PARTIE 2- LE FONDS DE COMMERCE, MOYEN D’EXERCICE

DE L’ACTIVITE COMMERCIALE

Le fonds de commerce a été créé par la loi du 17 mars 1909 : permet au commerçant de valoriser son
travail, céder le fruit de son labeur, comme un seul ensemble.
Le fonds de commerce apparait comme « l’ensemble des biens affectés à l’entreprise »1. Ensemble de
bien ayant un fonds commun qui servira à l’activité commerciale.
Il est une universalité de fait, un bien meuble composé d’autres biens (pas que matériels). Exemple :
une collection est un bien qui contient d’autres bien (on peut céder un bien de la collection, mais plus
de valeur si on la cède ensemble).
Fonds de commerce pas défini par la loi, la loi se contente d’énumérer les éléments qui vont composer
ce fonds de commerce. Il n’y a pas d’immeubles et pas de dettes à l’intérieur, et permet de valoriser la
clientèle.
Il n’est pas un patrimoine autonome.

Chapitre 1. La composition du fonds de commerce

La loi ne définit le fonds de commerce, elle énumère les éléments qui le composent.
Texte L141-5 et L142-2 du code de commerce.
« Sont seuls susceptibles d'être compris dans le nantissement soumis aux dispositions du présent
chapitre comme faisant partie d'un fonds de commerce : l'enseigne et le nom commercial, le droit au
bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l'outillage servant à
l'exploitation du fonds, les brevets d'invention, les licences, les marques, les dessins et modèles
industriels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés. »

Section 1. Les éléments exclus du fonds de commerce

§1. Les immeubles

L’énumération légale ne porte que sur des éléments mobiliers. Cela pousse la jurisprudence dès 1947
à exclure totalement les immeubles, par nature ou destination, du fonds de commerce.
Le fonds de commerce a une nature mobilière.

§2. Les contrats

Principe : Tous les contrats, les créances et les dettes sont exclus du fonds de commerce. (CA Paris 19
juin 1991). Le fonds de commerce ressemble à un patrimoine où il n’y a que de l’actif.

Exceptions : contrats de travail (protection de l’activité économique, et protection du salarié), contrats

d’assurance, le bail commercial. Pour tous les autres contrats, il en revient aux parties de prévoir leur
inclusion.
Texte ??

1 F. Dekeuwer Defossé, Droit commercial, Domat, 10 ème éd. droit privé, n°503
Section 2. Les éléments inclus dans le fonds de commerce
Il s’agit de meubles corporels ou incorporels.

§1/ Les éléments corporels

La loi prévoit peu de types d’éléments corporels.
 Le matériel et l’outillage : l’ensemble des biens mobiliers servant à l’exploitation
 Les marchandises : le stock → les objets destinés à être vendus.

§2/ Les éléments incorporels

A/ la clientèle : élément incorporel nécessaire et suffisant

Clientèle = « Clientèle « vise les individus qui sont clients en raison de la spécificité des produits ou
des prestations vendus par le commerçant . »2
Distinguer la clientèle de la chalandage : dans chalandage, pas attirer par spécificité du produit ou
qualité de la prestation, mais par l’implantation du point de vente.

Élément du fonds de commerce le lus important, nécessaire et suffisant. Sans elle, il n’y a pas de fonds
de commerce. Elle est en même temps l’objectif du fonds de commerce, il faut la développer et la
garder. Le double visage de la clientèle :
- L’élément du fonds de commerce le plus important, sans lequel le fonds n’existe pas.
- La conservation et le développement de la clientèle sont les objectifs de l’exploitation du
fonds.

LES CARACTETRES DE LA CLIENTELE (au sens juridique du terme)

-La clientèle doit EXISTER

La clientèle est l’élément indispensable à l’existence du fonds de commerce et c’est un
élément suffisant. Détermine la date de création du fonds de commerce.

La perte de la clientèle entraîne la disparition du fonds de commerce.

Hypothèse 1 : d’une fermeture d’un établissement, ici un hôtel. Il va fermer le temps d’un
confinement ou de travaux local. Pendant ce temps pas de clientèle, mais lors de réouverture
clientèle et CA revient (on considère que pas d’altération).
En revanche, si hôtel ferme pour durée indéterminée, lors de réouverture la clientèle est a
disparu et est nouvelle et le fonds de commerce aussi.Par exemple si père meurt et fils reprend
l’activité, la jurisprudence va considérer qu’il n’avait pas de fonds de commerce.

Le changement complet d’activité fait disparaître le fonds et en crée un nouveau.

Hypothèse 2 : fonds et clientèle de l’ancienne activité disparaisse et nouvelle clientèle et fonds
de commerce vont naître.

2 M. Houssin, les bases du droit commercial, Major, 2020,

 -La clientèle est COMMERCIALE, elle résultante d’une activité commerciale.

-La clientèle est LICITE :

L’activité menée doit être licite.
Exemple : un trafiquant de drogue n’est pas considéré comme ayant une clientèle. Et
pourtant, son activité est très lucrative et il a bon nombre d’acheteur/ il n’est pas considéré
comme ayant une clientèle tout comme le contrat de vente portant sur des stupéfiants est
nul.Sa clientèle est illicite et non commerciale, donc pas de fonds commercial.

