Le fonds de commerce

Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel. Il se compose de l’ensemble des biens
mobiliers affecté à l’exercice de la profession commerciale.

C’est l’ensemble des droits et valeurs au moyen desquels s’exerce le commerce. Il comprend des
éléments corporels et incorporels regroupés et organisés pour exploiter une clientèle.

Le fonds de commerce est une propriété incorporelle dans la mesure où les éléments incorporels qui
entrent dans sa composition constituent une partie importante. Les éléments incorporels confient au
fonds de commerce l’essentielle de sa valeur.

I- La nature juridique des éléments du fonds de commerce :

Il s’agit de raisonner sur le fonds de commerce comme un ensemble distinct des éléments qui le
composent. Ces éléments sont de nature diverse, mais ils sont réunis dans un même but. Si on
disperse ces éléments, le fonds de commerce est détruit. L’union de ces éléments est donc un
caractère essentiel du fonds de commerce.

 La théorie de l’universalité de droit :

Cette théorie consiste à soutenir que le fonds de commerce peut être analysé comme un
patrimoine d’affectation, c'est-à-dire que dans le patrimoine du commerçant, il aurait une
masse de biens unis par leur affectation commune. Le commerçant personne physique serait
à la tête d’un double patrimoine : un patrimoine privé qui répondait seul à ses dettes
personnelles et familiale ; un patrimoine commercial qui répondait seul à ses dettes
professionnelles. Le droit marocain ignore la notion du patrimoine d’affectation : le
commerçant est obligé de mentionner tous les biens dans son inventaire annuel.

 La théorie de l’universalité du fait :

Expression qui désigne une collection de biens homogènes et hétérogènes qui par la volonté
du propriétaire est traité comme un bien unique.

 La théorie de la propriété incorporelle :

Certain auteurs voient dans le fonds de commerce un droit de clientèle. Une propriété
incorporelle analogue à la propriété industrielle. Il convient de signaler que la propriété du
fonds de commerce n’a pas un véritable droit sur la clientèle, puisque en vertu du principe de
la liberté commerciale et industrielle, cette clientèle peut être enlevée par un concurrent.
 Le commerçant organise et aménage son entreprise pour attire et retenir une clientèle. Cette
organisation peut être considérer comme une création intellectuelle analogue à une création
de type littéraire ou à une invention de type technique, et il est normal qu’elle soit comme
celle-ci juridiquement protégée.

a)- Les éléments du fonds de commerce :

1)- Les éléments incorporels :

 La clientèle et l’achalandage :

La clientèle est constituée par les clients permanents et fidèles de l’entreprise et qui sont
attirés par les qualités personnelles du commerçant. L’achalandage concerne les clients
de passage attirés par l’implantation du fonds de commerce. Aucune conséquence
pratique ne s’attache à cette distinction. On utilisent le terme clientèle pour désigner
l’ensemble de ceux qui s’approvisionnent habituellement ou occasionnellement auprès
d’un commerçant déterminé.

 La nature de la clientèle :

Deux thèses sont en présence :

La première voit dans la clientèle un élément constitutif du fonds de commerce.

L’article 80 du code de commerce : « Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle

et l’achalandage » donc il ne peut y avoir de fonds de commerce sans clientèle.

Selon la deuxième, la clientèle dans un système d’économie de marché n’appartient à personne. Ce

n’est pas une composante, mais c’est une résultante. Elle sert de lien entre les différents éléments
réunis par le commerçant.

Cette thèse qui marque l’originalité de la clientèle au regard des autres éléments préférable à la
précédente, mais elle la rejoint entièrement sur le fait l’existence de la clientèle conditionne
l’existence du fonds de commerce.

 La nécessité de la clientèle :

3 conséquences découlent de l’article 80 du code de commerce :

- Un nouveau fonds de commerce n’est crée que lorsqu’il réuni autour de lui une clientèle, c'est-à-
dire lorsque l’exploitation est commencée. Une clientèle simplement virtuelle, potentielle ne suffit
pas.

- La cession d’exploitation fait disparaitre au bout d’un certain temps le fonds de commerce : faute
de clientèle.

