La Reforme Des Procedures de Traitement Des Difficultes de L Entreprise Au Maroc

LA RFORME DES PROCDURES DE
TRAITEMENT DES DIFFICULTS DE LENTREPRISE AU MAROC
DECEMBRE 2008
Cette publication a t labore pour lUSAID (United States Agency for International Development). Elle a t prpare dans le cadre du programme damlioration du climat des affaires au Maroc, mis en uvre par DAI.
La rforme des procdures de traitement des difficults de lentreprise au Maroc
Amlioration du Climat des Affaires au Maroc

Improving the Business Climate in Morocco
Rapport du Programme Les opinions de l'auteur exprimes dans cette publication ne refltent pas ncessairement celles de l'Agence amricaine pour le dveloppement international ou celles du gouvernement des tats-Unis. Remerciements La publication de ce rapport a t rendue possible grce l'appui fourni par l'Agence amricaine pour le dveloppement international (USAID - (United States Agency for International Development) aux termes du contrat N GEG-I-00-0400001, N de commande : GEG-I-02-04-0000. Lauteur principal de ce rapport est Rmy Kormos, Coordinateur de la composante rforme juridique et judiciaire du Programme Amlioration du climat des affaires. Lquipe du Programme tient remercier Mme. Nadia Amrani, Charge de Programme au Dpartement de la Croissance Economique de lUSAID, pour son appui, ainsi que Mme. Lara Goldmark, Directrice du Programme et M. Mohammed Ouzeroual, conseiller technique au sein du Programme, pour leur apport technique. Nous souhaitons galement exprimer notre profonde reconnaissance toutes les personnes qui ont contribu de prs ou de loin la prparation de ce rapport.
Programme Amlioration du Climat des Affaires au Maroc
TABLE DE MATIERES
Liste des abrviations et acronymes ...........................................................................i introduction...................................................................................................................1 PARTIE I: Considrations gnrales relatives au processus de rforme ...............2 I.1. Les dfis de la rforme des procdures collectives....................................................2 I.2. tendue et porte des rformes ..................................................................................3 I.3. Ne pas rpter les erreurs de la rforme de 1996.......................................................4 I.4. Le processus de rforme doit englober lensemble du systme de traitement des entreprises en difficult : La loi, la rglementation et les institutions .......................5 I.5. Jurisprudence et doctrine ...........................................................................................7 I.6. Une note sur lvaluation du systme actuel et les donnes statistiques sur les procdures collectives................................................................................................7 I.7. Les normes et mthodologies dvaluation internationales .....................................10 I.8. Droit compar ..........................................................................................................11 PARTIE II : Questions spcifiques aborder...........................................................13 II.1. quilibrer les droits et obligations des cranciers et des dbiteurs..........................13 II.2. Les tribunaux de commerce .....................................................................................16 II.3. Les syndics : Ncessit dassurer une meilleure slection, formation, supervision, compensation et motivation .....................................................................................16 II.4. La prvention (Articles 548 559) ..........................................................................18 II.5. Commencement de laction en justice et des procdures de redressement et de liquidation (Articles 560-570 et 637-701) ...............................................................19 II.6. Redressement (Arts. 571-618) et perspectives comparatives sur la Rorganisation et la Sauvegarde........................................................................20 II.7. Autres sujets.............................................................................................................23 Conclusion ...................................................................................................................25 Bibliographie de la rforme de la loi relative aux entreprises en difficult .........27
LISTE DES ABRVIATIONS ET ACRONYMES

BERD CIMAR CNUDCI DFID EU MARC MJ OHADA RRNC SFI USAID Banque Europenne pour la Reconstruction et le Dveloppement Centre International de Mdiation et dArbitrage de Rabat Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International UK Department for International Development Etats-Unis Modes Alternatifs de Rsolution de Conflits Ministre de la Justice Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires Rapport sur le Respect des Normes et des Codes Socit Financire Internationale Agence Amricaine pour le Dveloppement International

INTRODUCTION
Ce rapport, labor par le Programme Amlioration du Climat des Affaires au Maroc de lUSAID (le Programme ) a pour ambition de participer au soutien du processus de rforme des procdures de traitement des difficults de lentreprise engag par le Royaume. Il sadresse toute personne concerne par cette rforme, y compris les officiels, les parlementaires, les magistrats, les juristes, les universitaires, les hommes daffaires, les investisseurs et les banquiers. Il vise identifier les principaux problmes auxquels se confronte le processus de rforme et examiner les approches possibles pour les rsoudre. Ce rapport ne propose pas damendements du texte juridique rgissant le traitement des difficults de lentreprise (le livre V du Code de commerce, Loi No. 15-95 du 1er aot 1996), pas plus quil ne recommande dapproche technique particulire. Il sinscrit plutt dans une optique daccompagnement des efforts dploys actuellement par les experts marocains en vue damliorer les procdures collectives, et ce, en citant les ressources internationales et comparatives disponibles, et en soulignant quelques-uns des dfis relever. Le rapport ne prtend pas non plus fournir une valuation dtaille du systme de traitement des entreprises en difficult tel quil se prsente aujourdhui au Maroc. Il sappuie sur les travaux du Programme/USAID qui collabore avec des experts marocains et trangers en droit commercial depuis plusieurs annes et il se penche en particulier sur la rforme des procdures collectives en faisant rfrence des documents dj labors sur le sujet. Il sappuie galement sur une srie dentretiens que les auteurs ont conduits en mars 2008, avec des officiels, des magistrats, des juristes, des universitaires, des hommes daffaires et des banquiers afin didentifier les principaux problmes et proccupations auxquels les utilisateurs du systme sont confronts. La premire partie de ce rapport dcrit brivement certaines considrations gnrales, stratgies et ressources se rapportant au processus de rforme du droit des entreprises en difficult, proposant des actions ventuelles ou des tapes suivre. La deuxime partie se penche sur quelques rformes juridiques, rglementaires et institutionnelles spcifiques qui devront tre vraisemblablement discutes, sans pour autant prtendre donner une liste exhaustive des questions techniques ni tablir les priorits de la rforme. Nhsitez pas contacter le Programme (contact@climatdesaffaires.ma) ou Rmy Kormos (rkormos@dpkconsulting.com pour toute question ou commentaire relatifs ce rapport.

PARTIE I: CONSIDERATIONS GENERALES RELATIVES AU PROCESSUS DE REFORME
I.1.
Les dfis de la rforme des procdures collectives
Le droit des entreprises en difficult est un domaine du droit commercial difficile aborder car il sagit non seulement dun domaine hautement technique, spcialis et difficile que peu de professionnels matrisent, mais aussi car il implique dnormes enjeux politiques, sociaux et conomiques. La rforme dun systme de traitement des entreprises en difficult est beaucoup plus exigeante, par exemple, que la rforme du droit des socits ou llaboration dun projet de loi sur la mdiation. Les dfis techniques dcoulent du fait quun systme moderne de traitement des entreprises en difficult comporte de nombreux acteurs : lentreprise en difficult, la direction, les salaris et les actionnaires de ces entreprises, leurs cranciers, les magistrats, juristes et autres professionnels qui traitent les dossiers et mme les communauts o sont implantes ces entreprises. Do la difficult dquilibrer quitablement les diffrents droits, obligations et intrts. La rforme du cadre juridique relatif aux entreprises en difficult est, par essence, tendance politique, en raison de son incidence sur des intrts financiers, conomiques et politiques. Ceci est tout aussi vrai pour les pays en dveloppement que pour les pays industrialiss. Cest ainsi quen France et aux Etats-Unis, la rforme des procdures collectives ou de la bankruptcy a suscit la polmique tout en posant des dfis techniques denvergure. 1 En effet le diagnostic des problmes est complexe; ces problmes sont diversement perus par les diffrents intervenants et le processus didentification des solutions ventuelles est difficile car il ncessite un quilibrage prudent des intrts publics et privs qui sont parfois en conflit. 2 La loi, les dcrets et les institutions qui encadrent et mettent en uvre les procdures collectives nexistent pas de manire isole : au contraire, il existe un grand nombre dinterconnexions comme cest le cas avec les rgles de nantissement du droit civil, la procdure civile, le droit des socits commerciales, le droit social, la rglementation bancaire ou encore le droit fiscal.
