Le fonds de commerce - Châpitre I : La notion de fonds

de commerce
Vient de fonds de terre.
Le langage courant connait depuis longtemps la notion de fonds de commerce, qui se
présente comme étant l’instrument de travail du commerçant.
Les dictionnaires, dans des formules presque identiques définissent le fonds de
commerce comme établissement commercial ou industriel, avec sa clientèle, ses
marchandises et son matériel. A coté de cela lorsqu’il s’agit de donner une définition
juridique du fonds de commerce, il est permis très largement d’hésiter.
Il faudra attendre une Loi du 17 mers 1909, pour que le législateur vienne nous
donner une énumération des éléments composant le fonds de commerce.
Article L 141.5 du code de commerce
Le législateur à fait en sorte que ce fonds de commerce soit la garantie privilégiée des
créanciers.
Il apparait que le fonds de commerce s’avère être une chose complexe dont les
éléments de nature juridique différentes sont reliés par leurs destination commune, à
savoir l’exploitation d’un commerce ou d’une industrie.
S’il est difficile de donner une définition juridique précise de la notion de fonds de
commerce, c’est que cette notion est apparue tardivement, l’expression « fonds de
commerce » à fait partie du langage courant avant de devenir une notion juridique.
Des commerçants ont ouvert des boutiques, arborer une enseigne, exposer des
marchandises afin de recevoir des clients.
Beaucoup plus récente est l’idée que les diverses éléments du fonds de commerce
puissent former un tout ayant valeur propre et s’intégrant dans une construction
juridique.
La notion de fonds de commerce n’a guère été comprise, étudiée et utilisée qu’au
20èmesiècle.
Cette construction tardive de cette notion juridique de fonds de commerce est du à
divers motifs :
La création de notion de fonds de commerce est liée au développement de la notion
économique.
Au fur et à mesure que le commerce s’est développé il est apparu que ce qui était
souvent déterminant n’était pas la valeur propre du commerçant, que d’autres
éléments comme le nom commercial, l’emplacement du fonds de commerce…
La France à parlé être le pays ou la notion de fonds de commerce à été dégagée avec le
plus de force.
En tout état de cause, le fonds de commerce à une valeur économique importante et
sur le plan juridique, la théorie du fonds de commerce présente une utilité
économique incontestable en se qu’elle permet de déterminer et de distinguer au sein
du patrimoine un groupe de biens affecté spécialement à son commerce.
Le fonds de commerce n’en reste pas moins un assemblage in compté et mal délimité.
Il n’est pas un patrimoine d’affectation et sa vente n’entraîne pas la cession des
créances ou des dettes attachées au fonds de commerce.

Châpitre I : La notion de fonds de commerce

L’approche de la notion de fonds de commerce se dédouble en 2 sortes de
considérations :
o Quelle nature juridique reconnaître au fonds de commerce ?
o Déterminer les éléments que l’on va rencontrer dans les fonds de commerce.

Section I : La nature juridique du fonds de commerce

Essayer de déterminer la nature juridique du fonds de commerce reviens à se poser 2
questions :
o Savoir si l’on doit voir dans le fonds de commerce une universalité
o Essayer de déterminer la nature mobilière ou immobilière du fonds de commerce.
Est-il un bien corporel ou incorporel ?

§ 1 : Le fonds de commerce, universalité ?

A. Le fonds de commerce, universalité de droit ?
En effet, l’union qui existe entre les éléments de nature différente composant le fonds
de commerce, ont conduit certains auteurs à présenter le fonds de commerce comme
étant une universalité de droit ou encore une universalité juridique, c'est-à-dire un
ensemble de biens et de dettes formant un tout reconnu par le droit.
Le fait de ne pas reconnaître l’universalité de droit au fonds de commerce, fait que
tous les biens du commerçant sont saisissables.

B. Le fonds de commerce, universalité de fait ?

En effet, certains auteurs face au refus de considérer le fonds de commerce comme
étant une universalité de droit, y voient une universalité de fait. Oui avec des
conséquences juridiques.

