LE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est une notion juridique très abstraite,

c’est c’estunecréationdu législateur qui ne correspond pas à l’image que
l’on a dans le sens commun.
La première difficulté consiste donc à quitter le sens commun
pour aller vers une appréhension juridique du fonds de commerce.
Le fonds de commerce n’est pas une boutique ou le local dans
lesquels le commerçant développe son activité !
Le fonds de commerce est en effet en droit un meuble incorporel,
on est donc assez loin de la « boutique » qui juridiquement serait
qualifiée d’immeuble.
Le fonds de commerce est en fait une activité commerciale
développée par le commerçant. Ainsi il peut y avoir fonds de
commerce sans local.
C’est le cas des marchands ambulants (commerçants sur les
marchés) ou des manèges forains ; mais aussi de toutes les
entreprises qui développent leur activité sur le Web.
Dans ces deux cas il y a bien fonds de commerce alors qu’il n’y a
pas de local, de « boutique », pas de droit au bail pour utiliser la qualification
juridique adaptée.
Cette activité commerciale peut exister, être développée et
exploitée par une personne physique, comme on l’imagine
souvent, mais aussi par une personne morale : une société
commerciale.

Le fonds de commerce est donc un ensemble de biens corporels et

incorporels réunis dans le but de rechercher et de retenir une
clientèle.
A. Les éléments corporels du fonds de commerce
Les marchandises, le matériel et l’outillage.
Les marchandises sont des biens destinés à être vendus et évalués
dans ce que l’on appelle le stock.
Lorsqu’il y a vente du fonds de commerce, l’acheteur n’est jamais
obligé de racheter le stock et s’il le fait il fera l’objet d’un prix séparé
du prix de vente du fonds et sera ainsi clairement identifiée.
Le matériel est constitué par les biens d’équipement affectés à
l’activité.
Là encore, ils peuvent lors de la vente du fonds être rachetés ou
non. Et s’ils le sont, ils feront l’objet d’une ventilation du prix c’est-
à-dire d’un prix de vente déterminé et clairement différencié du
prix du fonds.
Le matériel est de nature variable suivant l’activité : ce peut être
des machines, des ordinateurs, des étagères…
B. Les éléments incorporels
Quant à eux sont des éléments qui n’ont pas d’existence matérielle.
La clientèle
Le premier d’entre eux, le plus important c’est la clientèle.
C’est en effet la clientèle qui détermine la valeur du fonds de
commerce à travers le Chiffre d’affaires. Plus il y a de clients, plus
le chiffre d’affaires est i m p o r t a n t , e t p l u s l a v a l e u r d u
f o n d s e s t é l e v é e . L e p l u s s o u v e n t l a v a l e u r d u fonds
est déterminée par le chiffre d’affaires des trois dernières années.
La clientèle se distingue de l’achalandage ; mais ces deux éléments
se retrouvent dans l’évaluation de la valeur du fonds.
L’achalandage est ce que l’on pourrait appeler la clientèle de
passage. C’est-à - d i r e c o m p o s é e d e c e u x q u i s o n t p l u s
a t t a c h é s à l a l o c a l i s a t i o n d u f o n d s d e commerce qu’à la
personne du commerçant.
Il en va ainsi d’une boulangerie sur le front de mer d’une station
balnéaire.
Les touristes iront davantage dans cette boulangerie bien située
plutôt que de rechercher dans la ville le plus boulanger le plus aimable ou faisant le
meilleurpain.
Néanmoins, bien sûr, l’achalandage génère du chiffre d’affaires, et dans cer tains cas dans
une part importante, il est donc un élément déterminant.
La clientèle, est quant à elle, pour le juriste, l’élément fidèle, c’est
l’élément qui est attaché à la personnalité du commerçant, à la
qualité des produits et qui a fait ce choix de fréquenter le fonds de
commerce.

