EMSI

MARRAKECH
Matière : Droit de l’entreprise
Prof : Dr Mohamed BASLAM
Niveau : 3GC

FONDS DE COMMERCE

Introduction :
Définition du fonds de commerce :

L’article 79 du code de commerce définit le fonds de commerce comme un bien meuble

incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs
activités commerciales.

Identification du fonds de commerce :

Concept de la clientèle :

La notion de la clientèle est difficile à cerner. En effet, pour qu’on puisse parler de la
clientèle un certain nombre de conditions doit être réuni.
La clientèle doit être :
-commerciale
-personnelle : c'est-à-dire propre au fonds de commerce
-licite : elle est donc liée à la nature de l’activité
Cette relation qui existe entre le fonds de commerce et la clientèle implique que tout
mouvement du fonds de commerce se traduit par un mouvement de la clientèle. On ne peut
parler donc de vente ou d’apport de fonds de commerce sans qu’il y ait transfert de clientèle.
Il importe de faire une distinction essentielle entre la notion de clientèle et la notion
d’achalandage.
L’achalandage constitue la partie de la clientèle davantage retenue par l’emplacement du
fonds de commerce que par la personne ou l’activité du commerçant. En effet, alors que la
clientèle est principalement attirée par les qualités personnelles du commerçant, les chalands
sont les clients de passage attirés par l’implantation de l’établissement commercial se livrant à
des achats occasionnels.
Les éléments du fonds de commerce :

le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage ( article 80)

Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels que :
Le nom commercial : c’est appellation sous laquelle un commerçant personne physique exerce
son activité.
Pour la personne morale on parle de raison ou dénomination sociale.
L’enseigne : c’est un signe extérieur qui permet d’individualiser un établissement et le signaler
aux tiers.
Le droit au bail : c’est un droit qui permet au commerçant locataire, de consentir un bail d’une
durée déterminée sur des locaux dans lesquels il exercera ses activités commerciales.
Les marchandises : elles désignent tout objet destiné à la vente.
Le matériel et outillage : c’est l’ensemble des biens mobiliers servant à l’exploitation.
Le mobilier commercial :
Les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les
dessins et modèles industriels et, généralement tout droit de propriété industrielle, littéraire ou
artistique qui y sont attachés : ces éléments sont soumis à un régime juridique qui leur propre (
droit de la propriété intellectuelle, industrielle et artisanale)
Les immeubles ne constituent pas un élément du fonds de commerce en raison de leur caractère
civil.
Au-delà de la distinction selon le caractère obligatoire de l’élément du fonds de commerce, une
autre distinction peut être adoptée selon le caractère corporel ou incorporel de l’élément en
question :
• Eléments corporels : matériels et outillages, marchandises.
• Eléments incorporels : clientèle et achalandage, droit au bail, nom commercial, enseigne,
droit de propriété industrielle.

L’exploitation du fonds de commerce :

L’exploitation du fonds de commerce passe par l’utilisation, dans de réaliser un profit, de

l’ensemble des éléments constitutifs du fonds selon des procédés commerciaux permettant de
développer la clientèle liée à ce fonds de commerce.

On distingue deux principales formes d’exploitation du fonds de commerce :

1. Exploitation personnelle ou directe : dans ce cas, l’exploitation peut être le fait d’un
entrepreneur individuel qui doit procéder la qualité du commerçant.

Les sociétés commerciales par leur forme peuvent exploiter leur fonds de commerce par
l’intermédiaire de leurs organes sociaux : (gérant pour la SARL, directoire ou conseil
d’administration pour la SA)

L’entrepreneur peut opter pour une exploitation du fonds par l’intermédiaire d’un gérant. Dans
ce cas le gérant sera un salarié de l’entreprise ou bien un mandataire. Il agit donc au nom et
pour le compte du commerçant propriétaire du fonds.
 Le décès de l’exploitant entraine la disparition du fonds à mois que ses héritiers décident de
continuer l’exploitation du commerce.

