Groupe ISCAE

ère
1 A du Cycle d’Expertise Comptable Rabat
Pr. Khalil HALOUI – Droit des Affaires
Année universitaire 2013-2014

Fiche n° 7 : Les éléments du fonds de commerce

I. Les éléments corporels

II. Les éléments incorporels

Définitions

Action en contrepartie : action en justice sanctionnant les atteintes au monopole

d’exploitation du titulaire d’un droit de propriété industrielle.
Chaland : Clientèle attachée à un lieu.
Droit au bail : droit d’utiliser les locaux pendant une certaine durée que le preneur
commerçant possède à l’encontre de son bailleur.
Propriété industrielle : droits incorporels portant sur des créations ou inventions à caractère
industriel ou commercial qui confèrent à leur titulaire un monopole
d’exploitation ou d’utilisation protégé par des sanctions pénales et
civiles et par l’action en contrefaçon
Propriété littéraire et artistique : droit incorporel attribué à tout auteur d’une œuvre de
l’esprit dit « droit d’auteur ». Le droit d’auteur comporte un
droit moral et un droit pécuniaire qui consiste dans un
monopole d’exploitation de l’œuvre publiée. Ce droit est
cessible et temporaire.
Propriété intellectuelle : terme générique désignant la propriété industrielle, la propriété
littéraire et artistique et le savoir-faire.

I. Les éléments corporels

A. Le matériel
Le matériel peut correspondre à des choses variées : mobilier commercial et industriel,
équipement servant à l’exploitation du fonds. Le matériel peut être absolument essentiel (à
titre d’exemple, les entreprises de travaux publics ou de transports routiers valent d’abord par
leurs engins) ou pratiquement inexistant dans le cas d’un commerce de distribution de
produits alimentaires, vestimentaires, audio-visuels ou autres où il n’est pas besoin
d’équipement spécifique.
Le matériel, normalement mobilier, peut devenir immobilier par destination lorsqu’il est
affecté à l’immeuble dans lequel est exploité le fonds. Tel est le cas, par exemple, des
machines scellées au sol. Le matériel devenu immeuble par destination est exclu du fonds de
commerce. En conséquence, il n’est pas cédé lors de la vente du fonds et ne peut pas servir de
gage aux créanciers qui veulent prendre un nantissement sur le fonds. A titre d’exemple, lors
de la cession d’un fonds de commerce de débit de boissons, le comptoir scellé au sol n’est pas
cédé avec le fonds.

B. La marchandise
La marchandise correspond aux biens (stock, matières premières, produits finis, etc.) ayant
vocation à être vendus par opposition au matériel destiné à demeurer dans l’entreprise. C’est

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un élément facultatif : la marchandise peut être inexistante (lorsque l’entreprise fonctionne en
flux tendus sans stock), quasi inexistante (tel, par exemple, le cas du mandataire commercial
qui n’a que des échantillons) ou au contraire essentielle (dans le cas, par exemple, des
magasins d’alimentation).
La distinction entre la marchandise et le matériel est importante à plusieurs égards. A titre
d’exemple, en cas de vente du fonds de commerce, l’inventaire de la marchandise est essentiel
car le privilège du vendeur du fonds s’exerce en priorité sur les marchandises.

II. Les éléments incorporels

Les éléments incorporels du fonds de commerce sont protégés par l’action en concurrence
déloyale ou par l’action en contrefaçon.