Pour une description du lobbying et de la polmique engage aux EU pendant les rformes de 1978, voir Bruce G. Carruthers & Terence C. Halliday, Professionals in Systemic Reform of Bankruptcy Law: The 1978 U.S. Bankruptcy Code and the English Insolvency Act of 1986, 74 AM. BANKR. L.J. 35 (2000). Les rformes de 2005 aux EU ont galement t critiques comme tant mal rdiges et qualifies de produit du lobbying par les principaux metteurs de cartes de crdit. En France, les amendements de 2005 introduisant la procdure de sauvegarde (Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) ont t considrs par certains snateurs comme excessivement favorables aux cranciers et furent contests au Conseil constitutionnel franais, mais sans succs. 2 Ahmed El Hajjami, Rflexions sur la ncessit de refonte du livre V du code de commerce, Rapport du Colloque organis par le Ministre de la Justice et le Projet de modernisation des lois commerciales et des juridictions de lUSAID (Rabat, 8-9 avril 2005) (ci-aprs, Colloque MJ-USAID 2005 )
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Recommandations / tapes suivantes:

- Sassurer que le processus de rforme (y compris lvaluation, llaboration et la mise en uvre) soit un processus participatif et transparent, que toutes les parties concernes (tant le secteur public que le secteur priv) soient impliques et prennent part toutes les tapes du processus. A cette fin, diffrents moyens peuvent tre adopts : par exemple travers des audiences publiques, des forums et des ateliers informels durant lesquels sont rdigs des commentaires sur les projets de lois ou de dcrets, des commissions parlementaires ou en ayant recours des comits de rdaction publics/privs. Plutt que davoir des experts nationaux et internationaux travaillant en autarcie sur des projets de lois, le processus doit tre collectif et ouvert. - Eu gard aux dfis que pose la rforme du droit du traitement des difficults de lentreprise, lanalyse des questions juridiques et conomiques, la conception des rformes juridiques, rglementaires et institutionnelles et leur mise en uvre exigent, tous, dimportantes ressources humaines. Aucune institution publique ou prive (accompagne ou non par des bailleurs de fonds) ne peut assumer, seule, lensemble de la rforme. Des groupes de travail publics/privs et de commissions parlementaires peuvent tre chargs de traiter certains lments spcifiques. Les bailleurs de fonds peuvent aussi tre invits fournir lassistance technique sur des points prcis. Sil savrait que les ressources sont insuffisantes, il serait probablement plus adquat soit de rduire ltendue de la rforme (en se concentrant, par exemple, sur la mise en uvre de dcrets dapplication ou sur certains aspects seulement de la rforme) soit, tout simplement, de suspendre le processus de rforme. I.2. tendue et porte des rformes
Une premire question est de savoir si le systme doit (a) conserver le mme cadre procdural dinspiration franaise en ladaptant au mieux au contexte marocain et en palliant les insuffisances constates au cours de la dernire dcennie, ou (b) sil faut entreprendre une refonte du cadre juridique et institutionnel du systme. De nombreux arguments justifient le maintien de la structure existante. Par exemple, les tribunaux de commerce et les professionnels commencent se familiariser avec un systme somme toute relativement nouveau et sappliquent amliorer leurs performances. 3 Un autre facteur prendre en considration concerne le lien troit entre les textes rgissant le traitement des difficults de lentreprise et les autres cadres juridiques et institutionnels. En effet, une refonte majeure des procdures collectives se rpercutera sur de nombreux autres domaines, ncessitant, de ce fait, un travail de rforme juridique et judiciaire
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Au cours dentretiens mens par les auteurs, des banquiers et les hommes daffaires ont, par exemple, reconnu que le Tribunal de Commerce de Casablanca a amlior significativement ces dernires annes lapplication du systme relatif aux entreprises en difficult.
considrable. Les experts universitaires marocains plaident, en outre, en faveur du maintien de la mme structure de base tout en traitant des carences spcifiques. 4 Les experts franais dconseillent de suivre lexemple franais o des rformes majeures sont apportes tous les 10-15 ans au cadre juridique des entreprises en difficult, devenu pour certains un droit en perptuel chantier . 5 Le Maroc pourrait, dautre part, dcider de la ncessit dentreprendre une refonte exhaustive, vu que le modle franais adopt en 1996 ne prvoit pas dincitations conomiques efficaces. Une telle approche exigerait davantage de ressources et de temps, en particulier parce que la loi sur les entreprises en difficult doit tre compatible avec le reste du cadre du droit commercial marocain, qui reste calqu sur le modle franais. Une troisime option serait un compromis, largement semblable la rforme franaise de 2005. Selon cette approche, les deux procdures de redressement et de liquidation seraient maintenues (en y introduisant les perfectionnements ncessaires) et sy ajouterait une troisime procdure dite de sauvegarde, elle-mme inspire du modle amricain de redressement ( Chapter 11 reorganization ). Compte tenu de lexprience franaise, une telle rforme, mme partielle, impliquerait un travail important. Cette troisime option est dtaille dans la Partie II.
- La dcision initiale concernant ltendue des rformes souhaites doit reflter le consensus gnral. Elle doit tre prise ds que possible dans le processus de rforme et doit tre communique toutes les personnes concernes. I.3. Ne pas rpter les erreurs de la rforme de 1996
En thorie, le texte du Livre V, base sur la loi franaise sur les entreprises en difficult de lpoque, est la fois cohrent et logique. Mais, dans la pratique, les professionnels et les universitaires saccordent dire que le processus de la rforme de 1996, tout comme son application dans la pratique, laissent dsirer. Des tudes ont t ralises sur quelques unes des insuffisances au niveau de la rforme, du texte lui-mme et de son application. 6 titre dillustration, les experts
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Voir, par exemple, largument du Prof El Hajjami en faveur damendements mineurs plutt que dune refonte totale ce stade, Ahmed El Hajjami, Rflexions sur la ncessit de refonte du livre V du code de commerce, Colloque MJ-USAID 2005. 5 Andre Brunet signale que des rformes majeures ont t institues en France en 1935, 1955, 1967, 1985, 1994 et 2005, et que chacune de ces rformes a t radicale. En consquence, les professionnels du mtier nont jamais pu matriser rellement le systme. Andre Brunet, Propos Critiques sur le projet de rforme du droit franais de la faillite, Colloque MJ-USAID 2005. 6 Voir, par exemple, Mustapha Bentahar, La protection des cranciers dans les procdures collectives : mythe ou ralit, Revue marocaine de droit, dconomie & de gestion, No. 53 (Universit Hassan II Ain Chok) (2008), p. 67 ; Hajjami, note 2 ci-dessus.
Programme Amlioration du Climat des Affaires au Maroc 4
(y compris semble-t-il des experts trangers) impliqus dans llaboration de la nouvelle loi en 1995-1996 ont choisi de "transplanter" une version lgrement simplifie des deux lois franaises rgissant les entreprises en difficult. 7 Cette transplantation na cependant pas pris suffisamment en compte les cadres institutionnels existants, tels que le systme judiciaire ou le contexte conomique et juridique marocain. 8 De plus, les auteurs de la rforme de 1996 nont pas suffisamment pris en considration le contexte socio-conomique dans lequel la loi franaise fonctionne. Par exemple, la France propose toute une srie daides aux entreprises en difficult par le biais de fonds rgionaux et locaux, des aides qui sont inexistantes au Maroc. Une autre insuffisance du processus de rforme de 1996 est que les auteurs de la rforme se sont bass principalement sur le texte lgislatif franais sans suffisamment prendre en considration le cadre rglementaire franais (par exemple les dcrets dapplication) ni la jurisprudence franaise en vigueur. En consquence, les dispositions juridiques marocaines sont incompltes et les juges des juridictions commerciales au Maroc ont t obligs de dvelopper toute une jurisprudence afin dessayer de combler les failles. De plus, le cadre rglementaire pour le traitement des entreprises en difficult est quasiment inexistant et les institutions et les professions charges de la mise en uvre de la loi nont pas bnfici de lencadrement ncessaire.
- Lassistance technique des bailleurs de fonds trangers peut soutenir laction des experts marocains en leur fournissant des ressources et des ides en la matire. Mais cest aux experts nationaux, familiers avec le contexte local, les pratiques et les institutions quincombent lvaluation, la conception, llaboration et la mise en application des rformes. I.4. Le processus de rforme doit englober lensemble du systme de traitement des entreprises en difficult : La loi, la rglementation et les institutions La plupart des travaux de rforme entrepris ce jour au Maroc se sont concentrs sur les insuffisances du texte de la loi, proposant des amendements ventuels, cest-dire la rforme juridique. 9 Ce travail, tout aussi important que pertinent, a t
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Les modles franais transplants comprennent la Loi n 84-148 du 1er mars 1984 (introduisant la procdure de prvention ), les Lois n 85-88 et 85-89 du 25 janvier 1985 (une rvision substantielle de la loi sur le traitement des entreprises en difficult en matire de redressement et de liquidation). 8 Ahmed El Hajjami, Rflexions sur la ncessit de refonte du livre V du code de commerce, Rapport Colloque USAID 2005, p.2. 9 Voir, titre dexemple, Ahmed El Hajjami, Entreprises en Difficults: Propositions damendements du Livre V du Code de Commerce, Publication du Programme Amlioration du
dterminant pour le lancement du processus de rforme et devra vraisemblablement se poursuivre. Mais dautres recherches et analyses similaires devront tre entreprises sur les problmes et les dfis se rapportant la mise en application de la loi, y compris au niveau du cadre rglementaire et au niveau du renforcement du fonctionnement des institutions. Labsence de dcrets dapplication relatifs au Livre V semble avoir donn lieu, par exemple, plusieurs problmes de mise en uvre. 10 Lvaluation, mene en 2006 au Maroc par la Banque Mondiale, sur le systme de traitement des difficults de lentreprise, a conclu que bon nombre des domaines prioritaires de rforme ne se rapportent pas principalement la lgislation mais plutt son application par les tribunaux (cadre institutionnel) et, la rglementation et la formation des professionnels dans le domaine des procdures collectives (cadre rglementaire). 11 Cette question a t rappele de faon constante au cours des rcentes runions du Programme avec les parties concernes au Maroc.
