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Compte-rendu du dbat
Me Sylvie Trastour, avocat au Barreau de Grasse, et Thomas Cartosio, expert-comptable et commissaire aux comptes.
En fonction de lactivit exerce, la recherche dun local dexploitation nest pas une chose anodine, bien au contraire. Le type de local, son emplacement, mais galement les travaux ncessaires lexploitation envisage doivent tre tudis avec minutie. Lintervention dun intermdiaire doit tre rflchie, car elle a un cot, que ce soit pour le bailleur ou pour le locataire. En effet, la commission verse sera comptabilise en charges dductibles chez le locataire. Les informations dont vous pouvez disposer vous permettront de faire un premier tri, que vous soyez bailleur ou preneur. Mais le bail est un contrat si important que toute information doit tre
vrifie et vrifiable. En effet, le bailleur immobilise son bien pour des annes du fait du principe de renouvellement, et le preneur va constituer un actif ncessaire son exploitation. Lenjeu est donc de taille. Le bail reste en toute hypothse, un contrat de louage de chose
l disposant dune clientle personnelle et rgulire, l avec une indpendance dans la gestion. Ds lors, le statut na pas t reconnu une cabine transposable prfabrique, mme si un commerce y tait exerc. En revanche, il a t retenu comme bail commercial la location dune cabine mobile situe sous la vote dun immeuble, branche sur la canalisation lectrique dudit immeuble. Ce local doit en toute hypothse tre parfaitement apprhend et dsign.
Comme il nest pas envisageable de prendre en location un local que lon a visit sans une attention consacre. En effet, la dsignation des lieux relve dun vritable constat de ltat et de la ralit du local lou, tant sur le titre (acte de proprit) que dans les faits. Il est imprieux de connatre ltendue de ses droits en tant que locataire (nature de loccupation) comme ltendue de ses obligations en qualit de bailleur (obligation de dlivrance). De mme quil est ncessaire dvoquer, lors de la visite, le devenir de lexistant (ex : la climatisation installe par le prcdent occupant, qui a t laisse dans les lieux et dont le bailleur ne sait rien CF annexe environnementale Dcret du 30.12.2011). suite en p.2
A/ La chose
En prambule il est ncessaire de rappeler que le bail commercial doit porter sur un local, cest--dire un btiment ou une portion de btiment, voire un immeuble amnag, clos ou couvert. La notion est assez extensive, car il est retenu le plus souvent : l une construction de caractre permanent, dlimite,
2) Les charges
L encore, il doit tre port une attention particulire sur les charges qui vont peser sur le locataire. Il ny a pas, comme en matire de bail dhabitation, de rglementation sur les charges que le bailleur peut rcuprer. Une certaine libert contractuelle est permise. Dans le cadre des pourparlers il est essentiel de dterminer minutieusement quelles sont les charges qui seront rclames au preneur. Le plus souvent, le bailleur sollicite un loyer net de toutes charges ce qui signifie que la totalit des charges devront tre assumes par le locataire mais pas toujours ! La jurisprudence est assez restrictive en termes dobligation. Si la charge nest pas prvue au contrat, elle ne doit pas tre supporte, sauf faire dmonstration quil sagit dune prestation dont le locataire profite. Pour exemple, la jurisprudence a retenu que les frais de gestion dhonoraires de syndic ntaient pas lis lexploitation de limmeuble, et que mme en prsence dune clause mettant la charge du preneur lensemble des charges, ils ntaient pas dus par ce dernier (Civ 3me 09.11.2004 N03-16-233). Ceci tant, si des charges non locatives sont mises la charge du preneur, elles sont considres comme un supplment de loyer. Parmi les charges figurent, notamment : l impt foncier, l taxes sur les bureaux en Ile-de-France, l assurance de limmeuble, l remboursement des surprimes ventuelles dassurances. On rappellera au besoin que les charges sont prises en considration dans le cadre de lvaluation du loyer du renouvellement (cf valeur locative). On parle galement de clause taxes qui concerne les taxes locatives (TEOM, balayage, dversement des gouts).