§ 2 : Le fonds de commerce, biens meuble incorporel

Le fonds de commerce qui est la réunion de différents éléments mobiliers à lui-même
le caractère d’un meuble non ordinaire. C’est un bien mobilier particulier.
Avec le développement du commerce à partir de 1850, être commerçant était être
différent et facteur de promotion sociale.
C’est se qui poussera le législateur à adopter des règles particulières au fonds de
commerce (formalisme de sa transmission, sureté sur le fonds de commerce,…).

Section II : Les éléments constitutifs du fonds de commerce

Loi du 17 mars 1909
Disposition transcrite à l’article L141-5 alinéa 3 :
o Le privilège ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés dans la
vente. A défaut de désignation précise, ce privilège porte sur l’enseigne, le nom
commercial, le droit au bail, la clientèle, et l’achalandage.
C’est la seule disposition qui envisage le problème des éléments constitutifs du fonds
de commerce.
Le fonds de commerce comporte-t-il un élément essentiel, dont la réserve ou cession
aurait pour effet de faire considérer que le fonds de commerce a été cédé ou non.
Cette question offre un grand intérêt pour les créanciers du commerçant qui ont des
droits particuliers, en l’hypothèse d’une vente d’un fonds, et qui peuvent voir leurs
droits compromis par la cession séparés des éléments composant le fonds de
commerce.
Cette question a embarrassé la jurisprudence. Il est impossible de déterminer de
façon abstraite et générale l’élément essentiel du fonds de commerce. A dire vrai, tout
dépends du genre de commerce.
On a l’habitude de diviser les éléments du fonds de commerce d’après la nature
juridique des biens et des droits réunis pour l’exploitation.
L141-5 : on distingue les éléments incorporels du fonds mais le législateur ne précise
pas.

§ 1 : Les éléments corporels du fonds de commerce

Ils sont au nombre de 2.
Ce sont les biens qui par leur nature physique, participe au monde sensible. Ils ont
une matérialité physique : le matériel, les marchandises.

A. Le matériel
Ce sont les objets mobiliers servant à l’exploitation de fonds de commerce. Ce
matériel peut être très divers, et représenter une importance économique certaine.
Ce matériel peut être donné en garantie à un créancier (privilège de nantissement).
Il faut qu’il soit listé.
A l’égard de ce matériel, on peut raisonner de façon juridique : ces biens meubles
meublant, peuvent devenir immeubles par destination quand ils ont étés placés pour
le fonds.
Finalité de l’article 524 du code civil : rassurer les créanciers et leurs donner des
droits spécifiques. Possibilité de saisir en même temps que la terre les éléments
nécessaires à l’exploitation.

B. Les marchandises
Ce sont les biens destinés à être vendus.
Elles ne peuvent pas faire l’objet du privilège de nantissement.

§ 2 : Les éléments incorporels

Ils sont aux nombres de 4 :
o Les signes distinctifs du fonds de commerce
Le nom commercial
La marque
o Les droits intellectuels
Les brevets
o La clientèle
o Le droit au bail

A. Les signes distinctifs du fonds de commerce

Ces signes distinctifs peuvent avoir une grande importance économique.

1. Le nom commercial
Le nom commercial est la dénomination sous laquelle est connu, est exploité le fonds
de commerce.
A ce titre, le nom commercial est soumis à certaines règles : il peut être librement
choisi mais ne doit pas entretenir une confusion avec un autre établissement
commercial, générateur d’une concurrence déloyale.
Ce nom commercial est librement cessible à la différence du nom patronymique qui
lui ne peut faire l’objet d’une convention.

2. La marque
Signe permettant de distinguer les produits ou les services de l’entreprise.
Pour être distinctif, ce signe doit présenter un aspect nouveau et original.
L’appropriation de la marque ce fait par dépôt auprès du Tribunal de Commerce, ou
auprès de l’INPI.
B. Les droits intellectuels
Il s’agit de brevet d’invention, de dessins, de modèles dont un industriel ou un
commerçant a la propriété et sont nécessaires à l’exercice de l’activité.
Invention portant sur la fabrication d’un nouveau produit, ou la découverte d’un
procédé nouveau.
Le brevet confère à son titulaire un monopole d’exploitation de l’invention, lui
permettant d’agir en responsabilité civile et pénale contre un éventuel contrevenant.
Il est cessible, et cette cession peut intervenir en même temps que la cession du fonds
de commerce.