2. Exploitation par le gérant : (option de location gérance ou gérance libre)

Le contrat de gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce
concède totalement ou partiellement la location de son fonds à une personne appelée « le
gérant », qu’il exploite pour son compte et à ses risques et périls.

Ce contrat transfert au gérant la qualité de commerçant au titre de l’exploitation du fonds. Le

gérant libre possède donc la qualité du commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui
en découlent.

Cependant, le propriétaire du fonds de commerce (le bailleur) cesse d’avoir cette activité et
doit à ce titre soit se faire radié du registre de commerce, soit de faire modifier son inscription
personnelle audit registre avec une mention expresse de la mise en gérance libre.

Ce contrat a le mérite de permettre au mineur qui se trouve dans l’incapacité d’exploiter le

fonds de commerce qu’il a hérité de conserver la propriété de ce fonds.

Il permet également au propriétaire qui veut se retirer de son affaire sans pour autant que
son commerce ne disparaisse de transférer l’exploitation de son fonds de commerce à un gérant.

Mesures de publicité :

Tout contrat de gérance libre est publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait au
bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales. La fin de la location gérance obéit aux
mêmes règles de publicité.

Effets de gérance libre :

Le gérant acquiert la qualité de commerçant et est donc soumis à toutes obligations qui en
découlent.

Le bailleur n’est plus commerçant suite à la conclusion du contrat de gérance libre et doit se
faire radier du registre de commerce ou modifier sa mention dans ledit registre

Au moment de la location, les dettes du bailleur afférentes à l’exploitation du fonds peuvent

être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal du ressort du fonds, s’il estime que la
location met en péril leur recouvrement.

Fin du contrat :

La fin du contrat de location gérance rend immédiatement exigibles les dettes contractées par
le gérant pour l’exploitation du fonds (article 157 du code de commerce)

Obligations du gérant :

Le gérant est tenu d’indiquer sur tous les documents relatifs à son activité commerciale, ainsi
que su toutes les pièces signées par lui en son nom :
- son numéro d’immatriculation au registre du commerce
 -le siège du tribunal où il est immatriculé
-sa qualité de gérant libre de fonds
Toute infraction à ses dispositions est passible d’une amende de 2000 à 10000 dirhams.
Le gérant doit verser au propriétaire une redevance à titre de loyer.
Le gérant est tenu de continuer le contrat de travail signé par le bailleur.

Obligations du bailleur :
Jusqu’à la publication du contrat de la gérance libre et pendant une période de six mois suivant
la date de cette publication le bailleur de fonds est solidairement responsable avec le gérant libre
des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’exploitation par ce dernier du fonds.
Le bailleur doit délivrer au gérant tous les biens composant le fonds de commerce.

La vente du fonds de commerce :

Le législateur a posé un certain nombre de conditions appelées à régir la vente du fonds de

commerce, élément important dans l’activité du commerçant, aussi le législateur a voulu
protéger les droits de créanciers du vendeur.

Toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en société ou toute
attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constatée et par acte en la forme
authentique ou sous-seing privé. Le montant de la vente est déposé auprès d’une instance
dûment habilitée à conserver les dépôts (article 81 du code de commerce)

L’acte de commerce doit comprendre les mentions suivantes :

-le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, le prix de cette acquisition
en spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel
-l’état des inscriptions des privilèges et nantissement pris sur le fonds.
-s’il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du
bailleur
-l’origine de la propriété du fonds de commerce.
Si l’une de ces mentions fait défaut, l’acheteur peut demander l’annulation du contrat si
l’absence de cette mention lui a porté préjudice.
Si par contre les mentions portées sur l’acte de commerce sont inexactes, l’acheteur peut soit
demander l’annulation du contrat, soit demander une réduction du prix.
L’acheteur dispose d’un délai péremptoire d’un an pour intenter son action en annulation.

Conditions de formation du contrat :

Le consentement : l’accord des deux parties contractantes doit être conscient et libre, il ne doit
pas être vicié par l’un des vices de consentement, à savoir : l’erreur, le dol, la violence, ou la
lésion.

La capacité : l’acheteur du fonds de commerce doit avoir la capacité commerciale.

