Lavant-projet dActe uniforme OHADA sur le droit des contrats : ladquation aux contrats lectroniques

Etienne Montero *
Avant de procder lexamen critique de lavant-projet dActe uniforme sur le droit des contrats eu gard aux besoins du commerce lectronique (II), il nest pas inutile de sinterroger sur la nature du contrat lectronique et sur la place quil devrait occuper dans lActe uniforme (I).
I. LA NATURE DU CONTRAT ELECTRONIQUE

A. Le contrat lectronique, entre droit commun et droit spcifique Lexpression contrat lectronique suggre une nouvelle catgorie de contrats. Quen est-il exactement 1 ?
* Professeur ordinaire aux Facults Universitaires Notre-Dame de la Paix, Namur (Belgique). Rapport prsent au Colloque sur Lharmonisation du droit OHADA des contrats tenu Ouagadougou (Burkina Faso) du 15 au 17 novembre 2007, ayant notamment pour objet la discussion de lavant-projet dActe uniforme OHADA sur le droit des contrats (2005) labor par UNIDROIT la demande de lOHADA. Ce texte, ainsi que la Note explicative y relative rdige par le Professeur Marcel FONTAINE sont accessibles sur le site Internet dUNIDROIT (<http://www.unidroit.org>) et sont reproduits en annexe au prsent volume. 1 Cette partie du rapport sappuie sur certains de nos travaux antrieurs. Afin de ne pas alourdir inutilement lexpos en multipliant les rfrences, nous nous permettons de renvoyer globalement le lecteur aux tudes suivantes : E. MONTERO, Les contrats de linformatique et de linternet, Larcier, Bruxelles (2005), spc. 191 et s. ; Idem, La conclusion du contrat distance, in : Commentaire pratique Obligations, Kluwer, Bruxelles (2007), partie II, Titre Ier, Chap. 4, section 2bis, 67-100 ; Idem, La conclusion du contrat par voie lectronique aprs la loi du 11 mars 2003, in : Le droit des affaires en volution Le contrat sans papier, Institut des Juristes dEntreprise, n 14, Bruylant-Kluwer, Bruxelles-Antwerpen (2003), 1-53 ; M. DEMOULIN / E. MONTERO, La formation du contrat depuis le code civil de 1804 : un rgime en mouvement sous une lettre fige, in : Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil, La Charte, Bruxelles (2004), 61-120. Des mmes auteurs, Le formalisme contractuel lheure du commerce lectronique, in : Commerce lectronique : de la thorie la pratique, Coll. Cahiers du CRID, n 23, Bruylant-P.U.N., Bruxelles-Namur (2003), 131-194 et La conclusion des contrats par voie lectronique, in : M. Fontaine (sous la direction de), Le processus de formation du contrat Contributions comparatives et interdisciplinaires lharmonisation du droit europen, BruylantLGDJ, Bruxelles-Paris (2002), 693-788.

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Lutilisation combine de linformatique et des rseaux de communication a suscit un mode nouveau de formation du contrat. Il est permis, plus prcisment, de distinguer une varit de modalits de conclusion de contrats par voie lectronique : contrats conclus dans les rseaux tlmatiques traditionnels, de couverture essentiellement nationale 2, ou dans les rseaux sectoriels dchange de donnes informatises (EDI) 3, contrats conclus directement sur le Web, par change de courriers lectroniques ou encore par le biais dagents lectroniques intelligents, mieux nomms systmes dinformation automatiss 4. Les caractristiques du contrat lectronique peuvent se dcliner comme suit : disparition de lcrit papier cristallisant laccord des parties, automatisation et interactivit du processus contractuel, rapidit et fugacit des changes, loignement des contractants Ces traits induisent-ils une vritable originalit du contrat lectronique ? A priori, le principe du consensualisme est si ouvert quil sapplique sans conteste dans le commerce lectronique ; seules les manires dexprimer le consentement, extriorisation de la volont, sont nouvelles. A cet gard, llectronique apparat tout au plus comme un instrument indit dchange des consentements. Les manifestations de volont soprent dsormais dune manire nouvelle, par simple ou double clic sur une icne ou sur le bouton envoi du logiciel de messagerie lectronique, etc. Pour autant, le consentement reste de mme nature que celui donn verbalement ou par lapposition dune signature manuscrite sur un support papier, savoir une action transformant un projet en acte juridique 5 6. Aussi sommes-nous davis que la notion mme de contrat nest pas affecte
2 On songe, en particulier, au Minitel en France. 3 Parmi dautres, voy. L. ELIAS / G. KUO WANG et alii, Le droit des obligations face aux changes de donnes informatises, Coll. Cahiers du CRID, n 8, E. Story-Scientia, Bruxelles, (1992), et la bibliographie renseigne en fin douvrage ; J. HUET, Aspects juridiques de lEDI, Echange de donnes informatises (Electronic Data Interchange), Dalloz (1991), chr. XXXVII, 181 et s. ; M. JACCARD, La conclusion de contrats par ordinateur, Stampfli Verlag, Berne (1996). 4 Cf. E.A. CAPRIOLI, Lagent lectronique et le contrat, in : Les deuximes journes internationales du droit du commerce lectronique, Actes du Colloque tenu Nice les 6-7 novembre 2003, Coll. Actualits de droit de lentreprise, Litec, Paris (2005), 215-242 ; Y. POULLET, La conclusion du contrat par un agent lectronique, in : Commerce lectronique Le temps des certitudes, Coll. Cahiers du CRID, n 17, Bruylant, Bruxelles (2000), 129-146. 5 Ph. LE TOURNEAU, La notion de contrat lectronique, in : Les deuximes journes internationales du droit du commerce lectronique, supra note 4, 12. 6 Le cas des contrats conclus par le biais de systmes dinformation automatiss mriterait une analyse plus fine, qui excderait les limites de ce rapport. Voy. les tudes prcites de CAPRIOLI / POULLET, supra note 4.

