiner pour obtenir des antriorits pertinentes. Bien souvent le rapport de recherche se contente de rpertorier ces antriorits. Enfin l'article 57 CBE prcise le dernier critre: Une invention est considre comme susceptible d'application industrielle si son objet peut tre fabriqu ou utilis dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture. L'article 52(2) CBE ne reconnat pas ce critre aux mthodes de traitement chirurgical ou thrapeutique du corps humain ou animal ni aux mthodes de diagnostic appliques au corps humain ou animal. A noter que la loi ne dit pas ce qu'est une invention. Elle se contente de donner l'article 52(2) CBE la liste de ce qu'une invention n'est pas, soit les exclusions la brevetabilit: a) les dcouvertes ainsi que les thories scientifiques et les mthodes mathmatiques; b) les crations esthtiques; c) les plans, principes et mthodes dans l'exercice d'activits intellectuelles, en matire de jeu ou dans le domaine des activits conomiques, ainsi que les programmes d'ordinateur; d) les prsentations d'information. Le formalisme des brevets ayant progress avec le temps, il est admis cependant aujourd'hui qu'une invention brevetable se classe ncessairement dans une des deux catgories suivantes: - les dispositifs ou
15 - les procds (catgorie comprenant les utilisations ou les applications). Pour mmoire, la loi prvoit enfin dexclure galement de la brevetabilit les obtentions vgtales et les races animales qui font lobjet de protections spcifiques. Le chapitre 3 reviendra cependant sur ces exclusions de mme que sur celles selon l'article 52(2) CBE cidessus (cf. II-4 du chap. 3). Appliquer ces trois critres de nouveaut, inventivit et application industrielle une invention est parfois extrmement dlicat. L'Office europen des brevets (OEB) procde autant qu'il est possible en se posant la squence de questions suivantes: (i) parmi les antriorits cites par le rapport de recherche, quel est le document le plus proche de l'invention examiner? (ii) d'aprs les inconvnients du dispositif/procd dcrit dans ce document, quel est le problme technique restant rsoudre? (iii) aurait-il t vident pour l'homme du mtier, le jour du dpt de la demande examiner, de rsoudre ce problme en adoptant les caractristiques de l'invention? (iv) si non, quelles sont les caractristiques non videntes qui rsolvent effectivement le problme? La rponse ces questions oriente la rdaction des revendications, sorte de rsums de l'invention, qui figurent la fin de la description de l'invention juste avant les ventuels dessins. Les revendications n'ont t introduites que tardivement dans la loi sur les brevets. Elles visent tablir l'tendue de la protection du brevet (cf. II.2 ci-aprs). La premire revendication est de ce point de vue capitale. Le rdacteur de la demande a intrt la rendre la plus gnrale possible. Idalement elle se compose d'une introduction dcrivant ce qu'il y a de commun entre l'invention et l'antriorit la plus proche d'elle, suivie d'une partie caractrisante introduite par l'expression "caractrise en ce que" qui expose les caractristiques mises en lumire par la question (iv).
3 - Procdure
A - Dpt de la demande Un inventeur franais - on l'aura compris la lecture du paragraphe I-1 ci-dessus - a le choix entre trois voies possibles de traitement de sa demande de brevet: la voie PCT, la voie europenne ou la voie nationale. Cependant afin de ne pas priver la France d'une invention susceptible d'intresser la Dfense nationale, il est tenu dans tous les cas d'effectuer son dpt loffice franais des brevets appel Institut national de la proprit industrielle (INPI). C'est pourquoi, l'inventeur franais retient gnralement la voie nationale pour son premier dpt. Il y trouve en effet un second avantage. Par exemple l'tablissement du rapport de recherche est subventionn par l'INPI hauteur des deux tiers de son cot global tel que refactur par l'office des brevets de La Haye qui l'effectue. De mme d'autres prestations ralises directement cette fois par l'INPI (impression, examen) ne sont pas rpercutes dans leur totalit au demandeur dont on tient compte des capacits contributives. C'est pourquoi les lignes qui suivent traitent plutt le cas classique d'un dpt initial (dit aussi dpt prioritaire puisque le dlai de priorit est dcompt partir de ce premier dpt) l'INPI suivi d'une extension europenne. La procdure engage ainsi se droule comme suit:
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B - Phase confidentielle de la procdure de dlivrance le demandeur dpose sa demande l'INPI moyennant le paiement d'une taxe de dpt. La demande comprend notamment une description de l'invention, le plus souvent avec des planches de dessins, ainsi qu'un jeu de revendications. Ce jeu sera pratiquement dans tous les cas modifi au cours de la procdure de dlivrance. Il n'est donc pas crucial ce stade. En revanche, la description - dont la forme est stipule par la loi - ne pourra pratiquement plus tre change. Il est donc trs important qu'elle soit ds le dpart aussi complte que possible. Le jour-mme, l'INPI contrle la recevabilit de la demande et attribue une date de dpt, la Direction gnrale de l'armement examine s'il convient d'interdire la divulgation et l'exploitation de l'invention et met dans ce cas un arrt de mise au secret, ce qui a pour effet de stopper la procdure. Dans le cas contraire qui est en fait la quasi-totalit des cas, sauf si l'tablissement diffr du rapport de recherche a t rclam par le demandeur et sous rserve que le demandeur ait acquitt la taxe de recherche l'INPI, le rapport de recherche est tabli par l'Office des brevets de La Haye qui est spcialement outill pour cela, et il est communiqu au demandeur gnralement au bout de 10 mois aprs le dpt prioritaire. Les antriorits y sont classes en catgories X (pertinent en soi), Y (pertinent en combinaison avec une autre antriorit) ou d'autres catgories telles que A ou E sans incidence sur la brevetabilit de l'invention, si le rapport de recherche contient des antriorits en catgories X ou Y, comme le demandeur sait que les offices chargs de l'examen au fond risquent de lui demander de modifier les revendications pour les dmarquer de ces documents jugs pertinents, celui-ci effectue souvent les modifications ce stade qui se situe encore dans le dlai de priorit. Il tend alors sa demande l'tranger et notamment par la voie europenne avec les revendications ainsi amendes. Pour ce faire, il peut garder le texte de la demande en franais, l'OEB acceptant indiffremment l'une de ses trois langues officielles: le franais, l'anglais ou l'allemand. Il lui faut pour cela acquitter la taxe de dpt auprs de l'Office europen des brevets.
C - Phase publique jusqu' dlivrance 18 mois compter du dpt prioritaire, la demande est publie tant par l'INPI que par l'OEB. Le rapport de recherche est publi en mme temps s'il est disponible. Le texte de publication comporte alors les revendications telles que, le cas chant, amendes suite l'mission du rapport de recherche. A partir de cet instant tout tiers peut envoyer des observations crites tant l'INPI qu' l'OEB sur la brevetabilit de l'invention, moyennant une requte d'examen au fond et le paiement de la taxe correspondante l'OEB, un change de courriers a lieu entre le demandeur et un examinateur. Ce dernier invite modifier les revendications autant que de besoin pour arriver la forme telle qu'expose au paragraphe prcdent. Une procdure orale peut tre organise pour une
17 meilleure comprhension entre demandeur et examinateur. Le cas chant, l'examinateur peut inviter modifier le prambule de la description afin d'introduire l'antriorit la plus proche. A la suite de quoi, la Division d'examen de l'OEB compose de l'examinateur prcdent et de deux autres assesseurs statue sur l'acceptation de la demande ou son rejet, si le demandeur n'est pas satisfait de la dcision de la Division d'examen, il peut dclencher un recours, en cas d'acceptation de la demande, il convient encore qu'il acquitte les taxes de dlivrance et d'impression. Le brevet dlivr est en effet publi une nouvelle fois avec les revendications telles qu'accordes par l'examinateur, la suite de quoi, le demandeur doit faire procder aux traductions ncessaires pour faire valider son brevet dans chacun des pays adhrant la Convention de Munich qu'il a dsigns au moment de l'extension. Le traitement l'OEB ne peut en effet s'effectuer que dans une des trois langues de l'Office. Si la France a t dsigne dans la demande europenne, le brevet issu de la procdure devant l'OEB se substitue automatiquement celui d'origine qui a t trait par l'INPI. Cela est le plus souvent souhait par le demandeur, car l'INPI n'effectue pas d'examen au fond aussi srieux que l'OEB. En France en effet, seul un avis documentaire est mis par lINPI et le brevet est dlivr quelles que soient les conclusions de cet avis.
Si la dure de la premire phase est ncessairement 18 mois, cette deuxime phase a une dure variable qui dpend de l'examen. A une certaine poque, l'OEB avait du mal venir bout de sa charge de travail et on a vu des brevets dlivrs seulement au bout de 10 ans. Cela a toutefois t assez exceptionnel. L'examen dure d'ordinaire 2 ou 3 ans. Cette dure demeure tout de mme longue dans la mesure o le libell des revendications n'est pas fix pendant ce temps. Les tiers restent par suite plongs dans l'incertitude quant la porte dfinitive du brevet. Un concurrent dsireux de fabriquer ou de vendre linvention dcrite dans le brevet peut ainsi perdre quelques annes d'exploitation ou au contraire avoir confirmation assez tardivement qu'il est bien contrefacteur. Environ seulement les deux tiers des demandes aboutissent la dlivrance d'un brevet. Les cots moyens prvoir sont au total d'environ 20 000 euros ( comparer seulement 4 000 euros pour l'obtention d'un brevet franais par la voie nationale) [LOMBARD D., 1998]. Cependant au-del de trois pays dsigns dans la demande europenne, cette dernire devient moins chre.
D - Phase ultrieure la dlivrance Elle se caractrise surtout par le paiement des annuits. Ces sommes que le demandeur acquitte tous les ans aux diffrents offices nationaux des pays dans lesquels il a un brevet, ont plusieurs fonctions. Dun ct, le paiement est un acte positif du demandeur par lequel il marque son intrt au maintien en vigueur du titre. Comme en gnral, le revenu gnr par le monopole confr augmente avec les quantits produites et donc le temps coul depuis le dbut de l'exploitation, les montants des annuits croissent avec le temps. Si le brevet devient inutile suite l'arrt de l'exploitation, il suffit au demandeur d'arrter de verser les annuits. Les entreprises procdent rgulirement ces "lagages du bois mort" dans leur portefeuille de brevets. Les brevets nationaux europens ont une dure maximale de 20 ans compter de leur date de dpt. En pratique cependant, la moiti des brevets sont abandonns au bout de 7
18 ans et seuls dix pour cent des titulaires de brevet acquittent la dernire annuit. Cela explique que la lgislation de certains pays offre la possibilit d'un petit brevet appel en France certificat dutilit , non soumis l'examen au fond, d'une dure de seulement 6 ans. Dun autre ct, les annuits constituent l'essentiel des subsides des offices nationaux dont une partie va galement l'OEB selon une cl de rpartition fixe l'intrieur de limites imposes par la CBE. Elles leur permettent de financer notamment l'laboration des bases de donnes brevets qui sont mises disposition du public pour beaucoup d'entre elles gratuitement. C'est le cas notamment de l'OEB qui offre la possibilit de recherches gratuites dans les demandes europennes sur son site web www. european-patent-office.org [MARX B., 2000]. Aprs la dlivrance d'un brevet europen, des tiers peuvent dposer une opposition l'OEB ( condition de rester lintrieur dun dlai de 9 mois compter de la publication de la mention de la dlivrance). Les motifs d'opposition sont par excellence l'absence de brevetabilit, mais ils peuvent aussi allguer l'insuffisance de description ou que l'objet du brevet a t tendu par rapport au contenu initial de la demande. Il n'est en effet pas pensable qu'un exploitant puisse se dcouvrir contrefacteur la publication du brevet dlivr alors qu'il ne l'tait pas au regard de la demande initiale. Le traitement de l'opposition s'effectue par des changes d'arguments entre les tiers et le demandeur tandis qu'une Division d'opposition de l'OEB, elle aussi compose de trois membres, charge du dossier, s'rige en arbitre. C'est elle qui finalement tranche, le plus souvent suite une procdure orale. La dcision qu'elle prend peut tre le maintien du brevet tel que dlivr, son maintien sous rserve de modification des revendications ou sa rvocation. Le demandeur ou les tiers qui s'estiment lss par cette dcision, ont la possibilit de former un recours. Les recours des dcisions des Divisions tant d'examen que d'opposition sont traits par des Chambres de recours de l'OEB qui comprennent en gnral deux membres techniciens et un membre juriste. Les procdures d'opposition et de recours durent chacune en moyenne autour de 3 ans sauf demander une acclration de procdure l'OEB qui est gnralement accorde lorsque le brevet concern est l'objet d'un procs en contrefaon. Leur cot moyen est de 6 000 euros.
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II - PROTECTION OFFERTE PAR LARME BREVET

Le paragraphe prcdent dveloppe comment larme brevet se fabrique. A prsent il est question de voir ce quune fois fabrique et dment maintenue, elle protge effectivement. Cependant dans le jargon de la loi sur les brevets, il est davantage question de droit octroy que de protection telle quune arme peut la garantir. Or, une tude srieuse ne peut faire lconomie dun retour aux textes de loi. Cest pourquoi sont prciss ci-dessous la nature du droit de brevet, son objet et enfin son contenu tels quils ressortent de la loi. Toutefois le lecteur doit garder lesprit que lobjet du droit nest autre que linvention protge par larme brevet. Les lignes suivantes expliquent comment se dtermine cette invention protge partir de linvention dcrite et revendique dans le brevet. De mme le lecteur doit comprendre que le contenu du droit revient de son ct la protection du march. Ce contenu consiste en effet dans le droit dinterdire aux concurrents des actes de contrefaon. Sils ne peuvent fabriquer linvention, la vendre, etc., le brevet se rserve son march.
1 - Nature du droit de brevet

