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Droit commercial
LE FONDS DE COMMERCE
L’exercice d’une activité commerciale nécessite la mise en œuvre de moyens humains et matériels
dans le cadre d’une entreprise.
Avec le développement du commerce, la personne du commerçant qui était le pivot de l’activité
commerciale a commencé à perdre du terrain au profit de l’entreprise et des éléments qui la
composent. Dans ces conditions, l’entreprise en tant qu’entité indépendante du commerçant va
acquérir une valeur économique qui va lui permettre de faire l’objet de transactions, c’est cette entité
distincte qu’on appelle fonds de commerce.
1- Le matériel :
Il comprend l’ensemble de l’outillage du fond, le mobilier, les machines, voitures, chevaux…etc.
servant à l’exploitation du commerce.
2- Les marchandises :
Elles constituent la matière même sur laquelle porte le commerce considéré ; elles font partie du FC.
1- La clientèle et l’achalandage :
La clientèle est constituée l’ensemble des personnes qui utilisent habituellement le service d’un
commerçant.
L’achalandage est une clientèle occasionnelle ou de passage. Elle est, en fait, liée à la position
géographique du F.C. Exemple : une pharmacie placée à côté d’une clinique ou un hôpital a la chance
d’attirer plus d’achalandage (patients se rendant aux centres hospitaliers).
En vérité, la clientèle, offerte au libre jeu de la concurrence et on susceptible d’appropriation, ne
peut être considéré comme un bien ni, par conséquent comme une composante du fonds de commerce.
Elle n’en constitue pas moins un critère d’existence et de transmission de fonds et, sous forme de
potentiel de chiffre d’affaire, une valeur accrochée aux signes de reconnaissance et d’attraction du
fonds. C’est ce dont on rend compte en l’érigeant juridiquement, par simple simplification
conceptuelle, en élément du fonds de commerce.
2- Le nom commercial :
Le nom commercial est le nom sous lequel un commerçant, personne physique ou société
commerciale, exploite son commerce.
Lorsque le commerçant est une personne physique, le nom commercial peut être soit un nom
patronymique (nom de famille), soit un pseudonymeou même une appellation de fantaisie.
Lorsqu’il s’agit d’une société commerciale, la loi n’autorise que l’utilisation d’une dénomination
commerciale, c’est-à-dire un nom commercial issu de l’objet de l’activité. Exemple : Banque
Marocaine de commerce Extérieur (BMCE), Omnium Nord Africain (ONA), avec la possibilité pour
les sociétés de personnes et les SARL d’ajouter à la dénomination commerciale le nom d’un ou de
plusieurs associés.
3- L’enseigne commerciale :
L’enseigne est une inscription, une forme ou une image, apposée sur un immeuble et se rapportant à
l’activité qui s’y exerce. C’est un signe extérieur qui permet de distinguer et d’individualiser
l’entreprise commerciale.
L’enseigne peut se présenter sous la forme d’un emblème (symbole, logo). Ex. la silhouette d’un
animal, une figure géométrique, une dénomination de fantaisie et parfois même le nom commercial
(lion pour les voitures Peugeot, losange pour Renault, cheval brun pour la Banque Poulaire…)
4- Le droit au bail :
Le fonds exige des locaux pour son exploitation et le commerçant les détient souvent en qualité de
locataire. Or, la prospérité du fonds peut dépendre, dans une large mesure, de la situation qu’il occupe.
En revanche, la propriété d’un immeuble ne peut faire partie du FC en raison du caractère mobilier de
celui-ci ; si le commerçant est propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds, c’est
seulement la jouissance de cet immeuble qui dépend du fonds.