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par la circonstance que laccord des parties sest scell dans un environnement lectronique, ft-il ouvert 7. Le rgime de lexcution et des sanctions de linexcution des obligations contractuelles nest pas branl (mme sil peut poser dpineuses questions en droit international priv 8). Lexcution peut certes avoir lieu par voie lectronique. Lon songe la fourniture de produits ou services immatriels tels le tlchargement de logiciels ou de fichiers musicaux ou encore laccs des bases de donnes on line. Il convient, par ailleurs, que certains actes (notifications) ncessaires en cours dexcution du contrat ou pour suspendre celui-ci ou encore pour y mettre fin puissent se faire par voie lectronique. En tout tat de cause, le lien de droit cr ne sen trouve pas pour autant affect. Au total, le contrat lectronique, pensons-nous, ne ressortit pas au droit des contrats spciaux. Si ce dernier sintresse aux divers types de contrats, cest seulement en fonction de leur nature juridique (vente, bail, mandat, entreprise, etc.). Lobjet du contrat et le mode de conclusion sont cet gard indiffrents. Le contrat lectronique apparat techniquement comme un mode nouveau de contracter. Mais il nest pas spcifique quant sa nature juridique. En ce sens, lexpression contrat lectronique est impropre. Pour commode quelle soit, cette notion est plus descriptive que scientifique 9. En ralit, lon na pas affaire une nouvelle catgorie de contrats, mais plutt un mode nouveau de formation de contrats ordinaires, soumis au droit commun et, le cas chant, au rgime des figures juridiques mobilises (vente, louage de chose, entreprise ...) 10.
7 Linternet est larchtype du rseau dit ouvert. La frontire entre rseaux ferms et rseaux ouverts nest pas toujours nette. Les rseaux ferms sont bass sur un protocole propritaire ; ils sont dits ferms en ce sens que le systme est gr par une entit unique, exerant un contrle sur la population des utilisateurs et sur les composantes techniques du rseau (contenu, interfaces de communication, scurit ...). Par opposition, un rseau ouvert est bas sur un protocole non propritaire et prsente une structure dcentralise, qui nest pas contrle par une entit unique. Il en rsulte que des internautes qui ne se connaissent pas peuvent entrer en relation et contracter, ce qui nest pas le cas sur les rseaux traditionnels. Sur la notion de rseau ouvert, voy., notamment, E. DAVIO, Questions de certification, signature et cryptographie, in : E. Montero (d.), Internet face au droit, Coll. Cahiers du CRID n 12, Kluwer, Bruxelles (1997), 66 et s. (spc. 74-75 et les rfs.). 8 A ce sujet, parmi dautres, O. CACHARD, La rgulation internationale du march lectronique, L.G.D.J., Paris (2002) ; E. CAPRIOLI, Rglement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce lectronique, Litec, Paris (2002). 9 Parle-t-on de contrat tlphonique pour dsigner le contrat conclu par tlphone ? 10 Sur tout ceci, MONTERO / DEMOULIN, La formation du contrat , supra note 1, 108, n 53. Dans le mme sens, LE TOURNEAU, supra note 5, 5.

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Le contrat conclu par voie lectronique prsente nanmoins une indniable spcificit, lie la nature du modus operandi. Les particularits de la communication lectronique, pingles plus haut (immatrialit, interactivit, rapidit ), retentissent essentiellement sur la formation, la forme et la preuve des contrats. On relve, en particulier, les nouveaux risques et dfis entourant la formation du contrat lectronique. Ceux-ci renvoient, pour une large part, au droit commun, tout en invitant interroger ce dernier nouveaux frais (B) 11. Quen est-il, en effet, des garanties dun consentement libre et clair lorsquil est donn dans un environnement la fois dmatrialis (1), lectronique et interactif (2), et marqu par une abolition de la distance et des frontires (3) ? B.
1.

