la lumire de certaines affaires emblmatiques

LES DROITS DES LGBTI DEVANT LA COUR

EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME :
UNE AVANCE PAS PAS
Article premier : Tous les tres humains naissent libres
et gaux en dignit et en droits. Ils sont dous de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit
de fraternit. Article 2 : Chacun peut se prvaloir de tous les droits et de toutes les liberts proclams dans la prsente Dclaration,
sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, dopinion politique ou de toute autre opinion,
dorigine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. De plus, il ne sera fait aucune distinction fonde
sur le statut politique, juridique ou international du pays ou du territoire dont une personne est ressortissante, que ce pays ou territoire
soit indpendant, sous tutelle, non autonome ou soumis une limitation quelconque de souverainet. Article 3 : Tout individu a droit
la vie, la libert et la sret de sa personne. Article 4 : Nul ne sera tenu en servitude;
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2 / Titre du rapport FIDH
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 3
Introduction ----------------------------------------------------------------------------------------------4
I - galit dans la famille ------------------------------------------------------------------------------6
A) Laccs au mariage ------------------------------------------------------------------------------------6
1) Linclusion du mariage entre couples de mme sexe dans le cadre de la vie familiale 7
2) Le droit au mariage ainsi quau partenariat civil pour les couples de mme sexe ---------8
B) Ladoption -------------------------------------------------------------------------------------------- 10
1) Ladoption individuelle -------------------------------------------------------------------------- 11
2) Ladoption coparentale -------------------------------------------------------------------------- 12
3) Ladoption conjointe ----------------------------------------------------------------------------- 12
II - Droits fondamentaux de la personne et discrimination en raison de lorientation
sexuelle--------------------------------------------------------------------------------------------------- 14
A) Demande dasile ------------------------------------------------------------------------------------ 14
B) Articulation avec la libert de religion ----------------------------------------------------------- 17
Conclusion ---------------------------------------------------------------------------------------------- 19
4 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
Introduction
En raison de leur orientation sexuelle et/ou de leur identit de genre, les personnes LGBTI
1

voient leurs droits viols dans de trs nombreux pays : ingalits de statuts et de droits civils,
discrimination, intimidations, perscutions, mauvais traitements, torture, excutions, y compris
par application de la peine de mort.
Aujourdhui, prs de 80 tats pnalisent les relations homosexuelles. Dans certains tats
(Mauritanie, Soudan, Nigeria, Somalie, Arabie saoudite, Iran et Ymen) les homosexuels et
bisexuels peuvent tre poursuivis en raison de leur orientation sexuelle encourant mme la
peine de mort en cas de relations avec une personne de mme sexe. Dautres ont instaur des
peines demprisonnement allant parfois jusqu la prison vie
2
.
Les personnes LGBTI sont souvent la cible de discours et crimes haineux en raison de leur
orientation sexuelle ou identit de genre.
Sajoutent aux atteintes la personne, des diffrences de traitements et de statuts juridiques par
rapport aux htrosexuels, dans le domaine, notamment, de la famille, de lemploi ou de la libert
de rassemblement. Ainsi, le mariage civil est ouvert pour les couples de mme sexe dans 15 pays
seulement.
3
Rcemment, le Brsil (14 mai 2013)
4
, la Nouvelle-Zlande (19 mars 2013)
5
, lUruguay
(10 avril 2013)
6
, la France (17 mai 2013)
7
et lAngleterre et le pays de Galles (16 juillet 2013)
8
lont
reconnu, rompant ainsi avec une ingalit de droits lie lorientation sexuelle. Le droit dasile
pour les gays, lesbiennes ou bisexuel-le-s est diffcilement appliqu, mme si la peur de perscution
en raison de lorientation sexuelle est un motif lgitimement reconnu pour accepter les demandes
dasile. Les trans doivent faire face des discriminations et perscutions quotidiennes en raison du
manque de reconnaissance de leur changement de sexe dans leurs documents didentit.
Au sein du Conseil de l`Europe, la Chypre du Nord pnalise encore offciellement les relations
homosexuelles. Rcemment, deux hommes ont t arrts pour avoir pris part des actes contre
nature
9
. Il faut noter que la Grce, malgr une dpnalisation offcielle, continue incriminer
certains actes contre nature entre hommes dans certaines circonstances larticle 347 du Code
pnal grec. Le 30 juin 2013, la Russie a adopt deux lois, lune punissant tout acte de propagande
devant mineur terme vague qui pourrait inclure la participation une gay pride, la diffusion
d`informations, des flms -, l`autre interdisant l`adoption d`enfants russes par des couples de mme
sexe ou par des clibataires de pays ayant lgalis les unions entre personnes de mme sexe.
10

Le Conseil de lEurope sest engag dans la lutte contre la discrimination fonde sur lorientation
sexuelle depuis plusieurs annes. Ainsi, rappelant que le principe selon lequel aucune valeur
culturelle, traditionnelle ou religieuse, ni aucun prcepte dcoulant dune culture dominante ne
1. LGBTI: Lesbiennes, gays, bisexuel-le-s, transsexuel-le-s et transgenres, intersexu-e-s.
2. Voire les fches par pays sur le site Internet de l`ONG ILGA: http://ilga.org/ilga/en/index.html.
3. Afrique du Sud, Argentine, Belgique, Brsil, Canada, Danemark, Espagne, France, Islande, Norvge, Nouvelle-Zlande,
Pays-Bas, Portugal, Sude et Uruguay. Cependant, dans certains tats fdraux, le mariage entre personnes de mme sexe
est lgal dans quelques tats fdrs : Australie (territoire de la capitale), tats-Unis (Californie, Connecticut, Delaware,
Illinois, Iowa, Maine, Massachusetts, Maryland, Minnesota, New-Hampshire, New-Jersey, New-York, Rhode Island, Vermont,
Washington, Washington D.C.) et Mexique (Chihuahua, District fdral, Oaxaca, Quintana Roo).
4. http://www.nytimes.com/2013/05/15/world/americas/brazilian-court-council-removes-a-barrier-to-same-sex-marriage.
html?_r=1&
5. http://www.legislation.govt.nz/act/public/2013/0020/latest/whole.html
6. http://www.la-razon.com/mundo/Registro-matrimonios-homosexuales-Uruguay-comenzara_0_1878412209.html
7. http://www.legifrance.gouv.fr/affchTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000027414540&dateTexte=&categorieLien=id
8. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/30/contents/enacted/data.htm
9. http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-16840318.
10. http://www.fdh.org/russian-federation-stop-the-anti-lgbt-law-now-13468
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 5
sauraient tre invoqus pour justifer les discours de haine ou toutes autres formes de discrimination,
y compris celles fondes sur l'orientation sexuelle ou l'identit de genre , le Conseil de lEurope
recommande aux tats de veiller ce que des mesures lgislatives et autres visant combattre
toute discrimination fonde sur l'orientation sexuelle ou l'identit de genre, garantir le respect
des droits de l'homme des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, et promouvoir la
tolrance leur gard soient adoptes et appliques de manire effcace
11
.
La Cour europenne des droits de lHomme (CourEDH) a t saisie de plusieurs affaires lies
des cas de discrimination fondes sur lorientation sexuelle ou lidentit de genre.
La FIDH, aux cts de ILGA-Europe, la Commission internationale des juristes (CIJ) et
lassociation Advice on Individual Rights in Europe (AIRE Centre), a saisi cette opportunit
pour soumettre la CourEDH des amici curiae.
12
Par ce biais, ces ONG ont demand la
Cour de pouvoir intervenir dans une quinzaine de procdures, notamment en prsentant des
observations crites auprs de la Cour au travers de leurs reprsentants Robert Wintemute, ainsi
que S. Chelvan et Allison Jernow, et parfois des observations orales devant la Grande Chambre.