-La clientèle est PERSONNELLE ET PROPRE à la personne du commerçant.

Deux questions sont apparues avec le commerce moderne :

-La franchise : il y a deux clientèles. La clientèle du franchiseur est nationale et la

clientèle du franchisé et qui est locale. (Cass. Com. 27 mars 2002)
Cours de cassation accorde une réponse : dans la mesure où le franchisé crée les moyens
d’attirer la clientèle à ses risques et périls, c’est lui qui est titulaire du bail, qui a emprunter
pour le payer, alors il dispose d’un fonds de commerce.

-Les fonds enclavés : Il s’agit de fonds de commerce qui sont exploité dans des locaux
dans lesquels est exploité un autre FC. Il faut démontrer que fonds enclavé dispose de sa
propre clientèle, même si elle ne comporte qu’un seul client. Il faut également que
l’exploitation du fonds soit autonome.
Exemple galerie commerciale : cours de cassation exige l’existence d’une clientèle propre
= un seul client propre suffit, et exploitation du fonds doit être autonome (pouvoir fixer
horaires, pouvoir individualiser approvisionnement).

B/ les éléments distinctifs

-l’enseigne : emblème figuratif apposé sur le local (panneau sur façade par exemple).
-le nom commercial : dénomination sous laquelle la personne exerce le commerce. Cela peut être
son nom patronymique ou un nom inventé. Mais faire attention dans le choix : on ne doit pas porté
atteinte à un droit antérieur (marque, dénomination sociales, etc), usurpation de nom commerciale dès
lors qu’existe une confusion entre titulaire du nom commercial et une autre personne utilisant le même
ou très proche. Lorsqu’on vend fonds de commerce, nom peut donc être utilisé par celui l’ayant acheté
(ex nom patronymique).
-Le nom de domaine (ex Google) ≠ pas un moyen d’identification protégé de l’INPI, pas
forcément protection de nom commercial, pas un nom commercial. Prendre le nom de domaine de
quelqu’un = concurrence déloyale pour imitation. En pratique cependant moyen d’identification car
fort impact.
C/ les droits de propriété industrielle Protection assurée par l’INPI.
 LA MARQUE : L711-1 com
La marque sert à distinguer les produits et les services du commerçant et informe la clientèle sur le
produit. C’est une représentation graphique. Plusieurs forme : un mot, plusieurs mots, nom
patronymique, lettres, chiffres, signes visuels (logo), sons, etc. Très souvent combinaison de plusieurs
éléments.

Conditions :
- La marque doit être distinctive.
Conséquences : Exclusion des dénominations usuelles, Exclusion de la désignation du
produit par sa nature.
- La marque doit être disponible.
La marque ne doit pas avoir déjà été enregistrée dans une même catégorie de produits. Elle ne
doit pas faire l’objet d’une autre protection (nom commercial, dénomination sociale…).
- La marque doit être licite : ne pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
- La marque ne doit pas être déceptive, c’est-à-dire induire en erreur la clientèle sur la
qualité du produit ou son origine
Ex : Danone. Dépose la marque Bio qui est aujourd’hui Activia. Cependant appellation bio ne peut
concerner qu’un produit bio. Quand Danone sort le yaourt bio alors que produit pas bio, contraint de
rebaptiser le yaourt.

Protection
- Durée 10 ans renouvelables ; pendant 10 ans, titulaire de la marque a un droit exclusif
sur celle-ci (peut la céder, licence d’exploitation) Toute utilisation pas utiliser par l’auteur
de la marque = contrefaçon. Auteur de la faute engage sa responsabilité civile et pénale.
Ex : sacs LV fortement contrefaits, logo LV est beaucoup reproduit, délit pénal qui entraîne tribunal.
- Droit exclusif du titulaire

 LES DESSINS ET MODÈLES

C’est la protection accordée à un produit ou d’une partie d’un produit caractérisé par ses lignes,
ses contours, sa couleur, sa forme, sa texture, ses matériaux.
Protection : 5 ans renouvelables pour une durée maximale de 25 ans.

 LES BREVETS D’INVENTION

C’est la protection d’une innovation technique, qui apporte une solution à un problème
technique donné3.

-Conditions
-Une invention :
• Quelque chose de nouveau, pas compris dans l’état de la technique existante (= ce qui a déjà
été rendu accessible au public, description écrite ou orale). La création ne doit pas découler de

3 https://www.inpi.fr/fr/comprendre-la-propriete-intellectuelle/le-brevet/ce-qui-est-brevetable-ou-pas
 manière évidente des règles de l’art. Doit venir d’une certaine créativité de l’auteur, invention
= nouveau, nécessite un processus innovant.
Ex : crayon à mine ne pourrait pas être une invention, car découle du crayon et de la gomme,
processus évident de les associer. Ce qui peut faire objet d’un brevet est le système d’attache.

• Exclusion : des idées, des découvertes, des méthodes mathématiques, les plans, principes et
méthodes, des autres inventions pouvant être protégées par d’autres mécanismes comme les
programmes d’informatiques.
Ou protection d’un autre moyen (logiciels protégés par producteurs).