- Avant de se lancer dans les rformes juridiques, les participants ce processus doivent analyser et convenir attentivement des lacunes ou des problmes qui pourraient tre abords au niveau de la rglementation plutt que de la loi. Labsence de toute rgle relative la formation, la nomination, la supervision, la compensation ou la discipline des syndics est un exemple concret dun cadre rglementaire essentiel manquant ; dautres exemples sont aussi discuts ciaprs. Une premire mesure prendre serait dexaminer les dcrets dapplication en vigueur en France en 1996, puisque cest la loi franaise qui a servi de modle la loi marocaine. - Les aspects institutionnels du systme de traitement des difficults de lentreprise doivent galement tre valus soigneusement ds le dbut de la rforme. Par exemple, la mise en place dun cadre institutionnel pour la supervision des syndics et autres professionnels semi-indpendants pourrait beaucoup aider au fonctionnement du systme. Les capacits institutionnelles des tribunaux de commerce traiter les dossiers de procdures collectives pourraient tre renforcs grce lamlioration de la gestion interne des dossiers et la formation initiale et continue, des juges et des greffiers, dans des domaines tels que la comptabilit et la gestion dentreprise.
Climat des Affaires au Maroc de lUSAID (2007). Il semble que dautres bailleurs de fonds ont galement propos des projets damendements et que les experts en droit commercial marocain travaillent galement sur des amendements. 10 Labsence de dcrets dapplications a t dcrite par Prof. Mustapha Bentahar comme une absence flagrante de mesures daccompagnement dans son article intitul La Protection des cranciers dans les procdures collectives : mythe ou ralit? Revue marocaine de droit, dconomie & de gestion, No. 53 (2008), p. 67. 11 Banque Mondiale, Rapport sur le Respect des Normes et des Codes (RRNC) : Maroc, les systmes dinsolvabilit et de droits des cranciers (2006).
I.5.
Jurisprudence et doctrine
Au cours de ces dernires annes, les tribunaux de commerce ont rendu des jugements qui portent sur quelques unes des dfaillances du cadre juridique et ont rsolu des questions portant sur lapplication de la loi relative aux entreprises en difficult. Des professeurs universitaires dans plusieurs facults de droit du Royaume ont, pour leur part, entrepris lanalyse de nombreux aspects de lapplication des rglements marocains en matire de procdures collectives.
- La jurisprudence en vigueur concernant les entreprises en difficult ainsi que les textes doctrinaux doivent tre rassembls, organiss par domaine de procdures collectives et mis la disposition de tous les participants dans le processus de rforme. Il semble quune bonne partie de ce travail a dj t faite. Par exemple, dans un article Mohamed Jaouhar a labor un tableau de la jurisprudence du Tribunal de Commerce de Casablanca et de la Cour dAppel.12 Cet article prsente galement une bibliographie, en annexe, qui numre plusieurs articles et tudes sur les procdures collectives au Maroc raliss par des universitaires, des avocats et des professionnels de la finance. I.6. Une note sur lvaluation du systme actuel et les donnes statistiques sur les procdures collectives Lexamen des tudes et des articles disponibles sur la loi relative aux entreprises en difficult, ainsi que les entretiens mens en 2008 par les auteurs donnent penser que les questions cls ont dores et dj t identifies. Sur certains points, il y a consensus pour convenir que le systme ne fonctionne pas comme prvu : par exemple, la procdure de prvention nest pas applique efficacement. Sur dautres questions, certaines parties plaident en faveur de rformes spcifiques : par exemple, les reprsentants du secteur bancaire tudient actuellement des propositions susceptibles daccrotre la participation des cranciers. Par contre, il ne semble pas que des donnes statistiques dtailles sur le traitement des dossiers dentreprises en difficult soient disponibles. Des statistiques gnraux sur les le nombre de procs et types de dossiers traits par les tribunaux et de commerce ainsi que les cours dappel de commerce existent et donnent un aperu sur les activits de ces juridictions spcialises. 13 En 2007, 119,695 nouveaux procs (toutes catgories) ont t enregistrs, 155, 525 taient en
Mohamed Jaouhar, Les sanctions applicables aux dirigeants des entreprises en difficult, Revue marocaine de droit, dconomie & de gestion, No. 53 (2008), p. 101. 13 Source: Ministre de la justice, dcembre 2008. Sept catgories ont t recenses : rfrs, ordonnances dinjonction de payer, ordonnances sur requte, procs de fond, distribution lamiable, ordonnances du juge dlgu et entreprises en difficults.
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cours et 125, 226 ont t jugs. Sur la mme anne, 608 nouveaux dossiers dentreprises en difficults ont t enregistrs, 831 taient en cours et 769 ont t jugs. Le Tribunal de commerce de Casablanca traite un grand nombre des procs, y compris par exemple 307 des jugements concernant les difficults de lentreprises sur le total de 769 en 2007. En ce qui concerne les effectifs, 122 magistrats du sige et 16 magistrats du parquet sont affects aux tribunaux de commerce, et 33 magistrats du sige et 6 du parquet taient affects aux cours dappel de commerce en 2007. Mais ces statistiques globales ne permettent pas une analyse approfondie des dossiers dentreprises en difficults. Le Tableau 1 prsente quelques donnes dtailles sur les dossiers dentreprises en difficult dans les tribunaux de commerce de Casablanca au titre des exercices 1998-2002. Ces donnes montrent un accroissement du nombre de dossiers dposs entre 1998 et 2002, ce qui est logique du fait que les nouvelles procdures nont t introduites quen 1996. Ces donnes indiquent en outre quil y a beaucoup plus de nouvelles requtes danne en anne (492 en 2002) que daffaires juges (45 redressements et 57 liquidations en 2002). Tableau 1 : Procdures relatives aux entreprises en difficult au tribunal de commerce de Casablanca Procdure Demandes enregistres Demandes juges Affaires en cours Jugements de redressement Jugements de liquidation 1998 39 29 10 13 16 2002 492 503 67 45 57
Source : Ministre de la Justice, cit dans BANQUE MONDIALE, RAPPORT SUR LE RESPECT DES NORMES ET DES CODES (RRNC), MAROC, LES SYSTEMES DINSOLVABILITE ET DE DROITS DES CREANCIERS (2006).
Dans lensemble cependant, ces chiffres (dpasss) ne fournissent que trs peu dinformations sur les performances du systme de traitement des difficults de lentreprise. Il nest donc pas possible de se prononcer sur le temps quil faut au tribunal pour se pencher sur la demande initiale, pas plus quil nest possible de connatre les dlais ncessaires laboutissement du redressement ou de la liquidation (l encore, nous ne connaissons que le nombre de nouveaux procs enregistrs au cours de lanne et le nombre de jugements rendus au cours de lanne, sans savoir la dure moyenne du traitement dun dossier). Des statistiques actualises et approfondies permettront, dune part de sassurer que les insuffisances du systme dinsolvabilit actuelles sont identifies avec prcision et, dautre part, de contribuer la conception des rformes juridiques,
rglementaires et institutionnelles. Les exemples suivants indiquent des manires que ces donnes statistiques peuvent tre utiles. - Si des donnes sur la dure moyenne de types de procdures dans les diffrentes juridictions commerciales marocaines 14 taient disponibles, il serait possible de mieux cibler les rformes et peut-tre, de mieux distinguer entre les rformes juridiques et les rformes institutionnelles ncessaires. 15 - Si les donnes permettent une ventilation des dpts de procdures par type de dposant (entreprise dbitrice ou crancier), il serait peut-tre objectivement possible de dterminer si lquilibre des droits et des obligations dans la loi est atteint. Les enqutes ont indiqu, par exemple, que pratiquement tous les dossiers sont dposs par les entreprises dbitrices, ce qui laisse penser - si cette information est vrifie - que le systme actuel favorise les dbiteurs au dtriment des cranciers. - Si les donnes autorisent une ventilation des types de solutions (redressement, liquidation) jugs par le tribunal, elles permettront aux rformateurs didentifier les rformes judiciaires spcifiques ncessaires. - Des donnes sur les taux dappel pourraient peut-tre contribuer valuer la qualit des jugements des Tribunaux de Commerce et les variations dans la mise en application des procdures.