Cette procdure dintervention en tant que tiers intervenant permet la FIDH de prsenter aux
juges des lments de clarifcation sur des points de droit, de la jurisprudence de diffrents
tribunaux nationaux dtats membres du Conseil de lEurope mais aussi dtats tiers et de cours
rgionales, et donc de peser sur le dveloppement dune jurisprudence europenne contre les
discriminations fondes sur lorientation sexuelle. Une telle jurisprudence est souvent lorigine
de modifcations lgislatives subsquentes. C`est la raison pour laquelle la FIDH contribue au
dveloppement de cette jurisprudence, dcrite dans cette note, et dont les effets, au-del des pays
concerns peuvent trouver sappliquer lensemble des tats membres du Conseil de lEurope.
Cette note de position ne couvre pas tous les thmes lis aux droits LGBTI, mais cible les affaires
dans lesquelles la FIDH est intervenue. Il est intressant de noter que la CourEDH na jamais t
saisie pour des affaires concernant les droits des intersexes. Concernant les droits des trans, la Cour
a t amene prendre des dcisions quant la reconnaissance lgale de la rassignation de genre
13
,
le remboursement des frais mdicaux ncessaires la rassignation de genre
14
, mais aussi le droit
au mariage aprs la rassignation
15
. En ce qui concerne les droits de personnes gays, lesbiennes et
bisexuelles, la Cour sest prononce sur plusieurs sujets : linterdiction absolue des activits sexuelles
entre personnes de mme sexe
16
, la libert de runion et dassociation
17
, les discours haineux
18
.
La FIDH et ses organisations partenaires sont ainsi intervenues dans des affaires relatives lgalit
dans la famille (concernant la reconnaissance lgale des couples de mme sexe et ladoption) et
relatives aussi aux droits de la personne et la discrimination fonde sur lorientation sexuelle
(concernant des demandeurs dasile et larticulation avec la libert de croyance).
11. Comit des Ministres, Recommandation CM/Rec(2010)5 du Comit des Ministres aux Etats membres sur des mesures
visant combattre la discrimination fonde sur l'orientation sexuelle ou l'identit de genre, 31 mars 2010.
12. En application de larticle 36.2 de la Convention europenne des droits de lHomme (CEDH), le Prsident de la Cour
peut autoriser une personne, autre que le requrant, ou un Etat partie la Convention, autre que celui contre lequel la
requte est dirige, intervenir dans la procdure. On parle de tiers intervenant. Cette personne ou cet Etat pourra ainsi
dposer des observations crites ou prendre part aux audiences., in La CEDH en 50 questions, http://www.echr.coe.int/
Documents/50Questions_FRA.pdf
13. CourEDH, B. c. France, Requte n 13343/87, Plnire, 25 mars 1992. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.
aspx?i=001-62326
14. CourEDH, van Kck c. Allemagne, Requte n 35968/97, Troisime Section, 12 septembre 2003. http://hudoc.echr.coe.
int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-65699
15. CourEDH, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, Requte n 28957/95, Grande Chambre, 11 juillet 2002. http://hudoc.
echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-65153
16. CourEDH, Dudgeon c. Royaume-Uni, Requte n 7525/76, Plnire, 22 octobre 1981. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/
pages/search.aspx?i=001-62031
17. CourEDH, Alekseyev c. Russie, Requte n 4916/07, 25924/08, 14599/09, Premire Section, 21 octobre 2010. http://
hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-101300
18. CourEDH, Vejdeland et autres c. Sude, Requte n1813/07, Cinquime Section, 9 fvrier 2009. http://hudoc.echr.coe.
int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-109046 (en anglais)
6 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
I - galit dans la famille
La FIDH est intervenue dans sept affaires concernant plus particulirement la reconnaissance
lgale des couples de mme sexe au travers du mariage ou du partenariat civil, incluant le cas
de transsexuels aprs le changement dtat civil, et laccs ladoption pour les couples de
mme sexe.
A) Laccs au mariage
Schalk et Kopf c. Autriche (Requte n 30141/04)
Faits : Refus par les autorits comptentes du mariage de deux hommes.
Procdure nationale (Autriche) : Demande refuse par la mairie en 2002. / Refus confrm par le
Gouverneur rgional en 2003. / La Cour Constitutionnelle dclare la loi en vigueur conforme la
Constitution en 2003.
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour le 5 aot 2004 / Audience devant la Premire
Section le 25 fvrier 2010 / Dcision le 22 novembre 2010.
Argumentaires de lamicus : 26 juin 2007 : la relation des couples de mme sexe devrait tre
incluse dans le domaine de la vie familiale et pas seulement vie prive . De plus, le champ
dapplication de larticle 12 de la Convention sur le mariage doit intgrer les couples de mme
sexe, et enfn, le fait d`accorder des droits particuliers aux couples maris est une discrimination
indirecte envers les couples de mme sexe qui ny ont pas accs.
ONG participantes : FIDH, CIJ, Advice on Individual Rights in Europe (AIRE Centre), European
Region of the International Lesbian and Gay Association (ILGA-Europe).
Dcision de la CourEDH : 22 novembre 2010 : Aucune violation de l'article 12 CEDH (7 voix) /
Aucune violation de l'article 14 combin l'article 8 CEDH (4 voix contre 3).
Chaplin et Charpentier c. France (Requte n 40183/07)
Faits : Refus du mariage de deux hommes.
Procdure nationale (France) : Demande de mariage refuse par le Procureur de la Rpublique en
mai 2004. / Le maire de Bgles procde tout de mme au mariage en juin 2004. / Mariage annul
par le tribunal en juillet 2004. / Confrmation du jugement par la Cour d`appel en avril 2005. / Rejet
du pourvoi par la Cour de Cassation en mars 2007.
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour le 6 septembre 2007. Affaire pendante.
Argumentaires de lamicus : 26 octobre 2009 : La relation des couples de mme sexe doit tre
incluse dans le domaine de la vie familiale et pas seulement vie prive . De plus, le fait
daccorder des droits particuliers aux couples maris est une discrimination indirecte envers les
couples de mme sexe qui ny ont pas accs.
ONG participantes : FIDH, CIJ, AIRE Centre, ILGA-EUROPE.
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 7
Vallianatos et autres c. Grce (Requte n 29381/09)
Faits : Refus du partenariat enregistr deux hommes, ouvert seulement aux couples de sexe
diffrent.
Procdure nationale (Grce) : aucune procdure nationale
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour le 6 mai 2009 / Audience devant la Grande
Chambre le 16 janvier 2013 / Dcision le 7 novembre 2013.
Argumentaires de lamicus : 20 juin 2010 : linterdiction de discrimination en raison de lorientation
sexuelle est raffrme suivant l`affaire Karner c. Autriche
*
et son respect par les juridictions
internes.
ONG participantes : FIDH, CIJ, AIRE Centre, ILGA-EUROPE.
Dcision de la CourEDH : 7 novembre 2013 : Violation de l'article 14 combin l'article 8 CEDH
(16 voix contre 1).
* V. infra.
La question de louverture du mariage civil pour les couples de mme sexe a t prsente sous
diverses formes la CourEDH. Il sagit tout dabord de savoir si le mariage entre couples de
mme sexe doit tre inclus dans le cadre de la vie familiale , ensuite si larticle 12 (droit au
mariage) de la CEDH garantit le droit de se marier pour ces couples, et enfn, le cas chant,
si larticle 14 (interdiction de discrimination) combin larticle 8 (droit au respect de la vie
prive et familiale) de la CEDH le permet.
1) Linclusion du mariage entre couples de mme sexe dans le cadre de la vie familiale
Selon larticle 12 de la CEDH : partir de l'ge nubile, l'homme et la femme ont le droit de
se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant l'exercice de ce droit.
19
Les ptitionnaires, parmi lesquels la FIDH, ont invoqu quune interprtation de larticle
excluant laccs aux couples de mme sexe serait contraire la Convention et ce pour plusieurs
raisons. Premirement, lexclusion des couples de mme sexe constitue une discrimination
directe fonde sur lorientation sexuelle. Deuximement, les discriminations en raison de
l`orientation sexuelle doivent tre justifes par un motif grave, et troisimement, un tel motif
n`existe pas. Ils affrment que la tradition n'est pas une justifcation et envoyer un message
symbolique selon lequel les couples de mme sexe seraient infrieurs aux couples de sexe
diffrent n'est pas un but lgitime
20
.