C. La clientèle
Les textes ne donnent pas de définition de la clientèle.
Le sens courant de ce terme est l’ensemble des clients, mais les termes employés par
le législateur ont semé un certain trouble chez les juristes.
L 141-5 alinéa 2 du c.com. : Lien entre la clientèle et l’achalandage.
Pour certain :
· Achalandage = clientèle locale du à la situation du fonds de commerce.
· Clientèle = notion plus étendue du au renom du commerçant.
La doctrine fait donc la différence entre ces deux termes.

D. Le droit au bail
Cet élément, qui peut s’avérer très important, est l’objet d’une législation très
particulière, et n’est pas possédé par tous les commerçants : certains commerces,
comme les commerces ambulants, n’ont effectivement pas de droit au bail.
Le bail commercial est dérogatoire au droit commun.
Il faut bien séparer la législation du bail, selon qu’il soit rural, à usage d’habitation,
professionnel ou commercial.
Le Décret du 30 septembre 1953 a imaginé le statut du bail commercial, qui avait
pour finalité de protéger le commerçant locataire, en lui assurant une certaine
stabilité dans les lieux d’exploitation de son activité commerciale.
Les auto-écoles ont aujourd’hui droit à cette dérogation.
Dans le cadre de la Loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008,
d’autres professions, et notamment les professions libérales, ont le choix de se
soumettre volontairement au statut protecteur du bail commercial ou le statut du bail
professionnel qui est beaucoup moins protecteur.
Le bail à usage professionnel est d’une durée de 6 ans et n’est pas renouvelable.
Le statut du bail commercial va se manifester tout à la fois lors du contrat et à son
issue.
A. La manifestation de ce statut au cours du contrat
Ce statut du bail commercial se manifeste à plusieurs titres.
Au regard du loyer, les parties ont une liberté qu’elles ne retrouveront plus jamais. Le
montant du loyer sera, selon le principe de volonté des parties, librement débattu
entre le bailleur et le preneur. Ceci n’existe pas en matière de bail à usage
d’habitation.
Contrairement à ce dernier, le bail commercial ne peut pas prendre fin avant le terme
défini.

a. Au regard du loyer
· La fixation du prix originel du bail commercial
Le loyer initial doit être débattu entre les parties. C’est le seul problème pour lequel
s’applique encore le principe de la liberté des conventions.
A l’origine, l’évolution du prix du loyer n’était pas prévue dans le code civil, mais il a
du valider des clauses d’indexation, à cause d’un certain désordre économique, à la
condition que l’indice retenu pour le prix du loyer soit en rapport soit avec l’activité
économique de l’une des parties, soit un rapport avec l’objet du contrat notamment
influencé par l’indice du coût de la construction.
L’évolution économique peut augmenter ou diminuer l’indice du coût de la
construction, et ainsi faire augmenter ou diminuer le prix du loyer, selon la référence
due à l’indice de référence des loyers.
Les parties peuvent donc choisir la référence retenue.
Les charges du loyer sont également libre en matière de bail commercial : les parties
doivent donc se mettre d’accord sur les charges qui incomberont au preneur et celles
qui incomberont au bailleur.
Il faudra donc aborder tous les problèmes de ces charges pour éviter les risques
futurs, car le bail commercial est un contrat à exécution successive.

· La révision du loyer (révision triennale, adaptation judiciaire d’une

clause d’indexation)
Selon les dispositions du code de commerce, et en fonction des termes du bail, il
existe deux types de révision légale : la révision triennale, et la révision résultant
d’une clause d’échelle mobile.
La révision triennale
Deux indices peuvent être utilisés pour la révision des loyers des baux commerciaux.
L’indice du coût de la construction, ou, s’il est applicable, l’indice des loyers
commerciaux.
La demande révision ne peut être demandée que trois ans après l’entrée en jouissance
du preneur ou après le point de départ du bail renouvelé.
La clause d’échelle mobile
Encadrée par l’article L. 145-39, s’applique lorsque, « par le jeu de l’application de la
clause d’échelle mobile stipulée au bail, le loyer se trouve augmenté ou diminué de
plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par
décision judiciaire.