-Application industrielle = Invention doit pouvoir être fabriquée ou utilisée dans un milieu industriel

-Licite :
• Pas de contrariété avec dignité humaine
• Ne doit pas concerner une partie du corps humain (ex : génome humain, existait avant

-Protection
-20 ans sans renouvellement, droits exclusif par son titulaire, après tombe dans le
domaine public, après quoi tout le monde et autres entreprises peuvent le réutiliser.
- Déposer un brevet c’est révéler l’information aux autres : on révèle la technique pour qu’elle
puissent être utilisée et exploitée, et pour que les autres l’utilise, on peut demander l’optention
d’une licence.
- Dépôt du brevet n’a pas pour but de paralyser l’activité mais de protéger l’inventeur. Si
l’inventeur n’exploite pas du tout son invention pendant 3 ans, les autres peuvent d’office
obtenir une licence.

D/ Le bail commercial
Le bail commercial est un contrat de location d’immeuble spécifique. Il constitue un régime protecteur
pour le commerçant ou la société qui en est le titulaire.
• L145-1 cc : Régime dérogatoire ayant pour but de protéger le commerçant. Article précise
une série de conditions d’application.
• Juridiction compétente en matière de baux commerciaux et le tribunal judiciaire
• 2 effets : la question du loyer, et du renouvellement

1/ Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

a) LES CONDITIONS RELATIVES AUX LIEUX LOUES

- Un local situé dans un immeuble construit (bâtit ou partiellement bâtit).

Celui qui a un food truck et loue le camion, ou une place de parking, pas bail commercial. On exclue
aussi les terrains nus.
- Un immeuble stable et permanent.
Le locataire peut exercer l’activité dans les lieux loués toute l’année, et le locateur ne peut y mettre fin
ou la déplacer
 - Des locaux affectés à l’exploitation : Les locaux sont affectés à l’exploitation commerciale.

b) LES CONDITIONS RELATIVES AU PRENEUR

- Le preneur doit exploiter le fonds de commerce. Il faut donc que le commerce existe,
avec clientèle propre et autonome, sinon pas de fonds de commerce et pas de bail.
Commerçant doit être immatriculé au RCS, doit exploiter le fond de commerce, et en être le
propriétaire.

- Le preneur est un commerçant mais la loi a étendu le régime à l’artisan, établissement

public d’enseignement, services municipaux en régie, EPIC, société coopérative, les
artistes

- Il est aussi possible de se soumettre volontairement au statut des baux commerciaux, se

soumettant à l’intégralité des dispositions du régime du bail. Alternative au bail professionnel,
elle peut choisir son statut → pas le même régime juridique (# durée et renouvellement du
bail)

c) LA DURÉE DU BAIL COMMERCIAL

Le bail est conclu pour une durée de 9 ans.

Le preneur, peut toutefois à la fin de chaque période triennale (tous les trois ans) donner congé au
bailleur. Le bailleur ne peut en principe pas résilier le bail avant l’expiration du délai de 9 ans
Sauf: - projet de construction, de reconstruction ou surélévation de l’immeuble
- local mixte (local commercial et habitation, local privée) : droit de reprise pour réaffecter le local à
l’habitation sans indemnité.

Résiliation du bail :
- Locataire = 3, 6, 9 (on parle de non
renouvellement du bail), met fin par simple
lettre
- Bailleur met fin qu’à la fin du bail (acte
extra-judiciaire)

→ Autres types de baux (beaucoup de contentieux) :

• Il existe des baux saisonniers
• Baux d’immeubles de courte durée (< 2ans) pour magasin éphémère par exemple, période
d’essai aussi (ex si activité pas viable ou risque d’impayé on réduit les risques d’être bloqués),
et si à la fin des deux années bail continu, il se transforme automatiquement comme bail
commercial
2/ Les effets du bail

