Filière : Sciences Eco & Gestion

Semestre : 4

Matière : Droit commercial et des sociétés

Professeur : El hafi Mustapha

Cinquième Séance

Année universitaire : 2020 - 2021

Le fonds de commerce :

Le fonds de commerce

La définition adoptée par la doctrine et la jurisprudence, considère, le

fonds de commerce comme une entité juridique composée d’un ensemble
d’éléments mobiliers incorporels et corporels mis en œuvre par le commerçant
pour exercer son activité professionnelles dans le but de satisfaire les besoins
de ses clients.
L’article 79 de la loi N°15-95 formant code de commerce définit « le fonds de
commerce comme un bien meuble incorporel constitué par l'ensemble de biens
mobiliers affectés à l'exercice d'une ou de plusieurs activités commerciales». Il
est à préciser que le législateur parle de bien meuble; en effet il ne faut pas
confondre le fonds de commerce et l’immeuble dans lequel il est exploité. Les
murs ne font pas partie du fonds. En général les immeubles sont du ressort du
droit civil et non du droit commercial.

El Hafi Mustapha 2
Le fonds de commerce :

Chapitre I: composition et caractère juridique du fonds de commerce

Section I: composition du fonds de commerce

Aux termes de l’article 80 du code de commerce, le fonds de commerce comprend

obligatoirement la clientèle et l’achalandage. Il comprend tous autres biens nécessaires
à l’exploitation du fonds tel que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le
mobilier commercial, les marchandises, le matériel et outillage, les brevets d’invention,
les autorisations administratives, les licences, les marques de fabrique, de commerce et
de service, les dessins et modèles industriels et généralement tous droits de propriété
industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés.
On distingue donc les éléments corporels et les éléments incorporels.
Paragraphe1: les éléments incorporels
A- la clientèle et l’achalandage
Elément essentiels tout fonds de commerce doit comprendre obligatoirement ces
deux éléments.

El Hafi Mustapha 3
Le fonds de commerce :

 La clientèle désigne toutes les personnes qui ont pris l’habitude de se servir chez
le même commerçant, soit par suite à un contrat d’approvisionnement, soit pour des
raisons de confiance et de qualité. Elle constitue le noyau dur du fonds de commerce.
C’est le fonds de commerce disait le professeur Georges Ripert. Ainsi l’article 80 du
code de commerce dispose que le FC comprend obligatoirement la clientèle et
l’achalandage.
D’après la jurisprudence, il n’y a de fonds de commerce, ni par suite de vente,
nantissement ou location gérance de fonds de commerce, sans une clientèle actuelle
résultant au moins d’un commencement d’exploitation. Cette clientèle n’est pas un
élément de fonds analogue aux autres; en effet, le commerçant; il n’en est autrement
que pour la clientèle attachée à un brevet ou un modèle déposé , la loi accorde au
titulaire un monopole d’exploitation.
L’achalandage vise les clients de passage, qu’on appelle les achalants, c’est en
quelque sorte l’aptitude d’un fonds de commerce d’attirer une clientèle potentielle
qui dépend généralement de l’emplacement du fonds.
Les achalants n’effectuent que des achats occasionnels.

El Hafi Mustapha 4
Le fonds de commerce :

B- Le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial: est le nom sous lequel le commerçant exerce le commerce. Ce
peut être son nom patronymique, un prénom, un surnom ou même une dénomination
de fantaisie (imaginaire), il constitue un bien patrimonial qui sera cédé avec le fonds
de commerce dont il est élément. Il sert à rallier la clientèle.
le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale contre les
usurpations ou imitations des concurrents qui pourraient être cause de confusion dans
l’esprit de la clientèle.

L’enseigne: c’est une inscription, une forme ou une image, apposée sur un immeuble
et se rapportant à l’activité qui s’y exerce. C’est un signe extérieur qui permet de
distinguer ou d’individualiser l’entreprise commerciale.
L’enseigne peut se présenter sous la forme d’un emblème tel que par exemple: la
silhouette d’un animal, une figure géométrique, une dénomination de fantaisie et
parfois même le nom commercial.