Les risques et dfis associs au contrat lectronique Des contrats dmatrialiss

Les contrats conclus par voie lectronique sont dits dmatrialiss en ce sens que laccord des volonts ne se matrialise pas sous la forme dun crit papier (revtu, le cas chant, dune signature manuscrite), mais rsulte dun change de flux immatriels et vanescents de donnes, transmises par ondes lectromagntiques, fibres optiques ou diffusion hertzienne. En ralit, cest la faveur dune lgre mais commode imprcision de langage que les flux de donnes lectroniques sont volontiers dits dmatrialiss. Car, de toute vidence, ils se matrialisent sur quelque support physique. Toujours est-il que les donnes changes achvent leur priple dans une mmoire
11 Cf., outre nos tudes cites en note 1, voy., parmi une abondante littrature, AAVV, Les deuximes journes internationales du droit du commerce lectronique, Actes du Colloque tenu Nice les 6-7 novembre 2003, Coll. Actualits de droit de lentreprise, Litec, Paris (2005); V. GAUTRAIS, Le contrat lectronique international, Academia Bruylant, Bruxelles (2002) ; C. BIQUET-MATHIEU / J. DECHARNEUX, Contrats par voie lectronique et protection des consommateurs, in : Contrats distance et protection des consommateurs, Formation permanente CUP, vol. 64 (2003), 7-135; Idem, Aspects de la conclusion du contrat par voie lectronique, in : Le commerce lectronique : un nouveau mode de contracter ?, Ed. du Jeune Barreau, Lige (2001), 192-221 ; Y. POULLET, Contrats lectroniques et thorie gnrale des contrats, in : Liber amicorum Lucien Simont, Bruylant, Bruxelles (2002), 467-478 ; P. LECOCQ / C. BIQUET-MATHIEU, Le commerce lectronique : conclusion et preuve du contrat. Rapport de droit belge, Rapports belges au Congrs de lAcadmie internationale de droit compar Brisbane, Bruylant, Bruxelles (2002), 1105-1165; B. de Nayer / J. Laffineur (ds.), Le consentement lectronique, Coll. Droit et consommation, Bruylant, Bruxelles (2000) ; R. STEENNOT, Juridische problemen in het kader van de elektronische handel, Revue de droit commercial belge /Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht (1999), 664-676; L. CORNELIS / P. GOETHALS, Contractuele aspecten van e-commerce, in : Le droit des affaires en volution Le commerce lectronique, A.B.J.E., n 10, Bruylant-Kluwer, Bruxelles-Anvers (1999), 1-91.

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dordinateur. Ds lors, le support sur lequel se cristallise, in fine, laccord des volonts nest plus le papier, reconnu et apprci de longue date comme un support stable et durable, mais des imprvisibles octets nettement plus sujets caution et intelligibles seulement par le truchement dun appareil. Les dfis lis la dmatrialisation des contrats conclus sans papier, ni signature manuscrite sur les rseaux se situent essentiellement sur le terrain de la preuve et du formalisme contractuel. La preuve du contrat se heurte non seulement la disparition du papier, mais aussi aux divers risques dcoulant de lusage des rseaux ouverts pour communiquer et accorder les volonts (altration, accidentelle ou frauduleuse, dun message en cours de transmission; problme didentification des parties, substitution de lauteur dun message, rpudiation dun message par son metteur ou son destinataire, qui nie lavoir expdi ou reu; rupture de confidentialit ...). Nous nen disons pas plus tant donn que les questions de preuve sont (provisoirement) exclues de lavant-projet dActe uniforme OHADA sur le droit des contrats. Le second dfi concerne le maintien des garanties issues des rgles de forme, prsentes dans nombre de lgislations contemporaines et essentiellement faonnes par rfrence au support papier. Les exemples sont lgion. Contentons-nous den relever quelques-uns. Le Code CIMA 12 contient de nombreuses exigences de forme. Ainsi, larticle 6, alina 2, prvoit que Lassureur est tenu avant la conclusion du contrat de fournir une fiche dinformation sur le prix, les garanties et les exclusions. Le contrat dassurance doit tre rdig par crit (article 7) et contenir diverses mentions (article 8). Le recours la lettre recommande, parfois avec accus de rception, est requis pour raliser de nombreuses notifications, notamment dans les cas suivants : rsiliation du contrat (article 21), modification ou cessation du risque (article 26), dclaration dune perte, dune destruction ou dun vol (article 91), exercice de la facult de dnonciation de la transaction en matire dassurance automobile (article 235), etc. Le Code CIMA exige aussi la production de divers documents, ce qui suppose lintervention dautorits publiques. Par exemple, dans les assurances de vhicule terrestre moteur, les articles 240 et 241 imposent la victime de produire lacte de naissance, la carte didentit, lacte de mariage, le certificat de dcs de la victime, etc. Certains Actes uniformes de lOHADA sont galement fort marqus par le formalisme. Ainsi en est-il de lActe uniforme du 17 avril 1997 portant
12 Code des assurances des Etats membres de la Confrence Interafricaine des Marchs dAssurances.

