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La scurit juridique travers le processus de normalisation1

Anne PENNEAU2 Scurit juridique et scurit technique : indpendance ou mtissage Confrence organise par le Programme international de coopration scientifique (CRDP / CECOJI), Montral, 30 septembre 2003.

I. LA SCURIT JURIDIQUE DANS LENVIRONNEMENT DES NOUVELLES TECHNOLOGIES...... 1 II. LA NORMALISATION AU SERVICE DE LA SCURIT JURIDIQUE DANS LENVIRONNEMENT DES NOUVELLES TECHNOLOGIES .......................................................................... 3

Lintitul qui ma t soumis interroge sur le point de savoir si la scurit juridique ( leffet recherch ) serait - un peu, beaucoup ou pas assez - assure par le moyen de la normalisation ( une des causes de leffet recherch ) ? Lexamen dune telle relation de cause effet suppose de pralablement revenir sur les fondamentaux qui en sont les composantes : la scurit juridique dans lenvironnement des nouvelles technologies dune part ( I ), la normalisation au service de la scurit juridique dans cet environnement des nouvelles technologies dautre part ( II ).

I. La scurit juridique dans lenvironnement des nouvelles technologies


La scurit juridique est une condition de la qualit du droit en ce quelle dmontre son aptitude permettre une ralisation effective et durable des projets des sujets de droit. Cest en ce sens que la norme juridique peut tre conue comme une rgle dorganisation, de porte normalement prventive des conflits, mais pouvant aussi tre invoques en justice et y jouer le rle de rgle de conflit au bnfice de celui qui la respecte. Cette conception, trs ancienne se trouve chez les auteurs classiques qui nignoraient dailleurs pas les effets pervers dun droit instable dans la rfrence la prvisibilit , sans pourtant que lexpression scurit juridique , napparaisse. Le leitmotiv de scurit juridique saffirme en effet seulement la fin du XXme sicle dans diffrentes manifestations critiques du processus de cration du droit par le lgislateur ou la jurisprudence : prolifration et instabilit des lois, au nom souvent dun ordre public conomique ou social suspects ; largissement du champ du contrle juridictionnel, notamment en matire contractuelle, avec un effet rtroactif. Autant de facteurs perturbateurs
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Avec laimable autorisation des organisateurs de la journe du 30 septembre 2002, la forme orale de lexpos sera conserve dans ce texte, qui a cependant t actualis et partiellement remodel. Lessentiel des rfrences concernant la normalisation peut tre trouv in A. PENNEAU, La certification des produits et systmes permettant la ralisation des actes et signatures lectroniques ( propos du dcret n 2002-535 du 18 avril 2002) , Rec. Dalloz 2002, chr. pp. 2065.
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Professeur de droit priv. Universit Lille 2 Centre Ren Demogue

des prvisions individuelles des sujets de droit ... Et de raisons de rappeler sa fonction essentielle. La scurit juridique en matire dacte et de signature lectronique cur de notre sujet ramne ces proccupations. Mais elle le fait par un cheminement bien particulier, dans la mesure o linscurit redoute en matire de cration dun acte juridique par le moyen des nouvelles technologies nest pas seulement juridique , mais aussi tout simplement technique et peut - tre mme bien juridique parce que dabord et avant tout technique . Dans ce domaine on englobe en effet, travers le prisme de la scurit juridique, tout en mme temps la prennit de lacte juridique dans sa matrialit ( la matrialit de llectronique ) et, par ricochet, sa preuve. Cest, en effet, parce que ltat de la science et de la technique ne permet pas daccorder une confiance sans borne la capacit des procds lectroniques dassurer notamment la fiabilit du contenu de lacte, son rattachement effectif lauteur quil mentionne ou encore sa conservation, que lon en vient sinquiter des conditions dans lesquelles un acte conu lectroniquement peut produire des effets juridiques quivalents ceux de lacte conclu selon la modalit traditionnelle de lcrit. Do, face au vritable dictat de lre lectronique des actes juridiques impos par les chevaliers dune modernit propice au dveloppement des marchs, lappel, comme on va le voir dans un instant, un systme de rgulation permettant de restituer lacte juridique la confiance qui lui donne sa valeur particulire, celle qui le distingue dun acte non juridique ! Effectivement, la question qui nous est pose consiste dterminer si la normalisation permet didentifier les rgles techniques fiables, capables de chasser les risques prvisibles lis lemploi des nouvelles technologies. La normalisation dont on parle est alors la normalisation technique, cest--dire celle qui consiste en des prescriptions techniques relatives la conception et la ralisation dun produit ou dun savoir-faire. On va donc retrouver ici un thme essentiel dans le droit du XXme sicle, qui est celui de la dpendance dans laquelle se trouve le droit par rapport aux volutions scientifiques ou technologiques. Dpendance depuis plus de vingt ans identifie dans le rle croissant jou par lexpertise dans les procdures destines soumettre les entreprises des contrles destins protger les intrts de personnes aussi diverses que leurs clients, leurs actionnaires ou leurs salaris. Dpendance encore vidente depuis assez longtemps dans le cadre du procs, spcialement sil a pour objet de dterminer une responsabilit. Rle en devenir en ce qui concerne la constitution de lacte juridique. Dans cette dernire matire, le bouleversement vient de la loi du 13 mars 2000 qui, modifiant le droit de la preuve littrale, introduit la possibilit de prouver et donc, au moins dans le domaine des actes non formalistes, de raliser des actes par le moyen de lcrit et de la signature lectroniques. Le droit franais intgre donc les nouvelles technologies parmi les modes normaux de ralisation des actes juridiques. Premier constat donc : la machine contient le secret de la lisibilit de lacte par lhomme. Cest dj, pour beaucoup, un choc ! La forme numrique impose de passer par la machine pour accder la seule forme accessible la comprhension des hommes, la copie de la traduction numrique dans un crit classique. Serait ce trop ?

