De la personnalit et la souverainet de lEtat dans la Constitution de 1958 (Thorie franaise de lEtat et intgration europenne)

Emmanuelle Jouannet, Professeur Universit Paris I (Panthon-Sorbonne)

1-Un certain consensus existe aujourdhui propos de linterprtation de la Constitution de 1958 quant aux notions de souverainet et de personnalit de lEtat franais : une lecture bien connue et solidement tablie semble considrer que, mis part les alinas 14 et 15 du Prambule de 1946, le texte constitutionnel envisage la souverainet de lEtat principalement sous sa forme interne, comme souverainet nationale, tandis quil omet totalement de parler ou de consacrer sa nature de personne juridique1. Or une telle interprtation ne nous a pas convaincu -de mme que la distinction entre souverainet interne et externe sur laquelle elle est le plus souvent base- car elle nous semble mconnatre en partie la force et linfluence de notre tradition publiciste. On voudrait ainsi proposer une autre lecture de la Constitution. Lhypothse sur laquelle repose cette lecture est dailleurs assez largement partage : cest lide quen dpit des alas historiques et doctrinaux, il existe une relle continuit constitutionnelle depuis 1789 qui a t tout la fois perue et dforme par la pense publiciste du XIXme sicle, et que notre texte constitutionnel est lhritier de cette tradition, ainsi relaye et modifie. Largument, qui sappuie sur cette hypothse, est alors de vouloir montrer que, de ce point de vue, notre Constitution consacre bien les notions fondamentales de personnalit et de souverainet de lEtat, car elles ont t forges de faon troitement lies par cette tradition doctrinale de telle sorte quelles font dsormais partie de notre identit constitutionnelle nationale2. Bien entendu, on ne prtend absolument pas pour autant que la Constitution de 1958 puisse tre interprte au regard dun courant univoque de pense et quelle puisse tre considre comme la simple projection dune seule et unique tradition doctrinale et historique. Sans renier les nombreuses influences qui ont pu marquer ce texte constitutionnel, il sagit seulement de faire ressortir quelques uns de ses fondamentaux qui, en dpit de leurs alas, ressortissent bien une tradition juridico-politique spcifiquement franaise. Plus prcisment, linfluence des auteurs de la IIIme Rpublique, et notamment de R. Carr de Malberg, a t plusieurs fois souligne comme tant dterminante et notre propos consistera repartir nouveau de ce courant doctrinal pour contribuer saisir la signification des notions de souverainet et de personnalit de lEtat dans la Constitution de 1958. A vrai dire si on se bornait prsenter ainsi ce travail, on ne jouerait pas vraiment cartes sur table. Si on cherche donner une lecture de notre Constitution quelque peu diffrente de celle laquelle on est accoutum, ce nest pas seulement en raison de cette tradition doctrinale mais galement en fonction dune thorie gnrale de lEtat qui en procde et qui dune certaine faon la dpasse : celle de lEtat comme personnification juridique de la nation. Sont donc invitablement entremls dans cette lecture le recours une interprtation historique et la dfense personnelle dune thorie de lEtat qui, pour reprendre les termes de R. Carr de Malberg, vise signifier ce quest lessence de lEtat moderne.
Par ex. pour les points de vue de deux minents spcialistes (respectivement du droit international et du droit public) : J. Combacau, La souverainet internationale de lEtat dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel franais , Cahiers du Conseil constitutionnel, 2000, n9, p.113 et F. Luchaire, Le Conseil constitutionnel et la souverainet nationale , RDP, 1991, 4-6, pp. 151-152. En revanche pour un point de vue oppos v. X. Prtot, Le principe constitutionnel de souverainet nationale et lEurope , La Constitution et lEurope, Colloque du Snat, Paris, Montchrestien, 1992, p. 55. 2 Pour reprendre une expression de B. de Witte, Droit communautaire et valeurs constitutionnelles nationales , Droits, 1991, n14, p. 90.
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On voudrait en effet contribuer revivifier cette thorie en sappuyant la fois sur lhistoire de la pense mais aussi sur la logique des concepts. On tudiera donc cette tradition mais sans lui tre ncessairement en tous points fidle. On nignore donc pas la part de reconstruction et de justification personnelle introduite par une telle dmarche et, ce faisant, nous avons parfaitement conscience que cest une tude qui sexpose invitablement la critique de ceux qui vont dnoncer cet entrecroisement de perspectives3, de ceux qui ne croient pas en lexistence ou linfluence de ces principes issus de notre tradition doctrinale ou encore qui ne souscrivent pas linterprtation particulire de lEtat et donc de la Constitution que nous nous proposons de donner. A cela, on objectera simplement par avance quil sagit dune proposition dinterprtation qui nous a paru doublement fonde par lvolution historique et par la logique juridique des notions mais qu linstar de toute interprtation, elle ne prtend tre ni dfinitive ni premptoire ni, bien videmment, puiser la signification de notre texte constitutionnel. Elle vise seulement montrer quune autre lecture de la Constitution est possible afin den dduire certaines consquences qui ne sont pas profondment diffrentes de conclusions exposes par dautres, mais qui semblent pouvoir tre plus justement bases sur quelques principes les plus fondamentaux de notre tradition publiciste. 2-Lintrt de ce travail dinterprtation nest en effet pas purement doctrinal et historique. Il ne sagit pas seulement de retravailler sur notre histoire et la signification des notions fondamentales de la Constitution de 1958, mais de montrer que, ce faisant, cette interprtation engage avec elle des consquences prcises face au processus croissant dinternationalisation et deuropanisation de notre droit interne. Le double phnomne de communautarisation et dinternationalisation du droit a pour consquence de soumettre certains domaines traditionnels du droit franais au droit international, europen ou communautaire, et rduit sensiblement ce que lon appelle le domaine rserv de lEtat. A lvidence, il affecte aussi certaines de nos rgles constitutionnelles, tout autant celles portant sur les fondamentaux de notre systme politique et juridique que celles consacres aux relations du droit interne avec le droit international. Linternationalisation et leuropanisation du droit peuvent mme paratre porter atteinte lEtat franais lui-mme, sa souverainet comme sa personnalit, sil se trouve engag dans un processus irrversible de dmatrialisation de ses comptences fondamentales. Cest la raison pour laquelle ce processus dinternationalisation est devenu une question centrale pour la doctrine publiciste, communautaire et internationaliste. Elle semble cependant avoir beaucoup plus proccup les deux premires que la dernire4, sans doute pour une raison simple : en vertu dune conception encore trs largement formaliste de la souverainet, le droit international accepte le processus dinternationalisation des comptences tatiques ds lors quil repose sur une acceptation volontaire de lEtat. Le droit international peut donc rgir nimporte quel domaine du droit interne sans que lon y voit un abandon de souverainet mais, au contraire, un effet de cette souverainet, et des auteurs contemporains comme L. Delbez, M. Virally ou P.Guggenheim ont montr quil ne semble plus y avoir aujourdhui, par principe, de domaine strictement rserv des Etats5. Toutefois, mme sil est licite au regard du droit international, ce processus dinternationalisation des comptences internes de lEtat atteint un degr tel
Pour une thse qui montre que les thories du droit constitutionnel sont de simples justifications des rgles existantes et non pas leur fondement dductif v. le livre trs stimulant et particulirement intressant de P. Brunet, Vouloir pour la nation. Le concept de reprsentation dans la thorie de lhistoire, Paris, Bruylant, LGDJ, 2004. 4 V. cependant la thses trs complte dH. Tourard, Internationalisation des constitutions nationales, Paris, LGDJ, 2000. 5 Se rfrer pour ces auteurs N. Maziaud, Linternationalisation du pouvoir constituant. Essai de typologie : le point de vue htrodoxe du constitutionnaliste , RGDIP, 2002/3, pp. 553ss, et suivant le sens classique du terme internationalisation fix par ex. par L. Delbez in Le concept dinternationalisation , RDIP, 1967, p. 5. V. sur les diffrents sens contemporains du terme en droit international le Dictionnaire de droit international public, J. Salmon (dir), Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 600-601.
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aujourdhui, dans le cadre de lUnion Europenne notamment, quil change peut-tre les donnes du problme ou du moins met en lumire ses implications problmatiques ultimes qui peuvent tre la dpersonnalisation juridique de lEtat et la fin de sa souverainet. Et, par lmme, il devient important pour linternationaliste comme pour le publiciste de penser les limites ou du moins les modalits dun tel phnomne, ne serait-ce que pour en soupeser les ventuelles consquences. Encore faut-il prciser que, si cest avec un regard dinternationaliste que lon veut tudier cette question, on ne labordera quau regard de notre propre texte constitutionnel, cest--dire en raison de ce que permet notre droit interne et non pas le droit international, car la perspective interne semble susceptible dapporter aux internationalistes un autre clairage sur lensemble du problme, en particulier une thorie gnrale de lEtat laune de laquelle on peut valuer les diffrentes situations contemporaines dinternationalisation des comptences dun Etat. 3-En loccurrence, les termes du dbat en France sont dsormais bien connus car plusieurs dispositions de notre Constitution ont dj donn lieu une jurisprudence dcisive de la part du Conseil constitutionnel ainsi qu une littrature doctrinale particulirement intressante et abondante. Mais parcourir ces diffrents textes et commentaires, une interrogation survient qui sappuie sur linterprtation de la Constitution de 1958 que nous avons demble voque. Ces nombreux commentaires nont pas cess de soulever la question de la souverainet nationale sous sa formulation interne, mais, mis part quelques exceptions notables6, nont que trs peu abord la question de la souverainet externe de lEtat franais et encore moins celle de sa personnalit juridique. Tout se passe donc comme si la construction europenne et linternationalisation pousse de certains domaines de notre droit national ne se pensaient de manire gnrale que sous la forme dune atteinte possible la souverainet interne et non pas la personnalit et la souverainet de lEtat lui-mme. Et il en ressort tout le moins un certain non-dit ambiant sur ces deux notions de souverainet et de personnalit tatiques qui nous semble la fois singulirement troublant en tant quinternationaliste et particulirement insatisfaisant au regard de certains concepts centraux de la thorie et de lhistoire du droit public franais ; do le projet de contribuer au dbat actuel par une proposition dinterprtation quelque peu diffrente de notre texte constitutionnel.

4-Sans pouvoir revenir en dtail sur la tradition doctrinale envisage, on se permettra de nen rsumer que largument essentiel pour faire ressortir les lments qui nous paraissent les plus dcisifs (I), afin dinterprter, ensuite, la Constitution (II) et en tirer certaines consquences plus particulires face lintgration europenne (III). I La tradition doctrinale franaise de lEtat comme personnification juridique de la Nation

5-La thorie de la personnalit de lEtat a t surtout dveloppe sous la IIIme Rpublique par lensemble des publicistes de lpoque au premier rang desquels on retrouve

Notamment O. Beaud, La puissance de lEtat, Paris, PUF, Coll. Leviathan, 1994, pp. 440ss et La souverainet de lEtat, le pouvoir constituant et le Trait de Masstricht , RFDA, 1993, n4-6, pp. 1045ss ; J. Combacau, Pas une puissance, une libert : la souverainet internationale de lEtat , Pouvoirs, 1993, n67, pp. 47-58 ; Droit international public, Paris, Montchrestien, 2001, 5me ed., pp. 250ss et La souverainet internationale de lEtat dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel franais , Cahiers du Conseil constitutionnel, 2000, n9, pp. 113-118 et X. Prtot, Le principe constitutionnel de la souverainet nationale et lEurope , La Constitution et lEurope, op.cit, pp. 55ss.