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organisation des srets. Par exemple, le cautionnement doit tre constat par crit et comporter la signature des deux parties et la mention, crite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et chiffres (article 4). Si la caution ne sait lire ou ne peut crire, elle doit tre assiste de deux tmoins certificateurs (article 4, al. 3). De nombreuses rgles de forme figurent galement dans dautres Actes uniformes, tels celui relatif au droit commercial gnral et celui relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique. Comment les effets juridiques attachs lcrit papier et aux formalits y associes gage dune expression correcte des volonts peuvent-ils tre adquatement restitus dans un univers dmatrialis o linformation ne circule plus principalement sur un support matriel, mais sous la forme de signaux dpourvus de lien intrinsque avec un support matriel stable ? Dans lUnion europenne, une directive impose aux Etats membres de veiller ce que leur systme juridique rende possible la conclusion de contrats par voie lectronique et notamment ce que le rgime juridique applicable au processus contractuel ne fasse obstacle lutilisation des contrats lectroniques ni ne conduise priver deffet et de validit juridiques de tels contrats pour le motif quils sont passs par voie lectronique 13. A cette fin, les Etats membres de lUnion ont d procder une adaptation de leur lgislation contenant des exigences, notamment de forme, susceptibles dentraver directement ou indirectement la conclusion de contrats par voie lectronique 14. Le considrant n 34 de la directive prcise que cet ajustement doit tre opr par un examen systmatique de la lgislation relative lensemble du processus contractuel 15.
13 Article 9, 1er, de la Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur (directive sur le commerce lectronique), J.O.C.E., n L 178 du 17 juillet 2000, (p.) 1. 14 Prcisons toutefois que la directive autorise les Etats membres prvoir, au moins pour un temps, que le paragraphe 1er de larticle 9 ne sapplique pas certains contrats qui relvent des catgories suivantes : les contrats qui crent ou transfrent des droits rels sur les biens immobiliers ; les contrats pour lesquels la loi requiert lintervention des tribunaux, des autorits publiques ou de professions exerant une autorit publique ; les contrats de srets et garanties () ; les contrats relevant du droit de la famille ou du droit des successions (art. 9, 2, de la directive). 15 Il convient de noter que la directive sur le commerce lectronique noblige pas ncessairement supprimer les exigences de forme, mais faire en sorte que celles-ci qui poursuivent divers objectifs puissent galement tre satisfaites par voie lectronique (considrant n 35). A ce sujet, D. GOBERT / E. MONTERO, Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, in : E. Montero (dir.), Le commerce lectronique sur les rails ? Analyse et propositions de

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Pour relever ce dfi, plusieurs voies soffraient aux lgislateurs nationaux 16. Selon une premire position, radicale, lcrit est irrconciliable avec llectronique 17 ; le mieux est ds lors de saffranchir de toute rfrence des concepts par trop chargs dhistoire et imprgns de la culture du papier (les notions dcrit, doriginal ou de copie, de signature, de mention manuscrite ...) pour forger des rgles entirement neuves, conues spcifiquement pour les besoins du commerce lectronique 18. Une autre dmarche consiste redfinir les concepts anciens en vue dy intgrer la nouveaut. Dans plusieurs Etats de lUnion europenne (France, Belgique), le lgislateur a choisi de mobiliser la doctrine dite des quivalents fonctionnels, mise lhonneur dans les travaux de la CNUDCI, soutenue par de nombreux auteurs et devenue une prcieuse source dinspiration pour la plupart des lgislateurs autour de la plante. Cette option constitue une voie mdiane 19 : loin de tourner le dos des notions prouves, lide est de dgager les fonctions dvolues celles-ci dans lunivers papier en vue de les transposer dans un environnement dmatrialis. Ainsi, le Code civil franais a-t-il t enrichi dune disposition nouvelle, libelle comme suit :
Lorsquun crit est exig pour la validit dun acte juridique, il peut tre tabli et conserv sous forme lectronique dans les conditions prvues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsquun acte authentique est requis, au second alina de larticle 1317. Lorsquest exige une mention crite de la main mme de celui qui soblige, ce dernier peut lapposer sous forme lectronique si les conditions de cette apposition sont de nature garantir quelle ne peut tre effectue que par luimme 20.
mise en uvre de la directive sur le commerce lectronique, Coll. Cahiers du CRID, n 19, Bruylant, Bruxelles (2001), 199. 16 Pour une apprciation critique des diffrentes approches, voy. E. CAPRIOLI / R. SORIEUL, Le commerce international lectronique : vers lmergence de rgles juridiques transnationales, Journal du droit international (Clunet) 2 (1997), spc. 380 et s. ; DEMOULIN / MONTERO, La conclusion des contrats par voie lectronique, supra note 1, spc. 713-719, nos 28-35. 17 Parmi les rares auteurs qui se sont exprims en ce sens, voy. HUET, supra note 3, 181-189 (spc. 185) et, sa suite, V. GAUTRAIS, Le contrat lectronique international, Academia Bruylant, Bruxelles (2002), spc. 109-110 et note 220. 18 En ce sens, apparemment, B. DE NAYER, Information, interaction et commerce lectronique, in : I nuovi diritti nellintegrazione europea : la tutella dellambiente e la protezione del consumatore, CLEUP Editrice, Padova (1999), 134. 19 CAPRIOLI / SORIEUL, supra note 16, 382. Voy. aussi G. MAINON-VITRAC, EDI et le rgime de la preuve La piste des quivalents fonctionnels, Expertises, n 193 (1996), 144 et s. 20 Article 1108-1, insr par lart. 25 de la LCEN (Loi pour la Confiance dans lEconomie Numrique, n 2004-575 du 21 juin 2004, Journal Officiel du 22 juin 2004.