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La nouvelle lgislation innove ds lors avec une certaine prudence. Des prcautions entourent lattribution deffets juridiques lacte lectronique: la valeur juridique de lacte ou de la signature dpendent, quand ils sont numriques, dune apprciation porte sur leur fiabilit technique, plus exactement la fiabilit des procds technologiques ayant permis leur ralisation : Article 1316-1 : Lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que lcrit sur support papier sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et quil soit tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit . Article 1316-2 : Le juge rgle les conflits de preuve littrale en dterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable Article 1316-4 : Lorsquelle ( la signature) est lectronique, elle consiste en lusage dun procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La fiabilit de ce procd est prsume, jusqu preuve contraire, lorsque la signature estdans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat. Le dcret n 2001-272 du 30 mars 2001, suivi par celui n 2002-535 du 18 avril 2002 envoient, prcisment des procdures dvaluation et de certification par des organismes privs agrs. Mais le dcret n 2002- 1436 du 3 dcembre 2002 modifiant les articles 287 et suivants NCPC laissent au juge la facult de vrifier si les conditions des articles 1316-1 et 1316-4 sont runies et de renverser la prsomption de fiabilit, ce qui ne pourra se faire sans dires dexpert. Il est donc assez vident que la scurit juridique dpend bien, un premier degr, de la scurit des conditions techniques de la ralisation de lacte et la signature lectronique. La scurit de cette apprciation dpend en second degr des conditions dans lesquelles elle est faite. Cest ce stade que la normalisation peut tre appele jouer un rle. On peut effectivement considrer quelle est un moyen de renforcer les exigences vis vis des technologies en cause car elle tablit une norme de rfrence de base. Elle peut, par ailleurs, tre considre comme un outil dobjectivisation des apprciations, car la procdure de normalisation peut garantir lexpression de points de vues diffrents sur ltat de la science et de la technique et viter les drives des marchs.