a) Les obligations du locataire

1er obligation : Payer le loyer

• L’une des premières obligations du locataire est de payer le loyer, aux échéances convenues.
Loyer initialement fixé, puis augmentation possible mais plafonné. Les règles de fixation du
loyer.
▪ Situation 1 : Le loyer au moment de la conclusion du bail.
◦ Il est librement fixé par les parties (somme fixe mensuelle, trimestrielle,
annuelle),
◦ Avec la méthode souhaitée (calcul en faction des m² utiles ou non, par
propriétaire, en fonction du CA). Pas de régulation au moment de la fixation.
◦ Si le local est vide au moment de la conclusion du contrat, propriétaire peut
demander au locataire le paiement d’un pas de porte (droit d’entrer dans les
lieux) → soit comme une indemnité, soit comme un complément de loyer,
venant compenser le plafonnement des augmentation de loyer.
▪ Situation 2 : Au moment de la révision du bail (tous les 3 ans)
◦ On peut avoir une modification et augmentation du bail, mais elle est
plafonnée. Le bail est révisé tous les 3 ans, mais doit être égal à la valeur
locative (1er limite).
◦ Augmentation du loyer plafonnée par la variation de l’indice trimestrielle de
tout loyer commerciaux. Celui qui loue ne peut augmenter comme il le
souhaite.
◦ Cas où modification plus importante :
▪ Modification dans les facteurs locaux de commercialité, provoquant une
variation de plus de 10 % de la valeur locative = augmentation limitée à
10 % du montant des loyers de l’année précédente (sorte d’augmentation
du plafond). Loyer révisé doit être = à la valeur locative. On fait sauté un
des deux plafonds (celui de valeur locative vu que trop haut), on plafonne
à 10 %.
◦ Valeur locative = on la calcule en fonction des caractéristiques du
local, de la destination des lieux (spé du bail = tout commerce,
boite de nuit, boucherie), obligations respectives des parties,
facteurs locaux de commercialité (rue piétonne ou avenue,
transports en commun, prix locaux, dans le voisinage), Différents
critères et différents indices donc.
 ▪ exemple = ouverture d’une station de métro = hausse de
fréquentation et donc hausse de valeur locative.
▪ Situation 3 = Fixation du bail au moment du renouvellement du bail (après 9ans).
Cette modification conditionnée au respect d’un double plafond. Loyer doit
correspondre à la valeur locative, variation du loyer donc plafonnée par l’indice
national trimestriel. Différente à situation 2 :
◦ exception = lorsqu’il existe une modification notable des caractéristiques du
local, ou de la destination des lieux, ou des obligations des parties, ou des
facteurs locaux de commercialité, ou
lorsque les parties ont décidé d’allonger le
bail au-delà de 9 ans → la variation du
loyer ne peut pas être supérieure à 10 % du
loyer acquitté l’année précédente. Cas
différents : ici déplafonnement si
modification notable, cas plus restreint car
on ne vise que les facteurs locaux.

2ème obligation : l’exploitation du fonds de commerce

Le locataire doit exploiter le fonds de commerce =exercer l’activité prévue dans le bail dans les lieux.
Bail prévoit une affectation précise du local
• soit très précise (ex resto rapide), ne visera pas d’autres activités
• ou bail tout commerce (toutes activité)
• tout commerce sauf (sauf bar, boite de nuit, etc)
L’activité exercée dans le local est précisée dans le bail. Le local commercial peut avoir reçu une
affectation.

Toutefois, il peut apporter des modifications à l’activité. Il s’agit de spécialisations.

- Hypothèse (1) Adjoindre une activité connexe ou complémentaire. Cadre de déspécialisation
simple. (ex boulanger qui veut faire de la pâtisserie en plus). Cette despécialisation simple est un droit
du locataire, il doit juste en informer le bailleur. Celui-ci doit accepter, mais pourra prendre en
considération ce changement lors de révision/renouvellement.
- Hypothèse (2) Changer complètement l’activité exercée justifié par la conjoncture économique
et aux nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution et compatible avec la
destination, les caractères et la situation de l’ensemble immobilier. On parle de despécialisation
totale.
• Doit demander autorisation au propriétaire et lui expliquer clairement les nouvelles activités.
• Doit se justifier par organisation plus rationnelle de son activité, etc.
• Activités nouvelles doivent être compatible avec les caractères du local et sa situation.
• Le bailleur a une autorisation à donner, il peut don accepter, refuser, mais aussi accepter sous
condition (peut exclure telle ou telle activité).
• En cas de refus, le locataire peut aller devant le juge, et celui-ci déterminera si changement
d’activité possible ou non.
b. Les obligations du bailleur
1. Accorder la jouissance paisible des lieux = ne doit pas empêcher le locataire d’effectuer son activité
dans le local.

2. En principe, le bail est conclu pour une durée de 9 ans. A l’issu de cette durée, en l’absence de
congé, le bail est tacitement reconduit. Il se poursuit aux mêmes conditions.
• Le bailleur peut refuser le renouvellement. Il doit alors verser au propriétaire une indemnité
d’éviction au moins égale à la valeur du fonds de commerce, valeur qui est déterminée selon
les usages et les frais de déménagement.
• Dénoncer congé = le bail est renouveler pour 9 ans, ou preneur s’en va.
• Pas de paiement de l’indemnité d’éviction, il faut démontrer plusieurs choses, où propriétaire
pas tenu de l’indemnité d’éviction :
▪ Conditions du droit au renouvellement pas remplies = locataire doit être immatriculé
au RCS à la date du congé ou demande de renouvellement + exploite le fonds de
commerce pendant les 3 dernières années précédant la fin du bail. Inexécution des
obligations du preneur (ex: absence du paiement des loyers). Faute grave de de la part
du locataire (ex:le locataire frappe le propriétaire). Immeuble qui menace ruine.
◦ Close résolutoire
◦ Demander au juge de résilier le contrat

Conditions pour avoir droit au renouvellement du bail :

- immatriculation au RCS à la date du congé ou de la demande de renouvellement (sauf
pour les preneurs dispensés / sauf location gérance où le locataire gérant est immatriculé)/ dans le cas
de copreneurs, l’immatriculation d’un seul suffit.
- exploitation effective pendant les trois dernières annnées (article l. 145-8) / exploitation
du même fonds et pas d’un fonds nouveau (attention à la déspécialisation totale) / attention en cas de
cession = avec le fonds, aucun pb ; cession du bail seul pas de cumul)
Actualisation : cass civ.3, 19 oct 2017, n°16-19843, « la demande de renouvellement du bail
commercial ayant pour seul destinataire l’usufruitier du bien loué est nulle ».