Matre MATHLY notamment analyse le droit confr par le brevet comme un droit de proprit sur un bien meuble incorporel qui ne serait autre que linvention. Son titulaire, le brevet, peut en effet selon lui en recueillir les fruits (usus). Ce seraient par exemple les redevances de licence de brevet, aussi appeles royalties. Il peut aussi dtruire ce bien (abusus) par la divulgation de linvention. Sil est certain quun brevet est lui-mme un bien quil est possible de vendre (cession) ou de louer (licence, encore appele concession), il faut reconnatre que le titre de brevet ne possde pas tous les attributs usuels dun titre de proprit sur un quelconque bien que ce soit une invention ou un monopole. Tout dabord le droit confr par le brevet est limit dans le temps. La dure maximale en France est de - 6 ans pour un certificat dutilit (petit brevet pour lequel ltablissement du rapport dexamen nest pas demand), - 20 ans pour un brevet, et - 7 ans supplmentaires dans la limite de 17 ans compter de lautorisation de mise sur le march pour un certificat complmentaire de protection (uniquement pour les mdicaments). La dure peut tre plus courte si le brevet a cess plus tt le paiement des annuits, ce qui provoque la dchance du brevet. Ensuite, une fois cette dure passe, le brevet tombe dans le domaine public et linvention est exploitable par tous. Cela suppose que la description de linvention dans le brevet soit suffisamment complte pour permettre sa reproduction par un homme du mtier. La proprit est donc bien relative sur un bien quil convient de rendre accessible au public par sa publication. Certains cependant y voient une analogie avec une proprit sur une denre prissable.
20 Le droit confr par le brevet est par ailleurs fragile. Il est en effet la merci de la dcouverte dune antriorit remettant en cause la brevetabilt de linvention ou son exploitabilit (cf. II-2-E ci-aprs). Il peut aussi tomber par suite dun acte de procdure non accompli dans les dlais prvus par la loi ou encore labsence de paiement des annuits en temps voulu. La procdure de restauration permettant en principe de rattraper ces manquements pallie ces oublis uniquement dans une certaine mesure. Dans les pays adhrant la Convention dUnion de Paris, un titulaire dun brevet qui nest pas exploit dans un dlai dtermin (2 3 ans) peut enfin se voir oblig daccorder une licence un tiers. Cette disposition rsulte dune analyse du droit de brevet comme une convention entre le brevet et la socit, le brevet obtenant le monopole en contrepartie de lobligation de payer des annuits et dexploiter. Toutes ces remarques rvlent en fait que le droit de brevet constitue une catgorie de droit sui generis, cest--dire qui ne sapparente aucune autre catgorie de droit. Par principe, il est dvolu linventeur. Cependant, hormis les Etats-Unis, les diffrents pays notamment europens reconnaissent le droit au premier dposant, ce dernier pouvant tre au demeurant une personne morale. Cest le plus souvent la socit qui emploie linventeur et il suffit donc quelle dpose la demande de brevet sous son nom pour quil y ait prsomption de droit. Linventeur garde quant lui uniquement le droit moral que son nom figure sur le titre publi, demande ou brevet, comme inventeur dsign. Dans la plupart des pays, en vue dencourager le dpt de brevets, la loi organise par ailleurs la rtribution de linventeur - soit par une gratification en cas dinvention dite de mission (linventeur salari est employ pour chercher), - soit par un juste prix de contrepartie en cas dinvention dite hors mission attribuable (linventeur salari nest pas employ pour chercher, mais il a trouv quelque chose en rapport avec lactivit de lentreprise et avec les moyens de celle-ci).
2 - Objet du droit de brevet/Invention protge

Comme cela a t voqu prcdemment, cest la Convention de Strasbourg qui a fix les rgles dapprciation de lobjet sur lequel porte le droit confr par un brevet. De ce point de vue, larticle 69 CBE est fondamental. Il dispose : Ltendue de la protection confre par le brevet est dtermine par la teneur des revendications. Toutefois, la description et les dessins servent interprter les revendications. Un autre article est trs important. Cest larticle 84 CBE qui porte sur la clart des revendications et dispose en outre : Les revendications dfinissent lobjet de la protection demande. Elles doivent tre claires et concises et se fonder sur la description. Larticulation de ces deux articles revient tout dabord admettre que lobjet du droit est linvention telle que stipule dans les revendications. Elle revient ensuite considrer que la protection stend la faon dun halo autour et au-del de cette invention stipule, et cela jusqu englober la teneur des revendications . Cette dernire rsulte dune interprtation des revendications la lumire de la description et des dessins. De ce point de vue ces textes, qui sont destins avoir force de loi, crent en quelque sorte leur propre vocabulaire. Le halo
21 dfinit alors ltendue de la protection . Le problme de la dtermination de son contour revient donc celui de linterprtation des revendications. En pratique cest le juge qui, saisi dune plainte, est amen procder cette interprtation afin dvaluer si lobjet argu de contrefaon entre dans le champ de protection du brevet. La jurisprudence a par suite dvelopp une approche conceptuelle pour laider dans cette valuation. Dans tous les pays on fait appel peu prs aux mme concepts :
A - La copie servile Dans ce cas la dtermination de la contrefaon ne pose aucune difficult. Bien souvent, le produit objet du brevet a tout simplement t surmoul. Les caractristiques du produit contrefaisant sont celles stipules dans les revendications, lobjet mme du brevet ayant t copi. Cela ne concerne toutefois pas un modle rduit de linvention, des dessins de celle-ci ou encore une autre demande de brevet reproduisant linvention. De mme une reproduction inacheve ou une rparation de linvention chappent la contrefaon si linvention ny trouve pas une nouvelle vie.
B - Les diffrences secondaires Un adage en droit des brevets dit que La contrefaon sapprcie par les ressemblances et non par les diffrences. Par exemple un produit reproduisant linvention ces caractristiques non essentielles prs de faon introduire quelques diffrences, demeure dans le champ de protection du brevet. Toute la question est alors de savoir quelles sont les caractristiques essentielles et celles qui ne le sont pas. En principe la premire revendication ne doit contenir que des caractristiques essentielles pour rsoudre le problme qui a t mis en lumire au vu de lantriorit la plus proche (cf. I-2 sur les critres de brevetabilit). Est secondaire une caractristique nayant pas deffet sur le caractre brevetable de linvention et donc sur son fonctionnement.
C - La thorie des quivalents La protection du brevet stend enfin aux moyens qui ne sont pas explicitement stipuls dans les revendications, mais qui remplissent la mme fonction queux en vue dun rsultat identique ou similaire. Un exemple souvent cit porte sur un canon de lpoque napolonienne dans lequel un cble tait enroul autour de lobus afin de lui imprimer un mouvement tournant et empcher ainsi quil ne tombe du ct de son fond et nexplose pas. Il a t admis que la protection stendait un canon dont le ft comportait intrieurement une rainure hlicodale tandis que lobus tait envelopp dun mtal mou pour pntrer dans la rainure. Ltendue de la protection peut ainsi tre largie bien au-del de ce qui est stipul dans les revendications. Dans ce cas ce qui est expos dans la description prend de limportance. Il
22 convient entre autres que la fonction des moyens dcrits soit bien prcise. Il faut aussi que cette fonction participe la rsolution du problme mis en lumire daprs lantriorit la plus proche. Cest l que le talent du rdacteur de la demande de brevet intervient. Il ne doit pas se contenter de dcrite la forme de ralisation que linventeur lui soumet. Il doit rechercher les diverses fonctions des lments quelle runit afin dimaginer par quels autres lments ils pourraient tre remplacs sans rien changer linvention. Des expressions du genre moyens pour . , moyens de sont souvent utilises pour ces lments de sorte que mme des ensembles qui ne seraient mis au point quultrieurement tombent dans le champ de protection du brevet. Le conseil en brevet Jean MOULIN, rdacteur des premiers brevets sur la carte puce, rappelle souvent que Gemplus naurait pas rentabilis aussi bien ses produits sans un tel largissement de la porte des brevets voulu ds lorigine. Il se plat rapporter ce que le clbre inventeur, Roland MORENO, dit de lui : Il ma vritablement fait accoucher de mon invention. Je lui dois tout. Il ma rdig un brevet en bton, qui est une vritable uvre dart, grce auquel ma socit a toujours gagn tous ses procs en contrefaon. Le chapitre 3 reviendra sur le cas de Gemplus qui a dfray la chronique en novembre 2002. Pour dterminer llargissement de la porte des revendications au-del de leur lettre, les changes entre le demandeur et lexaminateur sont aussi importants. Aux Etats-Unis, ces changes peuvent conduire lestoppel de procdure , soit une restriction dans lapplication de la thorie des quivalents quand le demandeur a, au cours des changes, expressment renonc couvrir la fonction des moyens pour sen tenir ces derniers. Lennui est que la fonction dun moyen nest pas toujours vidente. Dans un dispositif, un lment peut avoir une fonction donne vis--vis dun autre lment (par exemple un ressort qui une fonction de rappel dun piston) et une autre fonction vis--vis dun autre lment (par exemple le mme ressort servant damortisseur). En principe, la thorie des quivalents retient pour fonction leffet technique premier. Mais encore une fois, sa dtermination peut donner matire discussion.
D - Les inventions de procd Dans le mme genre dide dlargissement de la porte au-del de la lettre des revendications, il convient pour tre complet de rappeler larticle 64(2) CBE Si lobjet du brevet porte sur un procd, la protection stend aux produits obtenus directement par ce procd. En pratique il est cependant dlicat de faire jouer cette extension de protection . En France notamment il nest pas possible de renverser la charge de la preuve de sorte que ce serait au prsum contrefacteur de dmontrer que le produit na pas t fabriqu selon le procd brevet. Le brevet en est rduit devoir prouver que le produit argu de contrefaon na pas pu tre fabriqu par les procds connus avant son invention. La prsomption joue alors pour en dduire que le procd employ dans les faits est bien celui tel que rserv par brevet. Mme si les concepts pour reconnatre la protection confre une porte plus large que la lettre des revendications ont dans tous les pays notamment europens peu prs les mmes noms, ce que la jurisprudence y a mis dans ces divers pays diverge bien souvent. Laffaire Improver/Remington est de ce point de vue remarquable. Le tribunal allemand a statu en
23 faveur de la contrefaon alors quen Grande-Bretagne, la contrefaon a t carte. Il y a l source dinscurit juridique. Le brevet a un droit, mais il ignore sur quoi exactement jusquau jour du procs.
E - Dpendance et perfectionnement Un autre aspect vient parfois restreindre le droit du brevet. Ce sont les droits dj constitus par dautres et sur lesquels son brevet empite. Pour dterminer cet empitement, les techniques prcdentes dvaluation de ltendue de la protection sont aussi utiliser, mais cette fois en se demandant si linvention considre nest pas en train de contrefaire des brevets antrieurs. Une telle tude sappelle tude dexploitabilit , car si elle rvle que linvention entre dans le champ de protection dun brevet antrieur (on dit aussi dans ce cas que le brevet second est dans la dpendance du brevet premier ) son exploitation nest plus possible sauf en obtenir lautorisation du brevet antrieur. En pratique il est trs frquent quun brevet dpende dun autre plus ancien. Cela est presque systmatiquement le cas dans le domaine de la chimie o se crent ainsi de vritables entrelacs de droits privatifs. Seule une veille srieuse permet par suite une socit de sassurer que ses produits sont exploitables. Il est possible de faire appel lINPI pour cette veille. Un service spcialis peut par exemple rassembler tous les mois les demandes venant dtre publies et qui se rapportent des produits de la mme classe que les produits de la socit en question [LAINEE F., 1991]. Cette veille peut aussi seffectuer partir des bases de brevets disponibles sur des serveurs spcialiss ou sur Internet [MARX B., 2000]. Un tel cas de figure se rencontre trs souvent loccasion dune invention perfectionnant un produit ou un procd dj couvert par brevet. Le droit des brevets a un autre adage valable en lespce : Perfectionner, cest contrefaire. Si le brevet premier appartient celui qui la perfectionn, il ny a alors pas de problme dexploitation. Le brevet de perfectionnement tant dpos plus tard, et dans la mesure o il nest plus pensable dutiliser linvention sans son perfectionnement ds lors quil a t mis au point, cest une faon de prolonger le monopole. Dans les autres cas, lauteur du perfectionnement devra, sil le peut, sentendre avec le brevet dorigine pour conclure, selon le cas, des licences croises sans bourse dlie ou bien une licence avec paiement de royalties. Le titulaire dun brevet de base a quoi quil en soit un atout par rapport aux autres. Ces brevets de base, aussi appels brevets pionniers , sont en effet, comme le chapitre 3 le montrera, lobjet de rudes batailles (cf. II-3-B du chap. 3). Ils peuvent tre mis en lumire par des recherches bibliomtriques partir de bases de donnes de brevets spcialises [COURTIAL J.-P. et al., 1991].
3- Contenu du droit de brevet/March protg

