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“COMPRENDRE ET PROMOUVOIR NOS PRESTATIONS
DANS UN ENVIRONNEMENT CONCURRENTIEL”
Marie-Dominique FLOUZAT-AUBA
Avocat au Barreau de Paris
286 Bd Saint Germain
75007 Paris
Tel + 33(0)1 44 18 95 32
Fax + 33 (0) 1 44 18 95 31
flouzat-auba@Club-Internet.fr
Agnès PROTON
Avocat au Barreau de Grasse
3 rue de Bône
06400 Cannes
Tel + 33(0)4 93 99 27 72
Fax + 33(0)4 93 68 65 12
AgnesProton@AVOCATSnet.com
Mars 2005
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Q1. Indiquer si, généralement, le droit applicable dans votre Juridiction peut
être caractérisé comme étant protecteur de la profession d’Avocat (= en
requérant l’intervention des Avocats dans un large domaine d’actes et
d’actions) ou comme autorisant le libre exercice du droit (= en requérant
peu d’interventions de l’Avocat)
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En France, l'avocat est un professionnel qui représente ou assiste les
parties devant les juridictions et plaide leur procès. Une conception plus
extensive de la fonction existe dans certains pays où l’avocat est le
professionnel du droit fournisseur de services juridiques. Jusqu'en 199O
coexistaient deux professions celle d’avocat qui avait le monopole de la
représentation des parties et de la plaidoirie, et celle de conseil juridique
ayant une activité de conseil et de rédaction d'actes (contrats, brevets,
fiscalité, fusion -- acquisitions d'entreprises, etc.).
1
Nota bene Il n’y a pas de représentation obligatoire en matière d’appel de jugement rendu par les
Conseils de prud’hommes
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On justifie cette dispense par l’existence d’une procédure simplifiée et
orale qui permettrait à chacun de se défendre seul. C'est un cadeau
empoisonné qui est ainsi fait car la procédure orale recèle des pièges
redoutables. Devant les juridictions administratives le recours pour excès
de pouvoir qui fait pourtant appel à une technique très spéciale, est
paradoxalement dispensé de représentation obligatoire, alors que dans les
autres domaines la règle est celle de la représentation obligatoire sans
territorialité.
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La procédure de divorce a été simplifiée, notamment lorsqu’il intervient
sur requête conjointe, puisque le délai de réflexion de trois mois a été
supprimé. En principe le divorce est prononcé après une seule
comparution des parties devant le juge. Des professionnels du droit
avaient fait valoir lors des travaux préparatoires que dans un souci de
meilleure information des prétendants au divorce, il serait préférable que
chacune des parties ait son propre avocat. Cette proposition n’a pas
aboutie, le législateur ne voulant pas risquer d’être accusé de rendre la
justice plus onéreuse et de défendre le « lobby des avocats ». Les deux
parties peuvent donc divorcer sur requête conjointe en ayant fait choix
d’un seul et même avocat, et ce alors qu’il n’y a plus de délai de
réflexion.
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Mais ce n’est pas la seule attaque à laquelle les avocats Français doivent
faire face. Denis Delcourt–Poudenx membre du conseil de l’Ordre et
délégué à la protection du titre a fait un rapport relatif à la lutte contre
l’exercice illégal du droit dans le Bulletin du barreau de Paris du 13 mai
2OO3, numéro 18 dans lequel il apparaît que : « C'est essentiellement en
matière de conseil juridique et de la rédaction d'actes sous seing privé
que les violations sont les plus nombreuses. »
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C. Comment sont généralement perçus les effets de cette
tendance par les Avocats de votre Juridiction et comment affectent-
ils les relations avec les clients réels ou potentiels ?
Q2. Inventorier les actes ou actions (ou catégories d’actes ou actions) qui
requièrent une représentation par Avocat dans votre Juridiction :
2
Des dispositions contraires sont instituées notamment dans les matières suivantes : déchéance de
l’autorité parentale, baux commerciaux, douanes, biens domaniaux (domaine de l’Etat), contentieux de
l’impôt. Nous reviendrons sur ces exceptions sous les points A.2 à A.8, ci-après.