L. Michoud et R. Carr de Malberg7. A lexception bien connue de L. Duguit8, tous ont contribu diffuser cette notion centrale de notre tradition politico-juridique. Pour faire trs bref dans le cadre limit imparti cette tude, on se bornera cependant voquer la seule prsentation quen a faite R. Carr de Malberg parce que ce dernier est sans doute lun de ceux qui a le plus influenc la tradition sous-jacente notre Constitution. Toutefois, on ne le retient pas pour la spcificit de ses thses mais titre dexemple particulirement suggestif de la faon dont a t labore cette thorie de la personnalit de lEtat et afin de voir partir de l quels en sont les ventuels prolongements contemporains. On se propose donc de rappeler trs brivement la thse de cet auteur (a), pour la commenter ensuite (b) et en tirer certains enseignements quant aux notions de personnalit et de souverainet de lEtat (c). a-Rappel de cette thorie chez R. Carr de Malberg 6-Pour exposer trs rapidement une thorie dont les prmisses et les implications sont autrement plus complexes : dans la Contribution la thorie gnrale de lEtat, R Carr de Malberg soutient une conception particulire de la personnalit de lEtat qui sera spcifiquement franaise et, en particulier, distincte des thories allemandes de lEtat9. Cest lide que lEtat est la personnification juridique de la nation. Daprs R. Carr de Malberg, cette notion remonte la rvolution de 1789 et a des liens directs avec la thorie de la souverainet nationale labore peu aprs. En 1791, quand le constituant a pos le principe de la souverainet nationale, il na pas cherch diffrencier la souverainet de lEtat de la souverainet de la nation mais a au contraire totalement identifi les deux. Si bien que, ds cette poque, ..lEtat et la Nation ne font quun ; lEtat et la Nation ne sont que les deux faces dun mme tre de droit : la Nation en tant que personne sappelle lEtat 10. Et, selon lauteur toujours, les raisons de cette identification rsident dans un processus historique en cours dachvement et dans la volont des rvolutionnaires dimposer une nouvelle conception du pouvoir. Cest ainsi quen 1791, la Constituante ne voulait pas opposer la nation lEtat mais au monarque11 afin de consacrer la dissociation de la personne Etat avec la personne du roi. Autrement dit, ce phnomne, que lon appelle communment aujourdhui linstitutionnalisation de lEtat12, aurait eu pour particularit en France dtre pens en relation avec la personnification juridique de la collectivit nationale. Or cette identification amne deux consquences dcisives pour la thorie juridicopolitique. Dabord, elle permet dinscrire la souverainet de lEtat uniquement dans le cadre
7 V. par ex : A. Esmein : LEtat est la personnification juridique de la Nation : Elments de droit constitutionnel franais et compar, (6me ed., 1914), Red. Panthon-Assas, 2001, p. 1 ; R. Carr de Malberg, Contribution, T. 2, p. 187 ; L. Michoud, La thorie de la personnalit morale, Paris, Larose et Forcel, T.1, 2me ed, 1924, p. 313 ; A. Merignhac, Trait de droit international public, Paris, LGDJ, 1905, p. 117ss ; H. Berthlmy, Trait lmentaire de droit administratif, Paris Rousseau, 2e ed, 1902, dbut des notes preliminaires etc de faon plus complte, v. les rfrences cites par M. J Redor in LEtat dans la doctrine publiciste franaise du dbut du sicle , Droits, n15, pp. 91-100 ; B. Delcros, Lunit de la personnalit juridique de lEtat (Etude sur les services non personnaliss de lEtat), Paris, LGDJ, 1976, pp. 3ss et de faon plus gnrale J. Chevallier, LEtat-Nation , RDP, 1998, n4-6, pp. 1280ss. 8 L. Duguit : LEtat nest pas une personne souveraine. LEtat est le produit historique dune diffrenciation sociale entre les forts et les faibles dans une socit donne , LEtat, le droit objectif et la loi positive, Paris, Fontemoing, 1901, T.2, p.1. 9 Sur cette thorie chez R. Carr de Malberg, v. les rflexions pertinentes et approfondies dE. Maulin, La thorie de lEtat de Carr de Malberg, Paris, PUF, 2003, pp. 143ss ; M. J Redor, LEtat dans la doctrine publiciste franaise du dbut du sicle , Droits, op.cit, pp. 91-100 ; P.M Gaudemet, P. Laband et la doctrine franaise de droit public , RDP, 1989-4, pp. 955ss ; P. Klein, Thorique et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, 1996, pp. 91ss et J. Chevallier, LEtat de droit, Paris, Montchrestien, 2me ed., 1994, pp. 19ss. Lide mme que lEtat est une personne juridique nest pas partage par tous les Etats europens semble-t-il. V. Hcquardd-Thron, La notion dEtat en droit communautaire , RTDE, 1990, p. 699. 10 Contribution, op.cit, T. 2, p. 187. 11 Op.cit, p.189 et par ex. aussi A. Esmein, Elments, pp. 289ss. 12 V sur ce point S Rials, La puissance tatique et le droit dans lordre international. Elments dune critique de la notion usuelle de souverainet externe , APD, 1987, T. 32, p. 190.

national et dviter ainsi un dualisme entre souverainet de lEtat et souverainet de la nation qui serait thoriquement contradictoire et politiquement dangereux. Puisque la souverainet nest en effet pas autre chose que le pouvoir social de la Nation 13, cest lattribut fondamental de la nation identifie lEtat. La personnification juridique de la nation par lEtat a donc pour corollaire premier et immdiat lidentification symtrique et dfinitive de la souverainet de lEtat et la souverainet nationale14. Ensuite, lassimilation Etat/nation consacre un systme reprsentatif moderne au sens large15. Le roi est relgu au rang de simple reprsentant de la collectivit tatique nationale, il a le statut de monarque constitutionnel 16 car il nest en aucune manire propritaire de la souverainet ; il peut tout au plus lexercer mais sans la possder. On pourrait dire, pour illustrer les propos de R. Carr de Malberg, que lon passe en 1789 et surtout en 1791, de la formule royale des anciens monarques absolutistes selon laquelle lEtat cest moi , la nouvelle formule selon laquelle lEtat cest la nation 17. b-Trois observations sur linterprtation doctrinale et historique de R. Carr de Malberg 7-Trois observations peuvent tre faites pour commenter le rsum historique et doctrinal opr par R. Carr de Malberg en ce qui concerne la tradition franaise de lEtat comme personnification juridique de la nation. Elles vont nous permettre de relativiser certains aspects contestables ou trop spcifiques de cette analyse et en mme temps de dgager les principes fondamentaux et la logique des concepts qui, nous semble-t-il, peuvent guider linterprtation de notre Constitution actuelle. 8-Premirement, comme G. Bacot la si bien montr, la construction par ce biais de la notion de souverainet nationale ne doit pas tre prsente de faon schmatique comme tant oppose la thse de la souverainet populaire18. Alors que R. Carr de Malberg cherche retrouver les linaments de cette opposition partir de 1791, on sait fort bien dsormais que cette opposition entre souverainet nationale et populaire na eu de relle consistance quavec les crits justement de R. Carr de Malberg lui-mme et que, dans la ralit historique antrieure, les deux notions de souverainet du peuple et souverainet de la nation ont t longtemps tenues pour synonymes par la majorit des auteurs et des acteurs de la vie politique. Le peuple ou la nation dsignent avant tout lpoque la collectivit des tres humains qui se sont associs pour former lEtat sans que soit spcialement retenue lide lance par Siyes du caractre abstrait de la nation par rapport au caractre concret du peuple. A travers la doctrine de la souverainet nationale ou du peuple, il sagit donc simplement de dfinir une souverainet qui est la fois collective et concrte, comme le souligne G. Bacot19, et qui ne correspond pas aux deux modles de souverainet dgags par R. Carr de Malberg20. Cest en effet une distinction conceptuelle que ni lhistoire constitutionnelle ni
Contribution.., op.cit, T. 2, p. 172. En ce sens E. Maulin, op.cit, p. 128. 15 On formule dlibrment cette notion de faon assez vague car on ne cherche pas entrer dans la distinction entre reprsentants et organes qui nexistait pas en 1791 et ne sera thmatise que par les publicistes du XIXme sicle. 16 Contribution..., op.cit, T. 2, p. 172. 17 L. Michoud stait dj efforc de montrer cette transposition peu avant R. Carr de Malberg qui sinspire ici directement de ses travaux L. Michoud, Thorie de la personnalit morale, op.cit, pp. 55-56. 18 G. Bacot, Carr de Malberg et lorigine de la distinction entre souverainet du peuple et souverainet nationale, Paris, Ed. du CNRS, 1985. Egalement P. Brunet, op.cit, pp. 29ss ; M. Troper, La souverainet nationale appartient au peuple . Larticle 3 de la Constitution de 1958 , 1789 et linvention de la Constitution, M. Troper et L. Jaume (dir), Paris, Bruxelles, Bruylant, LGDJ, 1994, pp. 250ss et X. Prtot, Le principe constitutionnel de souverainet nationale , op.cit, pp. 59ss. 19 Op.cit, p. 15. 20 La rsurgence de lide de nation abstraite par rapport celle dun peuple concret et contingent a toutefois permis R. Carr de Malberg de proposer sa propre vision de la souverainet comme ne pouvant tre attribue qu cette entit abstraite que serait la nation et non pas au peuple ou tout autre organe concret : Contribution, T. 1, pp. 48-49.
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mme la logique ne peuvent imposer de faon dfinitive mme si elle a eu par la suite des rpercussions indniables ; et les consquences que R. Carr de Malberg en induit, notamment quant au titulaire de la souverainet, nont de toute vidence pas t reprises telles quelles dans les constitutions postrieures aux Lois de 1875. En revanche, le principe de souverainet nationale est quant lui prsent au coeur de notre Constitution actuelle et il est bien videmment tributaire en partie de cette tradition doctrinale. Lhistoire constitutionnelle de notre pays ne tmoigne pas en effet dun abandon particulier de la signification confre la notion de souverainet nationale par les juristes du XIXme sicle sur la base de lvolution historique et doctrinale de nos constitutions depuis 1789. Il en ressort donc lide commune et fondamentale, partage par la grande majorit des auteurs de la IIIme Rpublique, selon laquelle la collectivit des individus qui forme lEtat nest plus seulement un des lments constitutifs de lEtat : elle sidentifie compltement lui et il ne personnifie quelle 21. LEtat cest la nation organise en corps, cest la nation comme tre collectif. La souverainet nationale est donc bien la souverainet de lEtat. 9-Deuximement, la notion dEtat-personne, dj prsente dans certains crits depuis le XVIIIme sicle, ne semble tre devenue un lment central de la thorie de lEtat en France qu partir l encore de la IIIme Rpublique. Ce sont toujours nos mmes auteurs publicistes du XIXme sicle -et non pas les rvolutionnaires eux-mmes ou les constituants de 1791- qui, en remontant aux ides avances en 1789, vont contribuer approfondir et dvelopper de faon dfinitive cette ide22. Cette construction juridique a en effet t utilise pour dnoncer la souverainet parlementaire omnipotente de la IIIme Rpublique ; elle va leur permettre cette fois-ci dopposer la souverainet nationale-tatique, non plus celle du monarque, mais la souverainet parlementaire devenue illimite sous la IIIme Rpublique. Les travaux de J. Chevallier et de M. J Redor clairent ainsi particulirement bien la stratgie poursuivie par ces auteurs qui tait de transformer lEtat lgal de 1875 en un Etat de droit, ou Etat limit par le droit, au sein duquel le parlement et la loi seraient eux-mmes soumis au droit23. 10-Troisimement, on se souvient que partant de l, cest--dire des donnes du droit public franais, R. Carr de Malberg avait lambition dlaborer une thorie gnrale de lEtat. La prtention scientifique dun tel projet est particulirement intressante relever mme si sa possibilit de ralisation et dachvement est moins certaine24. Cette volont dinduire de ces donnes positives une thorie gnrale retient ici lattention en ce qui concerne la seule question de cette thorie de la personnalit de lEtat. Elle rvle la porte thorique trs fconde de cette notion franaise de lEtat comme personnification de la nation et du mme coup, explique peut-tre aussi quelle puisse tre encore au fondement de notre texte constitutionnel. Cest--dire que son ventuelle prennit est probablement due tout autant sa force doctrinale propre qu son origine historique. En dehors mme de la tradition politique et le contexte historique dans lesquels elle sinscrit, lidentification entre Etat et nation est en effet porteuse dune signification fondamentale pour la thorie de lEtat qui chappe mme la seule doctrine de R. Carr de Malberg pour englober lensemble des thories franaises de cette poque. Cest ce que nous appellerions volontiers la logique des
21 Contribution, T. 2, p. 189. On ne peut dvelopper son concept de nation mais on peut du moins prciser quil ne sagissait pas de dfendre une vision nationaliste mais une construction juridique. 22 M. J Redor, LEtat dans la doctrine publiciste franaise du dbut du sicle , op.cit, pp. 91ss. Le plus important a sans doute t L. Michoud : La thorie de la personnalit morale, op.cit, 1906-1909, 2 vol. 23 M. J Redor, De lEtat lgal lEtat de droit. Lvolution des conceptions de la doctrine publiciste franaise. 1879-1914, Paris, Economica, 1992, spec. pp. 10ss et J. Chevallier, Etat de droit, op.cit, pp.29ss. 24 M. Troper, La Constitution de 1791 aujourdhui , RFDC, 1992, n9, p. 10. V. aussi E. Maulin, op.cit, p. 91 qui montre trs bien comment R. Carr de Malberg a voulu ainsi cerner lessence de lEtat moderne.

concepts : une logique qui se rvle au regard des conditions de pensabilit des concepts utiliss cest--dire au regard dune exploration comprhensive des origines et des significations dont ils sont porteurs. Cest donc elle seule que nous voudrions faire ressortir et non pas la thorie spcifique de R. Carr de Malberg. Or, pour mieux comprendre cette porte indite, il faut sans doute sattarder encore un moment lpoque de ldification historique de la notion de personnalit de lEtat. De nombreux ouvrages ont confort aujourdhui cette volution historique en montrant comment la thorie de la personnalit tatique a t labore en opposition la conception patrimoniale du pouvoir qui a perdur sous diffrentes formes jusquau XVIIIme sicle25. La conception patrimoniale du pouvoir, permettons-nous de le rappeler, est cette vieille thorie aux termes de laquelle le royaume, et ensuite la puissance souveraine, taient considrs comme un bien dtenu en pleine proprit par le monarque. En ralit on ne saurait ignorer que les juristes ont permis daccder ds le XVIme sicle une certaine notion de la personnalit de lEtat et quils ont su diffrencier trs clairement la personne prive de la personne publique du roi ; il nempche quil faut attendre le XVIIIme sicle pour que la notion de personnalit de lEtat soit clarifie conceptuellement en raison de linfluence croissante des thories de la souverainet du peuple et quelle senracine dans une certaine ralit sociologique grce au processus dfinitif dinstitutionnalisation des royaumes26. La conjonction entre les vnements factuels, les constructions des juristes portant sur la notion de personnalit et les thories des politiques sur la souverainet populaire, notamment celles des monarchomaques, explique sans doute lmergence doctrinale dfinitive de ce nouveau concept dEtat au XVIIIme sicle. Bien entendu, peu importe que lon parle ce stade de souverainet du peuple ou de souverainet de la nation car pour la grande majorit des auteurs, on la dit, ces deux termes sont synonymes et dsignent de la mme faon la collectivit indivise des individus formant lEtat. Le peuple ou la nation englobent lensemble des membres de lEtat y compris le titulaire concret de lexercice du pouvoir. Certes, les auteurs envisagent le peuple comme organe pouvant exercer le pouvoir ou comme peuple fondateur dlguant lexercice de la souverainet au monarque, mais lorsquils matrisent enfin la notion dEtat-personne, ils identifient galement le peuple la collectivit nationale, incluant le monarque, et sidentifiant lEtat. Or si la souverainet appartient de manire inalinable au peuple qui ne peut quen dlguer lexercice ses reprsentants, cela signifie que la souverainet appartient lensemble de collectivit et non pas un seul ; donc que lEtat ne peut tre un patrimoine, un objet entre les mains du monarque dont celui-ci disposerait en partie par mariage ou donation. LEtat nest pas un patrimoine mais ncessairement une personne car cest lui -en tant quil est cette collectivit souveraine dindividus qui sest engage librement par le pacte social- qui dtient la souverainet. Aussi bien, partir du moment o lEtat est enfin pleinement compris comme une socit libre et organise dtres humains, capable de se diriger par elle-mme, il devient rellement une personne morale. Et comme la souverainet est la marque essentielle de la capacit de vouloir, dauto-dtermination et dindpendance et quelle appartient la collectivit-Etat, il est impensable quelle puisse tre aline ; ou alors lEtat que constitue cette collectivit humaine quest la nation ou le peuple, perdrait son identit en tant que personne morale et redeviendrait un objet entre les mains du titulaire personnel laquelle la souverainet aurait t dfinitivement donne.