-Un contrat n’est considéré comme portant sur le fonds de commerce que dans la mesure ou il
entraine avec lui la clientèle. Par exemple, pour qu’il y ait vente du fonds de commerce, il faut que la
clientèle passe à l’acquéreur.
  Les autres éléments incorporels du fonds de commerce autres que la clientèle :

_ Le nom commercial : c’est l’appellation sous laquelle le commerçant personne physique ou morale
exerce son activité. C’est un moyen pour attirer la clientèle, et même si c’est un nom patronymique il
fait partie du fonds de commerce, il est donc cessible avec lui, car il a une valeur patrimoniale.

_ L’enseigne : C’est un signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement, le magasin…

_Le droit au renouvellement du bail.

_ Les droits de la propriété industrielle : désignent les brevets d’invention, les marques de fabrique,
dessins et modèles.

Les autres éléments incorporels ce sont de nouveaux éléments incorporés au fonds de

commerce, en fonction de l’évolution économique :

- Les licences et autorisations administratives qui ne sont pas attachés à la personne et

présente donc un caractère objectif.

- Les bénéfices des clauses de non concurrence (protection de la clientèle).

2)- Les éléments corporels :

Le matériel et l’outillage : C’est l’ensemble des biens mobiliers corporels qui servent durablement à
l’exploitation et qui de ce fait présente une stabilité réelle. Exemple : mobilier de bureau.

Les marchandises : Ce sont les matières premières destinées à être transformés ou les produits
destinés à la vente. En raison de leur instabilité, elles ne sont pas comprises dans le nantissement du
fonds de commerce.

b)- La protection du fonds de commerce :

Les éléments du fonds de commerce sont protégés :

 Contre la concurrence déloyale :

Les autres commerçants ne doivent pas employer des procédés déloyaux pour détourner la
clientèle d’un autre commerçant. Le commerçant qui a subi le préjudice a le droit de faire
cesser les actes de la concurrence déloyale et d’obtenir éventuellement des dommages et
intérêts.
 La loi interdit :

_ La confusion portant sur des produits imités, sur la marque, le nom commercial (le nom
doit être originale, ne constitue pas un terme désignant l’activité, un lieu différent et une
activité différente), et l’enseigne.

_ Les manœuvres qui désorganisent une entreprise concurrente (menaces adressées à la

clientèle).

_ Le dénigrement (exemple : affichage à la porte d’un restaurant de la note d’un

établissement voisin, « ce que vous ne verrez pas ici », accompagné d’une photo montrant
les produits concurrents entreposés sur un tas d’ordures.

 Contre la contrefaçon :

Les brevets d’invention, les marques, les dessins et modèles, confèrent à leur titulaire un
monopole d’exploitation ou d’utilisation en cas de dépôt de ces éléments à l’office Marocain
de la propriété industrielle et commerciale (OMPIC) pour une période de 20 ans pour les
brevets, de 10 ans pour les marques et de 5 ans pour les dessins et modèles.

La violation de ce monopole constitue le délit de contrefaçon, contre lequel on peut exercer

une action devant la juridiction pénale ou la juridiction civile. L’action civile, semble favorable
à l’indemnisation de la victime (dommages et intérêt, la confiscation des objets contrefaits,
…), alors que l’action pénale favorise l’aspect répressif (la fermeture totale ou partielle de
l’établissement dans lequel ont été commis les actes de contrefaçon,…).

 Contre les bailleurs des locaux :

A l’expiration du bail, le commerçant a droit, soit au renouvellement du bail, soit à une

indemnité d’éviction réparant la perte de clientèle causée par la nécessité de déplacer le
fonds de commerce, en cas de refus injustifié du renouvellement du bail par le propriétaire.

Le bailleur peut être donc dispensé de payer une indemnité d’éviction s’il justifie un motif
grave et légitime à l’encontre du locataire (non paiement des loyers, le local commercial doit
être totalement ou partiellement démoli pour raison d’insalubrité reconnue par l’autorité
administrative, etc.).