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On trouve une disposition analogue dans la loi belge de transposition de la directive sur le commerce lectronique 21. Elle figure larticle 16 de la loi, qui snonce comme suit :
1er. Toute exigence lgale ou rglementaire de forme relative au processus contractuel est rpute satisfaite lgard dun contrat par voie lectronique lorsque les qualits fonctionnelles de cette exigence sont prserves. 2. Pour lapplication du 1er, il y a lieu de considrer : que lexigence dun crit est satisfaite par une suite de signes intelligibles et accessibles pour tre consults ultrieurement, quels que soient leur support et leurs modalits de transmission ; que lexigence, expresse ou tacite, dune signature est satisfaite dans les conditions prvues soit larticle 1322, alina 2, du Code civil, soit larticle 4, 4, de la loi du 9 juillet 2001 fixant certaines rgles relatives au cadre juridique pour les signatures lectroniques et les services de certification ; que lexigence dune mention crite de la main de celui qui soblige peut tre satisfaite par tout procd garantissant que la mention mane de ce dernier ()

Par ailleurs, face la dmatrialisation des contrats conclus dans les environnements lectroniques ouverts, le besoin se fait nettement sentir de restituer un ancrage spatio-temporel des oprations qui se ralisent dans un espace virtuel dsincarn 22. Dans lUnion europenne, diverses dispositions spcifiques de la directive sur le commerce lectronique traduisent ce souci de rinstrumentaliser 23 en quelque sorte le contrat. Ainsi, larticle 11 de la directive sur le commerce lectronique impose au prestataire denvoyer, sans dlai injustifi et par voie lectronique, un accus de rception de la commande manant du destinataire du service. Cet accus de rception peut prendre la forme dun courrier lectronique adress lauteur de la commande ou dune page Web affiche conscutivement la validation de la commande sur le site du prestataire. Souvent, par souci de scurit, les prestataires combinent les deux formules. Le cocontractant est ainsi assur que sa commande a bel et bien t reue et enregistre. La runion de la page Web complte par le client et de laccus de rception expdi par le prestataire peut savrer utile, notamment sur le plan de la preuve 24.
21 Loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, Moniteur Belge (17 mars 2003), (p.) 12963. 22 En ce sens, LECOCQ / BIQUET-MATHIEU, supra note 11, n 40. 23 Ibid. 24 Ibid., n 28.

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On peut pingler galement larticle 10, 3, dont il rsulte que Les clauses contractuelles et les conditions gnrales fournies au destinataire doivent ltre dune manire qui lui permette de les conserver et de les reproduire. Il est remarquable dobserver limportance attache par le lgislateur europen cette exigence. Elle compte, en effet, parmi les rares dispositions impratives non seulement lgard des consommateurs (B2C), mais aussi dans les relations entre commerants (B2B). Ainsi donc, le commerant devra veiller configurer les pages Web contenant les conditions gnrales en manire telle que le destinataire du service ait la possibilit de les enregistrer sur le disque dur de son ordinateur ou de les imprimer sur papier, pour pouvoir sy rfrer tout moment. On signale, au passage, quaucune disposition spcifique nest consacre la question de la force obligatoire des conditions gnrales communiques par voie lectronique. On est renvoy, sur ce point, aux principes de droit commun. Mais il ne fait pas de doute que les particularits du contexte suscitent des questions et pratiques nouvelles 25, qui appellent llaboration de rponses et de ractions appropries. Tout cela donne lieu des rflexions originales qui ne manqueront pas denrichir la thorie gnrale relative cette question classique. Enfin, on ne saurait trop souligner limportance croissante du rle des tiers de confiance dans la conclusion des contrats en environnement ouvert 26. La solution de problmes divers (vrifier une identit, sassurer de lintgrit dune communication, prouver la date dun envoi ou dautres faits juridiques 27 ...) passe par le recours un tiers la relation contractuelle : prestataire de services de recommand lectronique, de certification, darchivage ou dhorodatage de documents lectroniques ... Ici aussi, des voix slvent pour rclamer ladoption de rgles spcifiques, destines dterminer des critres dagrment de ces tiers, et dfinir leurs devoirs et responsabilits 28.
25 Pour des exemples, voy. DEMOULIN / MONTERO, La conclusion des contrats par voie lectronique, supra note 1, 736-741, nos 56-60 ; BIQUET-MATHIEU / DECHARNEUX, supra note 11, 169 et s., n 13. 26 Lire M. ANTOINE / D. GOBERT / A. SALAN, Les nouveaux mtiers de la confiance, in : E. Montero (d.), Droit des technologies de linformation Regards prospectifs, Coll. Cahiers du CRID, n 16, Bruylant, Bruxelles (1999), 3-32. 27 Pour des exemples, voy. MONTERO, La conclusion du contrat par voie lectronique ..., supra note 1, 1-53 (spc. 36, 53 et passim). 28 Cf. R.E. VAN ESCH, Met recht een TTP !, Tijdschrift voor consumentenrecht (1998), n 5, 444-450 ; POULLET, supra note 11, 468, n 3; M. DEMOULIN / D. GOBERT / E. MONTERO, Commerce lectronique : de la thorie la pratique, Coll. Cahiers du CRID, n 23, Bruylant, Bruxelles (2003), 5 et passim.