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Nous nous permettons de renvoyer nos travaux antrieurs sur ce point : E. Jouannet, Emmer de Vattel et lmergence doctrinale du droit international classique, Paris, Pedone, 1998, pp. 255ss. Et ceci nous amne relativiser fortement les thses contemporaines visant montrer que le phnomne dinstitutionnalisation tait dj pleinement acquis auparavant : v. par exemple J. L Harouel, J. Barbey, E. Bournazel, J. Thibaut-Payen, Histoire des institutions de lpoque franque la Rvolution, Paris, PUF, 1994, pp. 404ss. 26 V. A. Rigaudire, Linvention de la souverainet , Pouvoirs, 1993, n 67, pp. 15-16.

Par voie de consquence, on ralise que les deux bases sur lesquelles sest labore historiquement cette thorie de lEtat sont en fait linalinabilit de la souverainet nationale et la libert individuelle. Premire base : linalinabilit de la souverainet de la nation (du peuple) est devenue la condition dexistence directe de lEtat en tant que personne morale, en tant que personne juridique, et empche dfinitivement que celui-ci soit considr comme un objet. Ce qui signifie a contrario que toute conception autre ne peroit pas correctement que le principe de linalinabilit de la souverainet nationale ou populaire- constitue lessence mme de cette thorie de la personnalit juridique de lEtat. Et puisque lEtat demeure en tout tat de cause une personne morale juridique, un sujet et non pas un objet de droit, on peut lui attribuer les rgles qui font partie de son statut interne et de son statut international. Il est ainsi sujet de droit interne et international, dot de pleine capacit en droit interne et en droit international mais galement soumis au droit27. Seconde base : la libert individuelle de chacun est galement au coeur de cette construction puisque si lon envisage une possible alination de la souverainet nationale, et donc une rification de lEtat, cela implique, travers elle, lalination de la libert de tous ceux qui composent lEtat28. Selon une formule bien connue de lpoque, le peuple ou la nation ne seraient plus alors un Etat-personne mais un troupeau de moutons entre les mains du roi. 11-Cela tant, ce lien dcisif entre libert individuelle, souverainet nationale et thorie de la personnalit de lEtat na pas toujours t mis en lumire de cette faon par les publicistes franais de la IIIme Rpublique, et notamment par R. Carr de Malberg luimme. On le retrouve sans doute exprim plus clairement chez A. Esmein par exemple qui, en adepte de la mthode historique 29, a beaucoup plus insist sur le dveloppement historique des institutions et lexposition des doctrines des grands penseurs politiques comme Rousseau dont linfluence est indniable en cela30. On la dit, le propos de ces publicistes tait beaucoup plus focalis sur la remise en cause des institutions de la IIIme Rpublique que sur un approfondissement de ce type dimplications. Loption scientiste de R. Carr de Malberg et de certains autres les conduisent en outre dvelopper des arguments sur la personnalit de lEtat et linalinabilit de la souverainet nationale qui ne sont pas ceux prsentement
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Et la qualit de sujet de droit nest pas la cause mais la consquence de sa personnalit : Contribution, op.cit, pp. 285-286. Sur ces questions dun point de vue internationaliste v. M. Virraly, La pense juridique, Paris, LGDJ, 1960, pp. 128ss. 28 Cest ici une dfinition doctrinale qui engage une thorie gnrale de lEtat mais qui, bien entendu, ne vaut que pour un systme qui lintgre. Chaque systme juridique va en effet dterminer les conditions partir desquelles il considre quil y a personnalit juridique. Le droit international, par exemple, fait tout simplement semblant de considrer linstitutionnalisation de lEtat comme ralise alors quil ne tient compte concrtement que de lexistence effective dun pouvoir sur un territoire et une population donne ; ce pouvoir fut-il le plus personnel et le plus patrimonial qui soit. V. les observations de D. de Bchillon, Quest ce quune rgle de droit ?, Paris, O. Jacob, 1997, p. 103. En ralit, le droit international ne considre lEtat que sous sa forme dinstance juridique effective de domination et dindpendance condition quelle paraisse lgitime quant ses conditions de formation. Il repose donc sur une thorie juridique minimale de lEtat qui ne tient pas compte des avances de la thorie moderne de linstitutionnalisation ou dune thorie franaise de la personnalit tatique (ce qui est parfaitement comprhensible dans le cadre actuel de la socit internationale). Et donc on remarquera que, paralllement aux grands publicistes de la IIIme Rpublique, les internationalistes europens de la fin du XIXme sicle dveloppent une conception du droit international classique qui sarticule autour de la notion dEtat personne morale et souveraine, considre comme unique sujet du droit international, sans pour autant trancher la question du titulaire interne de la souverainet ou celle de la personnification de la Nation par lEtat. V. J. D. Mouton, La notion dEtat et le droit international public , Droits, 1993, n 16, pp. 46ss. Ils oublient dailleurs en cela les origines fondatrices de cette notion de personnalit tatique (Vattel ) et dveloppent surtout au niveau international les consquences essentielles attaches cette qualit de personne juridique des Etats dans le souci de faire prvaloir limputabilit , la continuit de lEtat et la sujtion de lEtat au droit. Cela tant, il nen demeure pas moins que dans la logique de la thorie publiciste de lEtat comme personnification de la nation, nest vritablement un Etat au sens strict du terme que celui bas sur la souverainet nationale : lEtat, dit personnel et patrimonial, nest pas rellement un Etat au sens juridique et doctrinal fix, car il nest pas institutionnalis ; il ne connat pas la dissociation fondatrice entre gouvernants et Etat, laquelle passe ncessairement ici par lancrage de la souverainet dans la collectivit. Il nest donc pas non plus une personne juridique mais reste ou redevient un patrimoine, un objet entre les mains dun individu ou dun groupe dindividus concrets 29 Selon le mot de D. Chagnollaud, Avant-propos , Elments de droit constitutionnel, NP. 30 Elments de droit constitutionnel, op.cit, pp. 278ss.

exposs car ils veulent chapper au jusnaturalisme prn par la gnration prcdente et notamment toutes les thses rousseauistes du contrat social et du peuple souverain31: ils prfrent se baser par exemple sur lide dune nation abstraite et inter-gnrationnelle pour fonder le principe dinalinabilit de la souverainet nationale32. 12-Mais, ceci pos, il nen demeure pas moins quils btissent tous la notion dEtatpersonne juridique sur les jalons thoriques et pratiques du processus historique de dissociation-institutionnalisation de lEtat. Lide est clairement sous-jacente la plupart des argumentations et quelle soit parfois implicite nest pas un obstacle pour quelle puisse dvelopper tous ses effets. Elle demeure comme un acquis pour la thorie franaise constitutionnelle de lEtat car cest elle qui sest finalement impose mme si elle a pu en son temps susciter les critiques trs vives dun auteur comme L. Duguit33. Et donc le fait que la nation soit considre comme un tre abstrait, ainsi que le soutenait R. Carr de Malberg, ou quelle ne le soit pas -ce qui est sans doute la conception la plus communment partage au cours de notre histoire et peut-tre encore aujourdhui- ne change rien cela34. Le principe essentiel retenir est celui dune collectivit autonome et souveraine dindividus qui permet de considrer lEtat comme une personne morale et non comme un patrimoine, comme un sujet et non comme un objet. Et cest galement en ce sens que la nature de la souverainet est pense comme collective et non pas comme tant individuelle ou personnelle35. c-Consquences sur la notion de souverainet : une explication de lvolution du concept 13-Partant de l, on peut mettre en lumire certains effets particuliers qui nous semblent pouvoir tre logiquement penss au regard de cette reprsentation historique et doctrinale de lEtat comme personnification de la nation et correspondre lvolution des concepts jusqu aujourdhui. Ces consquences ne sont pas ncessairement celles partages par les auteurs de la IIIme Rpublique, mais celles que lon peut induire actuellement de cette thorie gnrale de lEtat. On peut distinguer ainsi deux types de consquences au niveau interne et au niveau externe. 14-Sagissant des effets internes, puisque la nation ou le peuple dtiennent la souverainet de faon inalinable, ils dlguent seulement lexercice du pouvoir aux gouvernants. On a dj vu que ceux-ci ne peuvent donc tre que des reprsentants (ou des organes) de lEtat36. Or il en rsulte aussi que lacte souverain par excellence devient lacte constituant et non plus lacte lgislatif ou excutif. En effet si les pouvoirs lgislatif et excutif sont confis aux reprsentants de la nation, lacte constituant originaire ne peut tre dlgu car il est la marque de lauto-dtermination de la nation, et donc de lEtat, comme socit humaine dtres libres qui dcide en dernier ressort de son destin. En ralit, on sait bien quun auteur comme R. Carr de Malberg ne tire pas une telle conclusion en raison de
M. J Redor, De LEtat lgal lEtat de droit...,p. 54. V. R. Carr de Malberg, Contribution,T. 2, note 10, p. 176. 33 L. Duguit, Les transformations du droit public, Paris, A. Colin, 1913, p. 11, considre en effet quen faisant de la souverainet le droit subjectif de la Nation comme personne fictive, la rvolution franaise de 1789 na fait que reproduire la conception de lEtat patrimonial. 34 Bien entendu, partir de l, les interprtations peuvent diverger quant la nature de cette personnalit, de lEtat et de la nation. Par ex., R. Carr de Malberg a dvelopp une conception abstraite et inter-gnrationnelle de lide de nation qui visait seulement conforter son positivisme juridique, alors que M. Hauriou va insister sur phnomne dinstitutionnalisation comme tant li celui de personnalit, ayant en cela une intuition qui nous semble beaucoup plus juste de la richesse du concept de lEtat comme personnification juridique de la nation. 35 G. Bacot, op.cit, p. 89, propos de la conception rvolutionnaire de la souverainet. 36 Contribution T. 2, p. 200. Nous avons dj soulign quil nous est impossible de rentrer dans le dtail de la distinction reprsentant-organe (par ex. dveloppe pp. 285ss) mais elle est de toutes faons sans importance pour notre propos immdiat.
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ses prsupposs positivistes qui lamnent considrer la question du pouvoir constituant originaire comme une question de pur fait37. Il y a eu lpoque des interprtations divergentes quant au point de savoir qui doit exercer rellement ce pouvoir constituant, sil soit tre exerc directement par le pouvoir constituant originaire ou par les pouvoirs constitus de rvision, et sil est illimit ou non. La rponse -fondamentale- cette double question dpendra le plus souvent des prsupposs positivistes, sociologiques ou jusnaturalistes des auteurs mais elle fut trop controverse pour que lon puisse en dduire quune quelconque conception se soit impose, pas plus celle dun R. Carr de Malberg que celle dun M. Hauriou par exemple. Toujours est-il que lide, qui les rassemble, demeure partir de l que le texte lgislatif doit tre subordonn la Constitution et que lacte de rvision ou de changement de Constitution est lacte souverain par excellence. Enfin, on voit galement que par le biais de cette construction doctrinale, les publicistes de la IIIme Rpublique esquivent les dangers de la thorie allemande de lEtat38. En tenant dissocier clairement la personnalit de lEtat de celle de la nation, la doctrine allemande a confr la puissance de lEtat un pouvoir suprieur qui peut tre contraire aux intrts de la nation. La puissance de lEtat peut y tre en effet conue comme puissance de domination et de contrainte sexerant lencontre de la nation elle-mme si ncessaire, et donc comme libert de dcider de son destin en dehors de la nation39. 15-Sagissant des effets externes de cette reprsentation, comment ne pas voir alors que, dans ces conditions, la souverainet de lEtat sidentifie la souverainet dans lEtat puisque le titulaire de la souverainet est la nation dont lEtat, personne morale, est la personnification ?40 La souverainet nationale est bien synonyme de la souverainet de lEtat et reprsente de la mme faon la puissance mais aussi la libert dauto-dtermination de la collectivit tatique et nationale. Auto-limitation vers lextrieur, qui signifie limpossibilit de se voir imposer une rgle de droit international sans son consentement, et autodtermination lintrieur par la possibilit du choix souverain de la Constitution par la nation.41. Aussi bien quand on parle de la souverainet externe de lEtat comme libert, on ne saurait lopposer trop rapidement sa souverainet interne comme puissance car la souverainet interne est aussi, dans cette perspective, libert de lEtat, cest--dire de la nation ou du peuple personnifis par lEtat de sauto-dterminer par son acte constituant42. La nation est souveraine car elle na pas de suprieur et cest elle que revient le choix de la Constitution. La souverainet interne est donc devenue une libert comme la souverainet externe. Et de la mme faon la souverainet-puissance est ncessairement partage par la nation et lEtat, cest--dire quelle est souverainet-puissance dans lEtat et de lEtat. En outre, cette libert et cette puissance ne sont pas absolues ou inconditionnes que ce soit dans lordre interne ou dans lordre international. Dans le systme international, la souverainet est