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Ainsi, devant le Tribunal d’Instance, ce principe est posé par
l’article 827 du NCPC. Il est prévu toutefois une faculté de se
faire assister ou représenter limitativement par :
o un Avocat
o le conjoint
o un parent ou allié en ligne directe
o un parent ou allié en ligne collatérale jusqu’au 3ème degré
inclus
o une personne exclusivement attachée au service personnel
ou à l’entreprise du justiciable
o l’Etat, les Départements, les Communes et les
Etablissements publics peuvent se faire représenter ou
assister par un fonctionnaire ou un agent de leur
administration.
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A.2 Procédures pénales
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Des exceptions sont prévues à l’article R.431-3 relatives :
Dans ces cas, la requête doit être signée par la partie intéressée ou son
mandataire (qui peut être un Avocat n’appartenant pas à l’Ordre des
Avocats au Conseil d’Etat) Cf. article R.432-2 du CJA.
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A.4 Procédures fiscales
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Cette réforme procédurale confirme et maintient la représentation par
Avocat obligatoire dans les procédures de divorce et de séparation de
corps.
3
Cf. Dominique CHABAS “La présence des parties devant la Juridiction Prud’homales et leur
représentation” revue du Conseil National des Barreaux n° 6, septembre / octobre 2003, page 22,
rappelant à bon escient qu’il est aujourd’hui admis communément que la violation des droits de la
défense constitue un moyen de nullité de toute décision de justice (cf. article précité page 24).
4
Pour davantage d’informations sur cette institution : site internet www.conseil-constitutionnel.fr
5
Cf. Titre VII de la Constitution : « Le Conseil Constitutionnel » (articles 56 à 63).
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Il est composé de neuf membres renouvelables par tiers tous les trois ans,
désignés respectivement par le Président de la République et le Président
de chacune des assemblées du Parlement (Sénat et Assemblée Nationale).
6
“Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou
l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le
fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la
République prend les mesures exigées par ces circonstances après consultation officielle du 1er Ministre,
des Présidents des Assemblées, ainsi que du Conseil Constitutionnel ».
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Institution récente et autonome, le Conseil Constitutionnel n’est pas à
proprement parler une Juridiction disposant d’un prétoire ouvert aux
parties ou à leurs Avocats.
7
La procédure d’arbitrage est régie par les articles 1442 et suivants du NCPC
8
Articles 2060 et 2061 du Code Civil
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B.1 L’arbitre
C. Médiation
9
Tout comme avec celle de médiateur ou de conciliateur (cf. article 115 du Décret n° 91-1197 du 27
novembre 1991)
10
Cf. Cass. Civ. 1re , 19 juin 1999 : Gaz. Pal. 1979, 2, p. 492
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Selon Justin Lévesque11 :
« La médiation a souvent été utilisée comme alternative à la violence ou
au système judiciaire pour régler les disputes interpersonnelles ».
En matière familiale, la définition de la médiation donnée par
l'Association pour la Promotion de la Médiation Familiale (A.P.M.F)
est :
«Un processus de gestion des conflits dans lesquels les membres de la
famille demandent et acceptent l'intervention confidentielle et impartiale
d'une tierce personne, le médiateur familial». Ce médiateur aide les
parties à trouver les accords qui régleront les conséquences de leur
séparation. C'est dans les pays de Common law que la médiation a
commencé à se développer et a pris maintenant une grande ampleur. Le
coût d'accès à la justice ainsi que la procédure ont fait que les parties ont
recherché une justice alternative.
11
Méthodologie de la médiation familiale. Canada Erès 1998
12
Eventuellement, assistées de leurs Avocats, lesquels n’auront en ce cas qu’ un « second rôle », en
pratique cantonné à la rédaction du protocole transactionnel pour le cas où la médiation aboutissait à un
accord des parties
13
Cf. articles 131 et suivants du NCPC
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La loi du 4 mars 2OO2 réformant l’autorité parentale donne pouvoir au
juge aux affaires familiales, en cas de désaccord des parents et d'échec de
la conciliation sous son autorité, de proposer une mesure de médiation
familiale afin de faciliter la recherche par les parents d'un exercice
consensuel de l'autorité parentale. Dans ce cadre, le juge aux affaires
familiales peut, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur
familial pour procéder à cette mesure. Cette loi est même allée plus loin
puisqu'elle permet au juge aux affaires familiales d'enjoindre aux parents
de rencontrer un médiateur qui les informera sur l'objet et le déroulement
de cette mesure.