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2.

Des contrats conclus dans un environnement lectronique et interactif

Lutilisation des rseaux numriques pour la conclusion de contrats invite sinterroger sur la qualit des consentements changs. On peut se demander tout dabord si linterposition dun outil technologique complexe et plus ou moins opaque nest pas de nature hypothquer la transparence du processus contractuel et, ds lors, la ralit dun consentement libre et clair. Dautant que lautomatisation et, partant, la ncessaire standardisation de ce processus rend moins aise la mise en uvre dune prestation de conseil 29. Ensuite, linternet se caractrise la fois par une grande interactivit dont lune des cls est le lien hypertexte , une intgration particulirement pousse des diffrentes phases de la dmarche contractuelle et ceci expliquant cela une grande rapidit dans le droulement des oprations qui mnent au contrat. Ces circonstances sont de nature faciliter des erreurs de manipulation et des achats dimpulsion. En quelques clics de souris, linternaute peut se trouver engag dans des liens contractuels : au cours de sa navigation sur le Web, en effet, il ne tardera pas tomber sur une bannire publicitaire (ventuellement cible en fonction de son profil) qui, lien hypertexte aidant, le dirigera vers une offre prsente dans un catalogue interactif linvitant, au gr de simples manipulations, slectionner des articles, passer commande et payer. On observe, enfin, un nouvel effet dasymtrie 30, dans la grande toile du Web, entre un vendeur mobile, vanescent et peu identifiable, et un acheteur rapidement identifiable la faveur de divers traitements invisibles 31 et aussitt fich et traqu par les firmes de cybermarketing guettant les mandres de sa navigation sur le rseau. En rponse ces risques et dfis nouveaux, le lgislateur europen a adopt diverses rgles spcifiques. Ainsi oblige-t-il le prestataire mettre en vidence une srie dinformations relatives son identit et son activit professionnelle 32. Ainsi encore, impose-t-il au prestataire de services lobligation de communiquer une srie dinformations concernant le processus
29 A ce sujet, voy. DEMOULIN / MONTERO, La conclusion des contrats par voie lectronique ..., supra note 1, 741-743, nos 61-62. 30 F. OST, Le commerce en ligne : courts-circuits et excs de vitesse, in : B. De / J. Laffineur (ds.), Le consentement lectronique, Coll. Droit et consommation, Bruylant, Bruxelles (2000), 187-198 (spc. 195-196) ; B. DE NAYER, Information, interaction et commerce lectronique, in : I nuovi diritti nellintegrazione europea : la tutela dellambiente e la protezione del consumatore, Padova, CLEUP Editrice (1999), 117-135 (spc. 122 et passim). 31 Suivant lexpression suggestive de J.-M. DINANT, Les traitements invisibles sur Internet, in : E. Montero (d.), supra note 26, 271-294. 32 Art. 5 de la directive sur le commerce lectronique.

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contractuel 33. Celles-ci prsentent une originalit certaine en ce quelles ne sattachent pas tant au contenu obligationnel quau mode particulier de conclusion du contrat. Il sagit ici de fournir des informations de nature assurer une plus grande transparence du processus de commande. Elles portent sur divers points, parmi lesquels : les diffrentes tapes techniques suivre pour conclure le contrat et les moyens techniques pour identifier et corriger des erreurs commises dans la saisie des donnes relatives la commande 34. Suivant les termes de larticle 10, 1er, ces informations doivent tre communiques avant que le destinataire du service ne passe sa commande et formules de manire claire, comprhensible et non quivoque 35.
3. Des contrats conclus dans un espace sans frontires

Il nest pas envisag dans le Code Napolon, pas plus que dans le Code civil des pays layant adopt, que le contrat puisse se former entre parties loignes lune de lautre. A fortiori, le Code ne consacre aucune disposition des problmes tels que le retrait de loffre 36 ou encore la dtermination du moment ou du lieu de formation du contrat. Nanmoins, la plupart de ces proccupations sont prsentes dans la doctrine juridique ds la fin du 18e sicle. Des auteurs tels POTHIER, TOULLIER, DEMOLOMBE, HUC ont considr que le contrat se forme par la rencontre dune offre et dune acceptation, et ont consacr de riches dveloppements la notion doffre 37, au problme de loffre au public, aux effets juridiques de loffre 38, aux formes et modalits de lacceptation, etc. Les questions relatives aux effets juridiques et au retrait de loffre ainsi quau moment et au lieu de conclusion du contrat tant plus aigu dans
33 Art. 10, 1er de la directive sur le commerce lectronique. 34 Les autres points sont : les langues proposes pour la conclusion du contrat et si le contrat une fois conclu est archiv ou non et sil est accessible ou non. Pour un commentaire de ces dispositions, voy. MONTERO, La conclusion du contrat par voie lectronique ..., supra note 1, 17 et s. ; BIQUET-MATHIEU / DECHARNEUX, supra note 11, 31 et s. 35 On note que cette disposition est suppltive dans les relations B2B et quelle ne trouve pas sappliquer dans le cadre des contrats conclus par change de courriers lectroniques. 36 La notion doffre, aujourdhui familire, est dailleurs absente du Code civil. On ny trouve nulle trace de lide dun processus de formation du contrat, dont le point dorgue est la rencontre dune offre et dune acceptation. 37 Dfinition, lments constitutifs 38 Fondement, point de dpart et dure de sa force obligatoire, rtractation et rvocation de loffre