Contribution, T. 2, p. 491. Tout en sachant quelle les a aussi inspirs. V sur ce point par exemple M. J Redor, LEtat dans la doctrine publiciste , op.cit, pp. 92ss et A. Brimo, Les grands courants de la philosophie du droit et de lEtat, Paris, Pedone, 1978, pp. 294ss. 39 Sur la thorie de la Hersschaft et ses abus dnoncs par R. Carr de Malberg, v. P. M Gaudemet, P. Laband et la doctrine franaise de droit public , op.cit, pp.971ss. 40 Sur ce point on scarte donc de R. Carr de Malberg : Contribution, T. 1, p. 72. 41 On est ici trs proche de la thorie allemande de lauto-limitation qui a pourtant t rejete par la majorit des publicistes franais du XIXme sicle beaucoup plus enclins dfendre la soumission de lEtat un droit objectif extrieur. Toutefois on sait trs bien que cette thse de lauto-limitation, dfendue de faon isole par R. Carr de Malberg, va finalement lemporter sur les juristes venir comme la si bien dmontr M. J Redor, : v. De lEtat lgal lEtat de droit..., pp. 82-83. Sur le rapprochement ce sujet entre R. Carr de Malberg et G. Jellinek, v. aussi E. Maulin, op.cit, pp. 134. 42 V. ce sujet les positions de J. Combacau, Pas une puissance, une libert : la souverainet internationale de lEtat , op.cit, pp. 53ss et de S. Rials, La puissance tatique et le droit dans lordre international , op.cit, pp. 197ss.
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borne dans son exercice par la souverainet des autres Etats alors quen droit interne elle est conditionne par la Constitution43. 16-La notion dEtat comme personnification juridique de la nation est donc une des notions les plus riches de notre tradition publiciste et engage ainsi une thorie gnrale qui emporte avec elle des consquences juridiques essentielles. En ce qui concerne notre propos, elle montre notamment que souverainet de lEtat et souverainet dans lEtat sont troitement lis par le biais de la souverainet nationale44. Ceci pos, et condition que cette lecture soit correcte et acceptable, la question est alors de savoir si notre Constitution actuelle est susceptible dune interprtation conforme cette thorie.

II Lecture de la Constitution de 1958 la lumire de cette conception doctrinale franaise 17-M. Troper a soulign linfluence de la doctrine de R. Carr de Malberg sur plusieurs de nos institutions actuelles et notamment la Constitution de 195845, tout en montrant aussi que certaines dispositions fondamentales de notre Constitution sont avant tout le fruit dun compromis politique et historique. Dans le mme ordre dides, on voudrait montrer quune lecture de la Constitution de 1958 peut tre faite la lumire de cette fameuse thorie de lEtat comme personnification de la nation que nous avons voque chez R. Carr de Malberg et qui a rassembl tous les auteurs -mis part L. Duguit- quelles que soient les divergences profondes entre certains. 18-Cette lecture peut cependant tre conteste pour plusieurs raisons dont il faut soupeser la pertinence (a) avant de rechercher quelles sont les dispositions de la Constitution qui nous paraissent consacrer ces notions de souverainet et de personnalit de lEtat. Bien entendu, on va dabord rechercher lindice de la personnalit et la souverainet de lEtat franais travers la notion de souverainet nationale (b). Mais cette premire piste explorer nest pas suffisante car, lire attentivement le texte constitutionnel, on remarque dautres dispositions qui voquent sans conteste cette double notion (c). a-Possibilit de proposer cette nouvelle lecture 19-Deux objections principales peuvent tre souleves :

Lidentification de la nation et de lEtat par le procd de la personnification juridique interdit en effet de concevoir ce pouvoir souverain comme illimit : il sexerce dans les formes de lEtat telles que prvues par la Constitution. Ce qui nempche pas le pouvoir souverain dabroger la Constitution mais simplement de le faire suivant les procdures fixes. Cest dailleurs ce que dsirait tablir R. Carr de Malberg : Contribution, T. 2, p. 497. 44 Pour autant on ne peut pas dire que lon a ainsi affaire un concept juridique dEtat par rapport lancienne notion plus politique de souverainet nationale. La distinction entre les deux points de vue politique et juridique est souvent avance par les auteurs de lpoque (R. Carr de Malberg, op.cit, T.1, p. 15 et M. Hauriou, La souverainet nationale, Paris, Sirey, 1912, p. 26), mais elle porte largement faux car les deux points de vue sont invitablement entremls : la notion rvolutionnaire de souverainet nationale tait aussi une construction juridique et la thorie de lEtat-personnification de la nation est btie sur une conception politique du pouvoir. En outre, v. pour comp. comment sest difie la notion de souverainet dEtat avec la notion de souverainet du parlement en Grande Bretagne avec J. Bell, Que reprsente la souverainet pour un britannique ? , Pouvoirs, 1993, n67, spec. pp.115-116 et comment, en Allemagne, la problmatique de la souverainet est moins dcisive, avec H. Quaritsch, La souverainet de lEtat dans la jurisprudence constitutionnelle allemande , Cahiers du Conseil constitutionnel, 2000, n9, pp. 99ss. 45 M. Troper, Pour une thorie juridique de lEtat, Paris, PUF, 1994, p. 8 et La Constitution de 1791 aujourdhui , op.cit, pp. 10ss. Sur la continuit constitutionnelle de nos principes, v. aussi G. Vedel, La continuit constitutionnelle en France de 1789 1989 , RFDC, 1990, 1-2, pp. 5ss.

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Un objection dordre textuel et contextuel tout dabord qui est la plus immdiate. On peut faire remarquer que nulle part ne sont mentionns dans notre Constitution les termes de souverainet et personnalit de lEtat. Cette ventuelle objection peut sappuyer en outre sur lide, parfaitement juste, que la Constitution est un texte porte interne qui ne constitutionnalise pas ces notions porte externe. Mme si notre Constitution est le texte fondamental qui dtermine le comportement de la France vis vis du droit international46, elle concerne en priorit lorganisation et la rpartition nationales des pouvoirs et donc de faon extrmement limite les relations de lEtat franais avec lextrieur. Qui plus est, lorsquil sest intress ces relations extrieures, le constituant sest efforc avant toute chose, dans ce souci de rpartition interne des pouvoirs, de dsigner les diffrentes autorits qui seront tour tour sollicites pour entretenir ou dvelopper ces relations extrieures. Cette rpartition des aptitudes lgales en matire internationale entre les autorits internes ne concerne donc pas les notions de personnalit et de souverainet tatiques ou alors de manire trs indirecte, car, par l mme, sont dsigns ceux qui seront considrs au plan extrieur comme les organes ou les reprsentants de lEtat, personne morale. Du mme coup, puisque lon considre que la Constitution de 1958 ny fait que trs peu allusion, il peut paratre galement logique que la jurisprudence du Conseil constitutionnel naborde pas non plus les rpercussions de la construction europenne sous langle de la personnalit et la souverainet de lEtat franais mais principalement sous langle de sa souverainet interne. Mais cet argument qui peut sembler trs probant ne rsiste pas, nous semble-t-il, la critique. Dabord parce que si les commentateurs saccordent considrer que la souverainet de la France est vise aux alinas 14 et 15 du Prambule de 1946, cette notion ny est pourtant pas plus voque directement. Et cela dmontre que ce ne sont pas les termes eux mmes qui sont importants mais, comme toujours, la signification quils reclent et que linterprtation doit permettre de faire ressortir. En outre, ce nest pas non plus un argument pleinement convaincant dans la mesure o certaines notions expressment utilises dans la Constitution de 1958 ont justement, comme nous nous efforons de le montrer, une signification historiquement et doctrinalement lies avec celles de souverainet et de personnalit de lEtat. Si bien quen ralit, le vrai problme dinterprtation qui sest pos rside dans le fait que lon a cherch la reconnaissance de la souverainet externe de lEtat franais en dissociant celle-ci de sa souverainet interne et donc exclusivement travers les quelques dispositions constitutionnelles portant sur les relations extrieures de la France. Aussi a-t-on trs souvent occult le fait que les dispositions porte interne peuvent aussi consacrer cette ide. On peut soutenir une seconde objection, dordre historique et mthodologique, selon laquelle il ny a pas quune seule et unique tradition publiciste franaise mais tout un ensemble de courants qui ont forg des concepts aux significations diffrentes et donc des justifications diverses. On peut objecter aussi, de faon plus radicale, que, de toutes faons, on ne peut pas interprter les termes dune Constitution au regard dune tradition doctrinale, quelle quelle soit. Expliquer la Constitution de 1958 en fonction de cette seule tradition serait donc la fois commettre une absurdit intellectuelle et lui attribuer tort un vritable caractre normatif. En ralit, on a dj dit en introduction quil ne sagit pas de tenir cette tradition pour normative, exclusive, suprieure ou intransgressible, mais simplement de considrer comme possible de livrer une interprtation de la Constitution en fonction de notre tradition la plus constante et de la thorie gnrale qui en rsulte car elles forment un fond commun de sur-dtermination du texte constitutionnel47. Et ces rserves tant poses, on peut faire remarquer que les rdacteurs de la Constitution de 1958 sont rests dautant plus
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E. Zoller, Droit des relations extrieures, Paris, PUF, 1992, p.14. Au sens dfini par G. Timsit, Les noms de la loi, Paris, PUF, Les voies du droit, 1991, pp. 152ss.

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tributaires, nous semble-t-il, de cette conception doctrinale quaucune volont de rupture ne semble stre manifeste lgard de cette thorie de lEtat et de la souverainet nationale et que la Constitution de 1958 a t rdige trs rapidement, donc sans faire un bilan ni une analyse approfondie des principes. Certes, le rgime de lEtat a connu un bouleversement certain avec linstauration de la Vme Rpublique48, mais sans que soient rellement affectes les bases sur lesquelles sappuie le texte constitutionnel lui-mme. Cest le fonctionnement du rgime et de la Rpublique que lon voulait modifier et non pas les valeurs matrielles essentielles sur lesquels elle repose. 20-Par voie de consquence, il parat possible et pensable de considrer que notre Constitution actuelle consacre tout la fois la personnalit et la souverainet de lEtat franais en mme temps que sa souverainet interne, aussi bien travers les dispositions du bloc de constitutionnalit portant sur la souverainet nationale (b) que dautres plus diverses de la Constitution (c). Prcisons toutefois que lon ne peut prtendre une analyse exhaustive de chaque disposition et qu titre dexemple, on a prfr privilgier ltude des articles les plus problmatiques pour notre interprtation. b-Lexemple de deux articles invoquant expressment la souverainet nationale : les articles 3 de la Dclaration de 1789 et de la Constitution de 1958 21-On se bornera prendre le cas des deux dispositions 3 et on laissera de ct, pour une interprtation similaire, larticle 4 de la Constitution de 1958. Larticle 3 de la Dclaration de 1789 dispose que Le principe de souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment et, dans une version lgrement diffrente, larticle 3 de la Constitution de 1958 dclare que La souverainet nationale appartient au peuple qui lexerce par ses reprsentants et par la voie du rfrendum. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut sen attribuer lexercice . A priori, comme de trs nombreux commentateurs lont remarqu, les auteurs de ces deux textes ont pareillement vis ici la souverainet interne et cherch identifier le titulaire du pouvoir souverain dans lEtat. Dans une lecture devenue assez courante, on oppose dailleurs ces deux articles avec les deux alinas 14 et 15 du Prambule de 1946 qui feraient, quant eux, rfrence la souverainet de lEtat franais au sens de la souverainet externe. Lalina 14 indique que La Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforme aux rgles du droit public international. Elle nentreprendra aucune guerre dans des vues de conqute et nemploiera jamais ses forces contre la libert daucun peuple . Lalina 15 dispose quant lui que Sous rserve de rciprocit, la France consent aux limitations de souverainet ncessaires lorganisation et la dfense de la paix . Cette interprtation est base sur lide, on la dit, que seules les dispositions consacres spcifiquement aux relations extrieures de la France parlent de la souverainet externe de la France. 22-Toutefois, et sans mconnatre la porte plus externe des deux alinas du Prambule de 46, on peut relire aussi les deux premires dispositions en tenant compte de la faon dont, en France, on a le plus souvent envisag la souverainet nationale comme tant lie la personnalit et la souverainet de lEtat. Aussi bien, dans ce cas, on peut faire valoir que la personnalit et la souverainet de lEtat sont sous-jacentes ces textes ds lors que lide de souverainet nationale en France a une signification tatique indniable qui lui est
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Sur ce point D. Maus, La notion de Constitution sous la Vme Rpublique , 1789 et linvention de la Constitution, op.cit, pp. 235-248. Sur la persistance de la thorie franaise de la personnalit de lEtat v. B. Delcros, Lunit de la personnalit, op.cit, pp. 3ss.