14
Marie-Dominique Flouzat-Auba Questions sur le divorce les Essentiels Milan 2OO3
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D. Contrats et autres actes juridiques
D.1 Droit privé (tels que contrats relatifs aux entreprises, contrats
de partenariat, de joint ventures, contrats de droit immobilier, prêt,
contrats financiers, contrats de courtage, testament, donation,
contrats de travail, location-vente, contrats de transport, contrats
d’adhésion, contrats d’affrètement, contrats de louage, mandat,
franchise, contrats d’assistance technique, contrats d’agence,
contrats de mariage, nantissement, avant-contrats, contrats de
construction et autres contrats sui generis ou innommés)
15
Exception faite des dons manuels de biens meubles ou de sommes d’argent
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D.2 Constitution des différents types d’hypothèques (sur les
aéronefs, les navires, les trusts ; conventionnelles, judiciaires, légales)
Parce que seule la publicité foncière16 confère aux hypothèques leur rang
prioritaire ainsi que leur opposabilité aux tiers, c’est en pratique le
Notaire exclusivement qui rédigera et inscrira les garanties réelles sur les
biens et droits immobiliers d’une part, ainsi que sur les aéronefs et les
navires d’autre part.
D.3 Droit public (tels que les concessions d’intérêt public, les
contrats administratifs, les concours, les marchés publics)
16
Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 et Décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955
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En pratique, l’administration rédigera elle-même les actes et contrats la
concernant, elle aura pour cela recours à ses services juridiques internes.
En matière réelle immobilière cependant, il est d’usage, y compris pour
l’administration, de faire intervenir le Notaire.
E. Assignations et requêtes
Dans tous les cas où la représentation par Avocat n’est pas obligatoire,
l’acte introductif d’instance ou la requête pourront être signés par leur
auteur ou présentés par un mandataire dûment habilité, en fonction des
règles de représentation devant les diverses Juridictions concernées.
A noter également que l’acte ainsi dressé par l’Huissier a date certaine et
peut aussi faire l’objet de publicité foncière17
17
Ainsi, les actes introductifs d’instance en matière d’action réelle immobilière doivent obligatoirement
faire l’objet d’une publicité à la Conservation des Hypothèques dans le ressort duquel se trouve les biens
et droits réels immobiliers litigieux, à peine d’invalidité de la procédure ainsi initiée (cf. article 68 du
Décret du 14 octobre 1955 relatif à la publicité foncière)
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F. Actes notariés et enregistrés
Il a été ci-dessus rappelé que l’acte notarié est un acte authentique ayant
date certaine et pouvant faire l’objet de publicité à la Conservation des
Hypothèques.
Il est également possible de donner date certaine aux actes rédigés dans
le cadre du contentieux judiciaire, par le biais de la signification entre
Avocats (les actes sont alors visés par l’Huissier audiencier près le
Tribunal de Grande Instance).
18
Cette formalité est obligatoire en matière de vente de fonds de commerce ou cession de parts sociales ;
elle est facultative dans d’autres cas tels que la rédaction d’un bail commercial.
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En tout état de cause, s’il n’est pas en mesure de rédiger à proprement
parler des actes authentiques, l’Avocat rédacteur d’actes et de contrats
saura tout de même offrir à ses clients une sécurité juridique et un savoir
faire comparables à ses concurrents en la matière : Notaire, Expert
Comptable19 et Huissier de Justice.
19
Ceux-ci sont en effet habilités à rédiger les actes accessoires à l’activité de leurs clients et se
positionnent en conséquence dans le domaine du droit des affaires : rédaction de baux commerciaux et de
cession de fonds de commerce outre le rédactionnel du droit des sociétés : créations, modifications
statutaires, établissement des procès-verbaux d’assemblées d’associés…
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La tendance actuelle est la libéralisation du marché du droit.
- la fusion opérée entre les Avocats et les Conseils Juridiques à effet au 1er
janvier 1992 ;
- les pourparlers actuels de rapprochement avec les Juristes d’entreprises
d’une part, et les Conseils en propriété industrielle (CPI) d’autre part.