Toutefois, la CourEDH, dans sa jurisprudence Schalk et Kopf c. Autriche a dcid,
lunanimit, que les mots employs l'article 12 ont t choisis dlibrment excluant
ainsi une interprtation dynamique permettant denglober le mariage entre personnes de
mme sexe. Elle a ajout que le mariage possde des connotations sociales et culturelles
profondment enracines susceptibles de diffrer notablement d'une socit une autre .
Elle a rappel qu elle ne doit pas se hter de substituer sa propre apprciation celle des
autorits nationales, qui sont les mieux places pour apprcier les besoins de la socit et
y rpondre
21
. En voquant le caractre traditionnel du mariage, la Cour laisse place une
large marge dapprciation nationale pour les tats. Labsence de consensus europen rend
19. ce propos, la CourEDH explique que pris isolment, le texte de larticle 12 peut sinterprter comme nexcluant pas
le mariage entre deux hommes ou entre deux femmes. Toutefois, toutes les autres dispositions matrielles de la Convention
accordent des droits et libert toute personne ou indiquent que nul ne peut tre lobjet de certains traitements interdits.
Force est donc de considrer que les mots employs larticle 12 ont t choisis dlibrment. CourEDH, Schalk et Kopf
c. Autriche, Requte n30141/04, Premire section, 22 novembre 2010, 55. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.
aspx?i=001-99643.
20. Observations crites de la FIDH, ICJ, AIRE CENTRE et ILGA-EUROPE, 26 juin 2007, 17 (en anglais), http://www.
fdh.org/IMG/pdf/schalk_kopf_v_austria_fdh_writtencomments_june2007.pdf.
21. CourEDH, Schalk et Kopf c. Autriche, Requte n30141/04, Premire section, 22 novembre 2010, 62. http://hudoc.echr.
coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-99643.
8 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
peu probable un retour sur cette position. La FIDH est davis de ne pas se concentrer sur cette
absence de consensus, qui ne constitue pas un critre lgitime pour ne pas reconnatre des
droits, mais de se focaliser sur labsence de motifs graves qui excluent les couples de mme
sexe du mariage.
La Cour a galement d argumenter sur le fait dinclure la vie de couple entre personnes de
mme sexe (sans enfants) dans le domaine de la vie familiale protg par larticle 8 de la
Convention. La reconnaissance de lexistence dune vie familiale pour les couples de mme
sexe sans enfants est importante. La vie familiale englobe la question de ladoption, mais
aussi le regroupement familial. Le respect de la vie familiale est garanti aux couples de sexes
diffrents sans enfant selon sa jurisprudence constante relative aux couples htrosexuels
22
.
La position de la FIDH est claire sur ce point. Les relations des couples de sexes diffrents
sont englobes dans la vie familiale . Les relations de couples de mme sexe doivent donc
aussi tre constitutives de vie familiale , selon le principe de non discrimination. La Cour
ayant not une volution de lattitude de la socit envers les couples homosexuels et entre
autres, la reconnaissance juridique des couples de mme sexe dans certains tats, elle a dcid
dinclure les relations entre personnes de mme sexe dans le domaine de la vie familiale
23
.
2) Le droit au mariage ainsi quau partenariat civil pour les couples de mme sexe
Dans laffaire Schalk et Kopf, la Cour a galement conclu que larticle 14 combin avec larticle
8 de la Convention nouvrait pas un droit au mariage pour les couples de mme sexe. Les
requrants arguaient que les diffrences existantes entre les droits offerts par les partenariats
civils et le mariage constituaient une discrimination. Afn d`viter cette discrimination directe
(les couples de mme sexe nont pas accs au mariage) et indirecte (les couples de mme sexe
n`ont pas accs au mariage et donc aux droits spcifques dcoulant du mariage), les couples
de mme sexe devraient avoir accs au mariage. La CourEDH a dcid ce propos que la
Convention forme un tout, de sorte qu'il y a lieu de lire ses articles en harmonie les uns avec
les autres .
24
Ayant refus d`interprter l`article 12 de la Convention (article spcifque au
mariage) comme ouvrant le droit au mariage aux couples de mme sexe, elle na pu faire
autrement que conclure que larticle 14 combin avec larticle 8, dont le but et la porte sont
plus gnraux, ne sauraient tre compris comme imposant une telle obligation .
25
La Cour est alle plus loin en prcisant que les tats bnfcient d'une certaine marge
d'apprciation pour dcider de la nature exacte du statut confr par les autres modes de
reconnaissance juridique
26
telle que le partenariat civil. Elle a aussi prcis le domaine
en cause doit donc toujours tre considr comme un secteur o les droits voluent, sans
consensus tabli, et o les Etats doivent aussi bnfcier d'une marge d'apprciation pour
choisir le rythme d'adoption des rformes lgislatives
27
. Ainsi, la discrimination entre les
couples de mme sexe et de sexe diffrent perdure en ce qui concerne laccs au mariage
(discrimination directe), mais aussi les droits accords par les autres modes de reconnaissance
juridique des couples (discrimination indirecte).
La reconnaissance juridique des couples de mme sexe a motiv la FIDH et les autres
ptitionnaires dposer un amicus dans laffaire Vallianatos c. Grce. Dans cette affaire, les
requrants reprochent la Grce davoir mis en place en 2008 un partenariat de vie commune,
mais de n`ouvrir l`accs ce partenariat que pour les couples htrosexuels. Les ONG, dans
leur argumentation, rappellent que la CourEDH a dcid dans laffaire Karner c. Autriche
28
,
22. Ibidem, 91.
23. Ibidem, 93-95.
24. Ibidem, 101.
25. Ibidem, 101.
26. Ibidem, 108.
27. Ibidem, 105.
28. CourEDH, Karner c. Autriche, Requte n40016/98, Premire section, 24 octobre 2010, 37.
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 9
que les droits accords aux couples htrosexuels non maris doivent tre accords aux
couples homosexuels : La Cour a dcid que les couples de mme sexe non maris doivent
gnralement bnfcier des mmes droits et obligations que les couples de sexe diffrent non
maris.
29
.
La Cour a dcid ici que la justifcation de la Grce pour exclure les couples de mme sexe
n`tait pas suffsante. L`argument du Gouvernement selon lequel la loi avait pour but principal
de protger les enfants ns hors mariage ne constitue pas une raison solide et convaincante
car lobjet principal rel de la loi est la reconnaissance juridique dune nouvelle forme de vie
commune. Ds lors, lexclusion des couples de mme sexe viole la Convention.
La question de laccs au mariage pour les couples de mme sexe peut tre souleve dans
dautres cas. Dans laffaire H. c. Finlande, un homme mari une femme a dcid deffectuer
les oprations ncessaires afn de changer de sexe et devenir une femme, ce qu`il affrme avoir
toujours t. Suite lopration, elle na pu obtenir le changement de ses papiers didentit,
sur lesquels elle est toujours un homme. Ce refus de changement dtat civil est du son statut
marital. Le droit fnlandais refuse l`accs au mariage pour les couples de mme sexe. Afn
de procder la rassignation sur ses papiers didentit, il faudrait procder au divorce ou
transformer le mariage en partenariat civil, ce que refuse la requrante. Dans son argumentation,
la requrante affrme qu'il n'existe pas de fondement justifant l'obligation pour le requrant
de divorcer afn de protger sa vie prive. Les attitudes envers les mariages de couples de mme
sexe changent et ces derniers sont autoriss tant en Sude qu'en Norvge, Etats voisins de la
Finlande. Etant donn que les bases juridiques pour le mariage et le partenariat civil taient
si proches, il n'y a pas eu d'intrt public majeur ; ceci dit, cette question devrait tre traite
dans la sphre prive.