Le loyer tant un point crucial et rglement dans le cadre des baux commerciaux, la clause relative ce type daccord devra tre ngocie et rdige attentivement, outre quelle peut poser une difficult comptable. Mais surtout les travaux prconiss et souhaits devront tre expressment autoriss par le bailleur Il ne suffit donc pas davoir une autorisation orale, ou gnrale. Les premiers travaux (ici il nest pas question des travaux raliss en cours de bail) doivent clairement tre tudis et voqus lors des pourparlers, car ils peuvent tre source de conflit. De mme, lattention est porte sur le fait que le bailleur doit assurer la jouissance paisible du locataire, pour lactivit quil va autoriser Cf article 1719 du CC : Le bailleur doit effectuer toute rparation ncessaire pour maintenir les lieux en ltat de servir lusage pour lequel ils ont t lous, dfaut de quoi limmeuble serait impropre sa destination contractuelle Un exemple criant : le bailleur va autoriser une activit de restauration, laquelle ncessite linstallation dun conduit de fume ncessaire du fait de la rglementation en matire dhygine et scurit, mais quil nest pas possible dinstaller. Dans le mme esprit, et sauf clause contraire, le bailleur est concern par la conformit administrative en matire dhygine et de scurit, et ce toujours selon le principe de conformit la destination contractuelle. Et de rappeler quune clause qui prvoit la charge du preneur de souffrir tous les travaux imposs par le bailleur ne sapplique pas en cas dimpossibilit totale dutiliser les lieux (Civ 03 nov 1994 N92-11.308).
3) Le dpt de garantie
Si l encore la libert contractuelle prdomine, il convient de faire trs attention aux dispositions de larticle L 145-40 du Code de Commerce, qui sont dordre public et disposent : les loyers pays davance sous quelque forme que ce soit, et mme titre de garantie, portent intrts au profit du locataire aux taux pratiqus par la BdF pour les avances sur titres sur les sommes excdant celles qui correspondent au prix du loyer de plus deux termes. Ds lors, soit le dpt de garantie devra tre de deux mois, ou de six mois si paiement trimestriel terme chu, ou alors il convient de prvoir une rmunration de ce dpt de garantie. Il est possible, par une rdaction habile, de contourner lapplication de cette clause : le dpt de garantie ne sera pas constitutif dun garantie de loyer, mais en ralit sera une clause pnale susceptible dtre modifie aprs le juge. Le dpt de garantie ne constitue ni un produit, ni une charge. Il figure dans les immobilisations incorporelles et suite en p.3
B/ La contrepartie de loccupation
1) Le loyer
Cest bien videment le point crucial, mais galement la protection de principe instaure par le statut. Contrairement ce que certains peuvent avancer, le loyer initial est fix librement entre les parties.
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5) Le pas de porte
Cest un sujet qui fait toujours dbat quant sa nature : indemnit ou supplment de loyer ? Certains auteurs prennent en considration que le fait mme de signer un bail commercial entrane pour le bailleur lobligation de verser une indemnit dviction, et quen contrepartie de cet avantage, comme dautres relatifs au statut, le bailleur serait fond recevoir une indemnisation pralable qui compenserait la perte de jouissance des locaux. La Cour de Cassation a donc accept ce type de clause. Dautres dcisions considrent que le pas de porte consiste en un supplment de loyer capitalis, dont il convient de tenir compte pour le calcul du loyer rvis et de lindemnit dviction. Depuis une rponse ministrielle, le positionnement relve des juges du fond et de linterprtation de lintention des parties, notamment du fait du montant du loyer fix. Bien entendu, le pas de porte ne concerne que les locaux vacants. Sil est considr comme une indemnit, elle est traite comme la compensation pcuniaire dlments de natures diverses, notamment un avantage commercial fourni par le bailleur et sans rapport avec le loyer, ou dune dprciation de la valeur vnale des locaux. Cest la rdaction de la clause qui va dterminer sa fonction et donc lapplication ou pas de la TVA. De mme, en fonction de la rdaction de la clause, on interprtera si ce pas de porte est impos par le bailleur, ce qui constitue alors une charge pour le locataire, donc dductible. Dans le cas contraire, il ne sera pas dductible. L encore, on s'interroge sur le caractre normal ou pas de lopration.