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consubstantielle. Il en rsulte qu travers la reconnaissance constitutionnelle de la souverainet nationale, cest chaque fois, la personnalit et la souverainet de lEtat franais qui sont galement consacres ; que la souverainet externe de lEtat franais est reconnue en mme temps que la souverainet nationale, mme lorsque celle-ci renvoie en priorit son aspect interne49. Il est vrai que lon pourrait rserver le cas de larticle 3 de la Dclaration de 1789 puisquil a t introduit une poque o ntait pas pleinement formalise la thorie franaise de la personnalit et la souverainet de lEtat, au sens tudi plus haut, mais vrai dire, rien nempche de lui confrer aujourdhui cette signification plus tardive. Cest pourquoi il nest donc nullement surprenant, selon nous, que le Conseil constitutionnel fasse rfrence aux articles 3 lorsquil envisage une atteinte la souverainet de lEtat franais. Cest au fond ce quindique trs justement O. Beaud dans un de ses remarquables articles consacrs lintgration europenne en posant que la souverainet de lEtat franais, que son taticit, est invitablement prsuppose par la Constitution50. En faisant remarquer cela, O. Beaud sinspire cependant, sur ce point prcis, de certaines thories allemandes de lEtat quil transpose en France pour interprter notre propre texte constitutionnel51. Or cest justement le seul aspect qui rend son interprtation plus fragile car considrer que la souverainet de lEtat est prsuppose par ce type de disposition est une interprtation qui na pas besoin de se fonder sur les doctrines allemandes de lEtat et qui peut beaucoup plus facilement, et peut-tre plus logiquement -au regard du travail dinterprtation de notre Constitution comme de la thorie de lEtat en gnral-, tre dduite de notre tradition publiciste franaise. Il en ressort ainsi quelques nuances fortes, qui ont toujours oppos la doctrine franaise et la doctrine allemande, puisque lon ne parlera pas dtaticit mais de la notion de personnalit de lEtat franais comme tant la personnification juridique de la nation. Par voie de consquence galement, le rapport entre la personnalit et la souverainet de lEtat franais avec la notion de souverainet nationale ne doit pas tre pens comme un rapport logique dantriorit ou de pr-condition (doctrine allemande) mais sous le signe dun rapport consubstantiel et immdiat (doctrine franaise). La nation nexiste pas sans sa personnification par lEtat et lEtat nexiste comme Etat que par le biais de cette personnification de la collectivit nationale. LEtat franais est une personne juridique car il sidentifie la collectivit nationale souveraine. Ce qui signifie dans notre tradition franaise que la souverainet de lEtat, personne morale, est la souverainet de la nation et que lon vite ainsi ce fameux pige du dualisme de la souverainet entre souverainet de lEtat et
Cette lecture a dj t envisage comme possible, semble-t-il, et rejete pour plusieurs raisons. La premire serait que contrairement larticle 4, les dbats pralables la Constitution nindiquent rien sur ce point. Mais cest un premier argument trs faible car on sait quel point les travaux ont t mens sans publicit et de faon trs rapide. La seconde raison serait que lorsque la souverainet nest pas qualifie de nationale, on vise la souverainet de lEtat si bien qu a contrario, larticle 3 ferait donc uniquement rfrence la souverainet interne. Toutefois larticle 4, qui est reconnu comme envisageant les deux souverainets, parle bien lui aussi de souverainet nationale. Une troisime raison est de dire que le Conseil ne vise pas larticle 3 quand il se demande si un trait est contraire la souverainet nationale. Cet argument, comprhensible en 1991, ne tient plus aujourdhui puisque depuis 1992 le Conseil constitutionnel vise systmatiquement les deux articles 3 du bloc de constitutionnalit. Enfin la dernire raison est peut-tre la plus certaine : on peut craindre de favoriser ainsi le clan des souverainistes . Il est vrai que les dfenseurs inconditionnels de la souverainet de lEtat franais peuvent se prvaloir de ce type de lecture en esprant par ce biais freiner ou stopper un peu plus lintgration europenne. Mais, quand bien mme on sexpose une telle manipulation, on ne peut pour autant mconnatre la signification de nos dispositions constitutionnelles. Par ailleurs, utiliser notre interprtation de cette faon serait mconnatre en mme temps les effets rels attachs cette interprtation qui en aucune manire ne vise sopposer au processus dintgration europenne mais simplement le penser en fonction de nos principes fondamentaux. 50 V. La souverainet de lEtat, le pouvoir constituant et le Trait de Maastricht , op.cit, pp. 1045ss. 51 Ibid, pp. 1045ss. Au demeurant nous voudrions dire combien nous sommes redevables de la lecture des travaux de cet auteur qui non seulement livrent un clairage remarquable sur lhistoire et lactualit de cette question, mais en plus, donnent lieu llaboration dune vritable thorie de la Constitution et de lEtat. V. ainsi galement La Puissance de lEtat, op.cit, p.208 et 462, Fdralisme et souverainet. Notes pour une thorie constitutionnelle de la Fdration , RDP, 1998, 1-3 (114), pp. 83-122 et LEurope entre droit commun et droit communautaire , Droits, 1994, n14, pp. 15ss.
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souverainet nationale, mais aussi de la personne de lEtat par rapport la collectivit nationale. Dit autrement peut-tre : la nature tatique de lEtat franais est inhrente notre conception de la souverainet nationale. c- Les autres dispositions du texte constitutionnel 23-Pour tre plus rapide on laisse de ct les dispositions sans doute les plus videntes comme les deux alinas du Prambule de 1946 ainsi que les articles 53 al. 2, 88, 88- 1 et 88-2 de la Constitution52. En voquant les relations de la Rpublique avec la juridiction internationale, lUnion europenne ou avec dautres Etats, cest lvidence une relation dEtat qui est envisage et donc le comportement de lEtat franais en tant que personne morale et souveraine, sujet du droit international. 24-Dautres dispositions, plus diverses, sont intressantes relever et amneraient le mme type de commentaire. Ainsi en est-il des articles 5, 11 et 16 qui voquent galement, selon nous, la personnalit et la souverainet de lEtat. Mais on va sarrter seulement au dernier alina de larticle 89, dont on sait quel point il est dcisif puisquil concerne la question fondamentale de la rvision. Il dispose que La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut faire lobjet dune rvision . Deux lectures diffrentes ont t donnes dernirement propos de ce dernier alina. La premire lecture (G. Vedel, F. Luchaire) est de considrer, comme le texte lindique expressment, que la seule condition qui simpose au pouvoir de rvision est une forme particulire de gouvernement, laquelle est donc rpublicaine. La seconde lecture (O. Beaud) est daffirmer quau-del du respect de cette forme de gouvernement, le dernier alina de larticle 89 prsuppose ncessairement le respect de lEtat franais en tant quil est la condition logique et historique de toute forme de gouvernement53. Cest faire valoir, comme on le disait plus haut, la nature tatique de lEtat comme pr-condition de ce type de disposition. Une troisime lecture peut en fait tre propose, qui est assez proche dans ses conclusions de celle dO. Beaud, mais qui est base encore une fois sur les notions fondamentales issues de notre tradition publiciste. Le gouvernement rpublicain sest instaur en France, comme le rappelait M. Viala54, par raction la monarchie et donc comme traduisant avant tout le refus de confier le pouvoir entre les mains dun seul. Il sagissait de proposer une forme de gouvernement particulire, mais qui plus est, selon nous, telle quelle senracine ncessairement dans la doctrine franaise de la souverainet nationale car elle rompait avec toute ide didentit entre lEtat et le monarque55. Expliquons ce point plus prcisment. Ces relations sont dlicates tablir car elles associent une forme de gouvernement (rpublicain) avec une forme dEtat (base sur la souverainet nationale). La Rpublique signifie une forme de gouvernement, une forme dexercice du pouvoir qui nest pas monarchique. La notion de souverainet nationale indique, quant elle, qui appartient, ou, plus justement, qui est attribu de faon inalinable et imprescriptible car ce nest pas un bien-, le pouvoir souverain afin de constituer lEtat comme personne juridique. Lide de
Par ex. lart 88 du titre XIV : La rpublique peut conclure des accords avec des Etats qui dsirent sassocier elle pour dvelopper leurs civilisations et lart 88-1 du titre XV : La rpublique participe aux Communauts europennes et lUnion europenne constitue dEtats . Lart. 88-2 cite directement de la France. 53 Par ex. La puissance de lEtat, op.cit, pp. 481ss. 54 M. Viala, La notion de Rpublique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, 2002, pp. 4ss, 62 et 204ss. Cest lune de ses significations modernes car la conception classique faisait de la Rpublique la recherche du bien commun et saccommodait de nimporte quelle forme de rgime (pp. 5-6 et 202ss). La. montre galement que le Conseil constitutionnel la dfinit comme une forme de gouvernement non monarchique mais de faon assez floue (pp. 37ss). 55 J.M Ducomte, La Rpublique, Paris, Milan, (SD), p.3.
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souverainet nationale nempche pas, par principe, que la souverainet soit dlgue un monarque, mais puisque lon est dans le cadre de la souverainet nationale et non pas personnelle, ce nest que lexercice de la souverainet qui est ainsi dlgu au monarque ; et ce dernier est alors considr comme le simple reprsentant de la nation. Toutefois, le point essentiel est ailleurs : quand bien mme le monarque est considr comme simple reprsentant de la nation, la crainte dune utilisation abusive du pouvoir personnel demeure et amne dfendre lide dun gouvernement rpublicain. Plus prcisment : un rgime de gouvernement monarchique, mme difi sur la souverainet nationale, peut entraner une rification de lEtat par la personnification monarchique du pouvoir excutif. Et cest la raison pour laquelle la forme rpublicaine du gouvernement soppose tout autant la monarchie reprsentative qu la monarchie de droit divin. Souvenons-nous en effet ce que les rpublicains redoutaient avec la monarchie : une forme de gouvernement qui semble conduire la confiscation dfinitive et personnelle de la souverainet ; et le fait quen exerant le pouvoir de faon personnelle, le monarque en vienne considrer lEtat, non plus comme une personne dont il ne serait que le reprsentant constitutionnel, mais comme son bien propre dont il pourrait disposer en toute libert. Lexercice rel et concret du pouvoir sous la monarchie, mme reprsentative, avait confort cette ide que la manire dexercer le pouvoir, par le biais dun seul, faussait inluctablement le mcanisme de la reprsentation en conduisant une exagration des prrogatives du roi et une dangereuse confusion entre son intrt personnel et celui de la collectivit. La monarchie a pu tre considre ce moment l comme suscitant un abus invitable de la part du monarque car toujours enclin traiter lEtat et la collectivit nationale comme tant son patrimoine.56 Inversement ds lors, avec la forme du gouvernement rpublicain, est dfendue une faon dexercer le pouvoir qui est ncessairement limite et qui empche la drive vers le despotisme et la rification de la nation et donc de lEtat. Bref, travers la dfense de lEtat rpublicain, cest la dfense de la souverainet nationale qui est tout simplement en jeu et donc celle de lEtat franais. Certes, nous noublions pas que la Rpublique demeure une catgorie juridique peu dtermine57 et riche de plusieurs significations, mais elle signifie aussi, indirectement, lEtat entendu strictement comme personnification de la nation. La Rpublique est envisage ici comme une forme de gouvernement mais qui prsuppose ncessairement une forme dEtat institutionnalis ; laquelle au regard de notre tradition est fonde sur sa personnification de la collectivit nationale souveraine. Et par voie de consquence, la forme rpublicaine du gouvernement rserve au dernier alina de larticle 89 prsuppose, -ici le terme a toute sa place- la personne Etat identifie la nation.

25-Arrivs au terme de cette trs brve interprtation du texte constitutionnel, on

retient donc cette double ide : dabord que cest la fois la souverainet de lEtat et dans lEtat qui sont reconnues travers les notions de souverainet nationale et de gouvernement rpublicain et, ensuite, que la personnalit de lEtat est chaque fois inhrente ces reprsentations. Or, si lon admet que, conformment notre tradition publiciste la plus influente mais aussi la thorie gnrale de lEtat qui en rsulte, les principes de personnalit et de souverainet de lEtat franais sont inhrents aux notions constitutionnelles de souverainet nationale et mme de Rpublique franaise, quels effets faut-il y attacher ? Et surtout dans la perspective internationaliste qui nous occupe, est-ce que cela implique des
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Ibid, p.10. D. Lochak, note sous la dcision du CE du 21/7/1970, JCP, I, 1971, n16672 et toujours M. Viala, op.cit, pp. 18ss.