Ainsi s’explique l’intervention des pouvoirs publics en faveur des commerçants en instituant un
droit au renouvellement du bail dont ils sont titulaires. Concrètement la situation est la suivante : au
terme de son bail, le preneur commerçant ou artisan peut en solliciter la reconduction, auquel cas, le
bailleur n’a que le choix de renouveler le bail ou, s’il s’y refuse, d’indemniser le locataire de tout
préjudice lui est causé par l’éviction. L’avantage ainsi conféré au commerçant locataire est si fort que
la pratique le désigne par une dénomination suggestive : celle de « propriété commerciale ».
a- Le brevet d’invention :
C’est un certificat délivré par l’OMPIC (Office Marocain de la Propriété Industrielle et
Commerciale) à l’auteur d’une invention susceptible de recevoir une application industrielle.
b- Les marques :
Ce sont des signes distinctifs qui permettent à la clientèle d’identifier et d’individualiser les produits
fabriqués par un industriel (marques de fabrique), les produits diffusés par un commerçant, grossiste
ou détaillant (marques de commerce), les prestations de services fournies un opérateur Télécom, un
hôtelier… (marques de service).
Les droits de propriété industrielle ainsi que les droits de propriété littéraire et artistique peuvent
faire partie du FC et par conséquent de possibilité de cession. Ainsi, dans le cas de la vente d’un FC
d’une maison d’édition, les contrats passés avec les auteurs pour la publication de leurs œuvres font
partie de la cession.
Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué par les locataires, leurs concessionnaires ou
ayants droits, qui ne justifient pas d’une durée minimale de jouissance dans les locaux où ils exploitent
leur commerce.
Cette durée est différente selon qu’il s’agit d’un bail écrit (deux années) ou d’un bail oral (quatre
ans).
Contrairement au droit commun, le bail commercial ne cesse pas automatiquement à l’expiration du
terme établi par les parties, mais il faut obligatoirement un avis de congé donné au moins six mois
avant l’expiration du bail.
Normalement, c’est le locataire qui doit demander le renouvellement de son contrat de bail, six mois
avant l’expiration du contrat et à tout moment au cours de sa continuation. Dans la pratique, cette
prérogative n’est guère usitée. Le locataire ne se manifeste que rarement donnant l’initiative au
bailleur. Le silence de ce dernier vaut tacite reconduction et le bail aura ainsi la même durée que celle
prévue par le contrat expiré.
La demande doit être adressée au bailleur en personne. Adressé à son gérant, elle est aussi valable ;
et s’il y a plusieurs propriétaires, la demande envoyée à l’un d’eux, vaut à l’égard de tous.
Quand la demande de renouvellement ne comporte pas de changements aux conditions et clauses du
précédent bail ; le silence du bailleur vaut tacite reconduction et le contrat est renouvelé pour la même
durée que le précédent.
Il se peut aussi que recevant la demande, le bailleur désire des changements dans certaines clauses
du contrat. Dans ce cas, il doit, dans un délai de trois mois, adresser au locataire une lettre
recommandée avec accusé de réception précisant les nouvelles conditions.
Enfin, le propriétaire peut aussi refuser le renouvellement du bail. Dans tel cas, la loi ‘oblige au
versement d’une indemnité d’éviction, au locataire, égale au préjudice subi.
Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail, s’il motive son refus par la reprise des lieux pour
y habiter personnellement, pour habiter son conjoint, ses descendants et ses descendants ainsi que ceux
de son conjoint.
Toutefois, la loi prévoit deux possibilités où le bailleur se trouve libéré du paiement de l’indemnité :
Faute grave du locataire : Ex. non paiement ou paiement irrégulier des loyers, abus de
jouissance, attitude injurieuse vis-à-vis du bailleur,…
Etat d’insalubrité ou état dangereux de l’immeuble
La gérance libre désigne la concession à bail d’un FC à un preneur dit « gérant » ou « locataire
gérant » qui l’exploite à ses risques et périls. Elle s’oppose à la gérance salariée qui est un véritable
contrat de travail entre le propriétaire du fonds et celui qui l’emploi pour l’exploiter. Dans la gérance
salariée, le propriétaire du fonds fait participer le cas échéant le gérant, simple préposé, aux bénéfices,
tandis que le gérant libre s’acquitte seulement d’une redevance, souvent indexée sur le chiffre d’affaire
ou le bénéfice.