30
. La Cour a en revanche dcid que la rqurante a rellement
la possibilit de changer cet tat de fait : son mariage peut tre transform n'importe quel
moment, ex lege, en un partenariat civil avec le consentement de son pouse. Si elle nobtient
pas ce consentement, la requrante a la possibilit de divorcer
31
. Il ny a donc pas violation
de larticle 8 de la Convention. Suite cette dcision, laffaire a t renvoye la Grande
Chambre le 29 avril 2013, en vertu de larticle 43 de la Convention europenne des droits de
lHomme et la demande du requrant. La Grande Chambre a tenu une audience le 16 octobre
2013. La FIDH, son organisation membre en Finlande, la Ligue fnlandaise pour les droits
de l`Homme, ILGA-EUROPE et CIJ ont voulu soumettre un amicus, mais cette requte a t
rejete par le Prsident de la Grande Chambre, sans autre motivation.
32
La FIDH considre qu'aucun argument ne justihe la discrimination directe envers
les couples de mme sexe en matire de mariage et de reconnaissance juridique des
couples. Cela implique le droit au mariage et aux autres formes d'unions prvues dans
les lois nationales sur un pied d'galit, qu'il s'agisse de couples de mme sexe ou de
sexes diffrents.
29. Observations crites de la FIDH, ICJ, AIRE CENTRE & ILGA-EUROPE dans l`affaire Karner c. Autriche, 20 juin 2011,
3 (traduction franaise de l`anglais), http://www.fdh.org/IMG/pdf/vallianatos_v_greece_fdh_writtencomments_june2011.pdf.
30. CourEDH, H. c. Finlande, Requte n37359/09, quatrime Section, 13 novembre 2012, 33, traduction non offcielle de
langlais: There were no justifable grounds to make the applicant divorce in order to protect her privacy. Attitudes towards
same- sex marriages were changing and they were allowed both in Sweden and Norway, Finland's neighbouring countries.
As the legal frameworks for marriage and civil partnership were so similar, there was no major public interest involved but
the matter should be left to the private sphere., http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-114486
31. Ibidem, 50, traduction non offcielle de l`anglais: the applicant has a real possibility to change that state of affairs:
her marriage can be turned at any time, ex lege, into a civil partnership with the consent of her spouse. If no such consent is
obtained, the applicant has the possibility to divorce.
32. Laudience devant la Grande chambre a eu lieu le 16 octobre 2013.
10 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
B) Ladoption
E.B. c. France (Requte n 43546/02)
Faits : Refus dadoption individuelle par une femme vivant en couple avec sa partenaire.
Procdure nationale (France) : Refus dagrment en 1998 et 1999. / Le Tribunal administratif
(TA) annule le refus dagrment en 2000. / La Cour dappel administrative annule le jugement
du TA en 2001. / Le Conseil dEtat rejette le pourvoi de la requrante en 2002.
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour le 2 dcembre 2002. / Audiences le 14 mars
2007. / Dcision de la Cour le 22 janvier 2008.
Argumentaires de lamicus : 3 juin 2005 : un homosexuel se voit refuser systmatiquement ses
demandes dadoption individuelle, ce qui nest pas le cas pour un individu htrosexuel. Un
grand nombre de cours ont dcid de mettre fn cette discrimination en raison de l`orientation
sexuelle, car aucune tude scientifque ne dmontre un impact ngatif sur l`enfant du fait d`avoir
t lev par un parent homosexuel.
ONG participantes : FIDH, ILGA-EUROPE, British Agencies for Adoption and Fostering
(BAAF), Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens (APGL).
Dcision de la CourEDH : 22 janvier 2008: Violation de l'article 14 en combinaison avec
l'article 8 de la Convention.
Gas et Dubois c. France (Requte n25951/07)
Faits : Refus dadoption co-parentale pour un couple de mme sexe.
Procdure nationale (France) : Le Tribunal dinstance (TI) rejette la demande dadoption en
2006. / La Cour d`Appel confrme la dcision du TI en 2006.
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour le 15 juin 2007. / Audience le 12 avril 2011.
/ Dcision de la Cour le 15 mars 2012.
Argumentaires de lamicus : 11 dcembre 2009 : un nombre important de lgislations et de
dcisions judiciaires ont ouvert laccs ladoption par le second parent pour les couples
homosexuels, il existe en France une diffrence de traitement entre les couples de mme sexe
(non maris) et les couples maris de sexe diffrents, les premiers nayant pas accs ce type
d`adoption, et enfn que cette diffrence de traitement n`est pas justife.
ONG participantes : FIDH, ILGA-EUROPE, BAAF, Network of European LGBT Families
Associations (NELFA)
Dcision de la CourEDH : 15 mars 2012: Aucune violation de l'article 14 en combinaison avec
l'article 8 de la Convention.
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 11
X et autres c. Autriche (Requte n 19010/07)
Faits : Refus dadoption co-parentale pour un couple de mme sexe.
Procdure nationale (Autriche) : Le Tribunal du district refuse la demande dadoption en 2005. / Le
Tribunal rgional confrme la dcision en 2006. / La Cour suprme confrme la dcision en 2006.
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour le 24 avril 2007 / Audiences le 3 octobre 2012 /
Dcision de la Cour le 19 fvrier 2013.
Argumentaires de lamicus : 1er aot 2012 : il n`existe aucune justifcation au fait d`interdire l`accs
ladoption par le second parent pour les couples homosexuels (non maris), alors que les couples
htrosexuels non maris y ont accs. De plus, les Etats membres du Conseil de lEurope ayant
ouvert ladoption par le second parent aux couples htrosexuels non maris, lont galement fait
pour les couples homosexuels non maris.
ONG participantes : FIDH, ILGA-EUROPE, BAAF, NELFA, European Commission on Sexual
Orientation Law (ECSOL)
Dcision de la CourEDH :19 fvrier 2013: Violation de l'article 14 en combinaison avec l'article 8
de la Convention.
Les gays et lesbiennes sont concerns par trois situations dadoption possibles : ladoption
en tant que clibataire, dans un tat qui autorise ce genre dadoptions o le partenaire, le cas
chant, nacquiert aucun droit parental sur lenfant ( adoption individuelle ) ; ladoption
de lenfant de son/sa partenaire de mme sexe pour avoir des droits parentaux ( adoption
coparentale ) ; ladoption par les deux membres dun couple de mme sexe dun enfant nayant
aucun lien biologique, lgal ou social avec eux, de faon acqurir des droits parentaux de
faon simultane ( adoption conjointe ).
1) Ladoption individuelle
Au terme de la jurisprudence Frett c. France, la Cour avait conclu que le rejet dune demande
dadoption en raison de lhomosexualit du requrant ne violait pas la Convention.
33
La Cour
est revenue sur sa dcision concernant ladoption individuelle dans laffaire E.B. c. France.
Dans cette dernire affaire, une femme lesbienne vivant en concubinage avait souhait adopter
un enfant. Elle sest vu refuser la demande dadoption en dernire instance par le Conseil dtat
le 5 juin 2002, en partie en raison du dfaut de repres identifcatoires d l'absence d'image
ou de rfrent paternel
34
. Bien que le Gouvernement lait ni dans ses arguments prsents
la Cour, la dcision du Conseil dtat serait fonde sur lorientation sexuelle de la requrante.