- Dans la mesure du possible, les statistiques les plus rcentes et les plus dtailles disponibles sur les dossiers dentreprises en difficult dans les Tribunaux de Commerce devraient tre rendues publiques ou, du moins, mises la disposition des groupes de travail. - Il y aurait peut-tre lieu deffectuer des tudes qualitatives dtailles des cas de redressement survenant dans les annes qui suivent lapprobation du plan de redressement afin de constater dans quelle mesure les plans taient effectivement bien conus. Un pourcentage lev dentreprises redresses ne russissant pas retrouver la stabilit financire et/ou rembourser les crances
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Par exemple, en fonction de la taille du dbiteur et/ou du nombre de cranciers. Par exemple, la mme loi tant applicable dans tout le Maroc (et en tenant compte du nombre de dossiers traits) des variations constates dans les dlais pour juger une affaire entre diffrentes juridictions pourraient aider lidentification de problmes spcifiques tels que les goulots dtrangement dans la gestion des dossiers des cas ou linsuffisance de la formation. Il en est de mme des tribunaux de commerce qui se distinguent par leurs performances et dont les meilleures pratiques peuvent tre appliques dautres tribunaux moins performants. Ces donnes peuvent, en outre, confirmer linformation anecdotique dgage des entretiens avec les utilisateurs du systme de traitement des difficults de lentreprise.
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pourrait signifier que les procdures de redressement ne sont pas correctement mises en uvre dans ces cas. I.7. Les normes et mthodologies dvaluation internationales
Depuis quelques annes, un travail considrable a t accompli par de nombreux bailleurs de fonds et autres institutions internationales pour la mise au point de normes cohrentes et globales pour le traitement des difficults de lentreprise, assorties de nouvelles mthodologies dvaluation. La Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) a publi en 2005 son "Guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit", et la Banque Mondiale a rvis, en coordination avec la CNUDCI, cette mme anne, son guide intitul "Principes rgissant le traitement de linsolvabilit et la protection des droits des cranciers".16 Ces recommandations dtailles se rapportent aux cadres juridiques, institutionnels et rglementaires, et sont suffisamment souples pour sappliquer la fois aux pays de droit civil et de droit commun. La Banque Europenne pour la Reconstruction et le Dveloppement (BERD) a tabli, pour sa part, des normes relatives aux syndics. 17 De nouvelles mthodes dvaluation ont aussi t mises au point, fondes en partie sur ces nouvelles normes. La mthode dvaluation du traitement des entreprises en difficult de la Banque mondiale/SFI est connue sous le nom de RRNC (Rapports sur le respect des normes et des codes). Un RRNC a t tabli en 2006 pour le Maroc, dont les conclusions ont t examines pour ce rapport. LUSAID a labor, dans le cadre du Projet Seldon, mis en uvre par Booz Allen Hamilton, une mthode sophistique dvaluation du droit commercial, qui comprend les cadres juridique, institutionnel et rglementaire relatifs aux entreprises en difficult. 18 Le Centre IRIS de lUniversit du Maryland a prpar, en collaboration avec le DFID du Royaume Uni, un rfrentiel pour lvaluation du niveau de dveloppement du droit commercial (notamment les systmes dinsolvabilit) dans plusieurs pays mditerranens, dont le Maroc. 19 Lavantage de ces normes et de ces mthodologies internationales est quelles sont gnralement neutres et ne sont pas spcifiques aux systmes de droit commun ou de droit civil. Certaines normes internationales, telles que les directives de la BERD pour la rglementation des professionnels en matire dentreprises en difficult, abordent des lments qui sont dimportance particulire dans le contexte
Voir Terence C. Halliday, Legitimacy, Technology and Leverage: The Building Blocks of Insolvency Architecture in the Decade Past and the Decade Ahead, 32 Brooklyn J. Intl L. 1081 (2007). 17 Banque Europenne pour la Reconstruction et le Dveloppement (BERD), Law in Transition Online: Making Bankruptcy Work (2007). 18 www.bizlawreform.com. Les copies des valuations sont disponibles pour un certain nombre de pays ; la mthodologie utilise nest cependant pas disponible au public. 19 Pour un complment dinformation voir www.iris.umd.edu. Il nest pas clair si les valuations ont t effectues, et le rapport nest pas disponible au public.
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marocain, notamment la rgulation des syndics. Linconvnient de ces normes internationales est quelles sont de type plutt gnral, do la difficult adapter parfois les recommandations des besoins nationaux spcifiques en matire de rforme judiciaire, rglementaire et institutionnelle.
Recommandations / tapes suivantes :
Le Programme USAID a runi bon nombre de ces ressources internationales (ainsi que de la documentation comparative), dont un exemplaire a t remis quelques unes des parties concernes par le processus de rforme de la loi relative aux entreprises en difficult. Ces ressources sont galement disponibles sur le site du Programme www.climatdesaffaires.com et peuvent tre utiles au processus de rforme. Dautres recherches peuvent tre entreprises sur demande. I.8. Droit compar
Les techniques de droit compar peuvent tre extrmement utiles aux rformateurs travaillant sur le droit des entreprises en difficult, indpendamment de la dcision de maintenir le cadre actuel ou dapporter un changement fondamental au systme marocain. La recherche comparative peut tre dautant plus efficace si ltude des modles trangers est associe ltude des normes internationales cites la Section 1.7 ci-dessus.
- Lune des premires tapes du droit compar est de cibler les aspects juridiques et institutionnels tudier. Par exemple, comment, dans dautres pays, se prpare et sapprouve un plan de redressement ? pourrait tre un sujet intressant pour les experts marocains. - Une deuxime tape est de choisir les juridictions tudier. La tche est ardue du fait que le droit des entreprises en difficult a volu diffremment travers le monde. Pour les besoins de la rforme au Maroc, il serait utile de suivre le modle retenu par lquipe de recherche du Snat franais durant la rforme de sauvegarde de 2005, qui a ajout un troisime type de procdure au systme franais (largement inspir par le modle de redressement du Chapitre 11 amricain). Lquipe du Snat franais a examin la loi sur les entreprises en difficult en vigueur aux Etats-Unis, en Allemagne, en Australie, au Canada, en Espagne, en Grande Bretagne, en Nouvelle Zlande et aux Pays Bas. 20 Pour les besoins du Maroc, nous pouvons ajouter la France (en particulier la procdure
La sauvegarde des entreprises en difficult, Srie Lgislation Compare / Documents de travail du Snat No. LC135 (2004). Ce document est extrmement utile et fournit un bref rsum ainsi quune analyse comparative des principaux aspects du droit des entreprises en difficult. Il est disponible auprs du Programme et se trouve galement sur le site Internet du Snat franais.
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de sauvegarde), 21 ventuellement la loi tunisienne relative au redressement des entreprises en difficult conomique et le modle de loi OHADA sur les entreprises en difficult. La comparaison doit comprendre non seulement les textes de lois et la jurisprudence, mais galement le cadre rglementaire (par exemple les dcrets dapplication) et le fonctionnement des institutions (par exemple la structure des tribunaux ou la supervision des syndics), et dans la mesure du possible, le cadre juridique et socio-conomique plus gnral du systme de traitement des entreprises en difficult. Lanalyse comparative nest quun instrument parmi dautres et les erreurs de la rforme marocaine en droit des entreprises en difficult de 1996o seul le modle franais a, semble-t-il t voqu, ne devraient pas se rpter. En dautres termes, il faut viter tout prix la simple transplantation dun texte tranger. Les modles juridiques trangers et le droit compar ne fournissent pas de raccourci une rforme efficace. En fait, certains universitaires soutiennent que lorsquun pays choisit de calquer son modle de loi (ou disposition lgale particulire) sur une loi trangre, le processus par lequel la rforme est mise en uvre est plus important que le choix du modle. 22
Pour une critique dtaille de la procdure franaise de sauvegarde et, plus gnralement, du processus de rforme, voir Prof Andre Brunet, Propos critiques sur le projet de rforme du droit franais de la faillite, Bilan de 8 ans dapplication de la nouvelle lgislation des procdures collectives au Maroc, Colloque MJ-USAID 2005. 22 the process of lawmaking rather than the contents of legal rules determines the effectiveness of legal institutions. Where law develops internally through a process of trial and error, innovation and correction, and with the participation and involvement of users of the law and interested parties, legal institutions tend to be highly effective. (cest le processus lgislatif plutt que le contenu des rgles de droit qui dtermine lefficacit des institutions judiciaires. Cest l o la loi se dveloppe intrieurement, aprs essai et erreur, innovation et correction, et avec la participation et limplication des utilisateurs de la loi et des parties concernes, que les institutions judiciaires peuvent savrer efficaces). Daniel Berkowitz, Katharina Pistor et JeanFrancois Richard, The Transplant Effect, 51 Am. J. Comp. L. 163, 189 (2003).