II. La normalisation au service de la scurit juridique dans lenvironnement des nouvelles technologies
La ralisation de ces objectifs dpendra des conditions de la normalisation, mais aussi de la porte juridique des normes techniques, du point de vue du droit franais et communautaire. Dans le cadre de cette journe, on ne pourra voquer ces deux aspects qu grands traits. Auparavant, il faut cependant sinterroger sur le point de savoir si lobjet trait entre dans le domaine de la normalisation faite sous lgide des pouvoirs publics. La normalisation est considre, en France et plus gnralement en Europe, comme un service public. Dans un premier temps, il sagissait, dans un cadre strictement national, essentiellement de promouvoir la standardisation de la production pour accrotre la
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production. Aujourdhui, la normalisation est, dans les pays membres de lUnion europenne, supranationale et poursuit deux objectifs principaux : la protection de la scurit des personnes et la libre circulation des produits et des services. Ceci tant, le dcret du 26 janvier 1984 portant statut de la normalisation retient une dfinition trs large du domaine de la normalisation puisquil prvoit qu elle a pour objet de fournir des documents de rfrence comportant des solutions des problmes techniques et commerciaux concernant les produits, bien et services qui se posent de faon rpte dans les relations entre partenaires conomiques . La question de scurit technologique des actes juridiques entre donc sans aucune ambigut dans lobjet de la normalisation et relve ainsi de la comptence des organismes qui en sont chargs. Sur le continent europen, la normalisation technique est, malgr son caractre de service public, traditionnellement confie des organismes privs : titre principal, lassociation franaise de normalisation pour la France depuis 1941 et le Comit europen de normalisation depuis 1961 au plan communautaire. Le dcret fondateur du 24 mai 1941 a, en ce sens, tabli une organisation originale qui, pour lessentiel, na pas t dmentie par le dcret modificateur du 26 janvier 1984. En effet, lA.F.Nor. a le statut dune association loi de 1901, mais fonctionne selon des rgles strictement tablies par voie de dcret. Le CE.N. est quant lui une association internationale de droit priv relevant du droit belge. Dans ce contexte dactivit de service public dlgue des personnes prives, les textes franais et europens se devaient dinstituer les rgles permettant dassurer la neutralit et la qualit des normes techniques. Le moyen en a t trouv dans lexigence de plurireprsentativit de la composition des structures dans lesquelles les normes sont labores. La structure dlaboration de la norme est, aussi bien au plan national que communautaire, celle du bureaux de normalisation. Il en existe plusieurs, rpartis en diffrentes sections qui correspondent diverses branches professionnelles (textile, mtallurgie, chimie etc). Les membres de chaque bureau sont ainsi composs en partie de reprsentants des professions intresses par les objets de normalisation. Ils comportent normalement aussi des reprsentants des consommateurs et des syndicats. Des reprsentants des administrations ( ministres ) sont aussi appels siger afin de veiller limpartialit des projets de normes labors au sein des bureaux. Les reprsentants des administrations ont ainsi pour mission la fois de compenser le dficit chronique en pratique des reprsentations syndicales et de consommateurs et aussi dempcher, entre professionnels, les pratiques restrictives de concurrence. La qualit de la norme est encore garantie par lexigence dune enqute publique relative au projet tabli par le bureau de normalisation. Elle permet tout un chacun, de faire des observations et doit conduire lauteur du projet les tudier et, le cas chant, modifier la version initialement propose. A lobjectif de neutralit de luvre normative, sajoute celui douverture vis vis des progrs techniques. Do la prfrence donne aux normes fixant uniquement des rsultats, qui laissent ainsi aux professionnels la libert de dterminer les moyens par lesquels ils pourraient y parvenir et donc la libert de faire voluer ses moyens. La cohrence des travaux de normalisation et leur efficacit est garantie par une tutelle des institutions publiques. Cette tutelle a dabord un aspect financier dans la mesure o les organismes de normalisation sont subventionns par des fonds verss par lEtat. Mais la tutelle a aussi un caractre institutionnel. Dans le systme franais, il existe en effet un dlgu interministriel aux normes charg dexercer les prrogatives du ministre, sous lgide dun groupe interministriel de la normalisation. Il intervient notamment dans llaboration dun programme de normalisation que lA.F.Nor. est tenue de respecter et
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auquel elle peut en mme temps ajouter. Au plan communautaire, lencadrement institutionnel se manifeste par le truchement de ltablissement de directives par la Commission. Elles sont propres des produits ou services dune catgorie dtermine et fixent des exigences techniques essentielles dans des termes trs gnraux. Il appartient aux organismes de normalisation de les dvelopper dans des normes techniques plus prcises, sous le contrle dun expert de la Commission. Malgr ces prcautions relatives au fonctionnement des instances de normalisation, il serait excessif de conclure la concrtisation dun modle parfaitement idal. En ce qui concerne limpartialit de lorganisme de normalisation vis vis des acteurs conomiques en comptition sur le march, il faut bien avouer lexistence de difficults inhrentes au fait que la participation des professionnels repose sur la stricte initiative prive et, par voie de consquence, au financement priv. De fait, cette situation favorise les professionnels assez importants sur le march pour pouvoir investir dans laction de normalisation. Ou encore, elle suppose que les professionnels aient la capacit de se regrouper, ce qui dpend de facteurs socio conomiques, et varie selon les secteurs gographiques ou professionnels et les poques. Le contre poids des reprsentants des non professionnels est, quant lui, incertain en raison de la faiblesse du mouvement associatif sur le vieux continent et laffaiblissement des structures syndicales. Dans bien des cas, il semble que ce soit ladministration qui assure le relais de la reprsentation de ces intrts. Mais, l encore, la crise conomique et la pression des mouvements libraux empchent les administrations de se doter de moyens suffisants pour raliser leurs ambitions. A cela sajoute un cueil de la normalisation, particulirement important au regard de son efficacit potentielle dans le domaine des nouvelles technologies. Il tient la lenteur de lavancement des travaux qui conduit la cration de la norme dans un premier temps et qui expose celles qui ont vu le jour un risque fort dobsolescence quil nest pas toujours possible dviter par la technique de llaboration de normes de rsultat ( par opposition aux normes de moyens ). A partir de ces diffrentes observations, il faut en venir des conclusions plus prcises sur le point de savoir si le respect des normes techniques relatives aux nouvelles technologies permettraient dasseoir la porte juridique de lacte ou la signature lectronique. Autrement dit, peut on penser que lacte ou la signature conformes aux normes techniques en vigueur seraient protges contre les actions mettant en cause leur fiabilit ? Si lon se place sur le terrain de la valeur juridique propre des normes techniques, la rponse est globalement non ! Seuls, en effet, les textes dorigine lgale ou rglementaire ont une porte juridique erga omnes . Or, la normalisation na pas la valeur juridique de la rglementation. Au plan institutionnel, la dvolution de comptence des organismes de normalisation par les textes du droit franais nest effectivement pas une dlgation du pouvoir rglementaire. Pour quune norme acquiert la porte dun rglement, il faut quun rglement intervienne et lui confre cette qualit ( ou encore quelle soit vise par des stipulations du contrat ). Certes, le respect des normes homologues simpose dans les marchs publics, mais il reste possible dy droger mme dans ce cadre et, dans les marchs privs, le principe est que les normes sont seulement facultatives.