Il est rgi uniquement par les diffrentes lois nationales. La loi franaise dfinit le contenu du droit de brevet de faon limitative en numrant tous les actes dexploitation de linvention brevete auxquels le titulaire du brevet peut sopposer. Il est alors entendu que le brevet ne
24 peut interdire ces actes que sur le territoire national pour lequel un brevet lui a t dlivr. En pratique donc, le brevet a intrt se constituer des droits privatifs sur tous les territoires o ses concurrents sont susceptibles de se livrer des actes de contrefaon. Il prend par suite des brevets dans les pays o il sattend les voir fabriquer ou bien vendre.
A - Les actes secondaires de contrefaon Parmi ces actes, certains ncessitent la mauvaise foi pour tre effectivement rprhensibles. Ce sont les actes dits secondaires qui consistent : - offrir le produit brevet loccasion par exemple doffre gr gr, de publicits ou dune exposition ou bien offrir dutiliser le procd brevet, - utiliser le produit brevet ou celui obtenu par le procd brevet, - mettre dans le commerce ces produits, soit vendre, louer, prter usage, voire donner, - dtenir ces produits aux fins doffre, de mise dans le commerce et dutilisation. La mauvaise foi est tablie lorsquune copie de la demande ou du brevet dlivr a t signifie par exemple par lettre recommande au prsum contrefacteur sans quil ne renonce ses agissements.
B - Les actes primaires de contrefaon Les actes primaires consistent quant eux - fabriquer le produit brevet ou utiliser le procd brevet, ou - importer mme si cest pour un simple transit sur le territoire national. Toutefois pour ce qui est de limportation au sein de lUnion europenne, le droit dinterdire est limit afin de garantir la libre circulation des marchandises voulue par le March unique. Lorsque le brevet a dj autoris la mise sur le march de son produit au sein de lUnion europenne, il ne peut plus en effet sopposer son importation dans un pays de lUnion o il possde un brevet, cela en vertu de la thorie de lpuisement du droit . Cette thorie revient une dgnrescence du droit de brevet qui peut aller assez loin. Ainsi un brevet franais qui donne licence de son brevet un fabricant allemand, ne peut plus sopposer la rimportation en France des fabrications allemandes. Lpuisement du droit revient considrer que les redevances de licence constituent le tribut au droit de brevet et que le brevet doit sen satisfaire. Si le fabricant avait t amricain, le brevet franais aurait pu sopposer la rimportation en France des fabrications sous licence. Quoi quil en soit, la mauvaise foi est toujours prsume pour les actes primaires ds lors que la demande de brevet a t publie. En consquence il appartient aux fabricants de rester lcoute de ces publications par une veille approprie (cf. II-2-E). Pour la priode qui prcde la publication et bien que la procdure en soit alors dans sa phase confidentielle la demande est dj opposable. La loi dispose en effet que le droit nat au dpt de la demande de brevet. Mais dans ce cas, la mise en connaissance de cause du prsum contrefacteur doit revtir un caractre solennel, car cest une exception la rgle de lexigence dune publication. Elle seffectue de prfrence par huissier au moyen dune copie de la demande certifie.
25 Ce qui compte pour valuer si un acte dexploitation tombe sous le coup dun brevet, ce sont les revendications de ce brevet dans leur forme finale. Or, au cours de la procdure de dlivrance du brevet et mme aprs en cas dopposition, les revendications sont susceptibles de subir des modifications. Si ltendue de la protection confre par le brevet a augment entre la mise en connaissance de cause et la dlivrance, des tiers ayant commenc une exploitation non contrefaisante dans cette priode transitoire ont le droit de la poursuivre. Si linverse, le champ de protection a t limit par la procdure de dlivrance, le brevet est rput avoir eu ds le dbut cette porte limite (effet rtroactif). Il nest donc pas possible dinquiter un contrefacteur des revendications initiales qui ne contrefait pas les revendications finales. Cette disposition est heureuse, car ce cas de figure se rencontre assez frquemment. En effet en pratique la limitation de porte correspond lajout dune caractristique dans la premire revendication du brevet. Le contrefacteur dorigine ne reproduit donc pas cette caractristique supplmentaire. Cest notamment le cas du dtenteur dun brevet de base qui ne contrefait pas son perfectionnement. Le juge ne peut se prononcer concernant une contrefaon que sur la base dun brevet dlivr. Sil est en cours dopposition, comme sa porte est susceptible encore de varier, le juge peut surseoir statuer. Cependant tous les juges ne le font pas, cela au nom de la bonne administration de la justice. Le juge estime alors quil ne faut pas laisser les parties trop longtemps dans lincertitude quant lissue du procs. Toutefois il arrive quun jugement en faveur de la contrefaon soit rendu juste avant que lOffice europen des brevets ne rvoque le brevet, rendant finalement toute contrefaon impossible par absence de droit. Un tel cas sera approfondi au chapitre 3.
C - La fourniture de moyens Sous la loi franaise de 1844, un arrt de 1960 concernant des cires micro-cristallines est rest clbre. Des ruches brevetes par ailleurs taient vendues sous forme de kit avec un mode demploi pour que le client puisse assembler la ruche. Le juge a t oblig de conclure labsence de contrefaon par suite des lacunes de la loi. Cest pourquoi, en 1968, a t introduit un article pour sanctionner la fourniture de moyens. Son principe est que la livraison ou loffre de livraison de moyens est fautive si, la fois, - les moyens se rapportent un lment essentiel de linvention brevete, - la mise en uvre a lieu en France, et - le fournisseur sait ou ne peut ignorer que ces moyens sont aptes la mise en uvre. La fourniture ltranger est donc licite. Peu importe que le fournisseur soit de mauvaise foi. Il doit juste savoir quel produit il permet de reconstituer. Lillgalit de la fourniture de moyens disparat si - les moyens fournis se trouvent couramment dans le commerce. Le fournisseur ne doit toutefois pas inciter dans ce cas reconstituer le produit brevet, - le brevet a autoris la fourniture, ou - la fourniture est effectue par des personnes habilites exploiter linvention.
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D - Tiers immuniss Le titulaire dun brevet ne peut sopposer lexploitation de son invention par certains tiers qui sont ainsi immuniss contre son droit. Ce sont les possesseurs antrieurs de linvention, et qui donc nont pas jug utile de dposer une demande ds leur invention ralise. Cette exception de possession antrieure constitue en quelque sorte un trou dans le droit dvolu au brevet. Et le monopole de ce dernier devra souffrir la prsence dun ou plusieurs autres exploitants. Ceux-ci bnficieront de la protection du brevet empchant larrive sur le march dautres concurrents. Un possesseur antrieur peut apporter la preuve quil connaissait linvention avant le dpt de la demande de brevet par tout moyen. Cest pourquoi il est utile de tenir un cahier de laboratoire comprenant des pages numrotes. Mais cela peut tre insuffisant si le dpartement R&D qui tient le cahier appartient une autre filiale que celle qui exploite linvention.
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III - COMMENT JOUE LARME BREVET

Reprenant limage militaire de larme brevet, ce paragraphe examine comment elle peut tre mise en uvre. Dans la terminologie juridique, il sagit pour le brevet de faire reconnatre son droit face un contrefacteur. Si ce dernier refuse de se soumettre un arbitrage, cest le juge qui in fine dira le droit. Il convient donc dexaminer comment se droule un procs en contrefaon ou, si lon veut, comment larme explose, et quelles sanctions peuvent tre prononces lissue de ce procs, cest--dire quels dgts lexplosion peut occasionner. Cette tude permettra une approche thorique de larme brevet.
1 - Procs en contrefaon
A - Assignation par le brevet Historiquement la contrefaon relevait du pnal. Cela a t rintroduit dans la loi franaise de 1990 lorsquil y a preuve indubitable de lintention frauduleuse du contrefacteur. Toutefois cette facult est peu employe en raison des incertitudes qui psent en gnral tant sur lobjet du droit (cf. la remarque la fin du paragraphe II-2-D ci-dessus) que sur la validit du brevet (cf. III-1-B). Le pnal pose aussi un problme dattribution de juridiction, le contrefacteur prsum mettant gnralement en cause la validit du brevet, question qui se traite au civil (cf. aussi III-1-B). La quasi-totalit des procs en contrefaon de brevets ont par suite lieu directement devant les juridictions civiles, la responsabilit civile dlictuelle du prsum contrefacteur tant seule en cause. Elle se prescrit par trois ans. Linstance doit tre introduite par le rel titulaire du droit de brevet. Ce dernier peut tre le brevet dorigine. Il peut aussi tre le cessionnaire du droit ou son concessionnaire exclusif condition dtre valablement inscrit comme tel au Registre national des brevets. Le droit de brevet est en effet considr comme un droit rel, qui doit tre soumis une publicit pour tre opposable tous. Ci-dessous, le terme de brevet sera gard pour dsigner le demandeur de linstance quelle que soit sa qualit vis--vis de son droit de brevet. En France, dix tribunaux de grande instance sont rputs comptents en matire de brevet. Ce sont les tribunaux de Lille, Nancy, Strasbourg, Paris, Rennes, Limoges, Bordeaux, Toulouse, Marseille et Lyon. Mais plus de la moiti des affaires de brevet se traite Paris. Lassignation seffectue devant le tribunal - soit du domicile du prsum contrefacteur, - soit du lieu o lacte de contrefaon prsume sest produit. Cela laisse en pratique le choix du tribunal au titulaire du droit de brevet dans la mesure o il peut par exemple se faire livrer o il veut le produit contrefaisant. Cest un premier aspect qui met en position de force le brevet. Si au niveau de la premire instance cela joue peu, les tribunaux ntant pas spcialiss dans les brevets, les chambres de cours dappel en revanche le sont et la sensibilit de chacune finit par tre connue des avocats spcialiss.
28 Un autre de ces aspects est relatif la preuve de la contrefaon qui en principe peut tre tablie par tout moyen. Certes le brevet en a la charge, mais il dispose notamment en France de la procdure de saisie-contrefaon qui est particulirement efficace. Le chapitre 3 examinera plus en dtails comment cette procdure se droule en pratique (cf. I-2-A du chap. 3). Ce nest autre en vrit quune perquisition que le brevet peut se voir autoris organiser chez son prsum contrefacteur.
B - Demande reconventionnelle en annulation par le contrefacteur prsum Un troisime aspect semble encore favorable au brevet. Cest ladage Provision est due au titre. qui signifie quun brevet dlivr bnficie dune prsomption de validit. Un des moyens de riposte du prsum contrefacteur consiste cependant dposer une demande reconventionnelle en annulation du brevet. La loi prvoit en effet quune dcision de justice peut dclarer nul un brevet si : a) son objet nest pas brevetable, b) il y a insuffisance de description, ou c) lobjet du brevet dlivr stend au-del du contenu initial de la demande. Un brevet dlivr en France par la voie nationale ne subit pas dexamen au fond. Seul un avis documentaire tabli par des membres de lINPI au vu du rapport de recherche est joint la publication du brevet dlivr. Un tel brevet reste donc assez vulnrable une ventuelle annulation par le juge. Un brevet dlivr par la voie europenne est beaucoup moins vulnrable surtout si les antriorits soumises au juge sont les mmes que celles qui ont t prises en compte lors de lexamen au fond effectu par lOEB. La mesure dans laquelle un brevet est vulnrable lannulation lors du procs est fondamentale dans lissue favorable ou non du procs en contrefaon. Car bien sr si le brevet est annul lors du procs, il est rput navoir jamais eu deffets juridiques et il ne saurait en consquence y avoir de contrefaon. En France, ce point est examin par le mme juge que celui qui a connatre de la contrefaon (contrairement ce qui se passe en Allemagne notamment). Et la validit du brevet est examine en premier lieu. Ce paramtre fondamental propre un brevet est aussi appel valeur ou solidit du brevet. Cest un paramtre aussi important que la porte de la protection confre par le brevet selon laquelle le produit ou le procd argu de contrefaon tombe ou non sous le coup du brevet. La porte est examine en second lieu ds lors que le brevet a t en tout ou partie valid. La procdure devant le juge est contradictoire. En pratique, les parties, donc aussi bien le brevet que le prsum contrefacteur, sont invites soumettre des arguments au juge autant que de besoin. Les arguments soumis par lune des parties sont transmis lautre pour quelle prenne position dessus. Bien entendu ce sont les avocats des deux parties qui changent ces critures. Mais les arguments sont labors en commun avec les quipes de chercheurs des socits en cause ainsi que leurs conseils en proprit industrielle respectifs. Ces changes stalent sur plusieurs mois tandis que les plaidoiries durent une ou deux heures en gnral, nexcdant jamais une journe. Le dlai moyen de traitement dun procs en contrefaon a t entre 1990 et 1995 de 16,4 mois [TRIET G., 2000]. Cela sexplique par le manque de magistrats, mais aussi par lattitude des parties qui se livrent souvent des manuvres dilatoires (cf. I-2-B du chap. 3). Le cot
29 moyen dun procs en premire instance en France est de 100 000 euros dont une petite moiti va lavocat et lautre moiti, plus grosse, va au conseil en proprit industrielle. La procdure en appel est de 30% moins chre. En comptant un passage en cassation, il faut compter un cot global moyen de 200 000 euros environ pour une dure de cinq six ans. Linvestissement dans la prparation du procs est un troisime paramtre influenant largement son issue au mme titre que solidit et porte du brevet. Et si ces trois paramtres ne sont que de pitre qualit, les aspects favorables au brevet souligns ci-dessus ne lui permettront gure de faire succomber le prsum contrefacteur.
2 - Les sanctions de la contrefaon
A - Dommages et intrts En France, la sanction de la contrefaon na pas un caractre de vengeance lgard du vilain contrefacteur. En effet le mcanisme de la responsabilit civile donne droit uniquement rparation ds lors quil y a prjudice selon ladage : Le prjudice, tout le prjudice, mais rien que le prjudice. Ce mcanisme vise restaurer la partie lse dans ses droits. Aussi ds quil a t jug que le brevet tait valable et quil tait bel et bien contrefait, le juge ordonne le calcul des dommages et intrts qui seront verss au brevet et fait le plus souvent appel pour cela un expert spcialis. Celui-ci utilise une mthode de calcul immuable comprenant les tapes suivantes : a) choix de lassiette de calcul Il est rare que linvention protge par le brevet soit un produit vendu part. Le plus souvent, laspect innovant est inclus dans un tout commercial qui est vendu dans son ensemble. Lassiette de calcul est alors le chiffre daffaire ralis sur ce tout commercial pendant toute la priode des agissements de contrefaon. Bien entendu ces agissements ne peuvent commencer quaprs la naissance du droit de brevet, soit la date de dpt de la demande. La prescription par trois ans fait par ailleurs remonter le dbut de cette priode au plus tt trois ans avant lassignation. La priode concerne sarrte soit avec les agissements, soit avec le jugement, voire au-del au moins en thorie dans le cas o linterdiction naurait pas t prononce et que le contrefacteur se proposerait de faire appel de la dcision le condamnant. b) calcul des ventes quaurait pu raliser le brevet Dans cette optique de la rparation dun prjudice, ce ne sont pas les ventes effectives du contrefacteur qui comptent, mais bien celles quaurait pu raliser le brevet. Il est par suite tenu compte des capacits de production ou de vente du brevet. Les conditions du march qui, elles, simposent aussi bien au contrefacteur quau brevet sont aussi apprcies.
30 c) valuation du manque gagner pour le brevet si le brevet exploite lui-mme linvention, le prjudice consiste dans le gain manqu gal au produit des ventes prcdentes et du bnfice ralis par le brevet par ensemble vendu ; si le brevet nexploite pas, mais fait exploiter par un ou plusieurs licencis, le prjudice consiste pour lui tre priv de redevances. Ces dernires sont estimes gales au gain prcdent multipli par le pourcentage de la redevance de licence ; si enfin personne nexploite linvention du ct du brevet, il est admis de considrer que le contrefacteur est un licenci qui sest impos. Le prjudice est calcul comme dans le cas prcdent sauf que le pourcentage de licence est prcis dans le jugement. Il est plutt fix une valeur de deux ou trois points suprieure ce qui se pratique dans la profession pour lui valoir tout de mme valeur de punition (par exemple 8% du chiffre daffaire au lieu de 5%).
En pratique, la rparation moyenne qui est alloue au brevet par le juge est de lordre de 30 000 euros [TRIET G., 2000]. Toujours entre 1991 et 1996, 9 dcisions de justice sur 82 ont attribu plus de un million deuros de dommages et intrts. Cela parat largement sousvalu. Comme certains spcialistes le rsument, le brevet franais rapporte la mesure de ce quil vaut [Commission dInformation pour lEntreprise de lAAAF,2002]. En fait, les magistrats craignent souvent de condamner tort, ce qui explique le caractre drisoire des sanctions pcuniaires. Ce nest pas le cas dans dautres pays comme les Etats-Unis ou lAllemagne. Quoi quil en soit, cette mthode de calcul est trs rvlatrice du pouvoir dissuasif effectif dun brevet. Celui-ci sera en effet trs diffrent selon les situations respectives du brevet et du contrefacteur sur le march. Un contrefacteur puissant, capable de vendre beaucoup plus que le brevet, pourra soffrir le luxe dune condamnation sans souffrir rellement de pertes. Prendre linitiative de contrefaire en labsence de toute exploitation par ailleurs peut aussi tre rentable. En revanche la petite socit qui contrefait le brevet dune entit forte capacit dexploitation peut tre condamne payer des dommages et intrts tels quil ne lui reste plus ensuite qu mettre la cl sur la porte. Ce point attire lattention sur un quatrime paramtre influenant lissue du procs : le rapport de force entre brevet et contrefacteur.
B - Interdiction La menace dune autre sanction, savoir linterdiction, est souvent beaucoup plus dissuasive notamment pour les grosses socit tentes de contrefaire. Elle joue en fait deux niveaux : a) linterdiction provisoire Dans ce cas, le procs proprement dit na pas encore commenc, seule lassignation ayant eu lieu dans le cadre de laction principale. Le brevet saisit alors le juge des rfrs pour une action dite secondaire visant une interdiction provisoire. Il sagit en fait de faire prononcer une dcision de justice interdisant au prsum contrefacteur de poursuivre son exploitation de linvention brevete. Linterdiction est dite provisoire en ce sens quelle pourra le cas chant tre remise en cause ultrieurement par le juge du fond de laction principale. Bien sr, avant dordonner une telle mesure extrmement pnalisante pour le
31 prsum contrefacteur, le juge des rfrs sentoure de garanties. Il sassure entre autres que : - laction est engage sur la base dun brevet et non dune simple demande, - laction principale au fond apparat srieuse, cest--dire qu premire vue, le brevet semble valable et la porte du brevet stendre lobjet contrefaisant, et - laction principale a t engage dans un bref dlai (en pratique de lordre de six mois) compter du jour o le brevet a eu connaissance des agissements du prsum contrefacteur, cet aspect allant de paire avec le caractre durgence de la cessation de ces agissements pour la survie du brevet. Malgr ces prcautions, le juge des rfrs qui craint tout de mme de lser le prsum contrefacteur, demande parfois que le brevet constitue des garanties financires destines indemniser le prsum contrefacteur de lventuel prjudice que linterdiction provisoire lui aurait occasionn. Cette mesure demeure dun emploi restreint en France en raison notamment des incertitudes demeurant sur la validit du brevet dlivr par le systme franais. Entre 1991 et 1996, seulement une petite dizaine dactions en rfr ont abouti linterdiction en France [TRIET G., 2000]. A ltranger, en particulier dans les pays de droit anglo-saxon, lquivalent de linterdiction provisoire, linjonction, est prononce beaucoup plus souvent et a un caractre trs dissuasif. b) linterdiction sous astreinte Pour en revenir aux sanctions encourues dans le cadre de laction principale, le juge dispose dans son arsenal de linterdiction sous astreinte. Si le contrefacteur nobtempre pas linterdiction de poursuivre ses agissements, il doit payer une pnalit supplmentaire par jour dexploitation illgale. Cette pnalit est par exemple de lordre du prix de lobjet contrefaisant de sorte quelle est parfaitement dissuasive. Lavocat JeanLouis FREYRIA a bien soulign ce point lors du 6me Forum sur lIntelligence conomique qui sest tenu du 25 au 27 septembre 2002 Menton.
C - Autres sanctions
a) la confiscation des objets contrefaisants Au cours de lhistoire la mesure de confiscation a vari, ce qui est significatif des problmes quelle pose. Tout dabord sont confisqus au nom du tout indivisible les ensembles incorporant linvention contrefaite. Cela peut par suite mettre en cause des sommes importantes quil convient de dduire des dommages et intrts tels que calculs au paragraphe III-2-A. Au dbut, lEtat revendait lui-mme les objets confisqus. Puis, partir de la loi de 1844, ils ont t remis au brevet. Mais leur qualit nest pas forcment la mme que celle assure par le brevet. Aujourdhui, la destruction pure et simple tant des objets contrefaisants que des moules est privilgie quitte restituer au contrefacteur la valeur de leur matire premire.
32 b) la publication du jugement Effectue dans des publications spcialises propres au domaine dactivit du contrefacteur, une telle publication peut avoir un caractre dissuasif dans la mesure o son image de marque risque den tre ternie. En pratique cependant, tant donn toutes les subtilits du droit des brevets, les socits sont peu enclines juger dfavorablement lune delles qui serait condamne pour contrefaon. La PME qui a manqu de vigilance et na pas reconnu temps quelle empitait sur le champ de protection dun brevet concurrent, fait figure plus de victime que de prdateur cherchant semparer frauduleusement du march.
3 - Nature de larme brevet