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PARTIE II : QUESTIONS SPCIFIQUES A ABORDER La premire partie a examin de faon globale le processus de rforme du droit des entreprises en difficult. La deuxime partie numre plusieurs questions et dcisions spcifiques relatives la rforme judiciaire, rglementaire et institutionnelle quil conviendra daborder durant cette rforme. Cette deuxime partie ne propose pas de recommandations spcifiques ou dtapes suivre, compte tenu du fait que les solutions techniques et les rformes devront tre dveloppes par des experts marocains. Les questions et les dcisions prendre sont prsentes par ordre dimportance. Mais cette proposition devra tre revue par les experts marocains afin de respecter les priorits nationales. Finalement, cette numration de questions et de dcisions prendre ne prtend pas tre exhaustive et il est peu probable que les points numrs seront ou devraient tous tre abords. II.1. quilibrer les droits et obligations des cranciers et des dbiteurs Lune des principales fonctions dun systme de traitement des difficults de lentreprise est de trouver un juste quilibre entre les droits et les obligations des cranciers dune part, et des dbiteurs de lautre. La loi franaise relative aux entreprises en difficult, telle quelle se prsentait en 1996, 23 est connue pour tre pro-dbiteur et stipule expressment que la premire priorit est de prserver les emplois. Avec sa transplantation du cadre juridique franais, cest la mme politique que le Maroc a adopt en 1996. La modification de lquilibre des droits et obligations des dbiteurs et des cranciers est une dcision politique complexe et controverse qui ne doit tre prise quaprs recherche et discussion avec les intervenants des secteurs, tant public que priv. Daprs les entretiens mens en mars 2008 et ltude des valuations, des rapports et des articles de presse antrieurs, il semblerait que bon nombre dintervenants, notamment les reprsentants de lindustrie bancaire, estiment que le cadre juridique actuel des entreprises en difficult ne permet pas une participation suffisante des cranciers aux procdures collectives. 24 Estimant que les droits des cranciers ne sont pas quitablement protgs par rapport ceux des dbiteurs, les banquiers
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A noter que les rformes de 2005 en France visaient accrotre le rle des cranciers dans le processus dinsolvabilit, en crant, par exemple, les comits de cranciers , linstar de la loi amricaine. 24 Voir RAPPORT RRNC DE LA BANQUE MONDIALE la page 9 ( La loi accorde peu de contrle aux cranciers dont la protection est confie au syndics ) ; Saad Benmansour & Fadel Agoumi, Redressement judiciaire: les banquiers sinquitent !, LA VIE CONOMIQUE, 29 juillet 2005. (La requte des banquiers est simple : les demandes de redressement judiciaire ne doivent avoir de suite quaprs un examen approfondi de la situation de lentreprise demanderesse, qui doit dment justifier sa requteSi les banques ont fait une telle demande, cest parce que, dans la plupart des cas, elles sont perdantes. (Soulignement ajout).
perdent confiance dans le systme de traitement des difficults, ce qui contribue, son tour, limiter le crdit disponible et, par extension peut-tre, le dveloppement conomique plus gnralement. Il existe plusieurs explications possibles cet tat de fait. Les unes se rapportent lapplication mme de la loi. Par exemple, les dbiteurs de mauvaise foi et leurs conseillers juridiques ont trouv des stratagmes tels que celui domettre des cranciers de la liste des crances afin de retarder laction en justice et susciter les litiges (voir ci-dessous pour plus dexemples). Les juges et syndics sont souvent incapables de dpister les requtes abusives de dpt de bilan, et ce, en raison du manque de transparence des rapports financiers et de linsuffisance de leur formation et des ressources disponibles. Certains experts soulignent quune partie du problme rside peut-tre dans le fait que le Maroc ne possde pas, contrairement la France, dun grand nombre de mcanismes de contrle et de soutien aux entreprises en difficults, comme par exemple de comits nationaux, rgionaux et locaux qui offrent aux entreprises en difficult des aides financires et des conseils en matire de financement et de restructuration. 25 Lexistence dun systme efficace de soutien susceptible daider les entreprises en difficult se remettre flot comme celui en France peut justifier des dispositions pro-dbiteurs dans la loi, dans la mesure o le systme fonctionne efficacement et que les cranciers sont finalement rembourss, ne ftce que partiellement. En revanche, si la majorit des entreprises se servent des dispositions pro-dbiteurs de la loi comme un bouclier contre les cranciers pendant les procdures collectives mais se heurtent finalement lchec, les cranciers (qui ne reoivent aucun remboursement) auront lgitimement le droit de se plaindre de liniquit du systme. Il sagit l dun exemple des risques que comporte la transplantation dune loi (franaise en loccurrence) vers un contexte juridique et conomique diffrent (au Maroc). Le dsquilibre entre les droits des dbiteurs et des cranciers trouve son explication dans le texte et la structure de la loi actuelle qui, comme indiqu cidessus, reflte la politique franaise des annes 80 qui est intentionnellement prodbiteurs. Dans lhypothse o le Maroc choisit damender le cadre juridique actuel plutt que de procder une restructuration radicale, et dans lhypothse que la dcision est prise de modifier lquilibre des droits et obligations en accordant davantage de droits aux cranciers, de nombreuses options sont possibles. En fait, de nombreux experts marocains ont dj formul des rformes juridiques
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Ceux-ci comprennent le Comit interministriel de restructuration, le Comit rgional de restructuration industrielle et le Comit dpartemental dexamen des problmes de financement daide aux entreprises. Mustapha Bentahar, La protection des cranciers dans les procdures collectives: mythe ou ralit ?, Revue marocaine de droit, dconomie & de gestion, No. 53 (2008), p.67. On pourrait galement citer le faite que pour beaucoup de PME au Maroc, les bilans ne sont pas toujours fiables, un fait qui rend beaucoup plus difficile la mise en uvre des procdures collectives.
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spcifiques, destines mieux quilibrer les droits des dbiteurs et des cranciers. Les quelques exemples ci-dessous en sont une illustration : Abolir la guillotine de la dclaration des crances : Il convient de rviser le systme entier de la dclaration des crances afin que les cranciers soient mieux aviss et protgs. 26 Le systme actuel autorise beaucoup trop dabus par les entreprises dbitrices et impose aux cranciers des formalits, selon certains, injustifies.
- Accrotre la participation des cranciers durant la procdure de redressement, notamment en leur donnant accs davantage dinformation financire sur le dbiteur, et en mettant en place des mcanismes efficaces pour les reprsenter, en leur permettant de participer la prparation du plan et/ou en prvoyant des mcanismes de vote des cranciers. 27 Il convient de noter que le reprsentant des cranciers, en droit franais, na pas t inclus dans le cadre juridique marocain en 1996. Or si la loi marocaine prvoit quun contrleur participe en qualit de reprsentant des cranciers, celui-ci ne bnficie daucun accs linformation du dbiteur et ne participe pas lapprobation du plan de redressement. De plus, les cranciers marocains ne dsignent pas souvent de contrleur et, le cas chant, il ne reprsenterait souvent que les intrts dun seul crancier. - Amliorer la qualit du rapport du syndic / plan de redressement. Ltude des rapports des syndics laisse penser que les syndics ont parfois tendance surestimer la capacit financire de lentreprise poursuivre ses activits et remplir ses obligations. En consquence, certaines entreprises qui auraient d tre rapidement liquides se retrouvent engages dans des procdures interminables de redressement. 28 - Revoir les dlais prvus dans la loi pour les procdures collectives. Le Livre V prvoit tout un ensemble de dlais stricts, mais les sanctions pour les dlais non respects visent gnralement que les cranciers et pas les autres acteurs (lentreprise dbitrice, le syndic, le tribunal). 29
Id. Compte tenu de la loi marocaine, ces propositions peuvent paratre rvolutionnaires, mais ces mcanismes, inspirs par la US Chapter 11 reorganization, ont t adopts en France pour la nouvelle procdure de sauvegarde, laquelle prvoit des comits de cranciers, permet aux cranciers de participer llaboration du plan et leur accorde le droit de lapprouver (par vote la majorit). 28 Mohammed El Idrissi, Les effets de la procdure de redressement judiciaire sur les intrts de la banque, Colloque MJ-USAID 2005. 29 Abdallah Es-Saghir, La protection des cranciers dans les procdures collectives, Colloque USAID 2005.