Chapitre 2 La vente et la location gérance du fonds de commerce

Parfois le commerçant ne souhaitera plus exploiter lui-même le fonds de commerce.
Il peut souhaiter cesser son activité tout en valorisant le travail accompli. Il va alors aliéner son fonds
de commerce soit en le vendant à un tiers ou en l’apportant en société. Dans les deux cas il obtiendra
une contrepartie au transfert de propriété opéré : la perception d’un prix en cas de vente et la
perception de parts sociales ou d’actions en cas d’apport en société (voir chapitre 3) (§1)
D’autres fois, le propriétaire du fonds de commerce va souhaiter le rester tout en continuant à
percevoir des revenus issus de ce fonds. La loi lui permet alors de louer son fonds de commerce et
d’en confier la gestion à un tiers. Il s’agit d’un contrat de location gérance.(§2)

§1) L’aliénation du fonds de commerce

D’un point de vue historique, le fonds de commerce a été créé pour être cédé. Concevoir le fonds de
commerce comme un bien unique (cf définition ci-dessus) permettait de le valoriser.
Toutefois, la cession du fonds de commerce n’empêche pas son éventuelle perte de valeur. (situation
très fréquente – mettre une stat s’il est possible d’en trouver une)

Quelques remarques préalables concernant la vente du fonds de commerce :

- D’abord, il s’agit d’un contrat d’une cession mais qui est calquée sur le droit de la
vente ( je vous rappelle que la vente concerne uniquement les meubles corporels).
[ On parle (la loi) de vente de fonds de commerce mais c’est un abus de langage.
Techniquement, il s’agit d’une cession qui est soumise aux droit de la vente).
=> Il va donc être nécessaire d’articuler les règles du droit des contrat (règles de
droit commun que nous avons étudiés au S1) avec les règles spéciales de la vente
(Vues au S2) en avec les règles « super » spéciales de la vente du fonds de
commerce (que nous étudions ici).
o On va donc retrouver les exigences relatives à la capacité, au consentement
o Mais le fonds est un bien particulier (on l’a vu). Les règles spécifiques
applicables à la vente du fonds de commerce ont pour but de protéger
l’acquéreur mais aussi les éventuels créanciers.

De manière classique, il sera d’abord envisagé les conditions de validité de la vente (A) puis ses effets
(B).

A. Les conditions de la vente du fonds de commerce

Dans les conditions relatives à la vente, j’ai fait le choix de vous les présenter chronologiquement. En
effet, certaines démarches sont préalables à la vente (1), puis des conditions de fond (2), des conditions
de forme (3) et enfin l’information des créanciers en vue de l’opposabilité (4)
1/ Déclaration et information préalables à la vente

a) L’information préalable des salariés

par le vendeur de l’intention de vente => l’objectif est que les salariés puissent faire une offre
d’achat (L. 141-23 et s du ccom)
Si pas de comité d’entreprise : info dans les deux mois précédents la conclusion de la vente (réduction
du délai si tous les salariés ont fait savoir qu’ils ne sont pas intéressés)*
Si comité d’entreprise : les salariés doivent être informés au plus tard en même temps que le comité
d’entreprise. Le CE est informé et consulté
Modalités de consultation : réunion avec signature du registre de présence, email (art D. 141-4 ccom)

Si un salarié forme une offre le vendeur n’est pas obligé de l’accepter ou même d’entamer des
négociations. Il peut tout simplement la rejeter.

Le propriétaire vendeur a deux ans, à compter de la consultation, pour procéder à la vente.

Sinon, il faudra recommencer la consultation.

Sanction du défaut d’information : amende civile

[ d’un montant maximum de 2% du montant de la vente mais à des conditions restrictives : une action
en responsabilité est intentée par ou plusieurs salariés + le MP fait la demande d’amende civile ]

b) La déclaration préalable d’intention d’aliéner à la commune - Le droit de

préemption des communes.
En cas d’aliénation à titre onéreux, ce qui comprend la vente d’un fonds de commerce ou un apport en
société, la commune peut user de son droit de préemption. (loi du 2 août 2005 en faveur de petites
et moyennes entreprises / Article l. 214-1 à L 214-3 du code de l’urbanisme)
Chaque comme détermine une zone géographique, un périmètre de sauvegarde du commerce
et de l’artisanat. Il peut s’agir du centre ville mais aussi d’un ou plusieurs quartiers de la ville.
La commune doit justifier et motiver le choix du périmètre de sauvegarde
(l’idée est ici de permettre aux communes de préserver les centres villes de la fuite de certains
commerces / ainsi, la ville de Toulouse a préempté un fonds de commerce de restauration
extrêmement ancien, sur la place du capitole – qui s’appelait le Bibent – avant de trouver un
repreneur. Le souhait de la municipalité est de maintenir le plus possible autour de la place du capitole
des brasseries).
Toute aliénation portant sur un fonds de commerce se trouvant dans cette zone doit faire l’objet d’une
déclaration préalable comprenant le prix de vente et les conditions de la cession auprès des services
municipaux. Cette déclaration doit être faite à peine de nullité de la vente. La commune dispose
de deux mois pour répondre. En cas de silence gardé pendant ce délai, la commune est réputée avoir
renoncé à exercer son droit de préemption. Le cédant peut alors aliéner son fonds au prix et aux
conditions contenues dans la déclaration préalable.
Une fois que la commune a préempté le fonds, elle doit le rétrocéder dans les deux ans (trois ans
pour un fonds faisant l’objet d’une location –gérance) (article L. 214-2 du code de l’urbanisme).
L’acte de rétrocession comprend un cahier des charges dont la violation peut entraîner la nullité
de l’acte de rétrocession.