Cela ramne la nature de larme brevet. Quelle est-elle en effet et comment sen servir pour dfendre ou conqurir un march ? Pour rpondre cette question, ce que se propose de faire le chapitre 3 en tudiant les stratgies de mise en uvre des brevets, lidal serait de dvelopper une thorie du brevet linstar dune thorie scientifique. Pour aller dans ce sens, une analogie est propose : celle de la mine ou bombe dclenchable distance en vue de piger le terrain de linvention pour en interdire laccs. Cette arme prsente en effet des paramtres quil est possible de mettre en parallle avec ceux du brevet tels quils viennent dtre dgags : a) Valeur, validit ou solidit du brevet sont comparer la fiabilit du mcanisme de mise feu de la bombe. Si ce mcanisme est dficient, la mine nexplosera pas de mme que si le brevet nest pas valide, il ny aura pas de sanctions pour le prsum contrefacteur. Ce paramtre dpend de linvention elle-mme et est donc du ressort des chercheurs ; b) La porte du champ de protection du brevet correspond en fait la zone protge par la bombe. Cest le domaine o il est risqu pour le contrefacteur de saventurer. Comme cela a t dit au paragraphe II-2-C, ce paramtre dpend surtout du spcialiste en proprit industrielle qui a rdig les revendications de la demande de brevet ; c) La puissance de la bombe lors de son explosion nest autre que celle des quipes runies pour mettre au point largumentaire du procs. Elle est videmment lie au montant des sommes que le brevet est prt y consacrer. En dautres termes, ce paramtre dpend surtout du brevet ; d) Exactement comme le contrefacteur puissant qui na rien craindre de lexistence dun titre aux mains dun brevet faible, un blind peut passer sans dommage grave proximit dune mine de faible puissance. Ce dernier paramtre dpend du contrefacteur. Lanalogie de la bombe fonctionne bien dans le cas lmentaire dun brevet appartenant un brevet et contrefait par un contrefacteur. Il convient en effet dimaginer un blind plus ou moins puissant, le contrefacteur, qui traverse le terrain pig de son adversaire, le brevet. Si le brevet est dune validit moindre, il traversera le terrain sans que rien nexplose. Si le brevet est de porte rduite, il pourra le contourner et galement viter toute explosion. Si les quipes du brevet sont ngligentes ou quelles ny consacrent pas largent ncessaire, rien
33 nexplosera non plus faute de procs srieux. Si enfin la position dominante sur le march du contrefacteur revient ce quil jouisse dun blindage pais, lexplosion que provoquera son passage dans la zone protge par son ladversaire, ne laffectera pas de faon marquante. Reste savoir si cette analogie demeure pertinente dans des cas plus complexes. Car dans la pratique, le brevet possde plusieurs brevets, les contrefacteurs potentiels sont lgion, le brevet lui-mme pouvant tre contrefacteur dautres brevets Cest pourquoi le chapitre suivant passe en revue les diverses stratgies demploi des brevets pour dfendre ou conqurir un march.
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Chapitre 3 - Stratgies de mise en uvre des brevets
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I - STRATGIES DE DFENSE D'UN MARCH

