EMSI

MARRAKECH
Matière : Droit de l’entreprise
Prof : Mohamed BASLAM
Niveau : 3IAII - 3GI

FONDS DE COMMERCE

Introduction :
Définition du fonds de commerce :

L’article 79 du code de commerce définit le fonds de commerce comme un bien meuble

incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs
activités commerciales.

Identification du fonds de commerce :

Concept de la clientèle :

La notion de la clientèle est difficile à cerner. En effet, pour qu’on puisse parler de la
clientèle un certain nombre de conditions doit être réuni.
La clientèle doit être :
-commerciale
-personnelle : c'est-à-dire propre au fonds de commerce
-licite : elle est donc liée à la nature de l’activité

L’achalandage constitue la partie de la clientèle davantage retenue par l’emplacement du

fonds de commerce que par la personne ou l’activité du commerçant. En effet, alors que la
clientèle est principalement attirée par les qualités personnelles du commerçant, les chalands
sont les clients de passage attirés par l’implantation de l’établissement commercial se livrant à
des achats occasionnels.
Les éléments du fonds de commerce :

Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage (article 80)

Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels que :

Le nom commercial : c’est appellation sous laquelle un commerçant personne physique

exerce son activité. Pour la personne morale on parle de raison ou dénomination sociale.

L’enseigne : c’est un signe extérieur qui permet d’individualiser un établissement et le

signaler aux tiers.

Le droit au bail : c’est un droit qui permet au commerçant locataire, de consentir un bail
d’une durée déterminée sur des locaux dans lesquels il exercera ses activités commerciales.

Les marchandises : elles désignent tout objet destiné à la vente.

Le matériel et outillage : c’est l’ensemble des biens mobiliers servant à l’exploitation.

Le mobilier commercial : Les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique,
de commerce et de service, les dessins et modèles industriels et, généralement tout droit de
propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés :

Ces éléments sont soumis à un régime juridique qui leur propre (droit de la propriété
intellectuelle, industrielle et artisanale)
Les immeubles ne constituent pas un élément du fonds de commerce en raison de leur
caractère civil.
L’exploitation du fonds de commerce :

L’exploitation du fonds de commerce passe par l’utilisation de l’ensemble des éléments

constitutifs du fonds selon des procédés commerciaux permettant de développer la clientèle liée
à ce fonds de commerce.

On distingue deux principales formes d’exploitation du fonds de commerce :

1. Exploitation personnelle ou directe : dans ce cas, l’exploitation peut être le fait d’un
entrepreneur individuel qui doit procéder la qualité du commerçant.

Les sociétés commerciales par leur forme peuvent exploiter leur fonds de commerce par
l’intermédiaire de leurs organes sociaux : (gérant pour la SARL, directoire ou conseil
d’administration pour la SA)

L’entrepreneur peut opter pour une exploitation du fonds par l’intermédiaire d’un gérant.
Dans ce cas le gérant sera un salarié de l’entreprise ou bien un mandataire. Il agit donc au nom
et pour le compte du commerçant propriétaire du fonds.

Le décès de l’exploitant entraine la disparition du fonds à mois que ses héritiers décident de
continuer l’exploitation du commerce.

2. Exploitation par le gérant : (option de location gérance ou gérance libre)

Le contrat de gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce
concède totalement ou partiellement la location de son fonds à une personne appelée « le
gérant », qu’il exploite pour son compte et à ses risques.

Ce contrat transfert au gérant la qualité de commerçant au titre de l’exploitation du fonds.

Le gérant libre possède donc la qualité du commerçant et il est soumis à toutes les obligations
qui en découlent.

Mesures de publicité :

Tout contrat de gérance libre est publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait
au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales. La fin de la location gérance obéit aux
mêmes règles de publicité.

Effets de gérance libre :

Le gérant acquiert la qualité de commerçant et est donc soumis à toutes obligations qui en
découlent.

Le bailleur n’est plus commerçant suite à la conclusion du contrat de gérance libre et doit se
faire radier du registre de commerce ou modifier sa mention dans ledit registre
 Fin du contrat :

La fin du contrat de location gérance rend immédiatement exigibles les dettes contractées
par le gérant pour l’exploitation du fonds (article 157 du code de commerce)

Obligations du gérant :

Le gérant est tenu d’indiquer sur tous les documents relatifs à son activité commerciale,
ainsi que su toutes les pièces signées par lui en son nom :
- son numéro d’immatriculation au registre du commerce
-le siège du tribunal où il est immatriculé
-sa qualité de gérant libre de fonds
Toute infraction à ses dispositions est passible d’une amende de 2000 à 10000 dirhams.
Le gérant doit verser au propriétaire une redevance à titre de loyer.
Le gérant est tenu de continuer le contrat de travail signé par le bailleur.

Obligations du bailleur :
Jusqu’à la publication du contrat de la gérance libre et pendant une période de six mois
suivant la date de cette publication le bailleur de fonds est solidairement responsable avec le
gérant libre des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’exploitation par ce dernier du
fonds. Le bailleur doit délivrer au gérant tous les biens composant le fonds de commerce.