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lhypothse de contrats conclus entre absents, cest naturellement sur ce terrain que sest concentre la rflexion. Ainsi, la thorie classique des contrats entre absents focalise lattention sur une srie limite de questions. Notons que celles-ci prsentent aujourd hui une extraordinaire actualit et un regain dintrt de la part des auteurs, avec la diversification des techniques de communication distance et lessor du commerce lectronique. A plusieurs gards, le dveloppement spectaculaire de linternet invite, en effet, renouveler la rflexion sur les contrats distance. On rappelle qu lorigine, la thorie des contrats entre absents fut conue dans le contexte des contrats conclus par lchange de lettres missives, dont lacheminement par voie postale pouvait prendre une ou plusieurs semaines. Durant ce laps de temps, loffrant (ou lacceptant) pouvait changer davis, dcder ou devenir incapable. Par contre, sur les rseaux numriques, les communications soprent quasi instantanment en temps rel, dit-on de manire suggestive. Les donnes du problme sen trouvent modifies. On peut hsiter aussi sur le lieu de formation du contrat : est-ce lendroit o est situ le serveur de loffrant ou celui partir duquel il se connecte ce serveur (cest--dire, en thorie, nimporte quel point du globe) ? Aussi est-on conduit se demander si la thorie des contrats entre absents est bien adapte aux environnements lectroniques. Nul doute que ces questions nouvelles suscites par le commerce lectronique appellent un rexamen des solutions traditionnellement retenues 39. Force est de constater que, longtemps, dautres proccupations inhrentes lutilisation de techniques de communication distance pour accorder les volonts ont t ngliges. Lon songe ainsi aux inconvnients lis labsence de rapport direct entre cocontractants loigns gographiquement et de contact tangible avec le bien convoit. Do le risque de malentendus ou de dconvenues, voire descroqueries. Lon songe aussi au risque de perte ou dtrioration du produit au cours du transport 40.

39 A ce sujet, E. MONTERO, Elments pour une thorie de la dclaration de volont transmise distance, in : Liber Amicorum Michel Coipel, Kluwer, Bruxelles (2004), 347-370. 40 Dans les contrats distance, par dfinition, le produit command nest pas livr immdiatement, sauf cas particuliers (excution immdiate, par tlchargement, si le contrat porte sur un produit immatriel). Il doit tre expdi, gnralement sous paquet/pli postal, par lintermdiaire dun mode de transport habituel (par route, train, avion, bateau), une adresse indique par le consommateur. Dans les Etats de lUnion europenne, plusieurs dispositions protgent ce dernier contre les alas dune excution diffre.

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Au contraire de son homologue de 1804, le lgislateur contemporain europen, en loccurrence 41 se montre sensible ces inconvnients inhrents la distance sparant les cocontractants. Il a jug utile de voler au secours du consommateur, notamment, en instituant son profit un droit de renonciation au contrat dans un dlai de 7 jours, en prvoyant une obligation renforce dinformation charge du fournisseur et en fixant certains principes concernant lexcution du contrat. On ajoutera que le contrat lectronique favorise la conclusion de contrats par-dessus les frontires, notamment dans le cadre de la vie domestique 42. Il en rsulte que le droit international priv sera souvent sollicit pour rsoudre les invitables questions de juridiction comptente, de loi applicable et dexcution extraterritoriale des dcisions judiciaires. Le phnomne nest certes pas compltement nouveau ; il sest amorc avec le dveloppement des ventes par correspondance. Cela tant, il est clair quavec lessor de linternet, le phnomne prend une dimension sans prcdent. Le changement dchelle est tel quen Europe, il a t jug ncessaire de repenser les rgles de conflits de juridictions concernant les contrats conclus avec les consommateurs, en tenant compte de la ralit et des particularits de linternet 43. C. La prise en considration du contrat lectronique dans lActe uniforme Question de mthode Il nest pas inutile de rcapituler brivement notre propos. Le contrat lectronique nest pas, proprement parler, un contrat spcial. Son originalit tient la nouveaut de son mode de conclusion, moins la spcificit de sa nature juridique. Sil est donc un contrat ordinaire, obissant aux rgles communes tous les contrats, voire au rgime des contrats spciaux quil utilise, le contrat lectronique prsente nanmoins des spcificits, lies la nature des moyens techniques employs. Il en rsulte, avons-nous vu,
41 Directive 97/7 du Parlement europen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matire de contrats distance, J.O.C.E., n L 144 du 4 juin 1997, (p.) 19. 42 Etant donn la couverture internationale de linternet, force est dobserver une donne nouvelle : de plus en plus de contrats de consommation courants sont susceptibles dtre conclus par-dessus les frontires. En dautres termes, le consommateur devient un vritable acteur sur la scne internationale. 43 Rglement de Bruxelles du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale, J.O.C.E., n L 12 du 16 janvier 2001, (p.) 1.