Le nom commercial
C’est le nom sous lequel un commerçant développe son activité, ce
peut être son nom de famille ou une dénomination de fantaisie.
Exemple : Bordas, Chanel sont les noms de famille des fondateurs
de l’entreprise.
Dans tous les cas le nom commercial est attaché au fonds de
commerce. C’est un élément qui permet de capter la clientèle,
de la fidéliser. C’est l’élément qui permet aux clients d’identifier le
fonds de commerce.
Donc bien sûr, il est vendu avec le fonds de commerce ; quand bien
même il s’agirait d’un nom de famille.
L’enseigne
L’enseigne identifie le local d’exploitation (une boutique par
exemple), et non l’entreprise qui en gère le fonds de commerce,
puisque ce sera ici le nom commercial.
Elle peut être constituée par le nom de l’entreprise, le nom
patronymique de l’exploitant, le nom de la rue où est situé le local,
ou tout autre terme.
Elle peut même être simplement constituée d’un emblème (logo, objet, signe ou
autre symbole).
Elle désigne à la fois l’appellation du point de vente et le support
physique permettant son identification par les clients, souvent
apposée sur la façade du local.
Souvent le nom commercial et l’enseigne se confondent.
Droits de propriété industrielle et intellectuelle.
Brevets, dessins et modèles… : ils confèrent à leur propriétaire
un droit exclusif d’exploitation. Ainsi ils sont indispensables au
fonctionnement du fonds de commerce et seront transmis avec le
fonds en cas de vente.
Exemple : les dessins et modèles des collections Chanel.
C. Le droit au bail
C’est le contrat qui permet au commerçant propriétaire du fonds
de commerce de développer l’activité commerciale (lorsque c’est
nécessaire, car rappelons-le une nouvelle fois, il peut y avoir fonds
de commerce sans local) dans le local qu’il loue.
Le contrat de bail (ou droit au bail) est particulier et obéit à des
règles spécifiques.
LE BAIL COMMERCIAL
Le commerçant (personne physique ou morale) est propriétaire de
son fonds de commerce. Mais il n’est pas toujours (souvent)
propriétaire du local dans lequel l’activité commerciale est
développée.
Les règles d'un contrat de bail
La réglementation sur le bail commercial a changé depuis le 11
février 2017, date de l’application de la loi 49-16 relative aux baux
(immeuble et locaux commerciaux).

Une loi qui vient modifier les dispositions poussiéreuses du dahir

du 11 mai 1955, et tend vers la recherche d’un équilibre entre la
propriété commerciale et la propriété foncière.

Cette loi sonne la fin des baux oraux en rendant obligatoire leur
rédaction, ainsi que l’établissement d’un état descriptif des lieux.

Le bail doit porter sur les locaux, c-à-d les lieux clos, couverts qui
permettent d’accueillir la clientèle de l’exploitant. La location d’un
rayon de vente à l’intérieur d’une grande surface, les installations
mobiles telles que des roulettes, les terrains nus ne relèvent pas de
baux commerciaux.

Echappent également aux statuts des baux commerciaux:

• Les contrats conclus sur une longue période conférant un droit

réel sur immeuble comme emphytéose, l’usufruit de locaux
ou l’indivisaire.

• Les contrats de crédit bail : constituent avant tout un mode de

financement, des investissements immobiliers.

• Les concessions et autorisations administratives qui

permettent l’occupation du domaine public de l’état
échappent au champ d’application du statut de baux
commerciaux.

L’objet du contrat : il est impératif de mentionner sur le contrat

les activités qui peuvent s’exercer dans le local. Si les personnes
contractantes prévoient un contrat « tous commerces », cela
signifie que le nouveau locataire pourra exercer différentes activités
dans son local sans avoir à avertir à chaque fois le propriétaire des
changements.

Dans le cas contraire, le locataire doit en informer le propriétaire

et avoir son accord avant tout changement d’activités.

LE LOYER

Le bailleur peut fixer librement le montant du loyer, celui-ci pourra

subir une augmentation, généralement appelée révision du loyer
triennale et indexée sur l'indice du coût de construction (ICC).

La durée :

• Le droit marocain exige que tous les baux commerciaux soient

établis pour une durée déterminée, tout en n’excédant pas
une période de 9 ans renouvelable.

LE DROIT AU BAIL

• A l’issu du 24ème mois, le locataire dispose du droit de

renouvellement (droit au bail)

• Le droit au bail est acquis directement en cas de versement

d’un droit d’entrée (pas de porte), et il constituera la somme
minimum à payer au locataire en cas d’éviction

DÉNONCIATION DU BAIL

Tout propriétaire voulant mettre un terme à un bail commercial,

doit mettre en demeure le locataire en lui indiquant la raison et lui
accorder un délai à compter de la réception de la mise en demeure.

• Un délai de 15 jours au motif de non paiement des loyers ou

de risques de tomber en ruine.
 • Un délai de 3 mois, en cas de récupération pour usage
personnel, d’extension ou de surélévation.

Sans réaction du locataire, le propriétaire pourra saisir la justice

afin d’homologuer sa mise en demeure, et ce dans un délai de 6
mois à compter de la fin du délai accordé au locataire.