Le contrat de gérance, publié, dans la quinzaine de sa date au bulletin officiel et dans un journal
d’annonces légale, fait du gérant un commerçant soumis à toutes les obligations qui découlent de cette
qualité. Jusqu’à la publication du contrat et pour la période de 6 mois subséquents, le bailleur du fonds
- qui se sera fait radier du registre de commerce ou aura sollicité une inscription modificative – est
solidairement responsable avec le gérant des dettes contractées par celui- ci à l’occasion de
l’exploitation du FC.
Si la concession du fonds en gérance est de nature à porter préjudice aux créanciers du bailleur, le
tribunal du ressort peut déclarer exigibles les créances antérieures nées de l’exploitation dudit fonds.
Inversement, la cessation de la gérance rend immédiatement exigibles les dettes d’exploitation nées du
gérant libre au cours de sa gérance.
b- Conditions de publicité :
Afin de protéger les tiers, la loi a organisé une publicité qui leur permet d’être au courant de la vente
du fonds et faire valoir leurs droits.
Une copie de l’acte de vente doit être déposée dans la quinzaine de sa date au secrétariat greffe du
tribunal de première instance dans le ressort duquel est exploité le FC. Un extrait de cet acte doit être
inscrit au registre de commerce. Cet extrait est ensuite publié, par les soins du secrétaire greffier dans
un journal d’annonces légales et au bulletin officiel. Cette publication doit être renouvelée par
l’acquéreur lui- même entre le 8ème et le 15 ème jour après la première insertion.
L’extrait inscrit au registre de commerce et publié, doit contenir les noms, prénoms et domiciles du
vendeur et acheteur, la nature et le siège du fons, Le prix stipulé, l’indication et le siège des
succursales comprises dans la vente, l’indication du délai fixé pour les oppositions des créanciers (15
jours après la 2ème publication).
3- Protection de l’acquéreur :
a- Obligation de délivrance :
Le vendeur doit transférer la propriété du fonds à l’acquéreur. Ainsi, pour le matériel, l’outillage et
les marchandises, il faut la mise en possession de l’acheteur. Pour le droit au bail, il faut que la cession
soit notifiée au bailleur. Pour les droits de propriété industrielle, il faut opérer une inscription à
l’OMPIC pour faire constater la cession.
b- Obligation de garantie :
L’obligation de garantie du vendeur prend la forme d’une obligation de non concurrence ce qui se
traduit généralement par l’insertion dans le contrat de vente d’une clause de non rétablissement. Il
s’agit d’interdire au vendeur soit personnellement, soit sous couvert d’un prête-nom d’une société de
détourner à son profit la clientèle qu’il a cédée en exerçant une activité similaire ou concurrente. Cette
clause de non rétablissement ne peut produire d’effets que pendant une période bien déterminée et
pour un périmètre géographique délimité.
a- Le privilège du vendeur :
Ce privilège est généralement mentionné dans l’acte de vente, il doit être inscrit au registre de
commerce dans un délai de 15 jours de sa date. Le privilège dûment inscrit confère à son titulaire un
droit de préférence et un droit de suite.
Le droit de préférence permet au vendeur impayé, de saisir le FC, de le faire vendre aux
enchères publiques et de se faire payer par préférence sur le prix de vente.