L'historique prcdent de mme que l'analyse des textes en vigueur actuellement montrent que la finalit du brevet, telle qu'elle a toujours t conue par le lgislateur, est la garantie d'un monopole sur une invention et par suite sur le march qui s'y rapporte. L'arme brevet est par suite avant tout une arme dfensive. Il est en consquence naturel de commencer par les stratgies de dfense d'un march. Les lignes ci-dessous se placent d'abord du ct du brevet qui souhaite protger son march par des brevets adapts. Puis elles se placent du ct du contrefacteur qui cherche se dfendre face un brevet qui l'attaque.
1 - Ct brevet
A - Le dpt de brevets La stratgie de dfense d'un march l'aide de l'arme brevet commence ds la dcision de fabriquer ou non l'arme. Jusque-l l'invention tait un bien sans matre. Par son dpt d'une demande, le futur brevet s'approprie ce bien dans l'ide que le juge pourra, si le besoin s'en fait sentir, contraindre au respect de son droit de proprit. Cependant la fabrication de cette arme a un certain cot. Quand donc est-elle le plus intressante? La rponse cette question dpend en premier lieu de la nature de l'invention. Que cette dernire consiste en un produit ou un procd, dans tous les cas, il s'agit in fine de vendre une innovation technologique. Or, les phases de la vie d'une telle innovation sont bien connues. Ce sont par exemple: - la phase de dveloppement caractrise par les investissements raliser pour parfaire l'invention dans le secret du laboratoire, - la phase de lancement qui ncessite aussi des investissements, mais plutt pour commercialiser le produit, - la phase de dcollage lorsque le produit semble avoir t accept par le march et quil dgage de fortes marges bnficiaires en raison de l'absence de concurrents, - la phase d'industrialisation, avec de nouveaux investissements donc, mais cette fois afin d'abaisser les cots de production et maintenir en consquence la marge malgr l'apparition de concurrents sur le march, - la phase de maturit du produit durant laquelle a lieu en principe le retour sur investissement, et enfin - la phase de dclin. Le brevet est utile aprs la phase de dcollage afin de retarder au maximum l'apparition des concurrents sur le march. Il est en effet connu que si la part de march est double, il en va de mme pour la rentabilit de la production. Une autre rgle veut que si le volume de production est multipli par deux, le prix de revient chute de 15 20%. Avoir le monopole, soit la totalit du march, permet donc de bnficier du maximum de marge. L'enjeu est de
36 taille. Mais il n'est pas toujours ais de reconnatre quel est le bon moment pour le dpt. S'il intervient trop tt avant le dcollage, les 20 ans du brevet risquent de s'achever avant que ne commence la phase de dclin du march. Et s'il intervient trop tard, des concurrents auront pu prendre pied sur le march. Car il ne faut certes pas trop se faire d'illusion sur la possibilit de garder l'invention secrte. Les employs changent de socit et parlent (cf. II-1 ci-aprs).
B - La concession de licences La dure du cycle de vie du produit est un lment important pour juger du moment opportun pour le dpt. Elle dpend le plus souvent du secteur considr. L'INPI distingue dans ses rapports d'activit [INPI, 2000] trois secteurs: - mcanique, - chimie, et - physique-lectricit. Le systme du brevet est particulirement bien adapt au secteur de la mcanique plus ancien. Dans le secteur de la chimie, les brevets de mdicaments souffraient de la dure exagrment longue de la phase de dveloppement comprenant tous les essais sur les animaux, puis sur les humains. Les certificats complmentaires de protection visent pallier cette inadquation par une prolongation du monopole au-del des vingt ans traditionnels. Pour des produits cycle trs long comme parfois dans le dernier secteur qui comprend l'lectronique, le cas de la carte mmoire semble assez typique. Les principes des transactions lectroniques mettant en oeuvre des microcircuits taient connus en France depuis vingt ans. Des ingnieurs rpartis dans le monde entier comme CASTRUCCI, HALPERN, ELLINGBOE, GRETAG, DETHELOFF, ARMURA ... avaient dj conu et dcrit des cartes en matire plastique comportant des circuits et des mmoires lectroniques en vue de raliser des moyens de paiement quand l'inventeur franais Roland MORENO dpose en 1974 une demande sur ce sujet. Son conseil en brevet, Jean MOULIN, l'oriente sur des aspects techniques traits jusque-l de faon incomplte. Personne en effet n'avait encore exploit la carte mmoire. MORENO et MOULIN dgagent des concepts inventifs qui finalement rsistent aux attaques de "poids lourds" comme Philips et Siemens. En 1975 est cre la socit Innovatron, socit dont l'activit se rsume entretenir les brevets pionniers pour les concder en licence. Son fondateur, Jean MOULIN, pense qu' cette phase de dveloppement, il n'aurait pas t possible de trouver des investisseurs pour industrialiser la carte mmoire alors que le retour sur investissement prvisible n'tait qu' un horizon de dix ans. Ce n'est en effet qu' la fin des annes 1980 que la montique commence s'imposer sur deux marchs, celui de la tlcarte et celui des cartes bancaires. Les investissements ncessaires sont alors consentis Gemplus qui vient dobtenir par ailleurs commande de la part de France Tlcom pour plusieurs dizaines de millions de francs. Cre avec une centaine de personnes, Gemplus devient ainsi en moins de dix ans le leader incontest de ce nouveau march avec 3 000 personnes et un chiffre d'affaire de 2,3 milliards de francs. Le dmarrage de Gemplus est fondamentalement li l'existence des brevets pionniers qui se sont montrs assez solides. Sans cette assurance de retour sur investissement, la phase d'industrialisation n'aurait pas dbut faute de moyens financiers. Et Innovatron qui les avait fournis, est largement rentre dans ses frais. En l'espce Innovatron n'avait pas les moyens d'exploiter elle-mme les brevets de Roland MORENO. Lorsque la socit dtentrice des
37 brevets exploite elle-mme, la concession d'une licence n'est pas toujours recommande (cf. II-3-C ci-aprs). Quoi qu'il en soit, le cot du dpt demeure ngligeable par rapport celui de la campagne de lancement d'un produit.
C Le procs en contrefaon Mais cela n'a d'intrt que dans la mesure o le brevet est prt traner devant les tribunaux tout contrefacteur apparaissant sur le march. Un procs cre en effet toujours une gne pour ce dernier: - il doit subir la saisie-contrefaon, - le procs s'ternise pendant trois, quatre, voire cinq ans durant lesquels il demeure dans l'incertitude, - il ressent les effets psychologiques au moins du discrdit moral jet sur sa socit. En face le brevet risque, dans le pire des cas o il perdrait son procs: - d'tre condamn devoir rembourser les frais de procdure engendrs par le procs (selon le fameux article 700 de Code de procdure civile), mais ils s'lvent en moyenne seulement 3 000 euros, - de perdre son brevet. Mais ce dernier serait de toute faon rest sans effet sur le contrefacteur en cas de tolrance de ses agissements. En fait la dcision d'assigner le contrefacteur doit rsulter d'une tude conomique mettant en regard, d'un ct, les pertes subies du fait de la contrefaon et, d'un autre, les frais de procdure avec ou sans chance de succs pour le brevet. Il est vrai que certaines PME/PMI particulirement petites, qui par exemple sont parvenues dposer un brevet grce une aide de l'Etat, n'ont pas les moyens d'assumer ces frais. A la fin 2002, la Prsidence danoise de l'Union europenne a prsent des propositions prcises concernant un nouveau systme europen d'assurance appel des vux des professionnels dj depuis de nombreuses annes [OEB, 1994]. Il consisterait pour ces PME/PMI acquitter une prime, d'un montant abordable dans la mesure o le systme serait l'chelle europenne, en contrepartie de quoi les frais de procdure seraient acquitts sur un fonds de garantie [Commission europenne, 2002]. En relation avec les procs, il est intressant de savoir comment les juges statuent. MarieFranoise MARAIS, Prsidente de chambre la Cour d'Appel de Paris, a livr ce secret notamment lors du 6me Forum europen de la Proprit intellectuelle qui s'est tenu Paris les 6 et 7 mars 2001. Selon elle: "les juges cherchent toujours dterminer qui se moque de qui. Leur dcision vise alors sanctionner la partie qui le mrite. Ensuite ils lui donnent un habillage juridique". C'est un point trs important savoir, car il relativise l'intrt de l'tude de la jurisprudence. Dans son jugement ou son arrt, le juge ne peut en effet pas soulever de moyens autres que ceux soulever par les parties. Or, si le fondement rel de sa dcision est l'attitude des parties lors de l'audience - et cela se produit beaucoup plus frquemment qu'on ne le croit -, le juge est contraint de tordre les arguments fournis pour qu'ils se plient aux conclusions qu'il veut voir merger. En consquence, il apparat essentiel que les considrations conomiques voques au paragraphe prcdent prvalent sur toutes tudes juridiques du dossier.
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D - La constitution d'un portefeuille Les dpts privilgier sont bien entendu ceux de brevets de base. Les entreprises se livrent en effet de rudes batailles pour les dtenir (cf. II-3-A ci-aprs). C'est que le titulaire des brevets dominants contrle tout le secteur conomique correspondant. Mais les brevets de perfectionnement ne sont pas non plus ngliger. Ils peuvent servir de monnaie d'change lors de ngociations ou encore permettre des stratgies d'encerclement ( (cf. II-3-B ciaprs). Enfin sont galement d'un grand intrt les brevets dits "dfensifs" parce qu'ils n'ont pas vocation tre exploits. Bien qu'en principe, une licence obligatoire puisse en tre demande au ministre charg de la proprit industrielle, cela n'est jamais fait en pratique. Du coup, la technologie correspondante est gele. Cela est avantageux lorsque cette technologie est susceptible de se substituer celle effectivement exploite par le brevet. Dans tous les cas, une entreprise ne doit pas limiter ses dpts quelques brevets isols. C'est l que l'image de la mine est sans doute le plus utile. Selon cette analogie, le march dfendre est assimil un terrain qui, s'il est vaste, ne saurait tre valablement protg par une seule bombe. Il faut en disposer plusieurs dissmines sur toute la surface du terrain. Et la distance les sparant doit tre d'autant plus faible que la porte des bombes brevets est rduite. Or, les brevets de faible porte sont gnralement les plus solides. Donc avec une densit suffisante de brevets dans un secteur conomique donn, la socit titulaire est peu prs certaine qu'un contrefacteur ne passera pas sans dommages sur son terrain. Ainsi se constituet-elle un portefeuille de brevets cohrent avec sa stratgie industrielle. Pour atteindre cette cohrence, l'aspect li aux pays de dpt n'est pas ngliger. C'est ainsi qu'une mme invention est dpose gnralement dans les plus grands pays industrialiss, l'Europe donc, mais aussi les Etats-Unis et le Japon tout le moins. Souvent aussi des pays reprsentant un march non ngligeable sont inclus tels que le Canada, l'Australie, l'Afrique du Sud, voire la Malaisie, Tawan ... Ces diffrents brevets forment ce qu'il est convenu d'appeler une "famille de brevets". Le portefeuille d'une socit est plutt analys en termes de familles. C'est entre autres le rle de l'audit de proprit industrielle qui permet de vrifier si les diffrents brevets maintenus en vigueur au sein du portefeuille sont effectivement utiles la dfense du march vis [MOUSSERON J.-M., 1985]. L'audit permet par ailleurs d'valuer financirement ce portefeuille. Par la synergie qui joue entre les diffrents brevets d'un mme portefeuille, celui-ci peut en effet acqurir une valeur conomique bien suprieure la somme de leurs frais de dpt, dlivrance et maintien. Cette valeur est reporte l'actif du bilan comptable. Elle peut par suite justifier une augmentation de capital ou l'obtention d'un prt qui, apparaissant au passif du bilan, sont contrebalancs par le montant du portefeuille. Pour cette valuation financire, chaque famille de brevets est analyse du point de vue de sa porte, sa dure restante, des pays couverts - c'est la rgle des 3 T: technique, temps, territoire - de mme que du point de vue des ventuelles dpendances de brevets en dehors du portefeuille. Cette valuation est particulirement importante en cas de cession d'une socit. Elle est confie un auditeur le plus souvent extrieur la socit.
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2 - Ct contrefacteur
A - Obstruction la constitution de preuves de contrefaon Parmi les stratgies auxquelles peut recourir un contrefacteur cherchant lui aussi dfendre son march, la premire consiste mettre le brevet dans l'impossibilit de prouver ses agissements. Et il faut dire que, d'une manire gnrale, les contrefacteurs ne s'en privent pas. Ceux relis aux rseaux du grand banditisme s'installent pour fabriquer tranquillement dans des pays lointains comme la Chine dont les gouvernements les protgent plus ou moins dans la mesure o ils participent l'essor conomique du pays en question. Les autres comptent avant tout sur la discrtion de leur activit. Or, la saisie-contrefaon autorise une vritable perquisition chez le contrefacteur prsum. Il lui faut par suite un peu plus de doigt pour djouer la fouille ainsi ordonne. Voici les recommandations que Matre GAUTHIER, avocat spcialis dans la proprit industrielle, donne en l'espce: - donner la consigne au personnel du saisi de se taire, - ne pas cooprer avec les saisissants ou mieux faire semblant de cooprer en les envoyant sur de fausses pistes. En effet il n'est pas possible de s'opposer une saisie-contrefaon. Le cas d'un contrefacteur qui utiliserait la force pour cela a d'ailleurs t prvu par le lgislateur puisque les saisissants ont le droit de se faire accompagner par un commissaire de police arm. Le contrefacteur a donc plus intrt profiter de l'encadrement strict que la loi admet pour cette procdure d'exception. En effet il existe plusieurs rgles de forme qui, si elles ne sont pas respectes, rendent la saisie nulle: - l'huissier qui signifie au prsum contrefacteur l'ordonnance de saisie, doit s'identifier, prsenter les autres saisissants et remettre au saisi le procs-verbal de saisie avec copie de l'ordonnance, - mais surtout l'assignation pour le procs en contrefaon doit avoir lieu dans les quinze jours qui suivent la saisie. Faire ressortir le non-respect de ces rgles permet d'obtenir l'annulation de la saisie lors du procs en contrefaon. Le brevet en est alors quitte pour refaire la saisie. Inutile de prciser que lorsqu'il reviendra, les preuves auront disparu de chez le contrefacteur. Une autre mesure prventive consiste garder systmatiquement la comptabilit relative aux produits contrefaisants dans un lieu distinct de leur fabrication en veillant ce que fabrication et comptabilit ne soient pas effectues dans le ressort du mme tribunal de grande instance. En effet si les saisissants ne trouvent pas tout ce qu'ils cherchent dans le premier endroit visit, ils doivent poursuivre la saisie ailleurs. Or, cela n'est possible rapidement que si la mme ordonnance peut encore tre employe pour la visite dans le second lieu. Sinon le brevet doit requrir une seconde ordonnance auprs d'un autre tribunal. Cela rclame du temps et il y a alors toutes les chances pour que le dlai d'assignation sous quinzaine soit dpass.
40 B - Manuvres dilatoires au procs
a) Demande de sursis statuer Le contrefacteur prsum peut obtenir le sursis statuer lorsque l'action est fonde sur une simple demande ou encore lorsque la voie parallle europenne n'a pas encore dbouch sur un brevet dlivr. Il peut demander galement le sursis lorsque le brevet dlivr par la voie europenne est en cours d'opposition. Le plus souvent dans ce cas, c'est le contrefacteur lui-mme qui a fait opposition. Mais dans ce cas, le juge n'est pas tenu de surseoir. En revanche, le sursis ne peut tre refus si l'action est fonde sur un certificat d'utilit, et cela jusqu' ce que le rapport de recherche demand l'occasion du procs ait t mis. Pendant tout ce temps, le contrefacteur est l'abri de tout risque d'interdiction provisoire. Il peut mettre profit ce rpit pour modifier ses fabrications et en lancer de nouvelles sur le march chappant au titre de proprit qui lui est oppos.
b) Retard fournir les rpliques Parfois l'avocat du contrefacteur retarde volontairement l'envoi de ses conclusions au juge, prenant prtexte par exemple de son manque de temps. Cela peut tre utile lorsque persiste l'espoir de mettre jour une nouvelle antriorit destructrice de nouveaut ou d'activit inventive. Des recherches menes dans les collections de brevets japonais ou russes sont en effet assez souvent fructueuses de ce point de vue. Mais elles ncessitent des traductions gourmandes en temps. De mme le contrefacteur cherchera alors ralentir la procdure d'opposition qu'il a initie auprs de l'OEB. Mais il peut au contraire demander l'acclration de la procdure d'opposition que l'OEB est tenue de lui accorder en raison du procs en cours. La manuvre dilatoire au niveau du procs tend dans ce cas obtenir la rvocation du brevet par l'OEB avant le jour de l'audience devant le juge.
C - Moyens de forme et de fond Le contrefacteur dispose par ailleurs de plusieurs types de moyens capables de le faire triompher lors du procs. Des moyens de forme tout d'abord tels que - la dchance du brevet bien qu'il soit trs rare que le brevet n'ait pas vrifi avoir effectivement pay la dernire annuit du brevet, - le dfaut de la qualit pour agir du demandeur: Des licencis ou des cessionnaires ngligents perdent parfois de vue qu'il leur faut tre inscrits sur le Registre national des brevets comme nouveau titulaire des droits pour pouvoir assigner valablement le contrefacteur. Et tous les juges n'acceptent pas de reconnatre un demandeur inscrit ultrieurement l'assignation, - la mise en connaissance de cause des contrefacteurs se livrant des actes secondaires de contrefaon qui naurait pas t effectue pralablement l'assignation, - la prescription triennale, ou encore - la nullit de la saisie.
41 Des moyens de fond ensuite tels que: - immunits quant aux actes ou aux personnes comme dans le cas de l'exception de possession antrieure qu'il convient alors de prouver valablement, - l'puisement du droit si le produit a t mis sur le march de l'Union europenne par le brevet ou avec son accord, - la nullit du brevet qui est un moyen pouvant tre introduit seulement en appel, et - la non-matrialit de la contrefaon.
D - Transactions La stratgie de dfense de son march faisant appel une transaction peut en fait tre utilise tant par le brevet que par le contrefacteur. Aller devant le juge prsente certes un ala pour l'un comme pour l'autre. Dans certains cas, cet ala est sans consquence sur le plan conomique pour l'une des parties de sorte qu'elle se refusera transiger (cf. titre d'illustration le II-3-E ci-aprs sur la dstabilisation). Mais lorsque le rapport de force brevet-contrefacteur est relativement quilibr, les parties sont enclines ngocier. Ainsi le brevet est-il sr de garder son brevet, ce qui barre la route aux autres concurrents. Le contrefacteur carte de lui le risque d'tre condamn. Les trs grosses socits font souvent appel pour cela aux instances d'arbitrage notamment de l'OMPI. Bien que larbitrage cote trs cher, elles y trouvent un avantage supplmentaire: la discrtion.
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II - STRATGIES DE CONQUTE D'UN MARCH