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consquences particulires face linternationalisation et leuropanisation croissantes de certains domaines du droit franais ?

III Implications de cette lecture face lintgration europenne 26-La premire consquence immdiate est la reconnaissance du caractre constitutionnel de ces deux notions. Cette constitutionnalisation a donc invitablement certaines implications qui ne sont pas ncessairement nouvelles mais amnent clairer certains aspects de la jurisprudence du Conseil constitutionnel quant aux limites poses linternationalisation (a) et prendre parti sur les conditions dans lesquelles peut seffectuer cette internationalisation (b). Dans la logique o lon sest plac, on se propose en effet de montrer que linterprtation qui vient dtre expose est peut-tre la mieux mme de fournir son soubassement doctrinal une jurisprudence bien connue et quelle permet galement de verser quelques pices supplmentaires au dossier du transfert de la souverainet et de la construction europenne. a-Rpercussion sur ltude des limites poses par le Conseil constitutionnel linternationalisation du droit et notamment lintgration europenne. 27-La lecture propose de la Constitution a pour premire consquence, on la dit, la constitutionnalisation des notions de souverainet et de personnalit de lEtat. De ce fait, elles rentrent ncessairement dans le contrle de constitutionnalit des engagements internationaux effectu par le Conseil constitutionnel au titre des articles 54 et 61 de notre Constitution et ont alors certainement leur place dans son apprciation des limites linternationalisation du droit interne franais. Or dans ses diffrentes dcisions portant sur cette question, le Conseil constitutionnel a pos un principe fondamental de respect de la souverainet nationale par les engagements internationaux de la France. Il sagit du ncessaire respect des conditions essentielles de lexercice de la souverainet nationale (22 mai 1985, Protocole n6 additionnel la Convention europenne des droits de lhomme). Dans le cadre limit imparti cette tude, on va ds lors se borner commenter cette limitation gnrale la lumire de notre interprtation. On va donc uniquement mettre en perspective la logique thorique globale qui sous-tend la rserve constitutionnelle relative la souverainet nationale avance par le Conseil sans envisager autrement cette question que par lexploration de nos propres principes fondamentaux. 28-Tout dabord, on se permet de rinsrer la problmatique unissant les notions de souverainet nationale et souverainet de lEtat franais. Le principe de souverainet nationale est au coeur de la jurisprudence du Conseil, non seulement bien entendu parce quil est lexpression consacre par les dispositions fondamentales de notre Constitution, mais aussi parce quil voque de faon consubstantielle la souverainet de lEtat franais. La souverainet nationale nest pas de faon exclusive la souverainet interne dsignant qui est le titulaire en France du pouvoir souverain, elle est le signe, lindice de la souverainet et de la personnalit de lEtat. En raison de ce lien, elle est ncessairement et, par principe, inalinable58, car cest une inalinabilit qui est tout simplement la condition dexistence de la France comme Etat, personne morale et souveraine. Par voie de consquence, sil y a transfert, atteinte aux conditions essentielles dexercice de la souverainet nationale par le
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Dj spcialement remarqu et mis en exergue par E. Zoller, Droit des relations extrieures, op.cit, p. 289.

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biais dengagement international, il y a alors atteinte la souverainet de lEtat qui cesserait dtre souverain mais qui cesserait aussi, bien entendu, dtre une personne morale car il ne serait plus institutionnalis. A travers la limite gnrale pose par le Conseil constitutionnel, il sagit donc dune rserve de souverainet et de personnalit de lEtat qui correspond tout autant ses aspects interne quexterne. Par l-mme, on ne saurait accuser trop rapidement le Conseil dentremler les notions diffrentes de souverainet interne et externe quant il se rfre lide dune atteinte la seule souverainet nationale puisque lon peut considrer que toute atteinte la souverainet nationale signifie une atteinte la souverainet de lEtat franais. 29-Or si tel est le cas, il est dautant plus intressant de percevoir la porte de lide datteinte lexercice de la souverainet nationale. Si une telle formulation est parfaitement lgitime, elle rvle aussi les limites de la dissociation exercice/existence de la souverainet et la faon dont les atteintes au premier (exercice de la souverainet) peuvent se rpercuter sur la seconde (existence de la souverainet). Ce recours la notion du ncessaire respect de lexercice, et non de lexistence, de la souverainet peut tonner puisque cest apparemment lexistence de la souverainet ellemme que lon ne doit pas porter atteinte et non pas vraiment ses conditions dexercice. On peut en effet penser quil est tout fait possible de transfrer une partie de lexercice de la souverainet une entit extrieure ds lors que cest la souverainet elle-mme qui est intransfrable de cette faon et qui reprsente la limite linternationalisation ou leuropanisation du droit interne franais.59 Et a priori, cest bien un exercice de la souverainet qui est ainsi partag ou entirement dlgu par trait international, et non pas la souverainet elle-mme. Sinon on ne parlerait mme plus dexercice de la souverainet ni dEtat souverain puisquil y aurait justement transfert de la souverainet et pas seulement de son exercice ; moins de retomber dans laporie que suscite la vieille ide de partage ou de divisibilit de la souverainet en droits souverains. Aussi bien lorsque lon voque actuellement lide dune souverainet relative, restreinte ou partage60, ces termes nous semblent rellement inexacts car il vaudrait mieux parler dexercice partag, restreint ou dlgu de la souverainet61. Comme beaucoup lont remarqu, cest ce que traduit de faon nettement plus judicieuse la notion de transferts de comptence car on voque ainsi le fait que lEtat transfre partiellement lexercice dune comptence, lexercice du pouvoir souverain sur certains domaines de comptence mais non pas ces domaines eux-mmes62. Lexpression semble avoir peu de sens autrement ou alors suscite les mmes impasses thoriques que celles du transfert de souverainet. Et plus prcisment dit, si on remonte la chane de nos concepts, on peroit la logique de cette dissociation entre exercice et existence de la souverainet
V en ce sens, la rdaction de la dcision de 76 (dcision 76-71 DC du 30 dcembre 1976, Assemble europenne) o le Conseil constate que llection du Parlement europen au suffrage universel na pas pour effet de crer ni une souverainet ni des institutions dont la nature serait incompatible avec le respect de la souverainet nationale . 60 Contra par ex. linterprtation de M. Viala, op.cit, p.131 et de B. Cubertafond, Souverainet en crise ? , RDP, 1989, p.1288. 61 On remarquera dailleurs que dans son clbre arrt du Vapeur Wimbledon, la Cour permanente de Justice internationale parle galement de lexercice des droits souverains (dcision 17 aot 1923, CPJI, srie A, p.25). 62 Do, nous semble-t-il, la rdaction maladroite mais comprhensible de lalina 15 du Prambule de 1946 selon lequel Sous rserve de rciprocit, la France consent aux limitations de souverainet ncessaires lorganisation et la dfense de la paix . Il ne peut sagir que dune limitation de lexercice de la souverainet sagissant de ces domaines particuliers mais qui peut ventuellement retentir sur lexistence mme de la souverainet. En outre, est galement employ le terme de transfert de comptences qui renvoie bien un transfert dexercice au sens interniste du terme cest--dire quil y a transfert une entit extrieure de laptitude qui tait reconnue certaines autorits nationales dexercer leur pouvoir dans tel domaine dtermin. Toutefois tout dpend l encore de la signification que lon accorde au terme comptence. V par exemple pour une autre interprtation E. Zoller, Droit des relations extrieures, op.cit, p.289, qui semble-t-il assimile le transfert de comptence un transfert de la souverainet elle-mme.
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nationale : la nation ne pouvant exercer par elle-mme la souverainet ou ne pouvant exister sans cette dlgation/reprsentation- a dlgu lexercice de cette souverainet ses reprsentants qui ont dcid de le dlguer en partie une autre entit laquelle ils participent. Il en rsulte ainsi que la jurisprudence du Conseil nous semble tre base sur lapplication du principe fondamental de dissociation entre le sige -ou le fondement- de la souverainet et son exercice. Cette dissociation qui est lorigine du systme moderne reprsentatif tait dj matrise par les rvolutionnaires de 1789, mais na pu tre dfinitivement consacre qu partir de 1792 avec la fin de la monarchie en France63. Mais, ceci pos, puisque le fait de transfrer lexercice de la souverainet dautres organisations ou entits extrieures ne veut pas dire divisibilit ou alination de la souverainet elle-mme, on pourrait alors en conclure que tout transfert de lexercice ne porte pas atteinte la souverainet nationale -et de lEtat- et donc ne devrait susciter que des difficults dordre pratique et non pas constitutionnel. Or cest ce point prcis que les donnes internationales du problme compliquent laffaire : il nest nullement assur que la dissociation existence/exercice soit une garantie de sauvegarde de la souverainet nationale en cas dinternationalisation des comptences dun Etat car cette internationalisation, dans le cadre de la construction europenne par exemple, ne respecte plus le principe fondamental de la reprsentation nationale. Et du mme coup, cette atteinte aux conditions dexercice de la souverainet nationale retentit invitablement sur lexistence de cette souverainet. On ne saurait oublier en effet que la dissociation classique entre sige et exercice de la souverainet connat des limites essentielles qui sont lies la thorie moderne de la reprsentation. Ne pouvant se dployer ou mme exister suivant les diffrentes thses des auteurs que lon ne reprend pas ici64- que par le biais de sa dlgation et le phnomne de la reprsentation, la souverainet nationale est ncessairement dpendante des conditions particulires de son exercice. Et comment ne pas voir combien ceci est dautant plus frappant, et surtout peut devenir problmatique, quand lexercice du pouvoir souverain est confi une autorit extrieure ou trangre ? Peut-on ainsi considrer que la souverainet nationale puisse subsister quand elle est exerce par une autorit internationale ? Autant en droit interne, la dissociation peut tre quasiment complte entre sige et exercice de la souverainet, autant en droit international, un exercice important de la souverainet par une autorit trangre est inconcevable sous peine de dissoudre la souverainet de lEtat65. Dans lordre interne franais, le seul exercice que doit conserver le peuple -ou la nation- est le pouvoir constituant originaire qui, on la vu, ne peut tre exerc que par lui sil veut demeurer une collectivit libre et autonome, traduction directe tout la fois de sa personnalit juridique et de sa souverainet. En revanche, les autres pouvoirs et fonctions peuvent tre parfaitement dlgus aux reprsentants de la nation, mais condition quil sagisse bien de reprsentants. Le systme reprsentatif sest en effet labor, on la dit, en symbiose avec le principe dinalinabilit de la souverainet nationale. Dans lordre international, la dissociation complte entre un exercice international et un sige national de la souverainet a donc des rpercussions directes sur lexistence de la souverainet car le pouvoir souverain nest justement pas exerc par un reprsentant de la nation. Telle est par exemple la situation des Etats fantoches ou des Etats en cours de reconstruction dont lexercice des comptences est confi une organisation internationale. On pourrait parler de souverainet virtuelle ou fictive cest--dire dune souverainet qui est considre comme existant fictivement sous une forme
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M. Troper La souverainet , op.cit, pp.253-254. V. sur ce point P. Brunet, Vouloir pour la nation. Le concept de reprsentation dans la thorie de lEtat, Paris, Bruylant et LGDJ, 2004. 65 V. sous une autre prsentation X. Prtot, Le principe , op.cit, pp. 43-44.

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nationale mais qui est exerce concrtement par des autorits internationales, non reprsentatives de la nation, et donc qui nexiste plus comme telle66. Dans ce cas, on a en effet affaire des entits politiques non souveraines et/ou non tatiques suivant la conception que lon se fait de lEtat dans son rapport avec la souverainet. Force est alors de constater que la dissociation fondamentale entre sige et exercice de la souverainet na t fonde de manire dfinitive en France quen accord avec une thorie moderne de la reprsentation nationale que lon doit respecter si lon veut tre logique avec la comprhension du concept et fidle notre tradition doctrinale dans linterprtation de notre Constitution. Du mme coup cette dissociation ne sapprcie pas de la mme faon en droit interne et international car il y a ncessairement des limites poses au transfert par trait de lexercice de la souverainet dans certains domaines si cette souverainet nest pas exerce par un reprsentant redevable devant la nation -ne serait-ce que par le biais des lections. Bref, il en ressort que lune des questions dcisives poses par linternationalisation est de savoir si les reprsentants de la nation quels quils soient- conservent un certain contrle sur lexercice international de la souverainet nationale. Et le Conseil constitutionnel tmoigne dune telle prise de conscience, nous semble-t-il, quand il a rappel dans sa dcision de 1976 (30 dcembre 1976, Election de lAssemble europenne au suffrage universel direct) la ncessit que le systme reprsentatif national soit prserv, car il ne sagit pas dune condition subsidiaire mais dun lment fondamental du respect de lexercice dlgu de la souverainet nationale. Et au del de tout ce qui pourrait tre nuanc ou diffremment signifi, tous ces lments dinterprtation convergent pour prendre acte du caractre adquat de son contrle : il a parfaitement raison dinsister sur le respect des conditions essentielles lexercice de la souverainet nationale, et non lexistence de cette souverainet, car sil ne peut y avoir transfert que de lexercice de la souverainet, il nen demeure pas moins que les conditions et la nature de ce transfert retentissent sur lexistence mme de la souverainet nationale. Des conditions de cet exercice dpend aussi la prservation de la souverainet. 30-Partant de l, enfin, quand bien mme on ferait ainsi le lien entre exercice et existence de la souverainet nationale, demeure le point de savoir ce qui est contraire ces fameuses conditions essentielles lexercice de la souverainet nationale. Le problme des limites poses linternationalisation du droit interne devient en effet particulirement complexe penser au regard de la thorie comme de la pratique. Le Conseil constitutionnel agit casuistiquement et sans avoir encore donn la clef dune approche thorique globale du problme. Ce nest dailleurs pas son rle en tant que juge et il voudra dautant moins lassumer quil sincline automatiquement devant tout exercice du pouvoir constituant quil soit exerc par le peuple ou par le Congrs (2 septembre 1992, Maastrict II). Toujours est-il quil a t conduit dfinir au cas par cas ces limites. Il a dabord tabli dans sa dcision de 1985 (22 mai 1985, prcite ) que les conditions essentielles lexercice de la souverainet nationale englobaient trois lments apparemment htrognes: le respect des services publics, les droits fondamentaux et la continuit de la Nation. Sans sy attarder on peut souligner que lon retrouve sans surprise la rserve de souverainet de lEtat. Si on laisse de ct la garantie des droits aujourdhui diffrencie - tort selon nous, voir infra- des atteintes la souverainet, on se rend compte en effet que le Conseil tient prserver la continuit de la vie de la nation qui nest autre que la continuit de la personnalit de lEtat franais, de notre Etat en tant que personne morale et souveraine. Il en va de mme des services publics qui maintiennent leffectivit de la puissance publique et donc au fond lexercice national

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V. N. Maziaud, Linternationalisation du pouvoir constituant, op.cit, pp. 551ss.