· Le loyer du bail renouvelé

Le nouveau loyer ne peut excéder la variation de l’indice du coût de la construction
publié par l’INSEE intervenue depuis la fixation du loyer du bail expiré.

b. La déspécialisation
La déspécialisation est la possibilité accordée au locataire, sous certaines conditions,
de modifier l’activité prévue par le bail.
Les textes ont prévu deux types de déspécialisation.
La déspécialisation partielle
Le locataire est autorisé à adjoindre des activités connexes ou complémentaires à son
commerce.
Le locataire doit notifier au bailleur une demande d’autorisation par acte
extrajudiciaire en précisant l’activité envisagée.
La demande vaut mise en demeure du propriétaire qui dispose d’un délai de deux
mois pour répondre à peine de tout droit d’opposition.
A défaut de réponse, le locataire peut procéder aux extensions envisagées.

La déspécialisation plénière
Elle correspond à un changement total de destination et est subordonnées à des
conditions plus strictes.
Le changement est envisagé « eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités
de l’organisation rationnelle de la distribution ».
Le locataire doit notifier une demande d’autorisation par acte extrajudiciaire dénoncé
aux créanciers inscrit sur le fonds de commerce en précisant l’activité envisagée à
peine de nullité.
Le délai de réponse est de trois mois, à défaut de réponse l’autorisation de
changement d’activité est accordée.

c. La durée du bail commercial

Le législateur du décret du 30 septembre 1953 a permis qu’il soit conclu un bail a
durée beaucoup plus courte L145.5 du code de commerce qui nous dit que les parties
peuvent lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du
présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successif ne
soient pas supérieur à 2 ans.
Il est donc possible de consentir une convention d’occupation précaire (bail
commercial de moins de 2 ans).
Cela veut dire que le locataire n’a pas le droit au maintient dans les lieux et au
renouvellement au bail. Au bout de 2 ans le locataire doit quitter les lieux. Le bail
prend fin automatiquement.
Cette convention peut être utilisée par les collectivités locales, lors de la réalisation de
travaux divers, afin de pouvoir rentabiliser les lieux sans pour autant conférer de
droit au maintient dans les lieux, dans l’attente des travaux.
Pour le commerçant, cela permet de ne pas s’engager sur une longue durée, et de ne
pas prendre trop d’engagement.
Si le bail est renouvelé au-delà de 2 ans cela devient automatiquement un bail
commercial article 145.5 alinéa 2.
Il est possible de consentir deux baux, tant que la durée est inférieure à 2 ans (Loi du
4 aout 2008).

B. La manifestation du statut à la fin du contrat

Le bail d’une durée de 9 ans va encore échapper au droit commun arrivé à son terme.
Article 1737 qui énonce que le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé
sans qu’il soit nécessaire de donner congé. Le législateur de septembre 1953 à pris des
mesures afin que le bail prenne fin par un congé donné lorsque nous sommes arrivé
au terme de ce bail article L 145.9

a. Le congé
L’article 145.9 règlemente la forme et le délai du congé.
Conséquence de l’absence de congé :
Alinéa 2 de l’article L145.9 du code de commerce : à défaut de congé, le bail par écrit
se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme fixé par le contrat.
Ce bail devient beaucoup plus fragile et les droits du locataire sans trouve fragilisé
dans la mesure où le propriétaire comme le locataire peuvent donner congé à
n’importe quel moment.
Au bout de 12 ans, il y a un déplafonnement des loyers en termes de bail commercial.
Lors d’une demande de renouvellement, si le propriétaire ne répond pas dans les 6
mois, le renouvellement est acquis.
Les dispositions entourant le congé
Il faut que ce congé soit donné au moins 6 mois avant l’expiration du bail.
Il doit être donné exclusivement par acte extrajudiciaire (acte d’huissier).
Il doit être motivé. Il y 3 sortes de motifs :
(Le congé à pour seul but de mettre fin au bail avec offre de le renouveler.)
· Pour un cas de reprise envisagé par le législateur : occupation par le
propriétaire ou pour démolition pour reconstruction.
· Non respect des obligations du bail.
· Refus du renouvellement sans motif, avec indemnités.