La FIDH et ses co-ptitionnaires ont soutenu quaucun tat partie au Conseil de lEurope
autorisant ladoption individuelle ne linterdit aux homosexuels et bisexuels de faon expresse
dans une loi ou au travers d`une dcision de justice, ce qui confrme d`ailleurs l`mergence
dun consensus. De plus, contrairement aux arguments dvelopps par le Conseil dtat, le
nombre denfants ayant besoin dtre adopts est consquent. Il serait donc ncessaire dlargir
le nombre de candidats potentiels voulant adopter : les intrts des enfants ne peuvent
qu'tre respects lorsqu'on largit autant que possible le pool de potentiels parents adoptifs
et que l'on refuse d'exclure tout adulte qualif en raison de certaines caractristiques (par
exemple l'orientation sexuelle) qui n'ont aucune relation avec leur capacit leur prodiguer
33. CourEDH, Frett c. France, Requte n36515/97, troisime Section, 26 fvrier 2002. Le requrant, homosexuel, sest vu
refus une demande dadoption en dernire instance par le Conseil dEtat le 9 octobre 1996 eu gard ses conditions de
vie et malgr les qualits humaines et ducatives certaines . Le Cour a dcid quil ny a pas violation du principe de non-
discrimination en raison des divisions de la communaut scientifque sur les consquences d`une adoption par un homosexuel,
des divergences profondes des opinions nationales et internationales et du nombre restreint denfants ayant besoin dtre
adopts.
34. Conseil dtat, Mlle Emmanuelle B., n230533, 5 juin 2002. http://www.legifrance.gouv.fr/affchJuriAdmin.do?idTexte
=CETATEXT000008090195&dateTexte=.
12 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
de bons soins parentaux.
35
. Enfn, il n`existe aucun consensus scientifque sur l`existence
dun dommage pour lenfant tre lev par un parent ou un couple de parents homosexuel(s).
La Cour, aprs avoir analys les motivations des dcisions rendues par les juridictions internes,
qui sans lvoquer de faon explicite se rfrent lorientation sexuelle de la requrante, a
dcid que force est donc de constater que les autorits internes ont, pour rejeter la demande
dagrment en vue dadopter prsente par la requrante, opr une distinction dicte par des
considrations tenant son orientation sexuelle, distinction qu'on ne saurait tolrer d'aprs la
Convention
36
.
Cette dcision tait dune grande importance puisquelle a ouvert la voie lautorisation par les
clibataires adopter, quelle que soit leur orientation sexuelle.
2) Ladoption coparentale
Concernant ladoption par le second parent, une distinction doit tre effectue entre les cas o
les couples de sexe diffrent non maris ont accs ce type dadoption et les cas o ils ny ont
pas accs.
La FIDH et les autres co-ptitionnaires ont mis en lumire une certaine incohrence : il est
possible pour lun des parents dun couple de mme sexe dadopter titre individuel, mais
ladoption par le second parent ne leur est pas accessible. Ltude mene par Robert Wintemute
sur les lgislations des tats membres du Conseil de lEurope montre un consensus en matire
de non-discrimination des couples de mme sexe dans le cadre de ladoption coparentale. Il
dmontre que, en 2009, si seulement 10 des 47 tats membres ouvrent ladoption coparentale
aux couples non maris, au sein de ces 10 tats la grande majorit (71%) des tats membres
ont dcid d'tendre la possibilit de l'adoption coparentale (...) aux couples de mme sexe
(cohabitant, en partenariat enregistr ou maris), et tout le moins aux couples de sexe
diffrent non maris.
37
3) Ladoption conjointe
La Cour a appliqu les critres de non-discrimination de faon stricte. Dans laffaire Gas et
Dubois c. France, elle a compar la situation des couples de sexe diffrent non maris celle
des couples de mme sexe, qui ne peuvent pas se marier. cette date, la France nautorisait
ladoption coparentale quaux couples maris. La Cour a donc compar la situation des couples
non maris de sexe diffrent et des couples de mme sexe. Elle a conclu quil ny avait pas
de discrimination car les couples de sexe diffrent non maris navait pas accs ladoption :
Pour lessentiel, la Cour relve que des couples placs dans des situations juridiques
comparables, la conclusion d'un PACS, se voient opposer les mmes effets, savoir le refus
de l'adoption simple (voir paragraphes 19, 24 et 31). Elle ne relve donc pas de diffrence de
traitement fonde sur l'orientation sexuelle des requrantes.
38
.
En revanche, en Autriche, la lgislation autorise laccs ce type dadoption pour les couples
htrosexuels non maris. Un an aprs laffaire Gas et Dubois c. France, dans laffaire X et autres
c. Autriche, la Cour a dcid quil y a bien une diffrence de traitement entre les couples de sexe
diffrent non maris ayant accs ladoption, et les couples de mme sexe, et va chercher si cette
35. Voir les observations crites de la FIDH, ILGA-EUROPE, BAAF, APGL, 3 juin 2005, 14 (traduction de l`anglais), http://
www.fdh.org/IMG/pdf/eb_v_france_fdh_writtencomments_june2005.pdf.
36. CourEDH, E.B. c. France, Requte n43546/02, Grande Chambre, 22 janvier 2008, 96. http://hudoc.echr.coe.int/sites/
eng/pages/search.aspx?i=001-84569.
37. Observations crites de la FIDH, ICJ, ILGA-EUROPE, BAAF, NELFA et ECSOL, 1er aot 2012, 17 (traduit de l`anglais),
http://www.fdh.org/IMG/pdf/xvaustria_fdh_writtencomments_aug2012.pdf.
38. CourEDH, Gas et Dubois c. France, Requte n25951/07, ancienne cinquime Section, 15 mars 2012, 69. http://hudoc.
echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-109571.
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 13
diffrence poursuit un but lgitime et proportionn. Elle a retenu que la diffrence de traitement
tait disproportionne du fait de lautorisation pour une personne lesbienne ou gay dadopter
un enfant titre individuel : Toutefois, eu gard aux considrations qui prcdent, la Cour
estime que le Gouvernement n'a pas fourni de raisons particulirement solides et convaincantes
propres tablir que l'exclusion des couples homosexuels du champ de l'adoption coparentale
ouverte aux couples htrosexuels non maris tait ncessaire la prservation de la famille
traditionnelle ou la protection des intrts de l'enfant. Partant, la distinction opre par le
droit autrichien est incompatible avec la Convention.
39
. Largumentation juridique dveloppe
par la Cour pourrait par analogie sappliquer ladoption conjointe. Elle a fait rfrence des
textes internationaux qui ne distinguaient pas entre les diffrents mode dadoption
40
.
Lvolution de droit en matire familiale se fait pas pas. Sous limpulsion de la jurisprudence
de la CourEDH, un nombre croissant dtats accorde laccs au mariage et ladoption aux
couples de mme sexe.
Il faut ici noter lexemple de lAutriche, qui montre limpact possible des dcisions de la
CourEDH au niveau national. Le Parlement autrichien a vot, le 4 juillet 2013, un amendement
en matire dadoption coparentale, donnant suite la dcision X. c. Autriche. La loi, qui est
entre en vigueur le 1er aot 2013
41
, ouvre laccs ladoption par le second parent pour les
couples de mme sexe.
La FIDH demande aux tats de mettre hn aux discriminations envers les personnes
LGBTI en matire d'adoption, et de leur garantir l'accs l'adoption individuelle,
coparentale et conjointe dans les mmes conditions que pour les personnes
htrosexuelles.
Au-del des diffcults de reconnaissance de statuts et de droits familiaux, les personnes LGBTI
doivent aussi faire face dautres discriminations fondes sur leur orientation sexuelle ou leur
identit sexuelle.
39. CourEDH, X. et autres c. Autriche, Requte n19010/07, Grande Chambre, 19 fvrier 2013, 144 et 151.
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-116998
40. Articles 2 et 21 de la Convention relative aux droits de lenfant du 20 novembre 1989, articles 4, 7 et 11 de la Convention
europenne en matire dadoption des enfants du 27 novembre 2008.
41. http://www.fdh.org/austria-becomes-the-13rd-european-country-to-allow-same-sex-second-parent-13749 (en anglais).
14 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
II - Droits fondamentaux
de la personne et
discrimination en
raison de lorientation
sexuelle
A) Demande dasile
M.E. c. Sude (Requte n71398/12)
Faits : Libyen mari un Sudois et demandant lasile en Sude en raison du risque de
reprsailles et de menaces en Libye cause de son orientation sexuelle se voit refuser lasile.