S’il vient que le vendeur soit un mineur, il doit disposer de l’autorisation du juge qui doit être
requise par son tuteur testamentaire ou datif.

L’objet : l’objet du contrat de vente est composé de deux éléments essentiels : Le fonds de
commerce et le prix de vente.

La cause : la vente doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Obligations des deux parties :

Du vendeur :

• Le vendeur a l’obligation de délivrer le fonds de commerce.

• Le vendeur s’engage à ne rien faire qui puisse troubler l’acquéreur dans l’exercice de ses
activités : c’est la clause de non rétablissement.
• Le vendeur ne doit pas entraver la jouissance de l’acquéreur en vendant une seconde fois
le fonds de commerce ou en le mettent en location : c’est la garantie d’éviction.
• Le vendeur doit informer l’acquéreur, le cas échéant, de l’existence d’un vice caché : son
appréciation est laissée au soin de l’acquéreur.

De l’acheteur :

outre les obligations liées au paiement du prix de vente et les mesures de publicité prévues
par la loi, l’acquéreur est tenu :

D’attendre l’expiration du délai donné aux créanciers du vendeur pour faire oppositions au
paiement du prix soit 15 jours après la seconde insertion effectuée par l’acquéreur.

Protection des tiers :

Dans un souci de protéger les intérêts des créanciers du vendeurs le législateur a prévu
un certain nombre de dispositions :

Publicité de la vente :

Après enregistrement, une expédition de l’acte notarié ou un exemplaire de l’acte sous-seing

privé doit être, dans les 15 jours de sa date, déposée au secrétariat-greffe du tribunal dans le
ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du fonds si la vente comprend
des succursales (article 82 du code de commerce).

Un extrait de cet acte doit être également inscrit au registre du commerce.

L’extrait inscrit au registre du commerce est publié en entier et sans délai par le secrétaire-
greffier, aux frais des parties au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales.
 Cette publication est renouvelée par l’acquéreur entre le huitième et le quinzième jour après
la première insertion.

N.B : l’acquéreur qui paie son vendeur sans avoir procédé aux publications prévues par la loi
ou avant que le délai de 15 jours aux créanciers pour exercer leur droit à l’opposition au paiement
du prix, n’expire, n’est pas libéré à l’égard des tiers créanciers.

Droit des créanciers :

Les créanciers disposent d’un droit de surenchère du prix de vente. En effet, et selon les
dispositions de l’article 94 du code de commerce tout créancier inscrit ou qui a formé opposition
dans le délai de 15 jours après la seconde insertion de l’acte de vente peut prendre au secrétariat-
greffe du tribunal communication de l’acte de vente et des oppositions et, c’est le prix de vente
est insuffisant pour désintéresser les créanciers, former une surenchère du sixième du prix
principal du fonds de commerce non compris le matériel et les marchandises.

N.B : tout paiement de l’acquéreur d’une partie ou de la totalité du prix ne sera pas opposable
aux créanciers qui se sont fait connaitre pendant le délai d’opposition.

Cependant, le vendeur peut attendre que le tribunal prononce sur les oppositions pour
toucher le prix. En effet, selon l’article 85 du code de commerce le vendeur peut, en tout état de
cause, après l’expiration d’un délai de dix jours après le délai fixé pour l’opposition, se pourvoir
en référé afin d’obtenir l’autorisation de toucher son prix malgré l’opposition, à la condition de
verser au secrétariat-greffe une somme suffisante fixée par le juge des référés pour répondre
éventuellement des causes de l’opposition dans le cas où il se reconnaîtrait ou serait jugé
débiteur.

L’apport du fonds de commerce :

L’apport d’un fonds de commerce diffère de l’opération de vente en ce que l’apport est
rémunéré non pas par le versement d’un prix mais par l’attribution de parts sociales ou d’action
au profit de l’apporteur du fonds.

Le fonds de commerce faisant l’objet d’un apport, doit être susceptible d’une évaluation
financière permettant d’apprécier sa valeur. La loi prévoit le recours à un commissaire aux
apports, procédure obligatoire pour la SA et facultative pour la SARL.