Exemple : Pour Montpellier :

« L’objectif de la Ville est se donner les moyens d’intervenir sur les secteurs confrontés à un
risque patent de disparition de certaines offres, de manque de diversité ou de manque de qualité. 11
secteurs sont inscrits depuis 2010 dans ce périmètre :
- Rue de la République et rue d’Alger,
- Halles Laissac – faubourg de la Saunerie – boulevard Clémenceau,
- Boulevard de l’Observatoire – boulevard du Jeu de Paume et boulevard Ledru-Rollin,
- Rue Faubourg du Courreau,
- Rue Saint Guilhem,
- Rue de Verdun – rue Boussairolles – rue du Clos René – rue Aristide Ollivier,
- Rue de la Méditerranée – rue du Pont de Lattes – Place Carnot,
- Cours Gambetta – Plan Cabanes Ouest – rue Adam de Craponne,
- Place Roger Salengro – rue du Faubourg Figuerolles,
- Boulevard Louis Pasteur – Boulevard Louis Blanc – place Albert 1er – rue de l’Université,
- Rue de l’Aiguillerie – place Notre Dame – rue du Pila St Gély. »
Ajout de la rue de la marguelone
extrait du Pv de délibération du Conseil municipal de Montpellier en date du 28 janvier 2016. »
« 19 décembre 2012, la Ville de Montpellier a décidé d’exercer le droit de préemption dont elle est
bénéficiaire sur la cession du fonds de commerce de la SARL LE MEKONG »
Dans le PV, la municipalité décide de la rétrocession du fonds de commerce.

2/ Les conditions de fond

La vente étant un acte de disposition, les parties doivent avoir la capacité juridique.
Les parties doivent avoir la capacité de faire le commerce. L’achat d’un fonds de commerce est
un acte de commerce.
Acte de commerce par accessoire pour le vendeur comme pour l’acheteur / acte de commerce par
accessoire objectif)

Dans certaines hypothèses, il faut le concours d’une autre personne :

Bien commun, l’accord de l’époux ou à défaut avec l’accord du tribunal (article 1424 cciv et 1426
cviv)
En cas d’incapacité, elle nécessitera concours et autorisation requises en fonction de l’incapacité visée)

Les parties doivent également consentir à la vente.

Le consentement doit être libre et éclairé. S’appliquent ici les règles et les sanctions relatives aux vices
du consentement.
Le prix est déterminé par les parties et il doit être ventilé en fonction des différents éléments qui
composent le fonds : éléments corporels, incorporels. Figure sur l’acte un prix global et une ventilation
de ce prix en fonction des différents éléments cédés.

Sur le contenu du fonds vendu

Le fonds vendu doit être licite.
L’acheteur doit avoir été informé du contenu/ composition du fonds de commerce. La
consistance du fonds doit être connue par l’acheteur. L’acheteur doit être informé par le vendeur
de la composition du fonds de commerce, de la valorisation des éléments qui le composent. Le
vendeur doit aussi informer l’acheteur sur la rentabilité et la bonne santé du fonds en mettant à sa
disposition la comptabilité des trois dernières années.
L’acte de vente contient donc des mentions obligatoires au titre des conditions de forme

3/ Les conditions de forme

-L’insertion de mentions obligatoires tendant à l’information de l’acheteur

L’acte de vente doit, à peine de nullité, contenir les informations suivantes : (article L. 141-1 du code
de commerce)
- des informations sur l’acquisition du fonds de commerce : le nom du précédent vendeur,
le prix d’acquisition, la nature de l’acte d’acquisition (vente, succession, apport…)
- état des privilèges et nantissements
-Le chiffre d’affaire et les résultats des trois derniers exercices. Cela permet à l’acheteur
de se rendre compte de la rentabilité du fonds sur une durée de moyen terme
- Des informations relatives au bail : le nom du bailleur, la date du bail, sa durée, le terme
du bail
- le vendeur doit viser au jour de la vente les documents comptables des trois dernières
années et les laisser à disposition de l’acheteur pendant trois ans.
- les parties visent le document attestant du chiffre d’affaires réalisé entre la précédente
cloture des comptes et le jour de la vente. Cela permet d’informer l’acheteur de l’état de
santé financière et commerciale du fonds.