El Hafi Mustapha 5
Le fonds de commerce :

Elle est un moyen de ralliement de la clientèle, elle est liée au fonds de

commerce et transmissible avec lui. L’action en concurrence déloyale permet
de la protéger contre les imitations des concurrents.

C- Le bail commercial
Le bail est le contrat par lequel le commerçant prend en location les locaux
nécessaire à l’exploitation de son activité commerciale. Il a une valeur
souvent importante. C’est pourquoi il est soumis à un statut particulier régi
par la loi n° 49-16 relative aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage
commercial, industriel ou artisanal du 11 août 2016, et entrée en vigueur le
11 février 2017. Cette réglementation avait pour principal but la protection
du fonds de commerce et des locataires contre les évictions abusives. En
effet, le locataire peut invoquer le droit au renouvellement du bail s’il justifie
d’une jouissance consécutive du local d’au moins 2 ans en vertu d’un contrat
de bail écrit.
Si le bailleur refuse de renouveler le bail, il doit payer une indemnité
d’éviction.
El Hafi Mustapha 6
Le fonds de commerce :

D- Droits de propriété industrielle et commerciale.

Le fonds de commerce comprend fréquemment des droits de propriété

industrielle et commerciale. Ce sont des droits incorporels portant sur des
créations de l’intelligence, qui confèrent à leur titulaire un monopole
d’exploitation ou d’utilisation, protégé légalement par des sanctions pénales
et civiles qui sont mises en œuvre au moyen d’une action en contrefaçon.
Les droits de la propriété industrielle concernent les brevets, invention,
les marques, les dessins et les modèles. Ces trois droits confèrent un
monopole exploitation. Celui-ci est limité dans le temps mais indéfiniment
renouvelable pour les et nécessite un dépôt et un enregistrement auprès de
l’office marocain de la propriété industrielle et commerciale (L’OMPIC).

El Hafi Mustapha 7
Le fonds de commerce :

E- Les licences et autorisations administratives:

L'exercice de nombreuses professions commerciales est aujourd'hui

subordonné à l'octroi d'autorisations administratives qui portent d'ailleurs, en
pratique, des noms divers : licence, agrément, autorisations... tel est le cas
par exemple des professions de transports, de pharmacies... Certaines de ces
autorisations ont un caractère personnel (licence d'exploiter une pharmacie).

Les licences ne sont délivrées que moyennant certaines conditions de

capacité : étant personnelles, elles ne font pas partie de l'entreprise et ne
peuvent pas être cédées. Certaines autorisations au contraire, ne présentent
aucun caractère personnel, ces autorisations sont cessibles isolément ou
simultanément aux autres éléments d'exploitation ex. licence pour
écrasement du blé, émission de radio et de télévision.

El Hafi Mustapha 8
Le fonds de commerce :

Paragraphe 2: les éléments corporels

Il s’agit de biens meubles corporels. Les biens immeubles ne peuvent
pas faire partie du fonds de commerce. Il s’agit de deux sortes d’éléments
corporels : d’une part le matériel et l’outillage, d’autre part les
marchandises. Ces éléments corporels ont pour point commun leur
caractère facultatif.
A- Le matériel et l’outillage
Ce sont des biens mobiliers corporels que le commerçant utilise pour
exploiter son commerce et qui ont une certaine stabilité: le mobilier, les
machines, voitures, équipements informatiques etc… le matériel et
l’outillage peuvent présenter une grande importance, notamment dans les
fonds industriels, mais ils constituent rarement à eux seul le fonds de
commerce car ils ne servent pas de ralliement à la clientèle.
Le matériel et l’outillage ne constituent un élément du fonds de
commerce que lorsque le commerçant est locataire du lieu dans lequel il
exerce son activité commerciale. Si le commerçant est propriétaire des lieux,
le matériel et l’outillage sont considérés comme immeuble par destination,
puisqu’il sont El Hafi Mustapha 9
Le fonds de commerce :

affectées à l’exploitation de l’immeuble où le fonds est installé.

B- Les marchandises
les marchandises sont des meubles corporels destinés à être vendus, elles
comprennent: les matières premières, les produits en cours de transformation
et les produits finis.
elle ne sont jamais comprises dans le nantissement du fonds de
commerce. Les marchandises destinées à être vendues, ne peuvent constituer
une garantie puisque la réalité économique et financière des marchandises
est celle d’un stock tout entier qui fait partie du fonds et qui est, de par sa
nature variable.