b. Le droit au renouvellement
Il est conditionné à la délivrance du congé.
Le locataire devra faire cette demande par acte extrajudiciaire.
Le propriétaire face à une demande de renouvellement du bail e la part de son
locataire, a le choix entre deux options :
· Acceptation du renouvellement du bail commercial.
· Refus du renouvellement du bail commercial.

α : Le bail renouvelé
Le renouvellement du bail est règlementé par le décret 1953.
Ce droit au renouvellement profite au locataire initial mais également à celui qui s’est
porté acquéreur du droit au bail (cessionnaire du bail).
Ce droit au renouvellement va également bénéficier aux héritiers ou aux légataires.
2 conditions doivent être remplies pour avoir droit au renouvellement du bail :
· Le locataire est propriétaire du fonds de commerce qui est exploité. Celui qui
loue le fonds de commerce, n’a pas le droit au renouvellement du bail commercial.
· Il faut que soit véritablement exploité dans les lieux loués un fonds de
commerce, et que cette exploitation est été effective dans les trois années précédent la
date d’expiration du bail.
Lorsque le principe du renouvellement est accepté, il reste à déterminer les
conditions du bail. Dans la majorité des cas cela se fait de façon amiable. Il y a alors
transposition des conditions du bail initial au bail renouvelé.
En termes de loyer, l’augmentation sera fixée en fonction de l’indice INSEE du cout
de la construction.

β : Le refus de renouvellement
Le propriétaire peut refuser ce renouvellement.
Dans ces cas là, le propriétaire doit verser au locataire une indemnité d’éviction.
Cette indemnité est égale à la valeur du fonds de commerce en y ajoutant les frais de
déménagement et de réinstallation pour un fonds de même valeur.
Le locataire fini, suite a un droit au bail, par être titulaire de la propriété
commerciale du bien qu’il occupe.

1. La cession du bail commercial

Article 1717 du code civil : le preneur à la droit de sous louer et même de céder
son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite (principe, exception).
C’est une disposition de 1804. Ceci repose sur la liberté de volonté des parties.
Suite à une multiplicité de texte, il y a eu différente interprétation.

Aujourd’hui, le texte du 30 septembre 1953 ne règlemente que l’hypothèse ou la

cession du bail accompagne la cession du fonds de commerce. Si non, c’est
l’autonomie des volontés qui est de rigueur.
Cette disposition est contenue dans l’article L 145-16 du code de commerce :
sont nul, quel qu’en soit la forme les conventions tendant à interdire au locataire de
céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce.
C’est le seul article que le décret de 1953 à prononcer vis-à-vis de la cession du bail
commercial. Le propriétaire ne peut refuser le nouveau commerçant à qui le bail a été
cédé.
Sur tous les autres points, nous sommes soumis aux règles du code civil.
Des dispositions peuvent être prises dans les dispositions inscrites lors de la
rédaction et le consentement du bail initial : clause de solidarité, de formalisme,
clause d’agrément, etc.
La clause de solidarité à deux finalités : avoir un recours contre le locataire, et surtout
obliger le locataire à faire attention au locataire éventuel à qui ont voudrait céder sont
bail.
La grande différence entre le bail commerce exclusif et le bail tout commerce :
Commerce exclusif : obligatoirement au successeur.
Tous commerces : n’importe quel commerce, la cession est plus simple.
Lors de l’achat d’un fonds de commerce il faut faire extrêmement attention à la
lecture du bail.
Un bail tous commerces vaut plus cher qu’un bail de commerce exclusif.