A. La clientèle
La clientèle est l’élément nécessaire et essentiel du fonds de commerce car c’est elle qui
détermine le chiffre d’affaires, donc la rentabilité du fonds. Le prix d’un fonds est, en effet,
proportionnel à la clientèle. Un fonds de commerce peut bénéficier d’une clientèle objective
liée à un lieu (on parle d’achalandage) et/ou d’une clientèle subjective liée à divers éléments
propres au commerçant (sa compétence, etc.). Le client peut être un consommateur ou un
professionnel (tel est le cas du commerçant qui achète de la marchandise à un grossiste pour
la revendre à ses clients).
En principe, le fonds de commerce n’existe que lorsqu’une clientèle lui est attachée. Cela
suppose que le commerçant bénéficie d’une clientèle réelle et certaine mais aussi, personnelle.
• La clientèle doit être réelle et certaine sachant qu’en principe s’il n’y a pas encore
ou s’il n’y a plus de clientèle, il n’y a pas de fonds. Une clientèle seulement virtuelle
ou hypothétique ne suffit pas. Le premier client permet, en principe, de fixer la date de
la création du fonds et le dernier, la date de la cessation du fonds.
Ce principe connaît des exceptions. La jurisprudence considère parfois qu’un fonds de
commerce existe dès le jour de l’ouverture avant même la conclusion du premier contrat avec
un client. Tel est le cas, lorsque l’entreprise jouit dans le public d’une renommée
incontestable à tel point que le nouvel établissement constitue un « point de passage obligé »
d’une clientèle ou lorsque la notoriété de la marque suffit à attirer la clientèle.
Illustration : arrêts Total (Cass. com., 27 fév. 1973, JCP 1973, éd. GII 17403, obs. A.S, D.
75 283 note J. Derrupé).
La cour de cassation a jugé, à propos de conflits opposant des gérants de stations-
service à la société Total que les stations bénéficiaient dès leur ouverture d’une
clientèle attachée à la marque de la compagnie pétrolière de sorte que le fonds de
commerce existait dès l’origine et que le gérant de la station n’avait pas créé le
fonds mais pris en location-gérance un fonds déjà existant.
Parallèlement, la jurisprudence considère que la fermeture temporaire du fonds ne
fait pas disparaître le fonds de commerce dès lors que l’exploitation peut rétablir les
éléments attractifs de la clientèle (Cass. com., 6. décembre, 1982, JCP 1984, II,
20158, note A. Cohen).

• La clientèle doit être aussi personnelle au commerçant. Cette seconde exigence

pose problème lorsque deux entreprises sont en état de dépendance commerciale
(c’est, par exemple, le cas du restaurant situé dans l’enceinte d’une piscine ou du bar
situé dans l’enceinte d’un hippodrome) ou juridique (c’est, par exemple, le cas de
l’entreprise qui a conclu un contrat de franchise pour exploiter le savoir-faire d’une
autre entreprise). Dans les deux cas de figure, deux entreprises sont susceptibles de

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 faire valoir des droits sur la clientèle. La difficulté est de déterminer l’entreprise à
laquelle la clientèle doit être rattachée.

S’agissant de la dépendance commerciale (ou factuelle), le critère permettant d’établir

le rattachement de la clientèle à l’une ou l’autre entreprise est celui de l’autonomie de
gestion de l’exploitant. Celle-ci est fonction de sa compétence, de sa notoriété ainsi que des
conditions exploitation (heures d’ouverture, conditions d’approvisionnement…) du commerce
S’agissant de la dépendance juridique (ou contractuelle) d’une entreprise par
rapport à une autre, le propriétaire du fonds de commerce est celui qui a la maîtrise des
facteurs attractifs de la clientèle (peu importe la nature juridique de cette maîtrise :
propriété, usufruit, location…) et qui supporte les risques de l’exploitation. Cette solution
résulte d’un revirement de jurisprudence par lequel la Cour de cassation a jugé que le
franchisé dispose d’une clientèle personnelle dès lors qu’il a la maîtrise des moyens
permettant de l’attirer et qu’il exploite l’entreprise à ses risques et périls (Cass. civ. 3e, 27
mars 2002, JCP 2002, II, 10112, note F. Auque).
L’atteinte à la clientèle d’un commerçant peut faire l’objet d’une action en
concurrence déloyale.

B. Le nom commercial et l’enseigne

• Le nom commercial est le nom sous lequel une personne physique ou morale exploite
le commerce. Le choix du nom commercial est libre. Ce peut être un pseudonyme
(pour les personnes physiques), une dénomination fantaisie ou un sigle… Pour les
sociétés, on parle de dénomination sociale.
Alors que le nom civil est un attribut de la personnalité et ne peut être cédé, le nom
commercial est détachable de la personne qui le porte. C’est un objet de propriété
incorporelle qui a une valeur patrimoniale. Le nom commercial peut être un élément du
fonds de commerce qui, selon les cas, peut être cédé isolément ou avec le fonds. Le nom
commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale, ce qui permet au
commerçant d’empêcher un homonyme d’utiliser son nom s’il est déjà connu pour une
activité commerciale similaire et si son utilisation risque d’induire une confusion dans
l’esprit de la clientèle. En cas de conflit, la protection juridique est accordée à celui qui a
exploité son nom en premier.
• L’enseigne peut être également un élément du fonds de commerce. L’enseigne est un
signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement. Traditionnellement, c’était
un moyen d’identifier le fonds (par un nom fantaisiste, un dessin, un logo…).
Aujourd’hui, l’enseigne est considérée comme un signe distinctif de l’entreprise que
l’on peut retrouver sur les documents commerciaux, les sacs, les documents
publicitaires…
Le nom commercial et l’enseigne d’une entreprise peuvent être protégés par le biais d’une
action en concurrence déloyale.