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minimum pour que lexistence de la souverainet nationale soit prserve. Il sagit donc bien ici dune rserve de souverainet et de personnalit de lEtat lui-mme. Toutefois, elle reste trs gnrale et peut avoir des aspects formels ou matriels. Dans cette perspective, le Conseil constitutionnel a paru tablir une diffrence suivant la nature et lampleur des comptences et des domaines considrs. Certains domaines mineurs ne semblent pas faire de difficults et leur exercice peut, semble-t-il, tre internationalis ou europanis sans difficults. Le problme ne se poserait quavec certains domaines qui sont dune ampleur particulire comme la monnaie, la dtermination des conditions dentre des trangers ou encore lexclusivit des pouvoirs oprationnels de lEtat (22 mai 1985, prcite ; 25 juillet 1991, Convention dapplication des Accords de Schengen ; 22 janvier 1999, Trait portant statut de la Cour pnale internationale). Il ne sagit pas cependant pour le Conseil constitutionnel dinterdire les transferts dexercice portant sur ces domaines, car ils sont lexpression de la volont souveraine de lEtat, mais simplement de veiller ce que ces transferts prservent la souveraine nationale. Il a donc fix des limites formelles qui permettent, selon lui, de maintenir le pouvoir souverain de dcision de lEtat dans ce type de transfert. Ces critres formels sont l aussi tablis de faon ncessairement casuistique et prennent des formes diffrentes suivant les modalits inscrites dans les diffrents traits concerns. On retrouve par exemple la possibilit dune clause de dnonciation, le respect de la rgle de lunanimit ou lexistence dun pouvoir de rvision du trait par la France (25 juillet 1991, prcite; 31 dcembre 1997, Trait dAmsterdam, Union Europenne). A contrario, leur absence signifie quil y atteinte la souverainet nationale et ncessit de rviser la Constitution. Chacune des ces limites appelle des commentaires pousss car techniquement il nest pas certain quelles remplissent le rle quelles sont appeles jouer. Il nen demeure pas moins que, globalement, le principe fondamental rig par le Conseil constitutionnel est que lEtat franais puisse conserver une possibilit dexercer en commun ses comptences ou une certaine latitude pour se dsengager du trait qui en opre le transfert. Aussi bien, selon le Conseil, si ces conditions sont respectes, lEtat franais peut, semble-t-il, internationaliser ou communautariser lexercice de toutes ses comptences tout en restant un Etat souverain. Cette utilisation combine des critres formels et matriels est utile et au fond peu conteste, du moins dans son principe. Elle peut cependant tre interprte dune faon qui suscite la rflexion. Peut-on en effet en conclure partir de l que le Conseil constitutionnel consacre tout autant une conception matrielle que formelle de la souverainet ? Est-ce bien certain ? Existe-t-il rellement un contenu matriel indisponible de la souverainet nationale ou un ensemble de droits souverains particuliers si lon veut reprendre la vieille expression ? Certes le Conseil constitutionnel fait une diffrence entre des matires secondaires et dautres domaines qui sont dune importance et dune ampleur telles que sont requises des conditions formelles dexercice pour que la souverainet nationale ne soit pas atteinte. Ici intervient sans aucun doute un critre matriel mais qui nous semble tre dordre plus pragmatique que de principe et li aux textes dont le Conseil est saisi. Et, du reste, il nen demeure pas moins que lexercice de la souverainet sur des domaines considrs comme majeurs peut tre transfr sans relle difficult sil se fait dans des conditions permettant le respect de la libert et lindpendance minimales de lEtat. Cest pourquoi, il semble bien que ce qui est le plus important est moins la nature ou lampleur des domaines affects par linternationalisation ou lintgration europenne que le respect en dernier ressort dune certaine indpendance dcisionnelle de lEtat et dun exercice minimum de sa souverainet. Cest lautonomie de dcision de la France qui est fondamentale quant lexercice de sa souverainet sur tel domaine de comptence ; cette autonomie qui la caractrise comme Etat indpendant et

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comme nation souveraine, et qui ncessite un contrle effectif sur lensemble de son territoire. Si, par ailleurs, il y avait rellement un contenu substantiel irrductible de la souverainet, cela ne signifierait-il pas quil nest pas transfrable, aucune condition dexercice ? Ce qui est indisponible nest-ce pas alors moins les domaines de comptences que la faon de les exercer ? Il ny a donc pas encore de mise en lumire dun contenu indisponible, mais seulement dune faon indisponible de transfrer et dexercer des comptences. Le problme particulier que posent ces grands traits rside en effet moins dans le transfert de telle ou telle matire ou domaine que dans le fait que lEtat permet dans telle matire particulire lexercice direct, voire oprationnel, dun pouvoir supra-national. Certes la condition deffectivit de lexercice minimum de la capacit dcisionnelle de la France renvoie un lment matriel car elle suppose des moyens concrets et oprationnels pour tre garantie mais, l encore, cela ne signifie pas ncessairement que la France ne puisse transfrer lexercice partiel de ses comptences sur des domaines comme la dfense ou la scurit ; cela implique seulement quelle puisse garder une libert minimale de dcision en de tels domaines. 31- Bien entendu, une telle lecture correspond la dissociation classique entre sige et exercice de la souverainet, voque prcdemment, et cette conclusion nest quune proposition dinterprtation base sur notre argumentation de dpart67. On voit bien dailleurs que lon peut parfaitement renverser les termes du problme suivant que lon insiste sur la nature du domaine vis ou la nature de la comptence exerce. Encore faut-il se rappeler que, quelle que soit au fond lapprciation que lon a de ces limites, tout le monde sait bien quelles sont chaque fois dpasses et contournes par le biais dune rvision constitutionnelle. Sinclinant devant le caractre souverain du pouvoir constituant, le Conseil constitutionnel admet ces rvisions mme si elles drogent aux articles consacrant la souverainet nationale et considre quen tout tat de cause il na pas comptence pour dire jusquo peut aller le pouvoir de rvision (2 septembre 1992, prcite). La question, dj trs largement discute dans le cadre de la construction europenne, se pose alors de savoir si on peut continuer modifier significativement notre Constitution et porter ainsi atteinte la souverainet nationale. Et si oui, de quelles faons ? Dans un cadre si limit, on ne peut envisager tous les aspects du problme. On va donc abandonner les questions relatives la rvision car dj trs dbattues- et privilgier un autre angle dattaque : la discussion portant sur lalination complte de la souverainet. b-Alination de la souverainet de lEtat. 32- En raison de la forme progressive et graduelle que prend la construction europenne, le dbat sest logiquement focalis sur les conditions et modalits des diffrentes rvisions qui ont eu lieu et beaucoup moins sur la possibilit dune alination dfinitive. La plupart des observateurs ont cependant paru implicitement saccorder pour dire quen tout tat de cause il y avait possibilit daliner compltement la souverainet de lEtat franais en dpit de la Constitution ou des rserves poses par le Conseil constitutionnel. Certes cette alination serait inconcevable et inconstitutionnelle si elle tait non volontaire et donc rsultait dune conqute et dune occupation. Mais elle resterait possible par le biais dune dcision volontaire de la nation toute entire ou du Congrs. Bref, si les commentateurs se sont diviss sur les conditions de lalination de la souverainet de lEtat, ils sont tous
Si cette interprtation nous semble encore valide, elle peut cependant ntre que temporaire car, avec la construction europenne, on assiste peut-tre une forme de dconstruction de la notion classique de souverainet. V. par en ce sens les remarques de J. Derrida in J. Derrida et J. Habermas, Le concept du 11 septembre. Dialogues New-York (octobredcembre 2001) avec G. Borradori, Paris, Galile, 2004, pp. 190-191. Cette dconstruction est peut-tre luvre mais pour linstant elle nest pas suffisamment aboutie pour amener une remise en question fondamentale des vieux concepts.
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daccord sur le principe dune possible et dfinitive alination volontaire. Or cette affirmation ne va pas de soi et demande en tous les cas tre discute car cest un aspect fondamental de la question, sous-jacent toute la construction europenne mais aussi toute internationalisation en gnral. On ne sinterroge donc pas sur la fameuse fixation dun seuil de souverainet partir duquel on basculerait dans un autre Etat ou une entit supranationale ; on se propose de rflchir aux conditions de possibilit et de pensabilit et aussi dimpossibilit- du principe mme dune alination dfinitive. Et pour tenter de rpondre cette dernire interrogation, il faut revenir la signification historique de ce principe afin de voir, ensuite, ce quil est devenu aujourdhui. Etudier le principe dune alination dfinitive et complte de la souverainet nest pas un pur exercice intellectuel et abstrait ; il sagit en effet de voir ce que prsuppose un tel principe pour tre compatible avec les exigences qui caractrisent notre prsent et pour en appliquer les enseignements la construction europenne en cours ddification. Historique du principe dinalinabilit 33-Il semble cet gard que lon fasse trop rapidement limpasse sur ce principe fondamental dinalinabilit de la souverainet nationale -et donc de la souverainet de lEtat franais. Or on ne saurait oublier que, telle quelle a t plusieurs fois nonce dans les textes constitutionnels depuis 1791, la souverainet nationale a pendant longtemps t considre comme totalement inalinable. On peut citer notamment larticle 1 du Titre III de la Constitution du 3 septembre 1791, larticle 25 de la Dclaration des droits incluse dans la Constitution du 24 juin 1793 ou encore larticle 1 du chapitre 1 de la Constitution du 4 novembre 1848. Seules les lois constitutionnelles de 1875 qui instaurent la IIIme Rpublique sont muettes ce sujet. On peut nanmoins considrer que ce silence est d leur caractre fragmentaire et technique, tant donn le contexte historique qui avait conduit les rdacteurs viter toute discussion sur les fondements68. Aussi bien, face cette tradition qui dans lensemble associe la Rpublique et la souverainet nationale avec la reconnaissance du principe dinalinabilit de la souverainet, une question lmentaire, et qui peut mme paratre nave, reste alors pose : le principe mme de linalinabilit de la souverainet ne soppose-t-il pas lide dalination quelle quelle soit, mme volontaire ? Nest-ce pas justement pour cela quil existe et quil a t maintes fois raffirm? 34-Pour comprendre et interprter ce principe, il parat ncessaire de retrouver sa signification historique. Dabord, il faudrait remonter au vieux principe dinalinabilit de la Couronne qui avait pour but dinterdire les transferts de royaume par achat, vente ou donation. Ce principe fut ensuite tout naturellement attribu la souverainet quand elle devint nationale. Simplement le fondement en fut modifi. Cette caractristique de la souverainet comme tant inalinable, qui tait encore pleinement reprise par R. Carr de Malberg ou A. Esmein69, signifiait en effet non seulement que la souverainet tait dfinitivement confre la collectivit nationale, mais aussi que lensemble de cette collectivit ne pouvait transfrer cette souverainet un homme ou une assemble, mme par dcision volontaire unanime, quil sagisse dune autorit interne ou externe. Nul doute en effet que lorsquil a t thoris en 1789, le principe de linalinabilit de la souverainet nationale ou populaire signifiait limpossibilit de transfrer cette souverainet aussi bien lintrieur de lEtat qu lextrieur. Certes, on combattait avant tout par ce biais toute ide de monarchie non reprsentative et lon dfendait la possibilit pour le peuple de rcuprer son pouvoir constituant pour changer librement -et donc souverainement- de forme de
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G. Bacot, op.cit, p.172. Contribution,T. 2, note 10, p. 176 et A. Esmein, Elments, pp. 290ss.