Compte tenu de l'esprit dfensif dans lequel le droit des brevets a t dvelopp au fil des sicles, le voir jouer un rle pour conqurir des marchs parat inattendu. Et d'une certaine manire, les stratgies dans ce sens peuvent tre conues comme des stratgies subversives, qui relvent davantage d'une perversion du droit. La nomenclature de ces stratgies que dressent les lignes suivantes, suffira convaincre qu'il s'agit effectivement d'une dviation de l'esprit initial au profit d'un comportement de prdateur pour les entreprises qui s'y livrent. Les exemples donns de ces stratgies s'efforcent de mentionner une parade dans la mesure o la loi notamment en a prvu une. Bien que les cas correspondants aient t trouvs au fil du temps sans aucune ide prconue, ils concourent tenir aujourd'hui les entreprises amricaines pour premires utilisatrices de ces stratgies.
1 - Espionnage industriel
La survenance d'actes d'espionnage industriel semble beaucoup plus forte qu'il n'y parat. Trs souvent en effet l'entreprise qui en est victime, soit ne s'en aperoit pas ou n'a pas suffisamment de preuves pour l'tablir, soit prfre rester discrte sur sa msaventure. C'est ainsi que relativement peu de cas sont cits dans la littrature, la plupart des ouvrages faisant au demeurant rfrence aux mme cas. Par exemple, celui rgulirement voqu de Monsieur LOPEZ qui quitte General Motors et livre des documents de son ancienne socit son nouvel employeur, Volkswagen [IHEDN, 2000]. D'ailleurs la publicit faite ce cas vient probablement davantage du fait qu'il a t dcouvert grce Echelon, le systme dcoute lectronique partag par les Etats-Unis avec quelques-uns des pays dans leur sillage politicoconomique [GUICHARDAZ P. et al., 1999]. La presse s'est faite l'cho galement des affaires de la Socit europenne de propulsion en 1987, de Texas Instruments en 1989, de la CRAM d'Ile-de-France en 1995 [AUER F., 1997] ou encore de TEMPERVILLE du CEA dans les annes 1990. Quoi qu'il en soit, cela donne peu d'indication sur le pain quotidien des entreprises en la matire. Et celles qui rvlent leur exprience sont peu crdibles. A ce propos Bristol-Myers Squibb, puissant groupe du secteur mdical, a envoy le 20 avril 2000 son responsable de la scurit lors d'une journe consacre l'Intelligence conomique organise par l'Institut des hautes tudes de dfense nationale (IHEDN) l'Ecole militaire Paris. Ce responsable, Frank G. MADSEN, ancien policier danois ayant galement travaill Interpol Paris, a t trs fier d'annoncer que sa socit tait victime d'un vritable "assaut" de la part des services de renseignement gouvernementaux dont trois cas avrs d'espionnage entre 1991 et 2000. Et il a laiss entendre que le GRU russe pouvait tre leur origine. Mais ne serait-ce pas une faon pour faire de la publicit pour Bristol-Myers Squibb? Le cas de dstabilisation d'une socit franaise par cette entreprise de droit amricain qui sera dcrit plus loin, peut en effet le faire penser (cf. II-3-E). Cependant les spcialistes en brevet rencontrent des cas d'espionnage industriel dans leur pratique. Il n'est pas rare en effet de dcouvrir une demande de brevet dpose par des tiers
43 sur un sujet qu'une socit a cru garder secret dans ses cartons. Souvent c'est l'inventeur luimme qui, mcontent de l'absence d'exploitation de son ide, va trouver la concurrence dans l'espoir d'obtenir des royalties. L'ide de l'invention est parfois aussi livre par un fournisseur. Par exemple, la socit VALOIS qui fabrique des pompes de vaporisateur, a souvent eu la dsagrable surprise de trouver des demandes tierces reprenant des conceptions qu'elle venait d'exposer son mouliste. Ces demandes avaient t dposes au nom de son principal concurrent, L'OREAL. Le fournisseur peut avoir t amen trop parler dans l'enthousiasme de la discussion avec des reprsentants de L'OREAL. Il peut aussi s'tre livr un calcul visant largir son propre march. Il en est de mme des autres partenaires de l'entreprise amens avoir connaissance de l'invention avant le dpt de la demande comme notamment des universitaires participant aux recherches. C'est pourquoi, il est recommand de dposer le plus tt possible afin d'apparatre aux yeux de l'administration comme "rput habilit exercer le droit au brevet" selon la terminologie de l'article 60(3) CBE. Si des tiers sont tout de mme parvenus dposer auparavant, le droit sur les brevets prvoit une procdure de revendication de proprit selon l'article 61 CBE ou l'article L 611-8 du Code de la proprit intellectuelle franais. Elle implique une dcision de justice avec l'ala correspondant. Ce dernier peut tre rduit si la socit vritablement l'origine de l'invention a pris soin de faire signer un engagement au secret tous les partenaires susceptibles de prendre connaissance de l'invention avant le dpt et a fait figurer la mention "confidentiel" sur les documents qu'elle leur a transmis. A supposer toutefois que la revendication de proprit aboutisse, la socit rtablie dans ses droits n'a pas toujours la possibilit de dposer une nouvelle demande, cela pour des raisons de dlais respecter. Elle hrite alors d'une demande ou d'un brevet qu'elle n'a pas fait rdiger elle-mme et dont elle n'a pas suivi elle-mme la procdure de dlivrance. Parfois c'est donc un vritable cadeau empoisonn, le titre ayant une solidit sujette caution ou une porte exagrment rduite. Soustraction de l'invention son vritable auteur demeure ignore, difficult prouver la vritable origine de l'invention, retard ou maladresse dans l'action visant recouvrer les droits, toutes ces raisons font que l'espionnage industriel peut s'avrer payant. Les socits refusent le plus souvent de l'admettre. Elles ne veulent pas encore alourdir leurs frais gnraux par des mesures de scurit. Certaines de ces mesures cependant ne cotent rien, comme la sensibilisation du personnel pour qu'il soit plus circonspect dans ses dclarations, qu'il conserve sous cl les documents confidentiels et soit prudent dans l'utilisation de l'informatique. Mais le blocage est plutt dans les mentalits, la peur de passer pour paranoaque notamment ...
2 - Dsinformation
A - Brevets leurres L'espionnage industriel intervient avant la fabrication de l'arme brevet. La dsinformation intervient quant elle lors de la fabrication de l'arme brevet. Cette stratgie consiste faire croire aux concurrents que le terrain du march a t dment pig par des bombes brevets.
44 Cependant comme l'arme qui, selon l'opration "Fortitude" durant la seconde Guerre Mondiale, tait cense dbarquer dans le Pas-de-Calais sous le commandement du Gnral PATTON, ses chars d'assaut et ses avions sont en ralit en carton-pte. Ce type de brevets, appel "leurres", ne couvre en fait aucune invention. Mais, comme la procdure de dlivrance en France ne prvoit pas d'examen au fond, les brevets leurres sont effectivement dlivrs de sorte qu'ensuite, une action en justice est ncessaire pour les annuler. Mme si en principe, les concurrents pourront terme passer outre ces brevets leurres, ils ne le savent pas d'entre de jeu. Leur service de proprit industrielle doit les rpertorier, en demander copie, les lire et les valuer. Tout cela prend du temps. Pour certains marchs, par exemple dans la grande consommation, chaque jour d'exploitation supplmentaire dgage une marge non ngligeable. Celle-ci peut justifier les quelques dizaines d'euros dpenss dposer un brevet leurre, plutt d'ailleurs sous forme de certificat d'utilit pour lequel le rapport de recherche n'est pas demand et son cot donc pargn. Pour allonger encore la dure pendant laquelle le leurre fonctionne, le rdacteur du brevet peut avoir rendu obscure la description, ce qui est certes une cause supplmentaire de nullit du brevet. Mais qu'importe puisque tt ou tard, il faudra bien abandonner ce titre sans valeur.
B - Pigeage des recherches de brevets dans les bases Certains rdacteurs vont mme jusqu' placer une fausse figure en regard du rsum de l'invention. Ce rsum est en effet utilis pour slectionner grce des mots-cls les brevets se rapportant un sujet donn au sein des bases de donnes. C'est donc les premires indications que le chercheur voit sur le brevet slectionn. Or, la figure du rsum, surtout dans le domaine de la mcanique, est capitale dans l'valuation de l'invention. Beaucoup plus synthtique que le texte du rsum, la figure est souvent l'unique lment qui est regard en commenant, cela avec le titre du brevet. Si la figure est fausse, le brevet peut soit tre cart tort de la slection, soit au contraire tre retenu alors qu'il n'aurait pas d l'tre. De mme il est possible de jouer sur les mots-cls du titre et du rsum afin de masquer le brevet ou au contraire le rendre dessein plus visible lors d'une slection l'aide des bases de donnes. Ce genre de stratgie ne marche en fait qu'une fois. Les concurrents qui auront perdu temps et nergie sur des brevets leurres, s'attendront en trouver d'autres dans l'avenir manant de la mme socit. Cette dernire a donc intrt s'abstenir d'en dposer de nouveaux afin de piger une seconde fois ses concurrents, mais en sens inverse.
C - Dissimulation de la meilleure ralisation de l'invention Une autre stratgie de dsinformation concernant les brevets vise tenter de prolonger le monopole octroy au-del de la dchance du brevet. La description de l'invention respecte alors les conditions de clart et de suffisance requise par la loi, mais elle ne s'attache pas rendre compte de la meilleure solution technique. Cela peut surtout tre ralis dans le cas d'une invention de procd. Sitt le produit sur le march, il est en effet gnralement possible de l'examiner pour voir comment il est constitu. En revanche le produit ne trahit pas toujours l'intgralit de son procd de fabrication. Pourquoi donc en faire tat dans la description du brevet? Le lgislateur amricain a cependant prvu cette subversion et la loi sur les brevets de
45 ce pays contraint la divulgation du "best mode", soit la meilleure ralisation de l'invention connue de l'inventeur, cela peine du nullit du brevet pour dissimulation [BOUJU A., 1988].
D - Intoxication Enfin rien n'interdit d'imaginer un acteur du march prenant des brevets sur une technologie uniquement dans le but de faire croire ses concurrents qu'il s'apprte exploiter cette technologie. Le but poursuivi est que la concurrence se lance dans des recherches effrnes sur cette technologie, gaspillant temps et argent, de sorte que cette concurrence s'affaiblisse durablement. Ce type d'intoxication est rapprocher de celle mise en place avec succs par les services secrets occidentaux dans le but de faire croire aux Russes l'intrt de l'osmium 187. Elle avait consist simuler des recherches secrtes sur ce produit [GUYAUX J., 2002]. A l'chelle d'une entreprise, la manuvre peut sembler toutefois trop coteuse, sauf cas d'espce.
3 - Manuvres diverses
L'arme brevet fabrique, son emploi dans la conqute des marchs peut tre l'occasion de manuvres.
A - Barrage Il s'agit l d'empcher l'accs d'une technologie la concurrence. La stratgie correspondante consiste couvrir le terrain du march associ avec des bombes brevets. Quelques-uns peuvent tre effectivement exploits par le brevet tandis que les autres protgent des variantes qui auraient pu tre imagines par des tiers afin de contourner les quelques brevets exploits. D'autres fois, aucun des brevets pris n'est exploit. L'exploitation effective se rapporte une autre technologie et les brevets dfensifs ainsi accumuls visent geler une technologie de substitution. Il semblerait qu'une telle pratique soit mise en uvre par certains ptroliers afin de geler les techniques relatives la combustion de l'hydrogne qui permettraient le dveloppement de voitures propres [APPERT O. et al., 2001]. Deux amricains, Messieurs KATZ et LEMELSON, se livrent chacun de leur ct ces dpts de "barrage" dans le domaine de l'lectronique. Ils s'approprient ainsi toutes sortes d'applications avant mme d'avoir recherch vraiment les dtails de leur ralisation. Le secteur de la tlphonie mobile notamment se prte cette rservation prcoce dans la mesure o il est toujours possible de trouver une solution de mise en oeuvre pratique par la suite. C'est aussi le cas du secteur de la reconnaissance de formes. Cela assure aux deux pseudoinventeurs en question d'tre les premiers dposer. Ils prennent par ailleurs soin de faire rdiger leur demande de brevet de faon dissuasive pour les offices de brevets de les tudier fond, y incluant par exemple jusqu' 150 revendications. Ces demandes ne passent pas l'examen en Europe, mais ils sont accords aux Etats-Unis. Ds lors, les brevets se font connatre des socits dsireuses d'exploiter ces applications sur le territoire amricain pour
46 leur soutirer des royalties. Monsieur KATZ aurait dj gagn 150 millions de dollars en concluant des accords de licence secrets avec diverses socits, la plupart amricaines au demeurant. Dans les deux derniers cas qui viennent d'tre voqus, il est possible de reconnatre un abus de droit qui, selon l'article 5 de la Convention d'Union de Paris (CUP), doit tre sanctionn par l'attribution d'une licence obligatoire ou la dchance du brevet non exploit. Tant la France que les Etats-Unis sont parties la CUP. Cependant, la licence obligatoire ne peut tre demande en justice qu'aprs un dlai de quatre ans compter du dpt du brevet ou de trois ans compter de sa dlivrance. Et le brevet peut fournir des excuses lgitimes son absence d'exploitation. L'article 5 CUP est en vrit un compromis entre les intrts en prsence qui n'est gure satisfaisant.
B - Encerclement L'analogie militaire prsente la fin du chapitre prcdent trouve sans doute dans ce cas sa plus belle application. Comme dans la stratgie qui a prvalu jusqu' Napolon et qui consistait dborder les rangs ennemis par ses flancs, puis l'envelopper [BEAUFFRE A., 1998], le brevet de base du concurrent doit terme se trouver encercl de brevets de perfectionnement. Le titulaire du brevet de base perd ainsi toute libert d'action. En effet il ne peut plus exploiter son brevet de base sans la licence de l'un ou l'autre des brevets de perfectionnement, ceux-ci apportant un avantage que le march rclame. La rponse du titulaire du brevet de base cette stratgie d'encerclement consiste souvent s'abstenir d'exploiter tout en refusant de concder des licences. Depuis la loi de 1968, le titulaire du brevet de perfectionnement peut cependant dposer une requte au tribunal de grande instance afin d'obtenir une licence non exclusive du brevet de base.
C - Sous-marin Il n'est pas rare de voir un concurrent racheter une socit rien que pour acqurir ses brevets ou ses licences. C'est ce soupon qui pse notamment l'encontre du fonds d'investissement amricain Texas Pacific Group (TPG) en relation avec les brevets sur la carte mmoire voqus prcdemment. D'aprs le quotidien Le Monde qui consacre une page entire Gemplus dans son numro du 5 novembre 2002, depuis les brevets de Roland MORENO actuellement tombs dans le domaine public, Gemplus a en effet pris plus de 500 brevets en deux ans. Or, Gemplus est une exception dans la stratgie d'investissement de TPG, et cela deux titres: - alors que TPG ne rachte que des entreprises en dclin, ce n'tait pas le cas de Gemplus lorsque TPG y a investi, - tandis que le retour sur investissement qu'obtient TPG est d'ordinaire suprieur 40 %, les 26 % de parts de Gemplus pays 550 millions de dollars, n'en valent plus que 117 millions fin 2002. Le journal dveloppe ensuite tous les atouts des cartes Gemplus: importance du march acquis, perspectives trs prometteuses et surtout entrave la volont amricaine de garder la suprmatie mondiale sur tout ce qui touche l'information. Il signale pour finir que, mme si ces arguments sont insuffisants pour reconnatre dans cette situation une intention maligne des
47 Etats-Unis, les pouvoirs publics franais s'alarment du risque de voir partir l'tranger une technologie stratgique.
D - Ententes Des pools d'entreprises passent parfois entre elles des accords de licence croise. Elles s'entendent ainsi pour s'autoriser mutuellement l'accs un march dont l'accs se trouve par suite interdit toutes entreprises non-membres du pool. Les contrats de concession de brevets s'effectuent en fait sous seing priv et rien n'oblige l'inscription du licenci au Registre national des brevets. Cela permet de garder l'entente relativement secrte de sorte qu'elle chappe la lgislation anti-monopole. Il semblerait que cette pratique ait t employe au Japon dans les domaines de l'lectronique et de l'optique.
E - Dstabilisation La phase d'explosion de la bombe brevet, qui correspond au procs en contrefaon, peut tre l'occasion de porter un coup dcisif une socit, et cela indpendamment de la valeur du brevet utilis. C'est ce qu'est parvenu raliser le groupe Bristol-Myers Squibb l'encontre d'une PME franaise, les Laboratoires Biotrol. Ces derniers, crs au sortir de la guerre, concevaient, fabriquaient et commercialisaient des poches de recueil pour stomiss, c'est-dire des patients ayant subi une opration chirurgicale visant la cration d'un anus artificiel. Leader sur le march franais o ils jouissaient d'une excellente rputation, la part du march international des Laboratoires Biotrol tait cependant ngligeable par rapport celle du leader mondial, Convatec, filiale de Bristol-Myers Squibb. Or, Convatec avait t la premire socit mettre sur le march une poche constitue de deux lments, d'un ct un patin adapt adhrer la peau autour de l'anus artificiel, de l'autre un rceptacle adapt tre solidaris de faon tanche au patin. Ce type de poche a le gros avantage d'autoriser le changement quotidien du rceptacle qui recueille les matires sans pour autant avoir dcoller le patin, ce qui endolorit la peau. Cette poche souffrait tout de mme d'un inconvnient: le risque que le rceptacle ne se dsolidarise du patin de faon intempestive. Et voil que pratiquement en mme temps, les chercheurs de Convatec et ceux de Biotrol proposent une bague de serrage came pour verrouiller le rceptacle au patin: - Convatec, alors appele Craig, dpose une demande europenne sous priorit des 31 juillet et 13 aot 1986. Elle est publie le 3 fvrier 1988 et dlivre sous le numro EP 0 255 310, - Biotrol dpose une demande franaise le 10 avril 1987 qui est dlivre sous le numro FR 2 613 613. Puis les Laboratoires Biotrol commencent exploiter la poche munie de la bague de serrage. Le 15 mai 1990, Squibb assigne Biotrol en contrefaon. Les laboratoires franais ont beau plaider l'invalidit du brevet EP 0 255 310 de Squibb, le Tribunal de Grande Instance (TGI) de Paris condamne Biotrol. Il va mme jusqu' annuler son brevet FR 2 613 613 pour dfaut de nouveaut. Cela est absurde dans la mesure o le brevet EP 0 255 310 est reconnu valide et que celui-ci n'est pas encore publi lors du dpt de la demande franaise, excluant donc la
48 possibilit d'une copie de la part de Biotrol. Cela prouve bien que les juges de premire instance matrisent mal le droit des brevets. En fait le Prsident des Laboratoires Biotrol a fait cesser toute fabrication de la poche bague ds l'assignation. Un conseil en brevets lui a fait peur en lui parlant de la possibilit thorique d'une condamnation l'interdiction provisoire. Le Prsident dcide de dvelopper en catastrophe une autre poche en deux lments avec un autre systme de verrouillage afin de ne pas perdre le march. Il fait pression sur le chercheur qu'il considre comme ayant copi. Il se fche avec le cabinet de proprit industrielle qui a rdig sa demande, l'accusant de lui avoir cach qu'elle tait dans la dpendance du titre de Squibb. Du coup toute confiance disparat au sein de l'entreprise. Car le marketing n'apprcie pas non plus de devoir changer ses arguments de vente en si peu de temps, et cela d'autant moins que le nouveau produit qui est finalement mis au point, est moins performant et a un prix de revient suprieur. En parallle Biotrol fait tout de mme opposition au brevet EP 0 255 310 et fait appel de la dcision du TGI. Bien que maintenu par la Division d'opposition de l'OEB, le brevet de Squibb est rvoqu par la Chambre de recours de l'OEB le 9 septembre 1994 pour dfaut d'activit inventive au regard d'un certificat japonais trouv par l'opposante sur un raccord de machine laver comprenant la mme bague de verrouillage came. Il s'ensuit que l'arrt de la Cour d'Appel (CA) de Paris du 30 septembre 1995 constate que, la rvocation s'imposant au juge franais, le brevet n'a jamais eu d'effet. Il ne saurait par suite y avoir eu contrefaon. La CA maintient par ailleurs le brevet FR 2 613 613 de Biotrol, aucune antriorit destructrice de nouveaut ou d'activit inventive n'ayant t soumise au juge. Finalement, Bristol-Myers Squibb est donc dbout. Certes il perd son brevet dans l'affaire, mais il a gard son march. Cela il le doit avant tout aux effets psychologiques que son assignation a produit sur le Prsident des Laboratoires Biotrol. Ce dernier, mal averti des brevets, n'a pas eu l'aplomb de maintenir sa production en dpit du procs. Certes il pouvait s'attendre tout de la part des premires instances tant de l'OEB que des juridictions franaises. Mais il devait garder confiance dans les secondes instances. D'une part, celles-ci matrisent la complexit du droit des brevets et d'autre part, elles passent beaucoup plus de temps sur les dossiers la recherche de la vrit. Il ne leur a pas chapp que Biotrol n'avait nullement copi Squibb et que Squibb, bien que n'exploitant pas en France, avait toujours refus de concder une licence Biotrol. Le but de Squibb tait bien de faire disparatre un concurrent en plein essor sur son segment de march.
4 - Influence
Pour garder la chronologie de la vie de l'arme brevet, il aurait fallu voquer les pratiques d'influence en commenant le sujet des stratgies offensives. L'influence joue en effet au niveau de l'adoption des lois, donc en amont mme de la fabrication de l'arme par le dpt de la demande de brevet. L'influence est la vrit aborde en dernier ici parce qu'elle met en cause l'avenir du systme des brevets dans le monde. Cela vaut dans deux secteurs qui reprsentent un enjeu majeur de l'conomie de demain: les logiciels et la biotechnologie. L encore le rle des Etats-Unis est prpondrant.
49 A - Logiciels A l'heure actuelle, les logiciels sont presque partout. Ils remplacent dans les machines les diffrentes pices qui permettaient de raliser telle ou telle fonction de faon purement mcanique, voire l'aide d'lectronique. C'est le programme qui s'en charge grce la srie d'instructions qu'il adresse au processeur afin de traiter les donnes. L'essor de ce secteur est l'image de la loi de Moore qui veut que, tous les 18 mois, les performances doublent prix gal. Le march des logiciels devient par suite crucial. Cependant, si par exemple un router informatique a la mme fonction d'un disjoncteur lectronique, tous deux ne se rentabilisent pas de la mme faon. Tout l'effort est fournir lors de sa conception. Par la suite, il n'y a plus ni matire premire payer, ni usinage ou montage effectuer selon un savoir-faire prcis, ni mme, avec la transmission par Internet, de transport assurer selon une logistique et des rseaux de distribution dvelopps au fil du temps. Le logiciel peut donc chapper ds le dbut son concepteur qui se trouve ainsi priv de tout retour sur investissement. Au dmarrage en France, l'algorithme a t conu comme relevant du domaine des ides. Selon l'adage tir de l'uvre de Snque "Les ides sont de libre parcours", l'algorithme est par suite en principe laiss au domaine public. Toutefois il a t admis que la forme de sa transcription en un langage informatique peut tre protge au titre du droit d'auteur (loi du 11 mars 1957). Dj sous l'impulsion des Etats-Unis qui ont adopt ds 1976 une conception conomique du copy right, a t vote la loi franaise du 3 juillet 1985 qui font des logiciels une catgorie particulire drogatoire au droit commun du droit d'auteur. A condition d'tre original, le logiciel appartient pour une dure de 25 ans l'employeur du salari qui l'a mis au point. Bien que se rapprochant ainsi du droit des brevets notamment par la dure plus rduite qu'en droit d'auteur, l'insuffisance de cette protection a continu tre pointe du doigt par les concepteurs de logiciels. Il suffit en effet d'apporter des modifications de forme au programme pour chapper la contrefaon selon cette loi de 1985. Pendant ce temps les Amricains accordent le premier brevet de logiciel en 1981. Et son caractre "utile", donc brevetable, est reconnu pour un procd de vulcanisation de caoutchouc pilot par un ordinateur dans l'affaire Diamond/Diehr par la Cour Suprme des Etats-Unis [JOLY P., 1987]. Malgr l'absence de classes de brevets sur les logiciels ce qui rend incertaines les recherches d'antriorits - des demandes de brevet de logiciels sont par suite dposes l'OEB. Celui-ci ne veut pas que l'Europe soit dsavantage et essaye de trouver un biais pour dlivrer des brevets sur des logiciels en dpit de leur exclusion selon l'article 52(c) CBE. L'OEB commence par rechercher dans les demandes si un "effet technique" est prsent, c'est--dire si l'invention rsout bien un problme technique et si elle aboutit modifier quelque chose de concret. Puis l'OEB en arrive ouvrir totalement la porte aux logiciels en admettant que, puisqu'ils sont mis en oeuvre par des ordinateurs et que les ordinateurs sont techniques, il suffit de rechercher en fait uniquement si l'application du logiciel est brevetable. C'est ainsi qu'en 2001, plus de 20 000 brevets ont t dlivrs par l'OEB sur des logiciels. En mme temps l'industrie europenne fait pression en faveur d'une rvision de la Convention de Munich. La prsence de l'exclusion l'article 52(c) CBE rend en effet la validit des brevets dlivrs douteuse. THALES est parmi les premires socits franaises en faveur du brevet de logiciel. La Commission europenne, saisie par les lobbystes, rechigne toutefois tout modifier par crainte d'effets inattendus. Le Directeur de l'INPI, Daniel HANGARD, ne prdit-il pas dbut 2001 que si l'OEB accepte de breveter tous les logiciels, il sera si dbord qu'il devra renoncer pratiquer l'examen au fond. Selon lui, alors, il appartiendra aux parties
50 de soumettre au juge la question de la validit des brevets chaque fois qu'il y aura matire litige. En octobre 2000, la Commission obtient 1 447 rponses sa consultation par Internet des milieux intresss. Le rapport de mars 2001 analyse ces avis comme mitigs. Il existe en effet une forte opposition la brevetabilit des logiciels. Notamment l'Alliance Eurolinux est en faveur des logiciels libres. Elle pense que sinon, il ne sera plus possible de procder aucun dveloppement sans tomber sous le coup d'un brevet. L'UNESCO et la Free Software Foundation sont galement contre ainsi que des hommes politiques de gauche tel que Nol MAMERE et Jean-Pierre CHEVENEMENT. L'Association pour la promotion et la recherche en informatique libre (APRIL) rappelle qu'en reconnaissant le brevet de logiciel, il y a le risque d'ouvrir la bote de Pandore toutes les crations immatrielles ayant valeur conomique. Le 20 fvrier 2002, la Commission finit par accoucher d'une proposition de directive qui prtend avoir atteint un juste quilibre entre les deux aspects du brevet que sont, d'un ct, une incitation l'innovation par la perspective d'une rcompense et, d'un autre, le frein la concurrence qu'entrane l'octroi de monopoles. Cependant la proposition ne permet pas de sortir de l'incertitude [Commission des Communauts europennes, 2002]. Elle restreint la brevetabilit des logiciels ceux qui apportent une contribution technique , sans que cette notion ne soit explicite de faon claire. L'incertitude qui continue donc de peser actuellement sur la validit des brevets de logiciels, dsavantage les PME/PMI. Leur sacrifice financier pour avoir un brevet n'est pas en rapport avec la protection obtenue. De mme, pour elles, s'aventurer dans un procs sans suffisamment de garanties pour le gagner n'est pas raisonnable. Par suite parat pertinent l'avis des auteurs d'un ouvrage en faveur du logiciel libre rapport dans un article de Philippe RIVIERE paru dans Le Monde diplomatique en mars 1999: "Plus que dans toute industrie [...] les brevets sur les logiciels permettent de rayer du march une entreprise en l'attaquant en contrefaon. Il s'agit d'une arme offensive, utilise pour miner le terrain de la concurrence, et son cot fait que seules les plus grandes socits (IBM, Apple, Sun, Microsoft, etc.) sont en mesure d'en dposer." Mais faut-il pour autant jeter le bb avec l'eau du bain?
B - Biotechnologie A ct de l'informatique, la biotechnologie est l'autre domaine qui changera terme radicalement la vie des individus sur la plante. Ce domaine commence peine merger et dj la bataille pour s'assurer des meilleures places dans l'avenir est rude. La possibilit de prendre des brevets sur le vivant fait partie intgrante de cette bataille, car la recherche en biotechnologie ncessite des investissements considrables. Cependant le vivant, par son caractre anim et sa facult de se reproduire, pose un problme d'ordre thique vis--vis de son appropriation par brevet. Une fois encore, ce sont les Etats-Unis qui, les premiers, ont dcid de passer outre en dlivrant en 1980 le fameux brevet CHAKRABARTY sur une bactrie gntiquement modifie pour dtruire les hydrocarbures. La Cour Suprme avait alors nonc: "La matire vivante, dans la mesure o elle doit son existence la seule intervention de l'homme, est brevetable". A partir de l, les Etats-Unis sont monts dans l'ordre du vivant en acceptant d'examiner des
51 demandes sur une hutre, puis sur des souris. L'OEB n'a pas tard s'aligner en dlivrant un brevet galement sur une souris, cela en dpit des manifestations organises jusque sous ses fentres par les Ecologistes. De mme Greenpeace n'est pas parvenu empcher la dlivrance du brevet LUBRIZOL sur une plante modifie gntiquement afin de la rendre plus rsistante aux herbicides. En parallle, le GATT qui en 1993 ne reconnat pas encore de faon spcifique la brevetabilit des plantes et des animaux, commence voluer. L'Accord sur les droits de proprit intellectuelle (ADPIC) que comporte le successeur du GATT, savoir le Trait de Marrakech crant en 1994 l'OMC, est tendu aux espces animales et vgtales gntiquement manipules. Les ngociations qui ont lieu au Quatar partir du 9 novembre 2001, visent enfin inclure dans les Accords ADPIC les processus biologiques et les parties du corps humain. Cela a cependant t vivement combattu par des organisations comme ATTAC ou SUD. C'est dans ce contexte politis l'extrme qu'est trs laborieusement labore la Directive europenne enfin vote le 6 juillet 1998. Elle est en effet le rsultat de dix ans de ngociations formalises dans des propositions de loi rgulirement soumises l'approbation du Parlement europen. Le texte finalement adopt cherche un compromis en rappelant tout d'abord que la commercialisation des lments du corps humain, le clonage, la modification de l'identit gntique et l'utilisation commerciale des embryons sont interdits. Mais il prvoit dans le deuxime alina de son article 5 que "un lment isol du corps humain ou autrement produit par un procd technique, y compris la squence ou la squence partielle d'un gne, peut constituer une invention brevetable, mme si la structure de cet lment est identique celle d'un lment naturel." Cela n'empche pas l'OEB de dlivrer l'Universit d'Edimbourg en mars 2000 un brevet sur la cration d'embryons humains. En mme temps, des spcialistes de la gntique, le professeur Jean-Franois MATTEI et le docteur Wolfgang WODARG lancent une ptition sur Internet en avril 2000 contre la brevetabilit des gnes selon eux habilement induite par la Directive. D'aprs le quotidien Le Monde, elle compte dj 4 000 signatures vers la fin mai 2000. Ce chiffre sera doubl quelques mois plus tard. D'autres spcialistes, tel le professeur Philippe FROGUEL du CNRS de Lille sont en faveur de la Directive, estimant qu'il ne faut pas confondre la dcouverte d'un gne et la dcouverte de son rle en pathologie ou de son utilisation des fins thrapeutiques. Le 7 juin 2000, Elisabeth GUIGOU, alors garde des Sceaux et ministre de la justice, dclare devant l'Assemble nationale que la Directive est incompatible avec les lois franaises dont la loi sur la biothique du 29 juillet 1994 prvoyant dans son article 7 le respect du corps humain. La Directive, qui aurait d tre transpose dans le droit franais avant le 30 juillet 2000, ne l'est toujours pas fin 2002. A cette date, seuls six Etats ont transpos la Directive. En mai 2002, le Groupe d'thique europen (GEE), prsid par Nolle LENOIR, se dit favorable la brevetabilit des cellules souches humaines au regard de la Directive. Le GEE tente de concilier les dfenseurs des intrts biotechnologiques et ceux qui redoutent que les brevets sur les cellules embryonnaires n'ouvrent la porte la commercialisation du corps humain. Il autorise le brevet si l'invention correspondante dbouche sur un usage thrapeutique ou une application industrielle. En fait, comme le rappelle Michel OBORNE, responsable du programme "Prospective" de l'OCDE, le brevet dans le domaine du vivant est un lment de puissance industrielle, voire de scurit nationale. Cela explique le niveau jamais atteint jusque-l dans les polmiques suscites par ce sujet.
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CONCLUSION
L'tude des stratgies effectivement mises en oeuvre par les acteurs conomiques montre que l'analogie entre un brevet et une arme utile dfendre ou conqurir un march est pertinente. Un chef d'entreprise, plutt que d'approfondir le droit des brevets, peut par suite l'utiliser pour imaginer des solutions dans la conduite de ses affaires. En fait tout se passe comme si, en dposant des brevets, il se constituait un arsenal, puis en dclenchant des procs en contrefaon ou en les subissant, il menait ses batailles l'aide de cet arsenal. Et celui qui emporte la guerre, est comme dans la guerre militaire, celui qui a la suprmatie des armes et l'habilet stratgique. La consquence est que le gagnant est celui qui a le plus de moyens. Moyens de recherche pour avoir des brevets solides, moyens de financement pour rtribuer des spcialistes brevets qui crivent des textes de brevet de porte large et des avocats qui mettent en forme les arguments avancs lors des procs en contrefaon, moyens de production et de vente pour ne pas tre affect durement par une condamnation en contrefaon. En d'autres termes, le brevet est une arme de riches qui profite aux riches. Cette constatation n'est que la consquence de la nature mme du droit de brevet. C'est un droit de proprit, ou si l'on veut, un droit capitaliste. Son dveloppement historique le montre bien. Il fonctionne par l'espoir des gains qui seront tirs du monopole octroy par le brevet. Il est donc normal que des courants politiques de gauche s'y opposent comme cela apparat bien dans les dbats de socit autour des brevets de logiciels et sur le vivant. D'ailleurs, les pays les plus pauvres de la plante reconnaissent beaucoup moins de force aux brevets. Surtout si ces derniers appartiennent des trangers, les juridictions de ces pays n'hsitent pas traiter avec bienveillance des autochtones contrefacteurs. Matre MATHELY pense toutefois que l'homme est ainsi fait qu'il a besoin de l'espoir de gain entretenu par le brevet pour s'engager dans des recherches longues et coteuses et faire ainsi progresser les connaissances. Et il est vrai que les brevets sont une source d'informations techniques irremplaable. Donc remettre en cause un systme qui a jusqu'ici apport tant d'avances techniques et par l contribu amliorer le confort de l'humanit serait sans aucun doute d'une totale irresponsabilit. Il faut au contraire prendre acte de la nature capitaliste du brevet et reconnatre que ceux qui en tirent le meilleur parti sont les Etats-Unis, soit les champions du capitalisme. Le brevet correspond parfaitement leur choix d'une conomie fonde sur l'ide que tout cote et qu'il convient par suite de veiller ce que tout rapporte. Il est trs probable que cette mentalit soit lie au protestantisme qui ne voit pas dans la montisation des changes quelque chose de diabolique comme le catholicisme a tendance le faire. Quoi qu'il en soit, un change commercial a le mrite d'tre plus contrlable qu'un change informel. Il ncessite en effet au moins une facture, si ce n'est un contrat. Il laisse donc une trace qui autorise ensuite une rgulation au cas o il y aurait abus. La chute du mur de Berlin consacre bien d'ailleurs lefficacit meilleure de ce systme. Donc s'il faut garder les brevets et aller dans le sens du capitalisme, la consquence tirer pour mettre l'Europe en meilleure position dans la guerre des brevets est vidente. Napolon le disait: pour gagner la guerre, il faut en imposer le rythme. Or, aujourd'hui, ce sont les EtatsUnis qui imposent leur rythme. Les exemples passs en revue dans les stratgies offensives mettent tous en vidence ce point. Ce sont des Amricains qui dposent des brevets de barrage. C'est un fonds d'investissement amricain qui est en passe de s'approprier les brevets
53 d'origine franaise sur la carte mmoire. C'est un groupe amricain qui a dstabilis une PME franaise. C'est la jurisprudence de la Cour Suprme amricaine qui a ouvert la voie aux brevets de logiciels et sur le vivant. Tant que l'Europe aura une attitude de simple suiveur dans cette guerre, elle la perdra. Or, la tendance va hlas bien dans ce sens. Le rapport LOMBARD tablit que 85 % des brevets mondiaux manent des seuls blocs conomiques suivants: les Etats-Unis, le Japon et l'Europe [LOMBARD D., 1998]. Les performances de ce dernier bloc apparaissent comme faibles par rapport celles des deux autres, dit le rapport. Etats-Unis et Japon dposent ensemble environ la moiti des demandes de brevet europen, alors que les Etats adhrant la Convention de Munich ne reprsentent que 4 % des demandes au Japon et 16 % des demandes aux Etats-Unis. Et cette tendance de forts dpts amricains et japonais en Europe va en s'accentuant. Cela est sans doute le plus alarmant de tout, car les dpts d'origine europenne stagnent dans les deux autres blocs, ce qui n'est pas le cas du Japon dont les dpts progressent aux Etats-Unis. Donc si le Japon est parvenu s'adapter l'impulsion amricaine, ce n'est pas encore le cas de l'Europe. Que faire pour ramener l'Europe un niveau comparable celui des Etats-Unis? Tout d'abord il faut bien comprendre que les Etats-Unis, avec le pragmatisme qui les caractrisent, ne cherchent pas distancer l'Europe. L'histoire leur a en effet enseign que, lorsque les choses vont mal sur le vieux continent, ils ne tardent pas devoir en faire les frais. Ce fut le cas lors des deux dernires Guerres mondiales. Et c'est bien la dpression sans prcdent qu'a connue l'Europe dans les annes 1930 qui a fait le lit de la seconde Guerre Mondiale. Il s'ensuit que l'Europe a sa destine dans ses mains et qu'elle pourra amliorer son conomie peut-tre mme avec l'aide des Amricains. Pourquoi donc ne pas songer en matire de brevets une sorte de Plan Marshal? Les brevets tant une arme de riches, il faut bien commencer par investir pour crer la richesse propice au dveloppement de cette arme conomique. Cela dit l'argent mettre sur la table pour relancer le brevet en Europe peut venir de sources autres que des fonds amricains. Une sorte de banque europenne des brevets est envisageable par exemple. Sur le modle de la Banque Mondiale, qui est effectivement issue du Plan Marshal, elle aurait pour mission de prter aux entreprises, et notamment aux PME/PMI, afin de les aider dposer des demandes et financer des procs. En contrepartie, les entreprises lui verseraient des royalties. La banque aurait des services spcialiss dans les brevets et dans l'innovation technique afin d'tre en mesure de bien valuer les projets prometteurs mritant un prt. C'est sur ce modle que fonctionne dj l'Agence pour l'innovation (ANVAR). Seulement il s'agit d'un organisme de l'Etat franais, d'une part, et il n'aide que la phase de dpt, d'autre part, au demeurant par une subvention et non un prt. Conue l'chelle europenne, la banque europenne des brevets aurait n'en pas douter une autre puissance de financement. Mais surtout, aidant les PME/PMI galement au niveau des litiges, elle rendrait leurs brevets crdibles en tant qu'arme de dfense ou de conqute des marchs.
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TABLES DES MATIERES
REMERCIEMENTS...............................................................................................................1 INTRODUCTION..................................................................................................................2
Chapitre 1 - Historique..........................................................................................4
I - Venise.................................................................................................................................5 II.- L'Angleterre......................................................................................................................6 III - Priode des lois nationales...............................................................................................7 IV - Priode du droit unioniste................................................................................................9
Chapitre 2 - Approche thorique.........................................................................11