Le droit de suite permet de saisir le FC entre les mains de toute personne, lorsque le fonds ne se
trouve plus dans le patrimoine de l’acquéreur par la suite d’une vente ou d’une aliénation à titre
gratuit.
b- L’action résolutoire :
Le vendeur impayé peut réclamer la résolution de la vente, c’est-à-dire l’anéantissement avec effet
rétroactif du contrat de vente. Cette action résolutoire permet au vendeur de reprendre son FC. Pour
être valable, cette action suppose réunir trois conditions :
Elle doit être mentionnée expressément dans l’inscription du privilège ;
Le vendeur qui exerce l’action résolutoire doit notifier son intention aux créanciers inscrits au registre de
commerce. Le jugement prononçant la résolution ne doit intervenir qu’un mois après cette notification ;
La résolution est limitée aux seuls éléments sur lesquels porte le privilège. Autrement dit, si le prix stipulé
est un prix global pour le tout, la résolution de la vente ne touchera pas les marchandises et le matériel.
En cas de résolution, le vendeur va reprendre son FC et en fonction de la fraction du prix qui a été déjà payée
par l’acquéreur, un compte sera établi pour évaluer les sommes que le vendeur doit restituer à l’acquéreur.
En outre, si un créancier estime le prix insuffisant, il peut demander la vente aux enchères en se portant
premier adjudicataire pour un prix supérieur du sixième à celui figurant dans l’acte.
En cas d’apport du fonds de commerce à une société, les mêmes formalités de publicité sont prévues et les
créanciers de l’apporteur se font connaître dans un délai de 15 jours par déclaration au greffe du tribunal : faute
par l’un ou plusieurs des associés de former, dans les trente jours de la seconde insertion, une demande en
annulation de l’apport ou de la société, celle-ci est tenue solidairement avec l’apporteur du passif ainsi déclaré et
justifié.
C- Le nantissement du FC :
1- Notion de nantissement :
Le fonds de commerce peut faire l'objet de nantissement. Le nantissement est un contrat par
lequel le fonds est affecté au paiement d’une dette. Il a pour but de permettre au commerçant
d’obtenir des crédits par une mise en gage du fonds à titre de sûreté pour garantir le
remboursement du prêt qui lui sera consenti. Toutefois, les fonds de commerce est un meuble,
or en matière mobilière, le gage ne se conçoit pas sans dépossession du bien gagé qui est
remis au créancier.
2- Conditions de nantissement :
a- Conditions de fonds :
Le nantissement ne peut porter sur tous les éléments du FC ; il porte sur tous les éléments
corporels à l’exception des marchandises et sur tous les éléments incorporels à l’exclusion des
créances. Ceci s’explique pour les créances par leur incertitude et pour les marchandises par
leur instabilité d’une part et d’autre part, le législateur a voulu laisser au moins une valeur
libre aux créanciers chirographaires.
b- Conditions de forme :
Le nantissement est constaté par un acte écrit sous la forme notariée ou sous seing privé
avec les mêmes mentions exigées par la vente du FC.
L'extrait contient la date de l'acte, les nom, prénom et domicile du propriétaire du fonds et
du créancier, l'indication des succursales et du siège des succursales qui peuvent être
comprises dans le nantissement.
c- Conditions de publicité :
3- Effets du nantissement :
a- le droit de préférence :
La vente aux enchères publiques ne peut être demandée en justice que 8 jours après la
sommation. Lorsque le fonds est vendu aux enchères ou à l’amiable, le créancier nanti a une
place privilégiée pour recouvrer sa créance, il passe avant les créanciers chirographaires du
propriétaire du fonds. S’il y a plusieurs nantissements sur un même fonds, est préféré celui qui
a une inscription antérieure en date. Si le créancier nanti se trouve en concours avec des
créanciers privilégiés, on fait application des règles de droit commun, c’est-à-dire qu’on
commence par régler la fraction insaisissable des salaires, ensuite les frais de justice, en
troisième lieu, la créance sur le trésor, et en quatrième lieu les loyers dus au propriétaire du
local, le créancier nanti viendrait donc en cinquième position avant les salaires pour la
fraction saisissable et avant la CNSS.
b- le droit de suite :
Ce droit permet au créancier nanti de suivre le fonds de commerce en quelque main qu’il se
trouve pour le saisir et le faire vendre aux enchères publiques. Pour assurer la mise en œuvre
de ce droit, la loi a prévu un certain nombre de prescriptions dont le but est concilier les
intérêts du créancier nanti et les intérêts du créancier du fonds.