Attention
Un fonds de commerce peut exister sans nom commercial et sans enseigne. Lorsqu’ils
existent, le nom commercial et l’enseigne peuvent être indisponibles à titre de marque
déposée. Si tel est le cas, ils sont protégés par une action en contrefaçon.

C. Le droit au bail
Le plus souvent, le commerçant loue les locaux dans lesquels il exerce son activité. Dans ce
cas, le commerçant est titulaire d’un droit au bail qui peut avoir une certaine valeur. Le

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commerçant peut céder son droit au bail à l’acquéreur du fonds. Le droit au bail est un
élément important de son fonds de commerce si la localisation ou la qualité des locaux est le
facteur primordial du succès commercial.
La seule cession du droit au bail équivaut même à une cession de fonds de commerce lorsque
le bail commercial est l’élément essentiel de fixation de la clientèle (Cass. com., 6 décembre
1982, JCP 1984, note A. Cohen). Tel peut être le cas si l’essentiel de la clientèle du
commerçant est composé de personnes habitant dans le même quartier.

Attention

Lorsque l’entreprise possède son immeuble d’exploitation, le fonds de commerce ne

comprend pas de droit au bail puisqu’il n’y a pas de contrat de bail. Le fonds de commerce
perd alors paradoxalement de la valeur car l’immeuble ne peut pas être un élément du fonds,
ce dernier étant un ensemble de meubles.

D. Les autres éléments incorporels

Le fonds de commerce peut éventuellement comprendre d’autres éléments incorporels. Parmi
ces éléments, on peut citer les droits de propriété intellectuelle. L’expression « propriété
intellectuelle » désigne la propriété industrielle, la propriété littéraire et artistique et le savoir-
faire.
• Les droits de propriété industrielle correspondent principalement aux droits relatifs
aux brevets d’invention, aux marques de fabrique, de commerce et de services, aux
dessins ou modèles, ou encore aux appellations d’origine. Ces droits confèrent à leur
titulaire un monopole temporaire d’exploitation sur une création ou un signe distinctif
dans la mesure cependant où ceux-ci ont fait l’objet d’un dépôt préalable. Le dépôt
d’une invention, d’une création, d’un dessin ou modèle ou d’un signe distinctif permet
également à leur auteur de défendre leurs droits sur le fondement de la contrefaçon qui
est un délit civil et pénal. Ces droits ont une valeur économique. Ils peuvent être cédés
avec ou sans le fonds (voir Fiche n° 25). Ces droits peuvent être un élément plus ou
moins important du fonds : à titre d’exemple, un brevet d’invention peut être le
principal élément attractif de la clientèle ou un simple élément accessoire si le
monopole d’exploitation de ce brevet n’est plus valable que pour quelques années. Si
le brevet est l’élément essentiel du fonds, sa cession équivaut à la cession du fonds.

• Les droits de propriété littéraire et artistique peuvent aussi constituer un élément

du fonds de commerce. A titre d’exemple, le droit d’auteur dont bénéficie le créateur
d’un logiciel peut être un élément très important d’un fonds de commerce ou au
contraire, un élément secondaire.
• Une licence ou une autorisation d’exercer le commerce peuvent être également un
élément du fonds car si, en principe, l’exercice du commerce est libre, ce principe
connaît nombre de tempéraments. L’exercice de nombreuses professions
commerciales est aujourd’hui subordonné à l’octroi d’autorisations administratives.
Ces autorisations administratives sont souvent un élément important du fonds de
commerce car elles sont la condition sine qua non de l’exercice de l’activité
commerciale.

Attention

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Le fonds de commerce n’ayant pas la personnalité juridique, les créances et les dettes nées à
l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce restent attachés à la personne du
commerçant.
En l’absence d’accord de volonté, les contrats ne sont donc pas, sauf exception légale,
transmis à l’acquéreur du fonds. A titre d’exemple d’exception légale, le code du travail
dispose qu’en cas de modification juridique dans la personne de l’employeur notamment par
vente du fonds, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent
entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

A retenir

Eléments du fonds de commerce Eléments exclus du fonds de commerce

Eléments corporels : • Les immeubles
• Matériels • Les créances
• Outillage • Les dettes
Eléments incorporels :
• Clientèle
• Droit au bail
• Enseigne, nom commercial
• Autorisations administratives
• Licences, marques, brevets, droits relatifs
aux logiciels