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II.2. Les tribunaux de commerce Les magistrats chargs des dossiers de procdures collectives jouent un rle central dans lapplication de la loi sur les entreprises en difficult. Ainsi, les rformes judiciaires en gnral, la formation et les autres initiatives susceptibles daider les magistrats des tribunaux de commerce dans lexercice de leurs fonctions profiteront galement au systme de traitement des difficults de lentreprise. Lorsque les tribunaux de commerce ont t crs au Maroc en 1997 (un an aprs la promulgation de la loi sur les entreprises en difficult), ils taient dots de juges ayant le mme statut et la mme formation que leurs collgues des juridictions civiles et pnales. 30 Or, ce choix est trs diffrent du modle franais o les juges des tribunaux de commerce, qui sont des juridictions consulaires, ne sont pas des magistrats mais des hommes daffaires lus par la chambre de commerce locale. 31 Le lgislateur franais a prvu que le droit des entreprises en difficult sera appliqu par des hommes daffaires et non par des magistrats professionnels. Ces juges en droit franais ont un rle central dans la prise des dcisions de nature conomique tant que juridique, comme, par exemple, dcider sil faut procder au redressement ou la liquidation, ou si un plan de redressement est possible. Les rformes de 1996 et 1997 auront, semble-t-il, occasionn une sorte de dconnexion au Maroc lorsque le cadre juridique bas sur la loi franaise a t adopt, alors quun cadre institutionnel (c.--d. un systme de tribunal de commerce avec des magistrats juristes) entirement diffrent tait prvu. Cela ne veut pas dire quaffecter des magistrats aux tribunaux de commerce tait mal orientle mme choix a t fait aux Etats-Unis. Mais la dconnexion entre le cadre juridique dinspiration franaise dune part, et un cadre institutionnel compltement diffrent dbouche, cependant, sur un systme qui demande aux juges des tribunaux de commerce marocains de prendre des dcisions complexes portant sur le management, la finance et le commerce en gnral, alors quils nont pas la formation requise ni lexprience des hommes daffaires. La solution ce problme rsiderait probablement dans une combinaison de rformes juridiques (en trouvant, par exemple, le moyen pour inciter les parties ngocier entre elles en vue daboutir une solution en dehors des procdures), de rformes institutionnelles et de la formation judiciaire. II.3. Les syndics : Ncessit dassurer une meilleure slection, formation, supervision, compensation et motivation
Dahir n 1-97-65 du 12 fvrier 1997. Code de lOrganisation Judiciaire, Articles 413-1 et suivants. Voir aussi Richard L. Koral & Marie-Christine Sordino, The New Bankruptcy Reorganization Law in France : 70 AM. BANKR. L.J. 437 (1996).
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Selon de nombreux intervenants, un obstacle important la mise en uvre effective du systme marocain de procdures collectives est la qualit des prestations fournies par les syndics. Le syndic est nomm par le Tribunal de commerce pour un dossier spcifique, mais en labsence de tout cadre rglementaire, la slection et la dsignation du syndic ne sont soumises aucune condition dducation, de formation, danciennet ou de dontologie. Outre le juge qui nomme le syndic et qui peut sanctionner tout cart de conduite par le syndic le cas chant, il ne semble pas quil y ait un quelconque cadre institutionnel ou rglementaire fixant les normes professionnelles ou imposant une discipline aux syndics. Dans la pratique, les juges dsignent gnralement un syndic parmi les greffiers du tribunal (notamment pour les petites affaires devant vraisemblablement sachever par une liquidation) ou un expert comptable indpendant. Le cadre juridique actuel accorde aux syndics un rle essentiel dans les procdures collectives. En effet, le syndic prend des dcisions juridiques aussi bien que de nature conomique et doit souvent faire lquilibre entre des intrts conflictuels. 32 Les personnes interroges lors des entretiens conduits par les auteurs du prsent rapport ont indiqu que les syndics (quil sagisse de greffiers ou dexperts comptables externes) sont souvent perus comme des individus possdant des comptences et de lexprience limites dans le domaine, insuffisamment indemniss et peu motivs. Labsence dun cadre rglementaire rgissant les syndics au Maroc est frappante, compte tenu du fait quen France la profession dadministrateur judiciaire se prvaut dune exprience qui remonte plusieurs dcennies et quelle est rgie par un cadre rglementaire bien tabli. 33 Il en est de mme des normes et des principes internationaux en matire dentreprises en difficult qui exigent clairement que les professionnels du domaine, tels que les syndics, soient rglements. 34 Indpendamment de ltendue des rformes venir, une premire tape serait de revoir les dcrets dapplication trangers (en particulier les dcrets franais prcits) et les normes internationales rgissant les syndics, et de dterminer le cadre rglementaire le mieux adapt au Maroc. Les syndics ntant pas actuellement une
Mohamed Jenkal, Auxiliares de justice: Syndics, Avocats, Experts , Colloque MJ-USAID 2005. 33 Le Dcret n 85-1389 du 27 dcembre 1985 nonce des dispositions dtailles sur la slection, la formation, la supervision et la discipline des administrateurs judiciaires et autres professionnels du domaine, et tablit plusieurs agences et organismes de supervision. Quant au Dcret n 851390 du 27 dcembre 1985, il fixe en dtail les rgles relatives la compensation des professionnels, en fonction dun certain nombre de critres tels que la dimension du dbiteur 34 Voir CNUDCI, Guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit (2005) ; Banque Mondiale. "Principes rgissant le traitement de linsolvabilit et la protection des droits des cranciers" ; et la Banque Europenne pour la Reconstruction et le Dveloppement (BERD), Normes relatives aux Syndics.
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profession, on ignore sil existe des associations regroupant les syndics, mais il est recommand de se renseigner auprs des greffiers et des experts comptables qui servent actuellement de syndics afin dobtenir leur perspective. Un problme connexe au cadre actuel est le fait que le syndic est charg de plusieurs rles. La loi franaise prvoit plusieurs professionnels, outre le juge commissaire et ladministrateur : elle prvoit un reprsentant des cranciers, un cinq contrleurs, et un commissaire charg de veiller lexcution du plan ou un mandataire judiciaire. La loi marocaine, en revanche, se contente du juge commissaire, du syndic (lquivalent de ladministrateur franais) et dun trois contrleurs. 35 Le syndic marocain doit ainsi porter plusieurs casquettes, et selon de nombreux intervenants, en pratique, il finit souvent ne reprsenter quune seule partie. Si lon retient au Maroc le cadre juridique dinspiration franaise, il sera peut-tre ncessaire de rajouter dautres professionnels pour sassurer que toutes les parties soient reprsentes. 36 II.4. La prvention (Articles 548 559) Lune des innovations de la loi franaise de 1984 ft lintroduction de dispositifs dalerte rapide destins aviser les tribunaux et les organismes de soutien aux entreprises en difficult quune entreprise est confronte des difficults financires, et ce, avant que lentreprise soit en cessation de paiements. La procdure de prvention a pour but de prvenir lenclenchement des procdures par le biais de la ngociation et/ou de la mdiation (par un mdiateur dsign par le tribunal) entre lentreprise dbitrice et les cranciers. Le Maroc a adopt le mme cadre de prvention, stipul aux articles 548 559 du Code de Commerce mais il na apparemment t que trs rarement utilis au Maroc. Quelques unes des explications avances pour cette dfaillance : (a) lobligation incombant lentreprise dbitrice ou ses commissaires aux comptes daviser le tribunal nest taye par aucune sanction juridique; (b) la majorit des petites entreprises ne peuvent pas se permettre davoir des commissaires aux comptes ; et (c) les juges ne possdent pas souvent le niveau de connaissances comptables pour pouvoir contribuer au processus de prvention. Lon peut aussi prsumer que si les dbiteurs (et/ou leurs conseillers juridiques) croient quils peuvent manipuler les procdures collectives afin de se protger vis-vis des cranciers, ils nauront aucune raison de participer srieusement la procdure de prvention. De plus, les entreprises dbitrices arrivent souvent trop tard au tribunalcest--dire dj en cessation de paiements, et ce, sans passer par
Comparez les Arts 638-645 du Code marocain du commerce et les Arts. 621 et 622 du Code franais du commerce. 36 A noter cependant que, dans le cadre du US Chapter 11 reorganizations, la rgle gnrale est que la direction du dbiteur reste en place sans dsignation de syndic ( moins que le juge ne dcide que la direction ne respecte pas ses obligations).