La vente du fonds de commerce :

Le législateur a posé un certain nombre de conditions appelées à régir la vente du fonds de

commerce aussi le législateur a voulu protéger les droits de créanciers du vendeur.

Toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en société ou toute
attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constatée et par acte en la forme
authentique ou sous-seing privé. Le montant de la vente est déposé auprès d’une instance
dûment habilitée à conserver les dépôts (article 81 du code de commerce)

L’acte de commerce doit comprendre les mentions suivantes :

-le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, le prix de cette
acquisition en spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et
du matériel
-l’état des inscriptions des privilèges et nantissement pris sur le fonds.
-s’il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du
bailleur
-l’origine de la propriété du fonds de commerce.
Conditions de formation du contrat :

Le consentement : l’accord des deux parties contractantes doit être conscient et libre, il ne doit
pas être vicié par l’un des vices de consentement, à savoir : l’erreur, le dol, la violence, ou la
lésion.

La capacité : l’acheteur du fonds de commerce doit avoir la capacité commerciale.

S’il vient que le vendeur soit un mineur, il doit disposer de l’autorisation du juge qui doit être
requise par son tuteur testamentaire ou datif.

L’objet : l’objet du contrat de vente est composé de deux éléments essentiels : Le fonds de
commerce et le prix de vente.

La cause : la vente doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Obligations des deux parties :

Du vendeur :

 Le vendeur a l’obligation de délivrer le fonds de commerce.

 Le vendeur s’engage à ne rien faire qui puisse troubler l’acquéreur dans l’exercice de ses
activités : c’est la clause de non rétablissement.
 Le vendeur ne doit pas entraver la jouissance de l’acquéreur en vendant une seconde
fois le fonds de commerce ou en le mettent en location : c’est la garantie d’éviction.
 Le vendeur doit informer l’acquéreur, le cas échéant, de l’existence d’un vice caché : son
appréciation est laissée au soin de l’acquéreur.

De l’acheteur :

outre les obligations liées au paiement du prix de vente et les mesures de publicité
prévues par la loi, l’acquéreur est tenu :

D’attendre l’expiration du délai donné aux créanciers du vendeur pour faire oppositions
au paiement du prix soit 15 jours après la seconde insertion effectuée par l’acquéreur.

Protection des tiers :

Dans un souci de protéger les intérêts des créanciers du vendeurs le législateur a prévu
un certain nombre de dispositions :

Publicité de la vente :

Après enregistrement, une expédition de l’acte notarié ou un exemplaire de l’acte sous-

seing privé doit être, dans les 15 jours de sa date, déposée au secrétariat-greffe du tribunal
dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du fonds si la vente
comprend des succursales (article 82 du code de commerce).
Droit des créanciers :

Les créanciers disposent d’un droit de surenchère du prix de vente. En effet, et selon les
dispositions de l’article 94 du code de commerce tout créancier inscrit ou qui a formé opposition
dans le délai de 15 jours après la seconde insertion de l’acte de vente peut prendre au
secrétariat-greffe du tribunal communication de l’acte de vente et des oppositions et, c’est le
prix de vente est insuffisant pour désintéresser les créanciers, former une surenchère du
sixième du prix principal du fonds de commerce non compris le matériel et les marchandises.

L’apport du fonds de commerce :

L’apport d’un fonds de commerce diffère de l’opération de vente en ce que l’apport est
rémunéré non pas par le versement d’un prix mais par l’attribution de parts sociales ou d’action
au profit de l’apporteur du fonds.

Le fonds de commerce faisant l’objet d’un apport, doit être susceptible d’une évaluation
financière permettant d’apprécier sa valeur. La loi prévoit le recours à un commissaire aux
apports, procédure obligatoire pour la SA et facultative pour la SARL.

L’apport du fonds de commerce obéit aux mêmes mesures de publicité que celle auxquelles
est soumis l’acte de vente du fonds de commerce.

Les associés peuvent accepter ou refuser la reprise du passif déclaré.

Le nantissement du fonds de commerce :

Le nantissement du fonds de commerce accorde au créancier inscrit un rang préférentiel

par rapport autres créanciers sur la valeur du bien nanti lors de sa mise en vente au titre des
créances garanties.

L’acte de nantissement confère donc un privilège au créancier gagiste sans pour autant que
ce droit n’emporte une dépossession du débiteur du fonds en question.

Le débiteur continue d’exploiter le fonds de commerce, le créancier dispose d’un droit de

préférence et d’un droit de suite.

Les éléments susceptibles d’être compris dans le nantissement sont : le nom commercial,
l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage, les brevets
d’invention, les licences, les marques de fabriques, de commerce et de service, les dessins et
modèle industriels et, généralement, tout droit de propriété industrielle, littéraire ou artistique
qui y sont attachés.
Résiliation du bail :
Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lesquels est exploité un
fonds de commerce grevé d’inscription, doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement
inscrit au domicile par eux élu dans leurs inscriptions.