Le preneur doit ngocier une destination la plus large possible, alors que le bailleur aura tendance restreindre lactivit autorise. Et de ne pas croire que toute activit, connexe ou accessoire, est comprise dans celle qui est autorise ! La notion de d-spcialisation relve soit dune activit connexe ou complmentaire, soit dun changement total dactivit. Avec la prcision quon entend par activit connexe ou complmentaire : une activit qui ne relve pas dun changement mineur. Exemple : ont t considrs comme activits mineures ne ncessitant pas de procdure de dspcialisation : l activit de blanchisserie avec une laverie, l parfumerie, institut de beaut et parapharmacie, l plomberie et chauffage, l restauration froide et rchauffage de plats, l snack bar et petite brasserie. Attention, nest pas admise dans la restauration la vente emporter de sandwiches, couscous, brochettes...
galement pour le preneur, sur les quipements quil a mis en place dans les locaux lous. Enfin, les dispositions de larticle R 136-3 : fixer une priode pour un bilan de lvolution de la performance nergtique. De mme, on noubliera donc pas tous les diagnostics : l risques naturels et technologiques, l diagnostics techniques ( termites, amiante, saturnisme, lgionellose via climatisation...) l attention aux tablissements classs : un exemple avec la loi bruit R 1336-6 du Code de la Sant publique, rglementation en matire de dbits de boissons et tablissements diffusant de la musique, l certificat durbanisme, (cf alignement) l droit de premptions des Communes. Compte tenu de ce qui prcde, nul doute quil convient de rdiger un acte prcis lorsque lon conclut un bail commercial.
C) La destination
Une fois encore, il nest pas anodin, lors des pourparlers, dvoquer trs srieusement lactivit autorise et celle voulue pour lexploitation. Il doit tre port attention sur la nature de lactivit projete, comme cela a dj t avanc ciavant.
Il est question ici dvoquer les grandes lignes et points durant lexcution du bail.
A/ La rvision
1) La rvision lgale
La rvision du loyer est prvue par les dispositions de larticle L 145-37 du Code de Commerce. Elle peut jouer la baisse comme la hausse selon les dispositions de larticle L 145-33. Elle est dordre public. Et la rvision repose sur un certain formalisme et une procdure particulire, savoir : l demande dans le dlai triennal, le dlai de trois ans est dordre public, l par acte extra-judiciaire, l mention obligatoire du montant du loyer rvis ( sous peine de nullit). En effet, en labsence de demande dune partie ou de lautre, la rvision ne sopre pas automatiquement. La rvision seffectue normalement sur la base de lindice qui a t dsign dans le bail.
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locative, le loyer conscutif une rvision ne peut excder la variation de lindice trimestriel du cot de la construction.
Depuis la moi MURCEF, de nouveaux indices ont t mis en uvre. Tel l'ILC, lindice des loyers commerciaux, ou lILAT (Indice des activits tertiaires - cf Dcret 2011-2028 du 29 dcembre 2011). A dfaut de modification matrielle des facteurs locaux de commercialit ayant entran par ellemme une variation de plus de 10% de la valeur
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2) La d-spcialisation plnire
Activits diffrentes, conditionnes par la conjoncture conomique, et aux ncessits de lorganisation rationnelle de la distribution lorsque ces activits sont compatibles avec la destination, les caractristiques et la situation de limmeuble ou de lensemble immobilier. On est ici dans une vritable demande dautorisation, et non dans la notification dune intention de faire. Conditions cumulatives de conjoncture conomique et dorganisation rationnelle. Attention, il y a de la jurisprudence sur le refus dune d-spcilisation totale, quand il est dmontr que le locataire, dans le cadre dune cession, navait jamais eu lintention dexercer lactivit autorise, mais souhait faire totalement autre chose ! De mme si lactivit exerce est rentable, il ny a pas de condition faire une autre activit, non lie. Procdure toujours trs lourde : acte extra-judiciaire de la demande dautorisation dlivre au bailleur mais galement aux cranciers inscrits. Dlai de trois mois pour rpondre. Ici, la diffrence de la d-spcialisation partielle (intention), il est question dune demande dautorisation. C'est toujours le TGI qui est comptent. Attention si le refus du bailleur est seulement motiv sur le montant du nouveau loyer : cest le juge des loyers commerciaux qui est comptent. Article L 145-50 : demande possible par le bailleur la fois dune indemnit gale au montant du prjudice dont il pourrait tablir lexistence du fait de ladjonction d'activit, et modification du loyer: immdiat (on nattend pas le dlai de trois ans).