I - Fabrication et maintien de larme brevet..........................................................................12 1 - Textes en vigueur en France........................................................................................12 2 - Critres de brevetabilit selon la CBE.........................................................................13 3 - Procdure.....................................................................................................................15 A - Dpt de la demande...............................................................................................15 B - Phase confidentielle de la procdure de dlivrance................................................16 C - Phase publique jusqu' dlivrance...........................................................................16 D - Phase ultrieure la dlivrance..............................................................................17 II - Protection offerte par larme brevet................................................................................19 1 - Nature du droit de brevet.............................................................................................19 2 - Objet du droit de brevet/Invention protge................................................................20 A - La copie servile.......................................................................................................21 B - Les diffrences secondaires....................................................................................21 C - La thorie des quivalents.......................................................................................21 D - Les inventions de procd.......................................................................................22 E - Dpendance et perfectionnement............................................................................23 3- Contenu du droit de brevet/March protg.................................................................23 A - Les actes secondaires de contrefaon.....................................................................24 B - Les actes primaires de contrefaon.........................................................................24 C - La fourniture de moyens.........................................................................................25 D - Tiers immuniss......................................................................................................26 III - Comment joue larme brevet.........................................................................................27 1 - Procs en contrefaon..................................................................................................27 A - Assignation par le brevet.......................................................................................27 B - Demande reconventionnelle en annulation par le contrefacteur prsum..............28 2 - Les sanctions de la contrefaon...................................................................................29 A - Dommages et intrts..............................................................................................29 a) choix de lassiette de calcul..................................................................................29 b) calcul des ventes quaurait pu raliser le brevet.................................................29 c) valuation du manque gagner pour le brevet....................................................30 B - Interdiction..............................................................................................................30 a) linterdiction provisoire........................................................................................30 b) linterdiction sous astreinte...................................................................................31 C - Autres sanctions......................................................................................................31 a) la confiscation des objets contrefaisants...............................................................31 b) la publication du jugement....................................................................................32 3 - Nature de larme brevet...............................................................................................32
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Chapitre 3 Stratgies de mise en uvre des brevets...........................................................................................34