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le stade des ngociations informelles susceptibles de faciliter les procdures collectives. De nombreux experts marocains ont tudi les problmes relatifs la prvention et ont propos des solutions possibles pour perfectionner le systme ; ces propositions sont toutes fondes sur le principe du maintien du cadre juridique actuel dinspiration franaise. 37 Une autre faon damliorer le systme serait de sassurer que les dossiers de procdures collectives soient confis des mdiateurs comptents et bien forms. Lintrt pour la mdiation des litiges daffaires au Maroc sest accru au cours de ces dernires annes et il existe dores et dj un certain nombre de mdiateurs forms qui exercent titre individuel (mdiation ad hoc) ou travers des fournisseurs de prestations de mdiation et darbitrage, tel que le Centre International de Mdiation et dArbitrage de Rabat (CIMAR). Le Programme, qui soutient la promotion de la mdiation au Maroc, peut fournir cet gard des informations supplmentaires et des contacts appropris. Si la dcision est prise dabandonner globalement le modle dinspiration franaise, il serait alors ncessaire dentreprendre des tudes comparatives sur la manire dont dautres juridictions encouragent les rglements extrajudiciaires. Aux EtatsUnis, par exemple, le juge commissaire peut encourager les dbiteurs et les cranciers ngocier ou rsoudre leurs conflits non seulement au tout dbut de laffaire, mais tout moment pendant le procs. Il serait galement utile dassocier ce travail de recherche concernant la procdure de prvention aux activits entreprises actuellement pour promouvoir la mdiation des conflits commerciaux au Maroc. II.5. Commencement de laction en justice et des procdures de redressement et de liquidation (Articles 560-570 et 637-701) Il existe bon nombre de questions affrentes lensemble de la procdure que la rforme pourrait aborder. Quelques exemples sont cits ci-dessous titre dillustration. (a) Questions se rapportant louverture des procdures collectives. La dfinition de la cessation de paiement, condition pralable, nest pas clairement nonce lArt. 560 du Code de commerce. La jurisprudence labore tout au long des annes exige que le dbiteur fournisse la preuve quil na rellement plus la capacit dhonorer ses dettes leur chance, mais la norme nen continue pas moins poser des problmes.
Voir, titre dexemple, Ahmed Hajjami, Rflexions sur la ncessite de refonte du livre V du Code de Commerce, Mimoun Cherqui, Obligation de prvention et risques des banques face aux entreprises en difficults, Mustapha Bentahar, La protection des cranciers dans les procdures collectives : mythe ou ralit, tous dans Colloque MJ-USAID 2005.
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(b) Abus de dbiteurs de mauvaise foi. Les procdures peuvent tre manipules de mauvaise foi par des dbiteurs qui dposent une demande de procdure collective afin dobtenir la protection de la suspension des poursuites et passer par le redressement et/ou la liquidation, tout en dissimulant leurs avoirs, en favorisant des initis ou des cranciers familiaux et/ou en transfrant les oprations et les avoirs une autre entit. Un autre subterfuge souvent utilis par les dbiteurs est lomission dlibre dun crancier de la liste des cranciers que le dbiteur est tenu de prsenter au tribunal, conformment lArt. 562. Ce faisant, ledit crancier risque de manquer le dlai pour la dclaration des crances et, ainsi, de retarder les procdures ou mme perdre ses droits. (c) Traductions confuses et pravis insuffisant aux cranciers. Lun des problmes connexes cits par des banques est celui de lannonce lgale publie dans le Bulletin Officiel annonant louverture de procdures collectives conformment lArt. 569 du Code de Commerce. Mais celle-ci est souvent insuffisante pour permettre aux cranciers de disposer dun rel pravis. Les petits cranciers ne disposent pas des ressources leur permettant de lire tous les jours le Bulletin Officiel. Mme les banques et les organismes gouvernementaux, qui disposent dun personnel charg de scruter le Bulletin Officiel, ne sont parfois pas notifis de louverture dune procdure lencontre dun de leurs dbiteurs en raison du fait que les annonces du Bulletin Officiel relatives aux entreprises en difficult sont publies uniquement en arabe alors que le nom de nombreuses entreprises marocaines sont libells en franais. Les traductions sont parfois incorrectes ou littrales, et souvent le numro dimmatriculation au registre du commerce ne parait pas dans lannonce. En consquence, souvent, les cranciers ne reconnaissent pas le nom. Pour pallier ne ft-ce que partiellement ce problme, certains tribunaux (celui de Casablanca par exemple) avisent par lettre recommande tous les cranciers connus du dbiteur dposant, et fournissent un rsum de toutes les rclamations dposes par les entreprises en difficult aux autorits fiscales et autres organismes dtat II.6. Redressement (Arts. 571-618) et perspectives comparatives sur la Rorganisation et la Sauvegarde La plupart des questions numres et discutes dans ce rapport se rapportent directement ou indirectement la procdure de redressement, qui est au cur du systme de procdures collectives. Par exemple, bon nombre des rformes judiciaires proposes pour favoriser la participation des cranciers se rapportent essentiellement au redressement, tout comme les nombreuses rformes rglementaires et institutionnelles abordes. Les systmes de procdures collectives se sont progressivement loigns dans la plupart des pays du cadre juridique du XIX sicle, essentiellement punitif et ax
sur la liquidation. Ces pays devaient concevoir des mcanismes permettant le redressement des entreprises susceptibles dtre sauves. Diffrentes approches ont t labores au fil des ans. Comme indiqu ci-dessus, beaucoup de pays industrialiss, tels que la France, ont d entreprendre de frquentes rformes de leurs systmes de procdures collectives afin de pallier les insuffisances du redressement ou quilibrer les droits et obligations des cranciers et des dbiteurs. Aux Etats-Unis, le cadre actuel de redressement, dfini au Chapitre 11 du Federal Bankruptcy Code, semble jouir dune plus grande prennit, probablement en partie parce quil prvoit des mcanismes juridiques qui incitent le dbiteur et les cranciers ngocier et collaborer activement en vue daboutir une solution acceptable pour la majorit des parties. 38 Les plus rcentes rformes introduites par la plupart des pays industrialiss en matire de redressement se sont efforces explicitement dadopter la philosophie et/ou certains aspects spcifiques au modle amricain du Chapitre 11. Le dpartement de recherche au Snat franais est parvenu cette conclusion en 2004 aprs une tude comparative des rformes introduites rcemment en Allemagne, en Australie, au Canada, en Espagne, en Grande Bretagne, en Nouvelle Zlande et aux Pays Bas. 39 La France a adhr cette tendance en 2005 lorsquune nouvelle procdure, la procdure de sauvegarde, inspire en grande partie du Chapitre 11 amricain, a t intgre en 2005 au Code franais du commerce. 40 Parmi les lments du Chapitre 11 sur le redressement qui ont t adopts rcemment par dautres juridictions, il y a lieu de citer : - Ouverture de la procdure sans attendre la cessation des paiements. Cette approche a t adopte en Allemagne en 1994, en Espagne en 2003, En Grande Bretagne en 2003, et en France pour la nouvelle procdure de sauvegarde. - Le caractre immdiat de la suspension des poursuites. En Allemagne, par exemple, le tribunal peut prononcer une telle suspension avant mme que la demande ne soit retenue ; des rformes semblables ont t institues au Canada, en Grande-Bretagne et en France. - Ladministration de lentreprise par le dbiteur durant la procdure de sauvegarde/redressement, plutt que par un administrateur/syndic. Cet lment de la pratique amricaine qui prte controverse--aprs tout, nest-ce pas la gestion courante qui est au moins partiellement responsable des problmes financiers de lentreprise--a t adopt en Espagne (mais sous la supervision dun reprsentant des cranciers et autres professionnels), en Allemagne (dans
Gary Kelly, Debtor Reorganization: the American Experience, p.2, Colloque MJ-USAID 2005. Snat franais, La sauvegarde des entreprises en difficult, Les documents de travail du Snat, Srie Lgislation Compare (No. LC 135, 2005). 40 Il convient de noter que la procdure franaise de sauvegarde ne remplace pas la procdure de redressement--il sagit plutt dune mesure facultative qui se droule au dbut du processus.