L’apport du fonds de commerce obéit aux mêmes mesures de publicité que celle auxquelles
est soumis l’acte de vente du fonds de commerce.

Les associés peuvent accepter ou refuser la reprise du passif déclaré.

Cependant, à défaut par les coassociés ou l’un d’eux de former, dans les trente jours qui
suivent la seconde insertion, une demande en annulation de la société ou de l’apport, ou si
l’annulation n’est pas prononcée, la société est tenue solidairement avec le débiteur principal au
paiement du passif déclaré et dûment justifié.
Le nantissement du fonds de commerce :

Le nantissement du fonds de commerce accorde au créancier inscrit un rang préférentiel par

rapport autres créanciers sur la valeur du bien nanti lors de sa mise en vente au titre des créances
garanties.

L’acte de nantissement confère donc un privilège au créancier gagiste sans pour autant que
ce droit n’emporte une dépossession du débiteur du fonds en question.

Le débiteur continue d’exploiter le fonds de commerce, le créancier dispose d’un droit de

préférence et d’un droit de suite.

Les éléments susceptibles d’être compris dans le nantissement sont : le nom commercial,
l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention,
les licences, les marques de fabriques, de commerce et de service, les dessins et modèle
industriels et, généralement, tout droit de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont
attachés.

A défaut de désignation expresse et précise dans l’acte qui le constitue, le nantissement ne

comprend que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.

Publicité :
Le nantissement doit être constitué par un acte écrit, cet acte peut être authentique ou sous-
seing privé.

L’acte doit être inscrit dans les 15jours de sa date au registre de commerce. Cette inscription
doit être prise à la diligence du créancier gagiste. Cette inscription n’est pas soumise à une
publication dans les journaux.

En cas de déplacement de fonds, l’article 111 du code de commerce dispose que les créances
inscrites deviendront de plein droit exigibles, si le propriétaire du fonds de commerce n’a pas fait
connaitre aux créanciers inscrits, 15 jours au moins à l’avance, sans intention de déplacer les
fonds et le nouveau siège qu’il entend lui donner.

Le vendeur ou le créancier gagiste doit, dans les 15 jours qui suivent la notification du
déplacement du fonds de commerce, faire mentionner en marge de l’inscription existante, le
nouveau siège du fonds et, si le fonds a été transféré dans un autre ressort, faire reporter à sa
date d’inscription primitive avec l’indication du nouveau siège sur le registre du tribunal de ce
ressort.

N.B : en cas d’omission de ces formalités, les créanciers peuvent être déchus de leur privilège s’il
est établi que par leur négligence un préjudice en a résulté pour les tiers.

Le déplacement du fonds de commerce sans le consentement du vendeur ou du créancier

gagiste peut, s’il en résulte une dépréciation du fonds, rendre leurs créances exigibles.
Résiliation du bail :
Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lesquels est exploité un
fonds de commerce grevé d’inscription, doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement
inscrit au domicile par eux élu dans leurs inscriptions.

Le jugement ne peut intervenir que 30 jours après la notification.

La résiliation amiable du bail ne devient définitive que 30 jours après la date de la notification
qui en a été faite aux créanciers inscrits au domicile élu.

A défaut de notification, les créanciers peuvent agir en dommage et intérêts contre le bailleur
et faire tierce opposition contre la décision ordonnant la résiliation du bail.

Droit des créanciers :

• Droit de préférence : c’est le droit pour les créanciers gagistes, d’être payé, chacun selon
son rang par préférence, et avant les créanciers chirographaires, c’est-à-dire ceux ne
disposant d’aucune sûreté réelle.
Cependant, le créancier nanti qui met en vente le fonds grevé, pour défaut de paiement
de la créance doit tenir compte de toutes les créances inscrites sur le fonds.
• Droit de suite : c’ c’est le droit pour les créanciers gagistes, de saisir le bien grevé alors
même qu’il a été vendu et appartient à une tierce personne que le débiteur. Les créanciers
ont donc la possibilité de faire vendre le fonds saisi judiciairement pour se payer le prix.