La loi oblige tout d’abord l’acquéreur à offrir en priorité le prix de vente aux créanciers
nantis et de ne verser que le reliquat au propriétaire du fonds. S’il ne le fait pas, il s’expose
aux poursuites des créanciers et risque ainsi de perdre le fonds qu’il a acquis.
En deuxième lieu, pour empêcher les ventes factices et les dissimulations de prix, il est
permis à tout créancier nanti de faire une surenchère de 1/10, c'est-à-dire qu’il a la possibilité
de requérir la mise aux enchères publiques du fonds en offrant de payer le prix des éléments
incorporels augmenté de 1/10.
En troisième lieu, il faut avoir présent à l’esprit que le nantissement est un gage sans
dépossession, le commerçant qui conserve l’exploitation de son fonds pourrait être ainsi
amené à faire des actes ayant pour conséquence de diminuer la valeur du fonds et partant de
diminuer la garantie des créanciers lorsque le commerçant déplace son fonds d’un endroit à
un autre ou vend séparément un ou plusieurs éléments du fonds ou qu’il résilie son bail.
Malgré l’existence d’un nantissement sur le fonds, le commerçant garde l’entière liberté de
choisir un autre endroit pour continuer l’exploitation de son fonds. Dans ce cas, le propriétaire
du fonds a l’obligation de faire connaître aux créanciers dans les 15 jours avant le
déplacement son intention et de leur indiquer le nouveau siège qu’il entend lui donner. Si
cette notification est faite régulièrement, les créanciers nantis disposent d’un délai de 15 jours
pour modifier leur inscription originaire ou pour prendre une inscription nouvelle au
secrétariat du tribunal dans le ressort duquel le siège a été transféré. A défaut de cette
inscription, les créanciers risquent de perdre leur privilège.
Si le propriétaire du fonds ne fait pas connaître aux créanciers inscrits ses intentions, les
créances inscrites deviennent immédiatement exigibles, et en conséquence de cette déchéance
du terme, les créanciers peuvent faire vendre le F.C. Aussi, si le fonds a été déplacé sans le
consentement des créanciers et s’il résulte de ce déplacement une dépréciation du fonds, les
créanciers nantis peuvent demander au tribunal de déclarer que leurs créances sont devenues
exigibles.
Dans ce cas, les créanciers nantis risquent de perdre leur droit surtout lorsque la situation
du fonds est un élément important de sa valeur, c’est pourquoi le code de commerce oblige le
propriétaire du local dans lequel est exploité le fonds selon que c’est l’un ou l’autre qui
demande la résiliation. Cette notification a pour conséquence de permettre aux créanciers
pendant le délai du mois d’éviter la résiliation en offrant, par exemple, de payer les loyers à la
Cette sûreté mobilière sans dépossession a été instituée pour faciliter la modernisation du
matériel d’équipement professionnel par l’achat à crédit. Ce nantissement est prévu au profit
des vendeurs à crédit ou des prêteurs qui avancent les fonds nécessaires à l’achat de
l’outillage et du matériel d’équipement, pour la garantie du prix d’acquisition. Si des effets de
commerce sont souscrits à cette occasion, le bénéfice du nantissement est, à certaines
conditions, transmis de plein droit aux porteurs de l’effet.
a- Conditions de nantissement :
b- Effets du nantissement :
A la différence du créancier nanti sur le FC, le créancier nanti sur le matériel d’équipement
professionnel n’a pas de droit de suite, mais en cas de déplacement clandestin des objets
nantis, les créances garanties deviennent de plein droit exigibles et un délit pénal sanctionne
toute altération ou dissimulation des biens donnés en garantie.