Procdure nationale (Sude) : Rejet dune demande de permis de rsidence en Sude sur la
base de son mariage un sudois car cette demande aurait d tre prsente au titre de la
runifcation familiale depuis son pays d`origine.
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour le 3 novembre 2012. Affaire pendante.
Argumentaires de lamicus : 13 mars 2013 : les risques de perscutions et mauvais traitement
en raison de lorientation sexuelle sont un motif accept dans de nombreux tats membres du
Conseil de lEurope pour accorder lasile. Le Haut Commissariat aux rfugis des Nations
unies recommande lacceptation de ce motif et ce, quel que soit le comportement du demandeur
dasile dans son pays dorigine.
*
Les tiers-intervenants ont ensuite effectu un tat des lieux
de la situations des homosexuels en Libye.
ONG participantes : FIDH, ILGA-EUROPE, ICJ.
* V. infra.
A.E. c. Finlande (Requte n30953/11)
Faits : Iranien poursuivi pour crime dhomosexualit en Iran et dont la demande dasile a t
rejete en Finlande.
Procdure nationale (Finlande) : Rejet de la demande dasile en Finlande en 2010.
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour le 19 mai 2011. Affaire suspendue en raison
dun nouveau recours prsent au niveau interne
Demande damicus : 2 mai 2012
ONG participantes : FIDH, ILGA-EUROPE, ICJ, Finnish League for Human Rights (FLHR),
European Council on Refugees and Exiles (ECRE).
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 15
La Convention europenne des droits de lHomme ne garantit pas le droit dasile
42
. En revanche,
linterprtation dynamique des articles 2,1 et 3 de cette Convention par la Cour interdit aux tats
membres de reconduire des trangers dans leur pays si leur vie est directement menace, ou sils
risquent dy tre torturs ou de subir de mauvais traitements. Elle a ainsi dcid : lorsquil y a
des motifs srieux et avrs de croire que l'intress, si on l'expulse vers le pays de destination,
y courra un risque rel d'tre soumis un traitement contraire l'article 3. Dans ce cas,
l'article 3 implique l'obligation de ne pas expulser la personne en question vers ce pays.
43
Les affaires pendantes devant la Cour europenne des droits de lHomme en matire dasile sont
une occasion de revenir sur la jurisprudence dj existante. En 2004, la Cour stait prononce sur
deux affaires concernant des demandes dasile, prsentes par des Iraniens, en raison du risque
de perscution et de mauvais traitements du fait de leur homosexualit sils taient expulss vers
lIran : laffaire F. c. Royaume-Uni
44
et laffaire I.I.N. c. Pays-Bas
45
. Leurs demandes, fondes sur
les articles 2 et 3 de la Convention, avaient t rejetes par la Cour, qui ntait pas convaincue du
rel danger encouru en cas dexpulsion. La Cour prcise : Bien quil doit tre reconnu que la
situation gnrale en Iran ne promeut pas la protection des droits humains et que les homosexuels
peuvent tre sujets de mauvais traitements, le requrant na pas tabli dans son cas quil y a
des raisons substantielles de croire quil sera expos un risque rel de subir des traitements
contraires larticle 3 de la Convention en raison de son homosexualit.
46
La FIDH, conjointement ILGA-EUROPE et la CIJ, ont relev que le risque de perscution et/
ou de mauvais traitement pour homosexualit est un motif accept pour une demande dasile
dans 34 tats membres du Conseil de lEurope (dont 27 de lUnion europenne)
47
. Ce consensus
ne peut tre ignor par la Cour.
Le point litigieux dans ces affaires se situe au niveau de linterprtation du risque encouru dans
ledit pays dorigine. La CourEDH a procd une analyse de la situation des gays et lesbiennes
dans les pays concerns et conclu lexistence ou non dun rel risque pour lindividu en cas
d`expulsion. A ce propos, les ONG ptitionnaires ont critiqu le nouveau critre de la Cour
pour rejeter les demandes dasile, fond sur la probabilit que le demandeur dasile restera
discret propos de son orientation sexuelle
48
.
Le droit lintgrit ne saurait tre soumis des critres de discrtion de vie, dailleurs impossible
dfnir. Cet argument va l`encontre de la ligne directrice sur la protection internationale n9 du
Haut-Commissaire aux Rfugis de 2012 qui prcise que : le fait qu'un demandeur soit capable
d'viter la perscution en tant discret ou en cachant son orientation sexuelle ou identit de genre,
ou l'a dj fait auparavant, n'est pas une justifcation valide au refus du statut de rfugi
49
.
La FIDH a ainsi rappel le raisonnement de la Cour Suprme du Royaume-Uni quant aux
demandeurs dasile en provenance dIran jusque 2010. Elle avait pour cela mis en place lHJ
42. CourEDH, Saasi c. Italie, Requte n37201/06, 28 fvrier 2008, 124. La Cour note aussi que ni la Convention ni ses
Protocoles ne consacrent le droit lasile politique http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-85275.
43. Ibidem, 125.
44. CourEDH, F. c. Royaume-Uni, Requte n17341/03, quatrime Section, 22 juin 2004. http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/
pages/search.aspx?i=001-24020
45. CourEDH, I.I.N. c. Pays-Bas, Requte n2035/04, troisime Section, 9 dcembre 2004. http://hudoc.echr.coe.int/sites/
eng/pages/search.aspx?i=001-67880
46. Ibidem, p. 13, traduction non offcielle de l`anglais: Although it must be acknowledged that the general situation in
Iran does not foster the protection of human rights and that homosexuals may be vulnerable to abuse, the applicant has not
established in his case that there are substantial grounds for believing that he will be exposed to a real risk of being subjected
to treatment contrary to Article 3 of the Convention on grounds of his homosexuality.
47. Observations crites de la FIDH, ILGA-EUROPE, ICJ dans l`affaire M.E. c. Sude (requte n71398/12), 13 mars 2013,
9 (en anglais). http://www.fdh.org/IMG/pdf/fdh-icj-ilga_europe_intervention_-_me_v_sweden_-_app_no_71398_-_12_-
_9th_april_2013.pdf
48. Ibidem, 3.
49. UNCHR, Guidelines on international protection No. 9 : Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation
and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating
to the Status of Refugees, 23 octobre 2012, 31.
16 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
test , dit le test de discrtion . Selon ce test, la Cour Suprme naccordait pas lasile, pour
des motifs de perscutions en raison de lorientation sexuelle, si le demandeur dasile serait
volontairement discret propos de son orientation sexuelle en cas retour dans son pays
dorigine. Si tel tait le cas, le refus de la demande dasile serait raisonnablement tolrable .
En 2010, la Cour Suprme a dcid que cette mthode est illgale et ne pouvait pas tre conforme
au droit de vivre librement et ouvertement en tant que gay sans craindre des perscutions
50
.
Elle va donc modifer les critres de son test en s`interrogeant sur les motifs rels du choix du
demandeur dasile quant sa discrtion en cas de retour. La Cour va dsormais suivre un
schma prcis afn d`accepter ou non la demande d`asile. Le test s`opre de la manire suivante :
(i) l'individu est il homosexuel, ou peru comme tel ?
(ii) les individus homosexuels vivant ouvertement leur homosexualit ont-ils peur de
subir des perscutions ?
(iii) en cas de retour, l'individu vivra-t-il son homosexualit ouvertement ? Si oui, il a
le statut de rfugi. Si l'individu sera volontairement discret ,
(a) est ce en raison de pressions familiales et sociales ? Dans ce cas, il n'a pas le statut
de rfugi.
(b) si la raison matrielle de cette discrtion est la peur de rpercussions, alors
l'individu a le statut de rfugi.
51
.
La FIDH, et les autres co-ptitionnaires, ont estim cependant quil fallait aller plus loin en
largissant les critres au risque de pression familiale et sociale qui ne fait pas partie des
critres actuels retenus par la Cour Suprme dans la dcision sur la demande dasile.