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gouvernement. Si la souverainet nationale, ou populaire, tait inalinable, cela signifiait avant toute chose que les gouvernants, quels quils soient, demeurent de simples reprsentants de la nation et ne disposent que de lexercice du pouvoir souverain. Mais en consacrant linalinabilit de la souverainet nationale, on rejetait de la mme faon les transferts dEtats par achat, vente, donation ou hritage et on condamnait galement la dvolution volontaire du pouvoir un tranger qui aurait de cette faon pu annexer lEtat franais son propre pays. Le principe dinalinabilit de la souverainet nationale issu de notre tradition publiciste traduisait ainsi la fois une limite interne et externe : comme limite interne, il interdisait le transfert complet de la souverainet un monarque (ou nimporte quel autre organe) et consacrait le principe reprsentatif, et comme limite externe, il interdisait le transfert de la souverainet une autorit extrieure. Mais cela signifie aussi que la porte du principe dinalinabilit allait peut-tre plus loin quon ne le pense et simposait, non seulement aux reprsentants de la nation ou du peuple, mais galement la nation toute entire. Si la nation -ou le peuple- transfrait la souverainet un autre, ctait en effet non seulement abandonner le principe de souverainet nationale, mais aussi rifier lEtat et mettre un terme son existence en tant que personne juridique souveraine. Ce dont elle navait pas le droit. Cette ide fut forge en fait principalement sous linspiration de J. J Rousseau mais pourra trouver dautres fondements par la suite70. Elle fut fonde, lpoque, sur le parallle entre linalinabilit de la personne humaine et linalinabilit de la souverainet du peuple. De mme quun homme ne peut renoncer sa libert et sa dignit fondamentales, et na pas le droit de se faire lesclave dun autre, de mme la collectivit nationale tatique ne peut renoncer volontairement sa souverainet, sinon comme tout individu qui se dpouille de sa libert, elle deviendrait elle aussi lesclave dun autre. Ce faisant dailleurs -ceci est fondamental et on y reviendra-, en se dfaisant de sa souverainet, elle porterait atteinte aux droits et liberts des individus qui la composent. Considrer que la souverainet nationale est alinable, ctait alors dvoyer sa signification fondamentale : la souverainet nationale est inalinable ou elle nest pas. Cest un constat que traduisaient ainsi nos Constitutions rpublicaines et non pas une prescription. Il en rsultait que si la nation tait parfaitement libre de changer sa constitution, en vertu de sa libert constituante permanente, elle ntait pas pour autant libre daliner totalement sa souverainet. Il y avait sans conteste en cela un principe supra-constitutionnel et supranational car simposant la nation constituante ds lors que ce principe tait considr comme la condition dexistence de la souverainet nationale elle-mme. Porte et place du principe aujourdhui 35-Mais sil en est ainsi, reste savoir ce que lon doit en penser aujourdhui. On peut formuler deux observations gnrales. En premier lieu, on remarque que le principe dinalinabilit de la souverainet a tout simplement disparu du texte constitutionnel depuis 1946. Les deux Constitutions de 1946 et de 1958 continuent daffirmer que la souverainet est une et indivisible mais non plus inalinable. Cet abandon du principe dinalinabilit de la souverainet a t peu soulign dernirement. Il est pourtant absolument dcisif. Il y a en cela une rupture forte avec les anciens textes qui sexplique par le changement de perspective qua introduit laprs-guerre. Tout le monde sait que notre Constitution actuelle comme celle dautres Etats reflte les proccupations issues des deux guerres mondiales. La volont de renforcer linternationalisme et le mouvement institutionnel international explique le dsir de la France dadopter une Constitution pouvant permettre cette intgration et ce dpassement
V. R . Carr de Malberg dj cit en ce sens, Contributionop.cit, loc.cit, mais qui base ce principe sur sa conception abstraite de la nation.
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partiel de la souverainet nationale. Do les alinas 14 et 15 mais do galement la suppression du caractre inalinable de la souverainet et avec elle la suppression de toute une tradition juridico-politique qui avait longuement mri ce principe mais dans un tout autre contexte. Le caractre inalinable de la souverainet, comme celui de la Couronne avant elle, avait aussi une signification externe, on la dit, qui tait dviter le transfert du pouvoir une autorit extrieure en raison des pratiques abusives de lpoque. Or cest ce verrou qui a saut en 1946 et en 195871. Certes la Constitution de 1958 traduit une plus grande mfiance que celle de 1946 vis vis des engagements internationaux de la France72. Mais si elle contient des dispositions comme les articles 53, 54 et mme 55 qui peuvent freiner ladoption de ces engagements, elle ne les interdit absolument pas car elle demeure une constitution contemporaine labore dans un contexte international et europen radicalement diffrent de celui des sicles passs73. Les pratiques du pass ont disparu en raison du caractre dmocratique et rpublicain du rgime et la volont dtablir des relations dintgration ou de coopration internationale demeure trs forte depuis laprs-guerre. De faon conjoncturelle, la volont de poursuivre lintgration europenne a cr un contexte favorable ces transferts successifs dexercice de comptences tatiques en imposant simplement de les accepter aprs rvision de la Constitution. 36-En second lieu, le silence du texte constitutionnel ne vaut videmment pas autorisation dalination de la souverainet nationale dans nimporte quelles conditions. Il ne signifie pas que la souverainet nationale puisse tre aline en faveur dun monarque : le rappel de la forme rpublicaine du gouvernement est l pour attester de cette impossible alination interne. Il ne signifie pas non plus que la souverainet de la France puisse tre aline au profit dune entit externe, mme rpublicaine, par voie de trait ratifi par les seules autorits de lEtat. La souverainet de lEtat franais qui est consubstantielle la souverainet nationale est un principe fondamental de notre Constitution que le Conseil constitutionnel entend justement prserver de toute atteinte autre que par voie de rvision parlementaire ou rfrendaire. Toute sa jurisprudence est l pour lattester et la limitation matrielle de lalina 5 de larticle 89, qui prsuppose ncessairement la souverainet nationale et de lEtat franais, interdirait cette alination dfinitive sous couvert de rvision. A contrario toutefois, il en rsulte alors galement que la souverainet est considre par le Conseil constitutionnel comme pouvant tre dfinitivement aline par le pouvoir constituant originaire de la nation toute entire. 37-Permettons-nous alors de reprendre les enjeux et implications actuelles de ce vieux principe dinalinabilit ractualis et mtamorphos. Le transfert dfinitif de la souverainet signifie la fin de lEtat franais par abandon de la souverainet nationale, sa disparition en tant que personne morale et souveraine, en tant que sujet de droit international public. Ceci est parfaitement accept par le droit international public qui permet les fusions volontaires dEtats au sein dun ensemble plus vaste. Ceci est possible galement au regard de nos principes internes fondamentaux : le principe mme de la souverainet interne constituante
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Comprenons bien en effet quil ne sagit pas de la question du transfert dune partie du territoire franais qui est rgle par le principe de laccord des populations intresses (art 53 al 3) . On voque cette fois-ci le transfert complet et dfinitif de la souverainet sur lensemble de ce territoire, de la souverainet de lEtat. Or cest cette alination dfinitive et complte qui semble heurter directement le principe dinalinabilit. 72 Par ex. sur ce point Nguyen Quoc Dinh, La Constitution de 1958 et le droit international , RGDIP, 1959 (75), pp. 516ss ; E. Zoller, Droit des relations extrieures, op.cit, pp. 260ss et N. Lenoir, Les rapports entre le droit constitutionnel franais et le droit international travers le filtre de larticle 54 de la Constitution de 1958 , Droit international et droit interne dans la jurisprudence compare du Conseil constitutionnel et du Conseil dEtat, Paris, Ed. Panthon-Assas, 2001, pp. 19ss. 73 Nguyen Quoc Dinh, Le Conseil constitutionnel franais et les rgles du droit public international , RGDIP, 1976 (80), pp. 1003ss.

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comme libert de sauto-dterminer peut avoir pour consquence lintgration du peuple franais dans un ensemble plus vaste et donc lalination dfinitive de cette souverainet. Mais cheminer ainsi suivant la systmatique des concepts, on peut aussi constater quun tel transfert-abandon ne peut se faire qu deux conditions qui permettent de conserver la philosophie et la logique doctrinale forte du principe : que la dcision soit rellement prise par la nation, ou le peuple toujours suivant la signification que lon attache ces termes- en tant que pouvoir constituant originaire et que cette dcision garantisse les droits et liberts des individus qui composent la collectivit nationale tatique. Et donc, si transfert dfinitif il y a, ce ne peut tre qu une entit qui respecte cette libert. Que ce soit, tout dabord, le pouvoir constituant originaire de la nation qui puisse seul en dcider amnerait pour tre justifi des dveloppements trop longs pour tre abords ici. On peut cependant en indiquer la cohrence au regard de nos principes. Si la nation se dpossdait de ce pouvoir constituant de dcision considr comme lacte souverain par excellence, elle cesserait dj de former cette collectivit personnifie ; elle redeviendrait un objet entre les mains de ceux auxquels elle aurait confi ce pouvoir. Le seul exercice interne de la souverainet quelle ne peut dlguer est celui qui lui permet de saffirmer comme souveraine et donc de dcider librement de son destin. Par voie de consquence lorsque les transferts dexercice des comptences tatiques sont considrs comme impliquant une atteinte mme partielle de la souverainet elle-mme, cest la nation de se prononcer. Il y a donc bien une double inalinabilit qui sest maintenue : une inalinabilit de la souverainet qui simpose tout reprsentant de lEtat qui ne peut transfrer par trait la souverainet nationale et une inalinabilit du pouvoir constituant originaire. Ensuite, cette alination doit se faire en garantissant les droits fondamentaux des individus qui composent la collectivit car cest une consquence l encore de la doctrine de la souverainet nationale. Il nest pas ncessaire de sappuyer sur la dmocratie, comme forme de gouvernement, pour laffirmer, ou sur le caractre universel des droits de lhomme, car cest une consquence de cette thorie particulire de lEtat. La boucle se referme dellemme : la garantie des droits fondamentaux est en effet au fondement dernier de la thorie de la souverainet nationale et le Conseil constitutionnel avait parfaitement raison dintroduire, avant 1999, la garantie des droits fondamentaux dans les conditions essentielles lexercice de la souverainet nationale. Les conditions de cette alination doivent rester conformes aux droits fondamentaux et au principe de la souverainet nationale. La nation peut tre considre que comme un ensemble de personnes libres qui sont associes pour dterminer ensemble leur destin commun. Peu importe que lon prsuppose, ou non, un pacte social logique ou historique, cest un principe inhrent, non pas seulement lide de contrat social, mais plus largement au concept de souverainet nationale lui mme qui est la condition dexistence de lEtat en tant que personne morale et souveraine. Ceci tant, si lon considre quune nation souveraine a le droit de transfrer sa souverainet ce nest quen transfrant ce pouvoir une entit qui garantisse les droits de chaque individu. De mme que le peuple souverain na pas le droit de remettre sa souverainet un despote sous peine de dtruire la libert de chacun et de disparatre en tant que collectivit souveraine personnifie, de mme un peuple na pas le droit de renoncer sa souverainet au profit dune entit extrieure qui serait elle-mme despotique. Pendant longtemps cest au nom de cette libert que lon a justement refus le principe de toute alination. Lalination de la souverainet par la collectivit tait envisage comme impliquant, au travers de sa propre alination, celle des individus quelle rassemble. Ctait donc un droit que la collectivit nationale ne pouvait possder. LEtat est une personne morale car il est avant tout une collectivit dtre humains et concevoir que cette personne puisse saliner en transfrant la souverainet qui ralise son

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indpendance, cest priver de libert les hommes eux-mmes. Aliner sa souverainet, cest donc de la mme faon et pour les mmes raisons aliner la libert et la dignit de chaque individu qui la compose. Mais quand un tel principe a t forg pour dfendre les droits fondamentaux des franais de tout transfert interne ou externe de la souverainet, on nenvisageait pas les changements actuels et lide que la France puisse intgrer un ensemble plus vaste qui respecte les droits de ses nationaux. *** 38-En ralit, on mesure sans peine combien cette rflexion sur une alination complte de la souverainet nationale peut paratre singulirement fictive tant donn justement que lintgration europenne ne se ralise pas de cette faon. Mais on a voulu revenir sur la ct radical dune telle alination afin de mettre en perspective certains aspects de la question et prendre plus facilement conscience des enjeux dune construction europenne beaucoup plus mesure et graduelle : la raliser progressivement on ne peroit pas toujours en effet les difficults auxquelles elle sexpose et les conditions auxquelles elle doit obir au regard des fondamentaux de notre droit interne. Or, de ce qui vient dtre dit il rsulte alors deux ultimes consquences : la premire est que la garantie des droits fondamentaux simpose toute dcision, y compris de la nation, portant sur une alination mme partielle de lexercice de la souverainet. Et la seconde consquence est que lon doit ncessairement sinterroger, comme beaucoup le font, sur la nature de lentit laquelle on transfre progressivement lexercice de la souverainet nationale. Que celle-ci reste non dmocratique et non rpublicaine nest peut-tre pas encore un rel problme ce stade de la construction europenne, mais dans lhypothse o lon se dirige vers une alination encore plus pousse de lexercice de la souverainet, la notion mme de souverainet nationale, telle quelle est fonde sur le respect des droits fondamentaux, demande que ce processus dintgration se fasse au profit dune entit permettant aux individus de sintgrer dans un corps plus vaste qui ne soit pas un objet mais un sujet personnifiant la nouvelle collectivit humaine ainsi cre. Juin 2003

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