c) Le bail tous commerces : attention vis--vis de la rgle de L 145-16 toujours du fait de la notion de successeur. Opration en deux temps : cession du fonds, puis changement dactivit. Attention encore, le cessionnaire en cas de changement dactivit doit, avant de changer dactivit, veiller rester dans le dlai de trois ans avant lexpiration du bail, faute de quoi il perdrait son droit au renouvellement. Mais galement en cas de liquidation du rgime matrimonial lors dun divorce : considr comme une cession. Labsence de respect de la clause restrictive de cession peut entraner la rsiliation du bail ou labsence de renouvellement (motif grave). Le droit de premption des communes : Vrifier s'il existe un primtre de sauvegarde du commerce et de lartisanat. Voir nouvelle jurisprudence en matire de cession dun immeuble rapprocher : le fait que la commune ne rachte pas in fine ne fait pas revivre le compromis. La notification au bailleur : lopposabilit. Il convient de faire dlivrer un acte dhuissier. A dfaut, cest le locataire cdant qui est tenu et non le cessionnaire, outre sanction de rsiliation encourue.
B/ La d-spcialisation
Comme nonc ci-avant, la destination du bail et donc les activits autorises sont un point important ngocier, car tout nest pas permis En outre, toute activit supplmentaire va entraner une augmentation du CA du preneur, donc une commercialit plus importante du local, ce qui autorise le bailleur obtenir une augmentation du loyer.
1) La d-spcialisation partielle
Notions : l activit connexe : qui a un rapport intime avec les activits autorises du bail, l activit complmentaire : qui sans avoir un rapport est un complment, soit un raisonnable prolongement et permet un meilleur exercice de lactivit principale. Mais pas de dfinition prcise. On devra prendre en considration les besoins de la clientle et lvolution des usages commerciaux. Cela relve dune apprciation de la jurisprudence. Ds lors, la dcision relevant de lvolution de son activit nest pas une chose anodine. Pour exemple, une charcuterie ne peut faire traiteur, une boucherie ne peut vendre des produits rgionaux et de la charcuterie, un bar de nuitdancing ne peut devenir un caf-restaurant, une agence immobilire ne peut devenir une agence dassurance, une boulangerie ne peut devenir galement une ptisserie, un dbit de boissons ne peut faire de plat de jour sans autorisation du bailleur ou procdure de d-spcialisation. La procdure est assez contraignante : intention de d-spcialisation par acte extra-judiciaire, rponse du bailleur dans un dlai de deux mois, peine de dchance pour contester la nature connexe ou complmentaire. En cas de contestation : le Tribunal de grande Instance est comptent. Attention, si le preneur adjoint lactivit projete aprs refus du bailleur et avant davoir saisi le tribunal, sa demande est irrecevable ( civ 3me 09.01.1985). Leffet de la d-spcialisation, la rvision du loyer: par drogation aux rgles gnrales de larticle L 145-38 du Code de Commerce, lors de la rvision triennale, suivant la notification du locataire, il sera tenu compte pour la fixation du loyer des activits adjointes, si celles-ci ont entran par ellesmmes une modification de la valeur locative des lieux lous, ce qui nest pas le cas lorsque le CA est
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C/ La cession
1) La cession du droit au bail
Diffrents cas qui ncessitent ou pas laccord du bailleur Principe : la libert de cder les droits, sauf stipulation autre dans le bail. a) Inclue dans le cadre de la vente de fonds de commerce : L 145-16 du Code de Commerce, le bailleur ne peut sy opposer. Mais attention, notion de successeur de lactivit (exemple : refus en cas de fonds ferm depuis plusieurs mois et dune cession qui ne concerne en ralit que le matriel). b) Non inclue dans la vente dun fonds et clause dinterdiction : il convient de respecter scrupuleusement les termes de la clause.
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