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seulement certains cas) et en France dans les procdures de sauvegarde (le chef dentreprise est assist par un administrateur judiciaire). - Le droit exclusif du dbiteur de proposer un plan de redressement en dbut de procdure. Il existe actuellement une priode semblable dexclusivit en Espagne, en Allemagne et en France. - Existence de mcanismes formels pour la reprsentation des cranciers, tels que le(s) comit(s) de(s) crancier(s). La procdure de sauvegarde en France prvoit, par exemple, la mise en place, pendant les procdures de sauvegarde, de comits de cranciers pour les dossiers concernant des entreprises de grande envergure. - Les cranciers votent le plan propos de redressement pralablement son approbation par le tribunal, toutefois un plan peut aussi tre approuv malgr lopposition de certains cranciers. Dans la loi marocaine, le tribunal approuve le plan propos de redressement tel quil a t tabli par le syndic, les cranciers nayant que peu sinon aucune voix llaboration ou lapprobation du plan. Dans le Chapitre 11 amricain, par contre, le plan doit dabord tre vot par les cranciers, le vote seffectuant par groupes de cranciers similaires, avant dtre approuv par le tribunal. Ce faisant, les cranciers se voient attribus une vrai participation, ce qui a pour effet dencourager la ngociation entre les parties. Le mcanisme de vote du Chapitre 11, assorti des dispositions du soi-disant cram-down (adoption force du plan) permet ladoption du plan de redressement en dpit de lopposition de certains cranciers. Cette approche, prvue pour encourager la ngociation entre cranciers et dbiteurs, et entre les cranciers eux-mmes, a galement t adopte en Allemagne o, sous certaines conditions, un plan peut tre adopt malgr lopposition dun groupe de cranciers (mais dont les membres seront quitablement traits dans le plan). Cette liste nest nullement exhaustive, et lintgration de lun ou lautre de ces mcanismes dans un systme non-amricain de procdures collectives constitue un norme dfi technique relever. Le Chapitre 11 est unique dans ce sens, et il nest pas facile transplanter dans dautres systmes judiciaires--mme vers une autre juridiction de droit commun. Comme lindiquent les chercheurs du Snat franais, le Chapitre 11 amricain reste unique en ce sens que les cranciers garantis sont tout aussi strictement soumis aux plans de redressement que les cranciers non garantis et dans les mmes limites, alors que dans dautres juridictions de droit commun, les cranciers garantis peuvent parfois chapper aux restrictions imposes par le plan de redressement. Ladoption des mcanismes du Chapitre 11 gagne encore en complexit lorsque les juridictions de droit civil sont impliques, et ce, en raison des diffrences prvalant entre le cadre du droit commercial et les institutions de mise en uvre. Ceci explique pourquoi la recherche mene en France pendant la rforme de sauvegarde revt un intrt particulier pour les
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rformateurs marocains, compte tenu du fait que la France a finalement, adopt un certain nombre dlments du Chapitre 11. Le fait que certaines juridictions aient choisi dadopter des lments du Chapitre 11 amricain sur le redressement dans leurs systmes de procdures collectives ne signifie pas ncessairement quune telle approche soit adapte au contexte marocain ; cette dcision revient aux experts marocains. Il faut prendre en compte le fait que le Chapitre 11 amricain sur le redressement comporte un certain nombre de dsavantages, comme par exemple des procdures qui peuvent tre longues et coteuses. Si lon envisage utiliser des lments du Chapitre 11 lors dune rforme dans un autre pays, il faut le faire avec beaucoup dattention. En effet, lquilibre des droits entre cranciers et dbiteur, tel quil est tabli par le cadre juridique et institutionnel amricain, peut tre facilement fauss lors de sa transplantation dans un autre contexte juridique et socio-conomique. II.7. Autres sujets Dautres lments importants du systme de traitement des difficults de lentreprise qui mriteraient dtre aborder lors du processus de rforme sont prsents ci-dessous assortis de quelques rfrences bibliographiques : - Liquidation (Arts. 619-636). Bien que la plupart des discussions aient port sur les procdures de redressement, la procdure de liquidation doit galement tre examine attentivement. Bon nombre des rformes rglementaires et institutionnelles discutes ci-dessus sappliquent directement la liquidation -par exemple, si les syndics taient mieux rmunrs et superviss, ils sacquitteraient mieux de leur mission pendant la liquidation. 41 - Sanctions (Arts. 702-736) et moralisation des procdures de traitement des difficults de lentreprise. Le systme de sanctions stipul dans les dispositions de la loi devrait tre rexamin. Sur papier elles sont trs rigoureuses ; mais dans la pratique, les sanctions lencontre de la direction sont rarement appliques par les tribunaux. De mme quil serait ncessaire de prvoir et appliquer des sanctions lencontre de tous les participants aux procdures collectives 42 , et ce dans le but de moraliser les procdures collectives. - Le traitement des contrats en cours est un autre sujet dimportance. Celui-ci se rapporte aux droits du syndic (ou de la direction de lentreprise) appliquer ou
Pour une discussion gnrale de la procdure de liquidation en vigueur, voir Hassania Charkaoui, Droit Commercial (2003), pp. 300-311. 42 Pour une discussion gnrale du systme actuel de sanctions contre la direction, voir Mohamed Jaouar, Les sanctions applicables aux dirigeants des entreprises en difficult, Revue marocaine de droit, dconomie & de gestion, No. 53 (2008), p. 101.
41
renoncer certaines obligations juridiques de lentreprise. La prvisibilit des dispositions lgales est un autre sujet majeur de proccupation. 43 - Procdures simplifies pour les petites entreprises. La loi franaise prvoit des procdures de redressement simplifies en faveur des petites entreprises de moins de 50 salaris et dun revenu annuel total fix un seuil spcifique ; cette procdure alternative na pas t incorpore la loi marocaine de 1996. 44 Ces procdures simplifies peuvent tre utiles au Maroc, en particulier pour les entreprises familiales de petite taille.
43
Pour une discussion gnrale de la loi marocaine rgissant les contrats en cours, voir Leila Zouhry, Lgitimit de la continuation des contrats en cours dans les procdures de redressement, Revue marocaine de droit, dconomie & de gestion, No. 53 (2008), p. 31. 44 Art. 620-2 du Code de commerce franais.
CONCLUSION Comme indiqu dans lintroduction, lobjectif de ce rapport est de contribuer au processus de rforme de la loi relative aux entreprises en difficult et didentifier les ressources disponibles comme les diffrentes approches possibles. Le Programme continuera de mettre la disposition des parties prenantes du dbat des ressources comparatives et internationales et dappuyer le processus de rforme au fur et mesure de son avancement. Les points essentiels du prsent rapport sont rsums ci-aprs. - Sassurer que le processus de rforme est transparent, caractre participatif, et que toutes les parties concernes, tant prives que publiques, sont impliques. On peut, par exemple, tenir des audiences publiques, des forums informels et des ateliers sur les projets de lois, ou solliciter des commentaires crits. Le processus doit galement tre ouvert et collaboratif et il conviendrait de coordonner leffort des experts et des bailleurs de fonds uvrant sur le sujet. - Il faut que les ressources affectes au processus de rforme soient suffisantes et que lampleur des dfis de la rforme soient bien pris en considration : Il sagit l de rformes beaucoup plus complexes et controverses que la plupart des rformes relatives au droit commercial. - La premire dcision cl est de convenir de ltendue de la rforme : Faut-il amender et perfectionner le systme actuel, adopter un cadre entirement nouveau, ou ajouter un troisime type de procdure qui prvoit diffrents incitations conomiques ? - Lassistance technique fournie par les bailleurs de fonds trangers apporte des ressources et formule des recommandations, mais lvaluation, la conception, llaboration et la mise en uvre des rformes incombent aux experts nationaux. Les leons tires de la rforme de 1996 doivent tre attentivement retenues. - Le processus de rforme doit aborder le systme dinsolvabilit dans son intgralit, soit tout la fois : les rglements, les institutions et la loi. En 1996, la rforme tait gnralement limite la loi, et, aujourdhui encore, les discussions sarticulent principalement autour des amendements proposs. Certaines dficiences du systme de traitement des difficults de lentreprise, peuvent tre traites au moyen de dcrets dapplication et/ou par le biais de la formation et de la rglementation des professionnels, des juges et du personnel concern. - En termes de rforme rglementaire, une premire dmarche serait dtudier le cadre des dcrets dapplication adopt par la France en 1996 mais qui na pas
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son quivalent dans la loi marocaine actuelle (exemple, la rglementation des syndics). - Les aspects institutionnels du systme dinsolvabilit doivent tre valus ds le commencement du processus. Cette action peut inclure, par exemple, lidentification des moyens permettant de perfectionner les capacits institutionnelles des tribunaux de commerce traiter les dossiers dentreprises en difficult au moyen dune gestion interne amliore des dossiers et/ou de la formation spcialise des magistrats. - Lvaluation et llaboration du processus doivent sappuyer sur les donnes statistiques actualises les plus courantes disponibles sur les dossiers dentreprises en difficult. - Le processus de rforme devait recourir la documentation internationale et comparative disponible. Voir www.climatdesaffaires.com. - Trouver un quilibre quitable entre les droits et obligations des cranciers et ceux des dbiteurs constitue un dfi majeur. Les experts marocains ont accompli un travail considrable en termes de projets damendements et de rformes pratiques visant corriger les dispositions susceptibles de favoriser inquitablement les entreprises dbitrices. La documentation internationale et les tudes comparatives peuvent aussi fournir des lignes directrices en la matire. - Lune des priorits serait didentifier les rformes rglementaires et institutionnelles visant amliorer la slection, la formation et la supervision des syndics, ainsi que les normes internationales relatives leur rglementation. - Les experts marocains dans la matire ont dores et dj entrepris un travail considrable pour valuer les moyens permettant damliorer les procdures de prvention, de redressement et de liquidation et mieux moraliser les procdures collectives. Les rformateurs devront sappuyer sur ce travail ainsi que sur la documentation internationale et les tudes comparatives disponibles. - Il serait utile didentifier des incitatifs conomiques et les mcanismes juridiques susceptibles dencourager les parties concernes dans une affaire de procdures collectives ngocier et trouver des solutions elles-mmes.
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DIFFICULTE
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