I - Stratgies de dfense d'un march....................................................................................35 1 - Ct brevet.................................................................................................................35 A - Le dpt de brevets.................................................................................................35 B - La concession de licences.......................................................................................36 C Le procs en contrefaon........................................................................................37 D - La constitution d'un portefeuille.............................................................................38 2 - Ct contrefacteur........................................................................................................39 A - Obstruction la constitution de preuves de contrefaon........................................39 B - Manuvres dilatoires au procs..............................................................................40 a) Demande de sursis statuer..................................................................................40 b) Retard fournir les rpliques................................................................................40 C - Moyens de forme et de fond...................................................................................40 D - Transactions............................................................................................................41 II - Stratgies de conqute d'un march................................................................................42 1 - Espionnage industriel...................................................................................................42 2 - Dsinformation............................................................................................................43 A - Brevets leurres........................................................................................................43 B - Pigeage des recherches de brevets dans les bases.................................................44 C - Dissimulation de la meilleure ralisation de l'invention.........................................44 D - Intoxication.............................................................................................................45 3 - Manuvres diverses....................................................................................................45 A - Barrage....................................................................................................................45 B - Encerclement...........................................................................................................46 C - Sous-marin..............................................................................................................46 D - Ententes...................................................................................................................47 E - Dstabilisation.........................................................................................................47 4 - Influence......................................................................................................................48 A - Logiciels..................................................................................................................49 B - Biotechnologie........................................................................................................50 CONCLUSION.....................................................................................................................52 TABLES DES MATIERES..................................................................................................54 BIBLIOGRAPHIE................................................................................................................56
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Mmoire de DESS en Ingnierie de lIntelligence conomique

Responsable : Professeur Jean-Luc DALLEMAGNE

La guerre des brevets :

Par Hlne ROLNIK

Sous la direction du Gnral Jean GUYAUX

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III - PRIODE DES LOIS NATIONALES

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IV - PRIODE DU DROIT UNIONISTE

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Chapitre 2 - Approche thorique

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I - FABRICATION ET MAINTIEN DE LARME BREVET

1 - Textes en vigueur en France

2 - Critres de brevetabilit selon la CBE

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II - PROTECTION OFFERTE PAR LARME BREVET

1 - Nature du droit de brevet

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2 - Objet du droit de brevet/Invention protge

3- Contenu du droit de brevet/March protg

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III - COMMENT JOUE LARME BREVET

2 - Les sanctions de la contrefaon

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3 - Nature de larme brevet

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Chapitre 3 - Stratgies de mise en uvre des brevets

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I - STRATGIES DE DFENSE D'UN MARCH

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40 B - Manuvres dilatoires au procs

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II - STRATGIES DE CONQUTE D'UN MARCH

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TABLES DES MATIERES

Chapitre 2 - Approche thorique.........................................................................11

Chapitre 3 Stratgies de mise en uvre des brevets...........................................................................................34

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