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Si lon raisonne par considration des situations de fait on peut, en tenant compte des avantages offerts par la loi aux actes accomplis par le moyen de technologies certifies ( prsomption de larticle 1316-4 c.civ. ), voquer deux situations ventuellement propres faire considrer que la normalisation pourrait nanmoins, en certains cas, acqurir une autorit quivalente celle des rglementations, un autorit de fait. Sachant dabord que la certification dpend dune apprciation de la qualit du procd soumis lorganisme certificateur et ensuite quune telle apprciation implique la dtermination de la norme de rfrence correspondant cet tat de la science et de la technique, la question se pose en premier lieu de savoir si les normes ne pourraient pas, en pratique, tre loutil privilgi de lapprciation. Leffet dune telle pratique, si elle tait gnrale, pourrait tre de confrer aux normes une autorit de fait assimilable lautorit rglementaire de droit. Certains dfendent cette approche de la valeur normative des normes techniques. Je lai toujours rejete en raison de lextrme danger quelle reprsente dans le domaine particulier de la normalisation puisque, comme on la montr, les conditions de llaboration de la norme nliminent pas suffisamment le risque de sa partialit ou de son obsolescence. Il nest donc pas acceptable de transfrer le caractre contraignant de la rglementation la normalisation. A supposer mme que les praticiens se rfrent habituellement des normes dont ils ne cherchent pas vrifier si elles reprsentent les rgles de lart, il nest pas acceptable driger ces pratiques dfaillantes en normes de rfrences. Cest dailleurs bien cette conception exigeante que se rattache le systme lgislatif franais de la preuve de lacte lectronique lorsquil cantonne la force de la prsomption de fiabilit lie la certification une prsomption simple. Ds lors, la scurit de lautorit de lacte ou la signature raliss, puis certifis selon les normes fixes par les organismes de normalisation institutionnels ne peuvent pas tre considrs comme juridiquement inbranlables. La scurit juridique quils procurent dpend directement de leur qualit technique au regard des donnes actuellement acquises de la science et de la technique qui pourraient tre dmontres par dautres vecteurs que les normes A.F.Nor. ou C.E.N. Mais bien sr, on pourrait songer en second lieu au mouvement inverse selon lequel lautoris quasi rglementaire de la norme technique sinduirait de la tendance des juges invalider les certifications attribues des technologies non conformes ces normes. On est ici, par hypothse, dans linconnu, mais on ne peut manquer de rappeler que, jusqu prsent, la jurisprudence franaise a toujours refus de raisonner de la sorte dans les domaines plus traditionnels de la normalisation. La Cour de justice des Communauts Europennes soriente, de son ct, dans cette mme direction par sa jurisprudence relative la responsabilit pour les produits dfectueux. Ces jurisprudences prennent en compte les arguments voqus plus haut propos du risque de partialit ou dobsolescence de la normalisation. On en vient donc penser que la normalisation na pas vocation viter les batailles dexperts dans les litiges mettant en cause la fiabilit dun acte ou dune signature lectroniques. Il faut en mme temps rester pragmatique pour observer, avec soulagement ou irritation selon son inclination, que ces batailles ne seront livres quentre forces de puissance comparable, cest dire, sauf envisager un sursaut des associations de consommateurs, linitiative de contractants puissants.

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