Laffaire M.E. c. Sude a mis en avant une contradiction dans la reconnaissance pas pas des droits
LGBTI. Le requrant, dans cette affaire, tait mari un sudois. Il na pu effectuer une demande
de regroupement familial, car selon lAliens Act de la Sude, les demandes se font depuis le pays
dorigine, pays dans lequel le requrant ne peut pas retourner en raison du risque de perscution
et de mauvais traitement. Si la CourEDH nassouplit pas sa jurisprudence en matire dasile en
raison de lorientation sexuelle, de telles situations risquent nouveau de se produire.
Il est important que la Cour prenne une dcision claire sur les critres qui peuvent tre retenus
pour les dcisions sur les demandes dasile. Le droit pour individu de vivre ouvertement son
homosexualit doit tre inclus dans ces critres. En ce sens, la Cour de justice de lUnion
europenne a dcid le 7 novembre 2013, dans laffaire X, Y & Z c. Minister voor Immigratie
en Asiel, que lors de l'valuation d'une demande visant obtenir le statut de rfugi, les
autorits comptentes ne peuvent pas raisonnablement sattendre ce que, pour viter le risque
de perscution, le demandeur d'asile dissimule son homosexualit dans son pays d'origine ou
fasse preuve d'une rserve dans l'expression de son orientation sexuelle.
52
La FIDH rappelle que le risque de perscutions et mauvais traitements en raison de
l'orientation sexuelle est un critre recevable pour les demandes d'asile. Elle appelle,
en outre, la Cour prciser les critres qu'elle estime conformes la Convention pour
dcider du risque subi par le demandeur d'asile.
50. UK Supreme Court, HJ (Iran) (FC) (Appellant) v Secretary of State for the Home Department (Respondent) and one other
action, 7 juillet 2010, 82 (en anglais). http://www.supremecourt.gov.uk/docs/UKSC_2009_0054_Judgment.pdf.
51. Observation crites de la FIDH, ILGA-EUROPE, ICJ dans l`affaire M.E. c. Sude (requte n71398/12), 13 mars 2013, 14.
http://www.fdh.org/IMG/pdf/fdh-icj-ilga_europe_intervention_-_me_v_sweden_-_app_no_71398_-_12_-_9th_april_2013.pdf
52. CJUE, Quatrime Chambre, 7 novembre 2013, X., Y., & Z. contre Minister voor Immigratie en Asiel, affaires jointes
C-199/12, C-200/12, C-201/12, point 76. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=144215&pageIn
dex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=frst&part=1&cid=284340
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 17
B) Articulation avec la libert de religion
Eweida et autres c. Royaume-Uni (Ladele et McFarlane) (Requtes n 51671/10 et 36516/10)
Faits : Employe dtat civil licencie pour refus denregistrer les partenariats civils entre personnes
de mme sexe. Conseiller conjugal licenci pour refus de recevoir des couples homosexuels.
Procdure nationale (Royaume-Uni) : Le tribunal reconnat la discrimination en raison de la
religion en 2008. Le tribunal d`appel infrme la dcision, confrme par la Cour d`appel en 2009. /
Le Tribunal ne reconnat pas la discrimination en raison de la religion en 2009 - Le tribunal dappel
confrme la dcision.
Procdure devant la CourEDH : Saisine de la Cour 3 septembre et 24 juin 2010 / Audiences le 4
septembre 2012 / Dcision de la Cour le 15 mars 2013.
Argumentaires de lamicus : 15 septembre 2011 : les tiers intervenants ont montr le nombre rduit
de lgislations et dcisions judiciaires autorisant des accommodations dans le travail en raison des
croyances religieuses.
Tiers intervenants : FIDH, ILGA-EUROPE, CIJ.
Dcision de la CourEDH : 15 mars 2013 : Aucune violation de l'article 9 de la Convention ou de
l'article 14 combin l'article 9 de la Convention.
Dans les affaires Ladele (n 51671/10) et McFarlane (n 36516/10) contre le Royaume-Uni
traites conjointement par la Cour, la FIDH et ses co-ptitionnaires sont intervenues en tant que
tierce partie pour aborder la conciliation entre le droit de ne pas tre discrimin en raison de son
orientation sexuelle et la libert de religion dautrui.
Laffaire Ladele concerne un offcier d`tat civil responsable de l`enregistrement des mariages.
Elle refusait en raison de ses croyances religieuses de procder lenregistrement des
partenariats civils entre les personnes de mme sexe et souhaitait un amnagement avec ses
collgues pour ne pas clbrer les crmonies. Suite aux plaintes et aux trop grandes charges de
travail dlgues ses collgues, elle fut licencie.
Laffaire McFarlane concernait un employ dune organisation de conseil en matire conjugal
et de thrapie en matire sexuelle. Il refusait de fournir les services de lorganisation aux couples
de mme sexe en raison de ses croyances religieuses. Il fut licenci pour faute grave en refusant
de se soumettre au principe de non-discrimination dfendu par lorganisation.
Ltude comparative, mene par Allison Jernow, entre les lgislations des tats membres du
Conseil de lEurope comme des tats tiers amnageant des exceptions en raison des croyances
religieuses a montr que les exceptions sont prvues seulement pour les institutions et
organisations religieuses : Les exemptions statutaires n'existent que pour les organisations
et institutions religieuses. Cela vient de la conviction que les communauts religieuses ne
devraient pas tre obliges par l'tat de clbrer des mariages qui ne sont pas conformes
leur doctrine. Cependant, les exemptions pour des individus ayant une croyance religieuse sont
extrmement rares.
53
Pour aller plus loin, certains tribunaux nationaux au sein du Conseil
de lEurope, condamnent pnalement des individus pour avoir refus de fournir un service en
raison de l`orientation sexuelle du client/bnfciaire. Ainsi, aux Pays-Bas, un constructeur a
t condamn payer une amende pour avoir refus de fournir un service un homme car il le
souponnait de vivre avec un autre homme. La Cour a jug que la libert de religion de lun est
53. Observations crites de la FIDH, ILGA-EUROPE, ICJ, Pr. Robert Wintemute, 15 septembre 2011, 9 (en anglais). http://
www.ilga-europe.org/home/how_we_work/litigation/ecthr_litigation/interventions/submission_in_ladele_and_mcfarlane_v_uk
18 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
restreinte par le droit de lautre de ne pas tre discrimin
54
. La FIDH et ses co-ptitionnaires
rappellent que le Comit des Droits de lHomme admet des restrictions lgales la libert de
religion garantit par larticle 18(2) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
de 1966
55
.
Ainsi, la libert de religion ne peut prvaloir sur le droit de chacun la non-discrimination et
lgalit.
Dans son raisonnement, la CourEDH a dtermin si les mesures de licenciement dans les deux
affaires taient proportionnes. Elle sest rfre sa jurisprudence passe, jurisprudence selon
laquelle la marge de manuvre de ltat est large lorsquil sagit de mettre en balance deux
droits protgs par la Convention : Selon sa jurisprudence constante, la Cour reconnat aux
tats parties la Convention une certaine marge d'apprciation pour juger de l'existence et
de l'tendue de la ncessit d'une ingrence. [...] La tche de la Cour consiste rechercher si
les mesures prises au niveau national se justifent dans leur principe et sont proportionnes
56
.
Elle a conclu que, malgr les consquences srieuses sur les requrants, les mesures sont
proportionnes.
Dans laffaire Ladele, la Cour a dcid que la mesure de licenciement tait justife par
lexigence de lemployeur que chacun de ses employs [...] agisse dune manire noprant
aucune discrimination lencontre dautrui
57
et proportionne au regard de la marge de
manuvre des tats membres quant la conciliation entre deux droits fondamentaux.
Dans laffaire McFarlane, la Cour a procd au mme raisonnement et ne considre pas que
la marge de manuvre ait t excde dans l'affaire prsente
58
.