La clause résolutoire :

Si le contrat de bail fait apparaître une clause résolutoire, le

bailleur a la possibilité de mettre le locataire défaillant en demeure
de payer sous peine de restitution des locaux.

Si le locataire n’a pas payé son loyer depuis 3 mois, le propriétaire

peut lui adresser une mise en demeure de payer. A l’issu de 15
jours après réception de la mise en demeure restée infructueuse,
le bailleur peut saisir le juge des référés pour constater la
résiliation du bail et ordonner la restitution des locaux

Cession du bail commercial

Une fois que le contrat de bail signé entre les contractants, il peut
être cédé par le locataire sans accord du propriétaire. Toutefois, il
est important de l’en informer, car ce dernier a aussi un droit de
préemption qu’il peut toujours exercer dans un délai de 30 jours
en versant la même somme que le nouveau locataire aura à verser.

NB : le droit de préemption est tout simplement un droit accordé

au propriétaire qui lui confère l’acquisition de son bien en priorité
(dans le cas où le contrat de bail n’est pas encore arrivé à terme).
Les opérations portant sur le fonds de commerce

Le fonds de commerce est susceptible de plusieurs opérations

juridiques :
• La vente du fonds de commerce,
• La location-gérance,
• Le nantissement du fonds
• L’apport en société du fonds de commerce

La vente du fonds de commerce

Comme tout contrat, la vente du F.C. doit obéir aux conditions de

fond générales en la matière : le consentement, la capacité
commerciale, l’objet de la vente et le prix.
Il s’agit des règles de droit commun de la vente qui posent certaines
obligations à la charge du vendeur : le transfert de la propriété du
F.C. à l’acheteur, la garantie pour l’acheteur contre les vices cachés
du F.C. en plus de l’obligation de non concurrence.

Sont cédés obligatoirement avec le fonds :

– Clientèle et achalandage.
– Nom commercial, enseigne.
– Droits de propriété intellectuelle et industrielle.
– Contrats et marchés encours.
Matériel, outillage et marchandises ne sont pas obligatoirement
cédés avec le fonds. S’ils le sont, ils font l’objet d’une ventilation
du prix.
On doit également fournir le contrat de bail avec mention de sa date et de sa
durée. Ce qui est important puisque l’acheteur du fonds de
commerce va prendre la place du vendeur dans le contrat de bail commercial en
cours. Ceci bien sûr si le commerçant vendeur n’est pas propriétaire du
local. S’il est propriétaire du local, il peut choisir de le vendre en
même temps que son fonds de commercer, mais dans ce cas il y aura
deux contrats distincts. Un contrat de meuble concernant le fonds la vente du fonds
de commerce et d’un contrat de vente d’immeuble concernant
le local, attention le local dans ce cas est soumis aux formalités
concernant la vente d’immeuble, il faudra un acte notarié (acte
authentique).
La vente du fonds de commerce doit être enregistré auprès du
secrétariat de greffe du tribunal de commerce dont dépend le fonds
de commerce et publiée par l’acheteur : elle est publiée au Bulletin
officiel dans un délai de 15 jours suivant la vente.
Cette publicité permet de protéger l’acquéreur, de plus l’article 81
du code de commerce impose la rédaction d’un écrit.
L’écrit peut être authentique ou sous seing privé.
la vente du F.C. fait l’objet d’une réglementation spéciale, c’est
justement pour protéger tous les intérêts en présence.
Le privilège du vendeur
Le privilège du vendeur d'un FC est le droit pour le vendeur, ou
tout prêteur de deniers d'être payé par préférence aux autres
créanciers sur le prix de vente du fonds.
Pour pouvoir bénéficier de ce privilège, le vendeur doit l’inscrire au
RC. Le vendeur doit, à peine de nullité, procéder à cette inscription
dans les 15 jours de la date de l’acte de vente.
L’action résolutoire
Le vendeur peut, opter pour l’action résolutoire dans la
perspective de récupérer son FC à défaut de paiement. Cette action
lui permettra d’obtenir l’effacement rétroactif du contrat de vente
du FC pour inexécution par l’acquéreur de son obligation de payer
le prix.
Les règles protectrices des droits des créanciers du vendeur
Un commerçant doit normalement, préalablement à la vente de
son FC, procéder à l’apurement de sa situation vis- à- vis de ses
créanciers ; ce qui n’est pas toujours le cas. C’est en prévision de
certaines pratiques malhonnêtes que le législateur a instauré des
règles pour protéger ces créanciers.
Dans ce but, trois mécanismes complémentaires sont mis au point
par le législateur :
La publication au BO et au JAL
L’opposition
La surenchère :Tout créancier, qui se rend compte que le prix de
vente déclaré est insuffisant pour désintéresser les créanciers
opposants ou inscrits, a la possibilité de formuler son désir
d’acheter lui-même le FC en se déclarant surenchérisseur et
proposer de payer le prix déclaré majoré d’un sixième du prix des
éléments incorporels.