El Hafi Mustapha 10
Le fonds de commerce :

Section II: la nature juridique du fonds de commerce

il faut noter tout d’abord que le fonds de commerce est un bien distinct
des éléments qui le composent.
il peut faire l’objet de plusieurs opérations juridiques, différentes des
opérations portant sur chacun de ses éléments.
il convient alors de déterminer par quel mécanisme juridique on peut
expliquer l’existence d’un régime juridique propre au fonds de commerce ou
encore comment une réunion d’éléments aussi divers peut être soumise à un
régime spécial.
Plusieurs théories ont été avancés:
Paragraphe1: le fonds de commerce une universalité de droit
Pour les tenants de cette théorie, le fonds de commerce constitue une entité
qui a une personnalité juridique capable d’avoir des engagements propres,
c’est-à-dire un actif et un passif.
en d’autres termes, le fonds de commerce serait un patrimoine
d’affectation indépendant du patrimoine générale du commerçant. Cette
El Hafi Mustapha 11
Le fonds de commerce :

théorie aboutit à l’attribution de la personnalité morale au fonds de

commerce. Cette théorie n’est pas conforme à l’esprit du droit marocain. En
effet, l’article 1241 du D.O.C consacre l’unité du patrimoine, il dispose: «
les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ». Autrement
dit, tout le patrimoine du commerçant doit garantir l’ensemble de ses
engagements sans qu’il y ait lieu de distinguer les engagements pris dans le
cadre du fonds de commerce des autres opérations. Ainsi, les créanciers
même civils du commerçant peuvent faire vendre le fonds de commerce pour
obtenir le paiement de leur créance. Aucune préférence n’est accordée aux
créanciers commerciaux sur le fonds de commerce; ce dernier constitue la
garantie de tous les créanciers quelle que soit l’origine ou la nature de leur
créance. Il n’y a donc pas de séparation entre le patrimoine du commerçant
et les éléments composant le fonds de commerce.
les critiques soulevées par cette théorie ont amené certains auteurs à la
nuancer pour ne retenir qu’une simple universalité.

El Hafi Mustapha 12
Le fonds de commerce :

Paragraphe 2: le fonds de commerce une simple universalité

Le fonds de commerce n’est certainement pas une universalité de droit, disait
Goret. Pour cet auteur, le fonds de commerce n’est qu’une simple
universalité, c’est à dire qu’il peut être considéré distinctement des éléments
qui le composent. Ces éléments sont réunis par le commerçant dans le but
d’exploiter au mieux son entreprise.
La jurisprudence et un certain nombre d’auteurs estiment que le fonds de
commerce doit être considéré comme une simple universalité, mais ils ne
s’accorent pas sur la terminologie. Certains le qualifie d’universalité de fait,
d’autres emploient le terme universalité juridique.
toutefois cette réunion d’éléments est reconnue par la loi, elle n’est
contestée par personne. Ce n’est donc qu’une simple constatation d’où la
réflexion sur une troisième théorie.

El Hafi Mustapha 13
Le fonds de commerce :

Paragraphe 3: le fonds de commerce une propriété incorporels

Selon cette théorie, le fonds de commerce est une propriété de nature

particulière, cette propriété ne porte pas sur un objet matériel, mais elle porte
essentiellement sur droit de clientèle. Ce droit de clientèle est un droit
incorporel, c’est droit analogue à celui que confère la propriété industrielle et
commerciale. La propriété que possède un commerçant sur son fonds de
commerce résulte de la façon par laquelle le commerçant met en œuvre les
différents éléments de son fonds pour attirer et conserver la clientèle. C’est
cette organisation intellectuelle qui confère le droit de la clientèle et c’est en
tant que tel que le fonds de commerce est protégé par l’action en
concurrence déloyale.
le droit marocain vient de confirmer en parie cette théorie en définissant
le fonds de commerce en « un bien meuble incorporels constitué par
l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs
activités commerciales et en insistant sur le caractère obligatoire de la
clientèle.
El Hafi Mustapha 14