La vente forcée du fonds en nantissement :

Le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également
ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, 8 jours après sommation de payer, faite au
débiteur au tiers détenteur, s’il y a lieu, demeuré infructueuse.

La demande est portée devant le tribunal dans le ressort duquel est exploité ledit fonds. Le
tribunal statue conformément aux dispositions des deux derniers alinéas de l’article précédent.

Dès que le tribunal a rendu son jugement ou, en cas d’appel, dès que la cour a statué, la
décision ordonnant la vente est notifiée par le secrétaire-greffier à la partie contre laquelle cette
décision a été prise, et en outre, par le poursuivant, aux précédents vendeurs (article 115 du CC)

Cette décision est notifiée dans les conditions fixées par le code de procédure civile.

Le secrétaire-greffier procède, en même temps, à la publicité légale et ce, aux frais avancés
du poursuivant. L’avis de la mise aux enchères indique la date d’ouverture et la durée des
enchères, le dépôt des pièces au secrétariat-greffe et énonce les conditions de la vente.

L’avis de la mise aux enchères est placardé à la porte principale de l’immeuble où le fonds de
commerce est situé, dans le cadre spécial réservé aux affiches placé dans les locaux du tribunal
et partout enfin où apparait l’opportunité d’un affichage. Cet avis est, en outre, inséré dans un
journal d’annonces légales.
Droit au bail
Il arrive que commerçant loue un local pour exercer son commerce il passe alors un contrat
de location ou contrat de bail avec le propriétaire d’un immeuble

Dans la pratique, le droit au bail est connu sous le nom de « pas de porte».

On désigne parfois l’ensemble de droits du locataire commerçant sous le nom « propriété

commerciale ». Mais cette dénomination est impropre : le commerçant n’a, en effet, aucun droit
réel qui corresponde à une propriété ; il n’y a que des droits résultants d’un contrat en raison du
caractère commercial de ce contrat.

Le bail ouvrant droit à la propriété commerciale est le bail d’exploitation d’un fonds de
commerce, encore faut-il que cette exploitation soit effective.

Ainsi l’attribution de la propriété commerciale ne saurait s’induire du simple maintien d’une

inscription au registre de commerce, sauf cas exceptionnel comme par exemple l’arrêt de
l’exploitation dû à des travaux d’entretien ou de modernisation des locaux.

Le droit au bail porte sur les immeubles ou les locaux dans lesquels un fonds de commerce
est exploité.

Est exclu du contrat de bail commercial :

• Les conventions de longue durée, c’est le cas notamment des baux emphytéotiques qui
sont contractés pour une durée supérieure à 18 ans et pouvant atteindre 99 ans.
• Les conventions de courte durée (inférieure à 2 ans)
• Le crédit bail immobilier qui est assimilé à une opération de crédit
• Les conventions portant sur les terrains nus
• Les baux contractés sur les locaux accessoires, à usage d’entrepôt ou de garage.

N.B : il en va différemment pour :

- les terrains nus sur lesquels des constructions à usage industriel, commercial ou artisanal
ont été édifiés et ce avec le consentement du propriétaire
-les locaux accessoires indispensables à l’exploitation du fonds
-les immeubles ou locaux occupés par des établissements d’enseignement privés ou publics.

Le loyer commercial :

Fixation du loyer initiale :

Au moment de la conclusion du contrat de bail, les parties contractantes sont libres de fixer
le montant du loyer pour lequel ils sont d’accord.

La révision du loyer peut se faire pendant l’exécution du bail commercial, cette révision peut
être légale ou conventionnelle :

Révision légale :
 Cette révision ne peut intervenir que tous les trois ans et sauf accord des parties c’est au
président du tribunal de première instance que revient de fixer le loyer révisé.

Le calcul du loyer révisé tient compte de nombreux éléments :

- les caractéristiques du local : (superficie, état des locaux)
- la surface des locaux annexes
- l’emplacement du local
- la nature de l’exploitation.
Révision conventionnelle :
Les parties peuvent, par une clause dans le contrat de bail, prévoir une révision du loyer
commercial.