La publicité
- Dépôt : Pour que les créanciers soient mis au courant de
l’opération de vente du FC, l’art. 83 du CCM impose tout d’abord,
une fois l’acte de vente enregistré, de déposer une expédition de
l’acte notarié ou un exemplaire de l’acte sous seing privé dans les
15 jours de sa date au secrétariat-greffe du tribunal.
- Publication au RC : Ensuite, un extrait de cet acte doit être
publié au RC.
- Publications au BO et journaux d’annonces légales. :
Enfin, une double publication doit être faite :
* Une première publication de tout l’extrait inscrit au RC est
effectuée sans délai par le secrétaire-greffier au BO et dans un JAL
aux frais des parties.
* Cette publication doit être renouvelée par l’acquéreur entre le
8ème et le 15ème jour après la première insertion.

LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Le code de commerce réglemente le nantissement du FC sans
déposséder le commerçant qui continue de l’exploiter.
Tous les éléments du FC sont susceptibles d’être compris dans le
nantissement à l’exclusion des marchandises, le législateur entend
garder cet élément du fonds aux créanciers ordinaires
LES FORMALITES
De même que pour l’acte de vente, le nantissement du FC doit être
dressé par un acte authentique ou sous seing privé et (dépôt au
tribunal, 15 jours de sa date).
Par la suite, l’inscription au RC. Cette inscription du nantissement
au RC doit, à peine de nullité, être prise à la diligence du créancier
gagiste dans les 15 jours de l’acte constitutif.
À défaut de cette inscription, le nantissement sera purement et
simplement inopposable aux autres créanciers du propriétaire du
FC. Cette inscription conserve le privilège pendant 5 ans et doit
être renouvelée à l’expiration de ce délai, sinon son effet prend fin
et il est procédé à sa radiation d’office par le greffier (Art. 137).
- LE DROIT DE SUITE
« les privilèges du vendeur et du créancier gagiste suivent le fonds
en quelques mains qu’il passe » art 122 CCM.
Il s’agit donc de ce droit qui permet aux créanciers privilégiés
inscrits et non payés de saisir le FC entre les mains de n’importe
quelle personne et à quelque titre que ce soit, qu’il s’agisse du
propriétaire ou d’un nouvel acquéreur en vue de le faire vendre
aux enchères publiques.
- LE DROIT DE PRÉFÉRENCE
Ce droit permet aux créanciers privilégiés, suite à la vente du FC
aux enchères publiques, de se faire payer sur le prix de la vente
par priorité sur les autres créanciers.

LA GERANCE LIBRE
La gérance libre (ou gérance location) permet au propriétaire de
donner la gérance du fonds à une personne en vertu d’un contrat
de location moyennant un loyer.
le gérant locataire bénéficie de la qualité de commerçant et assume
seul les risques de l’exploitation.
Le gérant libre doit se faire immatriculer au RC.
Un extrait du contrat de gérance libre doit être publié dans les 15
jours de sa date au BO et dans un journal d’annonces légales,
ensuite procéder aux formalités relatives au RC.
Il est dans l’intérêt du bailleur du fonds d’effectuer ces publicités
dans la mesure où il demeure responsable solidairement avec
le gérant des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de
l’exploitation du fonds (art. 155).

L’APPORT EN SOCIÉTÉ DU FONDS DE COMMERCE

L’apport d’un FC à une société se réalise par voie d’apport en
nature, pour contribuer à la formation du capital social ou à son
augmentation.
L’évaluation du FC est indispensable, elle est réalisée par un
commissaire aux apports. Elle permet de déterminer le nombre de
parts sociales ou actions à distribuer en contrepartie de l’apport
effectué.
Un acte d’apport écrit doit constater l’apport du FC. Cet acte qui
reprend précisément l’ensemble des éléments qui sont apportés à
la société contient des informations obligatoires sous peine de
nullité telles que l’état des privilèges et des nantissements qui
grèvent le fonds apporté.
L’opération d’apport de fonds de commerce nécessite également la
transmission de l’acte d’apport au greffe du tribunal de commerce
te la publication au BO.