La position de la CourEDH est claire : les personnes proposant des biens et des services
au public, que ce soit dans le domaine public, comme dans le domaine priv, ne peuvent
obtenir daccommodations dans leur travail en raison de leur croyance religieuse, si cette
accommodation consiste mettre lcart une partie de la socit en raison - entre autres - de
lorientation sexuelle.
La FIDH rafhrme l'importance du principe de non-discrimination en raison de
l'orientation sexuelle, y compris dans le milieu du travail.
54. LJN BN8113, Rechtbank Arnehm, 05/720597-10, Septembre 2010.
55. Art. 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques : 1. Toute personne a droit la libert de pense, de
conscience et de religion; ce droit implique la libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi
que la libert de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu'en priv, par le
culte et laccomplissement des rites, les pratiques et lenseignement.
2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte sa libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de
son choix.
56. CourEDH, Bayatyan c. Armnie, Requte n23459/03, Grande Chambre, 7 juillet 2011, 121.
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-105610
57. Traduction non-offcielle. Voire CourEDH, Eweida et autres c. Royaume-Uni, Requtes n 51671/10 et 36516/10, quatrime
Section, 15 janvier 2013, 105. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-116097
58. Ibidem, 109.
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 19
Conclusion
Si la Cour a permis quelques avances en matire de droits des LGBTI (accs ladoption
individuelle, l`adoption coparentale, la raffrmation de l`interdiction de discrimination en
raison de lorientation sexuelle), il reste encore des domaines dans lesquels ces droits sont
diffcilement reconnus. Encore rcemment, la Cour a, par exemple, dcid que la Moldavie a
viol la Convention en refusant le droit de runion et dassociation dune association LGBT
59
,
illustrant la continuation des violations des droits LGBTI au niveau national.
Aussi, concernant laccs au mariage, la Cour laisse une grande marge de manuvre aux
tats. En raison du texte de la Convention et de la valeur traditionnelle du mariage excluant
les couples homosexuels, la discrimination directe en raison de lorientation sexuelle peut tre
justife selon la Cour.
Sagissant de la reconnaissance juridique des couples de mme sexe, la Cour semble garder la
mme posture et laisse une large marge de manuvre quant ladoption de lois les reconnaissant
juridiquement. Elle a malgr tout raffrm le principe de non-discrimination en raison de
lorientation sexuelle dans laffaire Vallianatos c. Grce, interdisant aux tats dexclure les
couples de mme sexe dune forme de reconnaissance juridique si elle est garantie aux couples
de sexe diffrent non-maris.
La FIDH considre qu`aucun argument ne justife la discrimination directe envers les couples
homosexuels en matire de mariage et de reconnaissance du couple. Elle relve par ailleurs
lmergence dun consensus international et europen sur la reconnaissance de ces couples et
leur accs au mariage. Cela implique le droit au mariage et aux autres formes dunions civiles
prvues dans les lois nationales sur un pied dgalit, quil sagisse de couples de mme sexe ou
de sexes diffrents. Cependant, en raison de la jurisprudence actuelle de la Cour, la FIDH invite
les tats membres du Conseil de lEurope supprimer toute forme de discrimination indirecte
quant laccs aux droits dcoulant du mariage (notamment les droits de succession, laccs
certains avantages sociaux). La jurisprudence Karner c. Autriche impose dailleurs un srieux
motif dans ce cas de discrimination. La Cour devra dcider, prochainement, si le fait dexclure
le partenaire dun couple bi-national de mme sexe non maris du droit dobtenir un permis de
sjour est contraire la Convention
60
.
En ce qui concerne ladoption, la Cour sest pour le moment limite au principe de non-
discrimination. Que ce soit en matire d`adoption individuelle, ou d`adoption coparentale, il
nest pas possible dexclure les couples homosexuels non maris, si les couples htrosexuels
non maris ont accs ces formes dadoption.
Toutefois, elle sest garde daborder la question de ladoption conjointe, thme auquel elle sera
trs certainement confronte lavenir. La FIDH rappelle que certains tats ont dailleurs dj
ouvert ladoption conjointe aux couples de mme sexe.
La Cour va devoir aussi se prononcer sur les demandes dasile pour perscution et mauvais
traitement en raison de lorientation sexuelle. Plus particulirement, elle devra prciser les
critres quelle estime conformes la Convention pour dcider du risque subi par le demandeur
dasile en fonction de son attitude par rapport son homosexualit.
59. CourEDH, GENDERDOC-M c. Moldavie, Requte n 9106/06, Troisime Section, 16 juin 2012. http://hudoc.echr.coe.
int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-111394 (en anglais).
60. Affaire Taddeucci et McCall c. Italie, Requte n 51362/09.
20 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
Le rle de la Cour dans lavance des droits LGBTI est important. Sa jurisprudence doit tre
respecte et mise en uvre par tous les tats membres du Conseil de lEurope, mme sils ne
sont pas partie au litige. Cest aux tats que revient la charge, au travers de nouvelles lois ou
de dcisions de justice, de se mettre en conformit avec les principes dgags partir de la
Convention. La FIDH invite les tats membres du Conseil de lEurope prendre en compte la
jurisprudence de la Cour et lintgrer dans leur droit national.
FIDH Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas / 21
22 / Les droits des LGBTI devant la Cour europenne des droits de lHomme : une avance pas pas FIDH
Ce rapport a t publi avec le soutien du Ministre des affaires trangres de la Finlande. Le contenu
de cette publication est de la seule responsabilit de la FIDH et ne refte en aucun cas la position du
Ministre des affaires trangres de la Finlande.
tablir les faits
Des missions denqute et dobservation judiciaire
Depuis lenvoi dun observateur judiciaire un procs jusqu lorganisation dune mission internationale denqute,
la FIDH dveloppe depuis cinquante ans une pratique rigoureuse et impartiale dtablissement des faits et des
responsabilits. Les experts envoys sur le terrain sont des bnvoles.
La FIDH a mandat environ 1 500 missions dans une centaine de pays ces 25 dernires annes.
Ces actions renforcent les campagnes dalerte et de plaidoyer de la FIDH.
Soutenir la socit civile
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En partenariat avec ses organisations membres et dans leur pays, la FIDH organise des sminaires, tables rondes...
Ils visent renforcer la capacit daction et dinfuence des dfenseurs des droits de lHomme et accrotre leur
crdibilit auprs des pouvoirs publics locaux.
Mobiliser la communaut des tats
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sations intergouvernementales. Elle alerte les instances internationales sur des situations de violations des droits
humains et les saisit de cas particuliers. Elle participe llaboration des instruments juridiques internationaux.
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rapports de mission, appels urgents, web, ptitions, campagnes La FIDH utilise ces moyens de communication
essentiels pour faire connatre et combattre les violations des droits humains.
Gardons les yeux ouverts
Imprimerie de la FIDH - Dpt lgal janvier 2014 - FIDH (d. franaise) ISSN 2225-1790 - Fichier informatique conforme la loi du 6 janvier 1978 (Dclaration N330 675)
Directeur de la publication : Karim LAHIDJI
Rdacteur en chef : Antoine Bernard
Auteurs : Jrmie Kouzmine, Karine Bonneau, Delphine Carlens,
Isabelle Brachet
Coordination : Delphine Carlens
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lesclavage et la traite des esclaves sont interdits sous
toutes leurs formes. Article 5 : Nul ne sera soumis la torture, ni des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants. Article 6 :
Chacun a le droit la reconnaissance en tous lieux de sa personnalit juridique. Article 7 : Tous sont gaux devant la loi et ont droit
sans distinction une gale protection de la loi. Tous ont droit une protection gale contre toute discrimination qui violerait la prsente
Dclaration et contre toute provocation une telle discrimination. Article 8 : Toute personne a droit un recours effectif devant les
juridictions nationales comptentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi.
Article 9: Nul ne peut tre arbitrairement arrt, dtenu ou exil. Article 10: Toute personne a droit, en pleine galit, ce que sa cause
soit entendue quitablement et publiquement par un tribunal indpendant et impartial,
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