Sanction : nullité de l’acte de vente en cas d’absence de mention obligatoire

Nullité relative qui peut être demandée uniquement par l’acheteur dans le délai d’un an à compter de
la conclusion de la vente.
RQ : en principe, les vices de forme entrainement une nullité absolue (Pédamon , Kenfack, n°293)
Le délai d’un an est un délai préfix (Com. 10 décembre 1991)
Cette nullité est facultative pour le tribunal. C’est à lui de juger si l’omission de la mention a vicié le
consentement de l’acheteur ou lui a causé un préjudice (Pédamon , Kenfack, n°293) (Com. 29 jan vier
1963)
En cas d’erreur dans l’une des mentions, la sanction encourue n’est pas la nullité relative mais une
action en garantie contre le vendeur qui peut être intentée dans le délai d’un an à compte de la prise
de possession. (Article L. 141-3 ccom et Com., 3 mars 1992  / Pédamon , Kenfack, n°293)

Attention : si l’acte est conclu par le biais d’un intermédiaire et que celui-ci avait connaissance des
inexactitudes contenues dans les mentions obligatoires, il est tenu solidairement (art L. 141-3 ccom).

4/ L’information des tiers créanciers et l’opposabilité

L’acheteur du fonds de commerce va demander au greffier de procéder à la publicité par
insertion d’un extrait ou d’un avis (souvent en même temps qu’il demande son immatriculation
au RCS) (article L. 141-12 ccom) au BODACC (bulletin des annonces civiles et commerciales)
[ jusqu’à la loi du 6 août 2015, il convenait également d’effectuer une publicité locale dans un JAL]
dans les 15 jours qui suivent la vente.

Mentions obligatoires :
Identité des parties, date et lieu d’enregistrement du contrat, nature du FC, siège du FC, prix stipulé,
élection de domicile (si besoin – chez intermédiaire dépositaire des fonds – séquestre des fonds), le
délai d’opposition qui est de 10 jours.

Sanction : inopposabilité du paiement du prix aux tiers. Il ne ‘agit pas de l’inopposabilité de la vente
ou même de la publicité (Com, 24 mai 2005, bull. Civ Iv, n°114, « constitue une condition
d’opposabilité aux tiers, non de la vente mais du paiement du prix de vente » / donc en cas de conflit
entre deux acquéreurs, le propriétaire est celui dont le titre a été émis en premier et non celui qui a
publié en premier ). (kenfack et pédamon, n°300)

Pendant cette période, les créanciers (chiro ou non, dont la créance est simplement certaine – pas
besoin qu’elle soit exigible, civile ou commerciale) peuvent former opposition.
L’objectif est de faire connaître leur créance afin qu’elle soit payée sur le prix de vente.
Le créanciers inscrits sur le fonds est connu (cf la mention obligatoire) et il doit être procédé à une
purge des inscriptions.
Opposition par acte d’huissier notifié au domicile élu avec mention du montant de la créance,
l’élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds (peut-être l’étude d’huissier) et les causes
de la créance (article L. 141-14 ccom) – sanction nullité de l’opposition
Même après le délai d’opposition, les créanciers qui n’auraient pas formé opposition peuvent procéder
à des saisies attribution sur le prix de vente. Ils se joignent alors aux opposant (kenfack et pédamon,
n°301) (RQ : n’est ce pas en contradiction avec l’effet attributif immédiat de la saisie attrib ?) (à
approfondir)

Cela signifie que les tiers peuvent faire comme si la vente n’avait jamais existée. Les créanciers du
vendeur vont pouvoir demander paiement de leur dû au vendeur

Si les créances des opposants sont inférieures au prix de vente. Le vendeur peut demander au président
du Tc qu’une somme suffisante au désintéressement des créanciers soit consignée ou séquestrée et le
reste lui soit remis. La somme consignée ou séquestrée est affectée au paiement exclusif des créanciers
opposants dans le respect de l’ordre de leurs créances. (distribution à l’amiable ou judiciaire).

B/ les effets de la vente

1/ Le transfert de la propriété du fonds de commerce

2/ Les obligations du vendeur

a) Obligation de délivrance (1606 et 1607 du cciv)

-Mise à disposition des éléments cédés
-Ces éléments doivent être conformes à ce que les parties ont convenu - les éléments du fonds
qui sont délivrés doivent être conformes à ceux qui sont décrit dans l’acte de vente.

b) Garantie des vices cachés (article 1641 cciv)

Selon l’article 1641 du code civil : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés
de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent
tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre
prix, s'il les avait connus. ».

Il convient de déterminer le domaine d’application de la garantie des vices cachés.

 Le domaine de la garantie:
Le vendeur garantit l’acheteur contre un vice (un défaut qui rend la chose impropre à l’usage auquel
elle était destinée) caché c’est-à-dire un vice qui n’est pas apparent, décelable ou détectable au jour de
la vente mais dont l’existence était antérieure à la vente.

 Les sanctions : Selon l’article 1644 du code civil : « l'acheteur a le choix de rendre la
chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie
du prix. ».