Concernant ces projets de réformes, ils suscitent dans notre pays de vives
polémiques. Certains Avocats mettent en évidence des incompatibilités de
statuts :
20
Cf. Bruno GALY, Avocat à la Cour : « Avocats et Juristes d’entreprise : une fusion impossible ? »
FNUJA INFO n° 92 juin / août 2004, p. 29
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Au bénéfice des Avocats, il est mis en avant :
• un renforcement de leur place dans l’entreprise, car ils
pourraient ainsi l’intégrer sans être omis du Barreau ;
• une valorisation de la place du droit français sur le plan
international ;
• d’une manière générale, une meilleure compétitivité à
l’international21.
21
Cf. « Les différents rapprochements de la profession d’Avocat » : entretien avec Christian COURTOIS,
Président du Cercle Montesquieu, Directeur Juridique et des assurances de La Poste, FNUJA INFO n° 92
juin / août 2004 p. 27
22
Cf. « Les différents rapprochements de la profession d’Avocat » : entretien avec Jean-Yves
FELTESSE, Président d’honneur de l’A.I.J.A., FNUJA INFO n° 92, juin / août 2004 p. 33 et suivantes.
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Autre illustration d’une réglementation favorable à la libéralisation du marché
judiciaire : la transposition en droit interne des directives communautaires
d’établissement et d’équivalence des diplômes est également un facteur
d’augmentation de la concurrence. Toutefois, alors que l’on constate
l’installation en France de plus en plus de Confrères ressortissants européens, il
s’avère qu’à l’heure actuelle la réciproque n’est pas vérifiée…
Toutefois, les détracteurs de l’institution d’un tarif font valoir que celui-ci
mettrait la profession en état de dépendance vis à vis des pouvoirs publics « peu
enclin une fois la norme établie à la faire évoluer »23.
23
Débat « Pour ou contre l’instauration d’un tarif dans la profession d’avocat ? » : FNUJA INFO n° 89,
septembre / décembre 2003, p. 12 et 13
25/29
Q5. Décrire brièvement comment dans votre Juridiction la concurrence a
augmenté au cours des cinq dernières années (ex. dans quels domaines du
droit la concurrence a-t-elle augmenté, qui sont les principaux concurrents,
etc.)
Q6. Les Avocats sont-ils autorisés à exercer dans des Cabinets qui incluent
d’autres professionnels (quid de « l’interprofessionnalité ») ? Dans
l’affirmative, quel est l’impact de cette pratique interprofessionnelle sur la
concurrence entre les Cabinets d’Avocats ?
24
Dictionnaire de la Justice sous la direction de Loïc Cadiet PUF 2OO4
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s’associer. Il est à noter que le site internet de ce réseau dans la rubrique
« partenaires institutionnels » renvoie au site du réseau Euro Défi qui est
composé de juristes (notamment d’avocats) et d’experts comptables. Le
site de ce réseau renvoie à celui de France Défi qui indique être le premier
groupement français d’experts comptables et de commissaires aux comptes
indépendants. Ainsi il apparaît que sous la forme officielle de réseaux,
diverses professions judiciaires se regroupent, même si elle ne peuvent
faire actuellement l’objet d’associations.
Q7. Les Avocats sont-ils autorisés à créer (ou à participer à la création de)
société à responsabilité limitée ?
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- SEP : société en participation d’avocats
- Association : association d’avocats25.
Q8. Discussion brève des stratégies actuelles des Avocats / Cabinets d’Avocats
de votre Juridiction face à l’augmentation de la concurrence (concernant
particulièrement la publicité et le marketing)
Pour faire face à la concurrence, les avocats doivent faire leur propre
« publicité ». Compte tenu des règles déontologiques très strictes
encadrant cette possibilité, les avocats recourent à des moyens tels que
news letter, séminaires, petit déjeuner, attachée de presse … moyens que
ne peuvent employer que les cabinets d’une certaine taille. Cette
concurrence effrénée a pour conséquence d’entraîner une certaine
paupérisation des petites structures qui demeurent encore les plus
nombreuses, surtout dans certains barreaux.
Q9. Spécifier dans quelle mesure votre réponse au § Q1 ci-dessus est spécifique
aux Avocats membres d’un Barreau dans votre Juridiction (ou s’applique à
tout Avocat).
25
Cf. en autres, Décret n° 93-492 du 25 mars 1993 sur les sociétés d’exercice libéral d’avocats et plus
généralement les cahiers du Conseil National des Barreaux « Structures d’exercice » mars 2004
28/29
BIBLIOGRAPHIE
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