Le jugement ne peut intervenir que 30 jours après la notification.

La résiliation amiable du bail ne devient définitive que 30 jours après la date de la

notification qui en a été faite aux créanciers inscrits au domicile élu.

A défaut de notification, les créanciers peuvent agir en dommage et intérêts contre le

bailleur et faire tierce opposition contre la décision ordonnant la résiliation du bail.

Droit des créanciers :

 Droit de préférence : c’est le droit pour les créanciers gagistes, d’être payé, chacun selon
son rang par préférence, et avant les créanciers chirographaires, c’est-à-dire ceux ne
disposant d’aucune sûreté réelle.
Cependant, le créancier nanti qui met en vente le fonds grevé, pour défaut de paiement
de la créance doit tenir compte de toutes les créances inscrites sur le fonds.
 Droit de suite : c’est le droit pour les créanciers gagistes, de saisir le bien grevé alors
même qu’il a été vendu et appartient à une tierce personne que le débiteur. Les
créanciers ont donc la possibilité de faire vendre le fonds saisi judiciairement pour se
payer le prix.

La vente forcée du fonds en nantissement :

Le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également
ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, 8 jours après sommation de payer, faite au
débiteur au tiers détenteur, s’il y a lieu, demeuré infructueuse.

La demande est portée devant le tribunal dans le ressort duquel est exploité ledit fonds. Le
tribunal statue conformément aux dispositions des deux derniers alinéas de l’article précédent.

Dès que le tribunal a rendu son jugement ou, en cas d’appel, dès que la cour a statué, la
décision ordonnant la vente est notifiée par le secrétaire-greffier à la partie contre laquelle cette
décision a été prise, et en outre, par le poursuivant, aux précédents vendeurs (article 115 du
CC)

Cette décision est notifiée dans les conditions fixées par le code de procédure civile.

Le secrétaire-greffier procède, en même temps, à la publicité légale et ce, aux frais avancés
du poursuivant. L’avis de la mise aux enchères indique la date d’ouverture et la durée des
enchères, le dépôt des pièces au secrétariat-greffe et énonce les conditions de la vente.

L’avis de la mise aux enchères est placardé à la porte principale de l’immeuble où le fonds
de commerce est situé, dans le cadre spécial réservé aux affiches placé dans les locaux du
tribunal et partout enfin où apparait l’opportunité d’un affichage. Cet avis est, en outre, inséré
dans un journal d’annonces légales.

Droit au bail
Il arrive que commerçant loue un local pour exercer son commerce il passe alors un contrat
de location ou contrat de bail avec le propriétaire d’un immeuble

Dans la pratique, le droit au bail est connu sous le nom de « pas de porte».

On désigne parfois l’ensemble de droits du locataire commerçant sous le nom « propriété

commerciale ». Mais cette dénomination est impropre : le commerçant n’a, en effet, aucun droit
réel qui corresponde à une propriété ; il n’y a que des droits résultants d’un contrat en raison
du caractère commercial de ce contrat.

Le bail ouvrant droit à la propriété commerciale est le bail d’exploitation d’un fonds de
commerce, encore faut-il que cette exploitation soit effective.

Ainsi l’attribution de la propriété commerciale ne saurait s’induire du simple maintien d’une

inscription au registre de commerce, sauf cas exceptionnel comme par exemple l’arrêt de
l’exploitation dû à des travaux d’entretien ou de modernisation des locaux.

Le droit au bail porte sur les immeubles ou les locaux dans lesquels un fonds de commerce
est exploité.

Est exclu du contrat de bail commercial :

 Les conventions de longue durée, c’est le cas notamment des baux emphytéotiques qui
sont contractés pour une durée supérieure à 18 ans et pouvant atteindre 99 ans.
 Les conventions de courte durée (inférieure à 2 ans)
 Le crédit bail immobilier qui est assimilé à une opération de crédit
 Les conventions portant sur les terrains nus
 Les baux contractés sur les locaux accessoires, à usage d’entrepôt ou de garage.

Le loyer commercial :

Fixation du loyer initiale :

Au moment de la conclusion du contrat de bail, les parties contractantes sont libres de fixer
le montant du loyer pour lequel ils sont d’accord.

La révision du loyer peut se faire pendant l’exécution du bail commercial, cette révision peut
être légale ou conventionnelle :

Révision légale :

Cette révision ne peut intervenir que tous les trois ans et sauf accord des parties c’est au
président du tribunal de première instance que revient de fixer le loyer révisé.

Le calcul du loyer révisé tient compte de nombreux éléments :

 - les caractéristiques du local : (superficie, état des locaux)
- la surface des locaux annexes
- l’emplacement du local
- la nature de l’exploitation.
Révision conventionnelle :
Les parties peuvent, par une clause dans le contrat de bail, prévoir une révision du loyer
commercial.