Dans la vente du fonds de commerce, cette garantie des vices cachés comporte des particularités :
- « le législateur assimile à un vice caché l’inexactitude des mentions qui doivent figurer dans
l’acte de vente » (pédamon, kenfack, n°306)
( l’acheteur a un an à compter de sa mise en possession pour intenter son action mais passé ce délai, il
peut toujours intenter une action pour dol qui se prescrit par 5 ans – cumul possible).

c) Garanties d’éviction (article 1625 cciv) ( kenfack, pédamon, n°307)

-Du fait du tiers : revendication de la propriété du fonds par un tiers
-De fait personnel :
-Pour les troubles de droit . ex : il ne doit pas vendre deux fois le fonds à deux personnes
différentes
-Pour les troubles de fait : (ne pas troubler la jouissance du fonds par son
comportement).
 -Si le vendeur du fonds avait consenti un bail commercial au moment de
la vente, la garantie d’éviction justifie également le renouvellement du
bail
-Pour le fonds de commerce cela se traduit par une obligation de non
concurrence indépendamment de toute clause contractuelle.
Mais en général, il est inséré dans l’acte de vente une clause de non
concurrence à l’encontre de l’acquéreur mais aussi du sous acquéreur
car cette clause est transmise avec le fonds en tant qu’accessoire de
celui-ci. (pédamon –kenfack n°307)

3/ Les obligations de l’acheteur

-Prendre possession du fonds ( contre partie de l’obligation de délivrance conforme)
- Payer le prix mais il va attendre l’expiration du délai de 10 jours (délai d’opposition) ou alors
il va faire séquestrer les fonds par un intermédiaire (EX : l’avocat qui aura rédigé l’acte de
vente va être dépositaire des fonds et recueillir les oppositions).
RQ en cas de non-paiement : le privilège du vendeur (conditions : acte authentique ou sous
seing privé enregistré et la vente publiée / droit de paiement prioritaire du vendeur)
Il peut aussi faire une action résolutoire, pour entrer à nouveau en possession du fonds de
commerce (condition : il doit se réserver cette possibilité lors de l’inscription du privilège +
notifier l’existence de la clause aux créanciers nantis sur le fonds du chef de l’acquéreur)

§2) La location gérance du fonds de commerce

Afin de préparer une vente ou bien pour obtenir un revenu régulier du fonds sans toutefois en
transférer la propriété, le fonds peut être loué . Il s’agit de la location gérance.

Déf : Le contrat par lequel le propriétaire du fonds de commerce en confie, moyennant le

paiement d’une redevance, l’exploitation et la gestion à la un locataire gérant à ses risques et
périls.

Le gérant est libre. Il exploite à es risques et périls.

A/ Conditions
-Le bailleur
-Capable (si mineur ou incapable, il convient d’obtenir les autorisations nécessaires)
-Le fonds doit être la propriété du bailleur depuis au moins deux ans
Cas de dispense légale ou judiciaires ( pour les dispenses légales : acquisition du fonds
par héritage ou divorce, placement sous tutelle ou curatelle, mandataires de justice,
collectivités territoriales, EPIC… / dispenses judiciaires demandées au TGI sur
requête)
 - Il perd la qualité de commerçant puisqu’il n’exerce plus l’activité commerciale =>
radiation
Le locataire
-Immatriculation du RCS avec mention du fonds en location gérance
-Capacité d’exercer le commerce, les incompatibilités….
- Le contrat
Ecrit
-insertion d’un extrait au BODACC et publicité dans un JAL dans les 15 jours suivants
la conclusion du contrat.
-Pas de renouvellement automatique mais si le contrat est à durée indéterminée,
possibilité de résiliation avec un préavis de 3 mois.

B/ Les obligations des parties

1) Le locataire
-Exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination. Il ne peut pas modifier
l’activité (sauf accord du loueur)
-Exploiter le fonds en homme diligent :
-respecter les engagements du propriétaire. respect des termes du bail commercial, entretien
des locaux / souvent des clauses de maintien du matériel en l’état
-insertion fréquente d’une clause permettant au propriétaire d’avoir accès la comptabilité
-Le locataire agit à ses risques et périls
-Différence avec un gérant salarié, qui perçoit une rémunération (salaire) et qui agit au nom et
pour le compte du propriétaire et aux risques et périls du propriétaire
-Payer les redevances dans les termes convenues
-Loyer fixe ou indexé
-Echéances convenues
-En fin de bail, au terme du contrat ou après la résiliation,
-il est tenu envers le propriétaire de la perte de valeur du fonds survenue par sa faute (Com 6
mai 2002) mais ne peut pas prétendre à une indemnité correspondant à la plus-value qu’il a
apportée au fonds.
-Il doit restituer tous les éléments du fonds
-Insertion fréquente d’une clause de non concurrence ou de non réinstallation

2) Le bailleur
- Jouissance paisible ( EX : pas de concurrence)
- pendant 6 mois après la publication du contrat, le bailleur est tenu solidairement des dettes
liées à l’exploitation avec le locataire (sauf dettes délictuelles et personnelle du LGT)
- tenu solidairement des dettes d’ impôts directs (impôt sur le revenu ou sur les sociétés,
CFE...)