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certaines caractristiques, qui ne sont pas indiffrentes (immatrialit, interactivit, rapidit ). Ces traits suscitent des risques nouveaux qui appellent des solutions innovantes sur le terrain des consentements changs. Lexprience europenne en tmoigne. Sous limpulsion du lgislateur europen, les Etats de lUnion ont t conduits adopter une srie de rgles spcifiques, qui viennent se greffer sur le rgime gnral du contrat. Ce besoin de rgles spcifiques, propres au contrat lectronique, est li aux circonstances et modalits particulires entourant la formation de tels contrats, mais il ne tmoigne pas dun vritable changement de nature 44. En dfinitive, lappellation contrat lectronique, surgie de la pratique, nest pas compltement innocente. Elle traduit une volution des donnes et manifeste le besoin de rgles particulires. A cet gard, on la rapprochera du contrat de transport, dont on finit par oublier compltement quil sagit dune varit nomme du contrat dentreprise 45. Sans doute le contrat lectronique ne manquera-t-il pas de susciter, dans les pays de lOHADA galement, quelques rgles particulires, rsultant soit dusages, soit de la jurisprudence, soit dinterventions lgislatives. On peut ds lors se demander si de telles rgles ont leur place dans lActe uniforme OHADA sur le droit des contrats. Dun point de vue mthodologique, nous sommes davis que lActe uniforme doit uniquement tre porteur de rgles gnrales sur les contrats. Tout au plus convient-il de veiller ce que celles-ci ne constituent pas un frein lessor du commerce lectronique. Si la ncessit se fait sentir ddicter des rgles spcifiques au contrat lectronique, celles-ci devraient figurer, selon nous, dans un instrument distinct. Il nous revient que plusieurs Etats membres de lOHADA (Sngal, Niger, Burkina Faso) ont commenc uvrer en ce sens. Cette solution vite de compromettre la clart et la cohrence du futur Acte uniforme, en lencombrant de dispositions propres certains contrats. Elle saccorde avec loption prise de rglementer certains contrats spciaux ou, tout le moins, justiciables dun traitement particulier, dans des Actes uniformes distincts (contrat de consommation, contrat de transport de marchandises par route).

Pour un dveloppement plus circonstanci de cette opinion, voy. MONTERO / DEMOULIN, La formation du contrat ..., supra note 1, spc. n 61, 116-117. 45 LE TOURNEAU, supra note 10, 6.

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II. EXAMEN CRITIQUE DE LAVANT-PROJET EU EGARD AUX BESOINS DU COMMERCE ELECTRONIQUE

Notre examen des dispositions de lavant-projet dActe uniforme sur le droit des contrats commence par souligner ses points positifs (A). Ensuite, sans prtendre lexhaustivit, il pingle quelques points, sinon ngatifs, en tout cas critiques (B). Enfin, il relve certaines lacunes apparentes au regard des besoins spcifiques du commerce lectronique (C). A. Points positifs Lavant-projet dActe uniforme OHADA sur le droit des contrats traduit un vident souci douverture au contrat lectronique. Ce constat ntonne gure dans la mesure o, comme lon sait, lavant-projet dActe uniforme sinspire des Principes dUNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Or, prcisment, il a t dcid en 2004 de rflchir lopportunit de complter ou de modifier les Principes dUNIDROIT de 1994 en vue de les adapter la pratique croissante des contrats lectroniques 46. Plusieurs dispositions de lavant-projet dActe uniforme, reprises telles quelles (ou moyennant de lgres retouches) des Principes dUNIDROIT de 2004 et susceptibles dtre claires par les commentaires, largement illustrs, de ces derniers 47, tmoignent de cette prise en compte du contrat lectronique. Ainsi, larticle 1/3, 1), dispose que Le prsent Acte uniforme nimpose pas que le contrat, la dclaration ou tout autre acte soit conclu sous une forme particulire. Comme le relve le commentaire de larticle 1.2 des Principes dUNIDROIT (d. 2004), ce principe, suivant lequel la conclusion du contrat nest soumise aucune condition de forme, est particulirement appropri aux contrats conclus par le biais de moyens modernes de communication (tlcopies, change de courriers lectroniques, Internet, etc.) 48. Ainsi encore, larticle 2/1 de lavant-projet dActe uniforme prcise que Le contrat se conclut soit par lacceptation dune offre soit par un comportement des parties qui indique suffisamment leur accord. Cette disposition est libelle en des termes suffisamment larges pour couvrir

46 Cf. lIntroduction ldition 2004 des Principes dUNIDROIT. 47 M. FONTAINE, Note explicative lavant-projet dActe uniforme OHADA sur le droit des contrats, supra note (*), n 19. 48 Commentaire 1 de larticle 1.2, qui a inspir la rdaction de larticle 1/3, 1), de lavantprojet dActe uniforme OHADA sur le droit des contrats.

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galement les cas o des contrats sont conclus sans intervention humaine, par le biais de systmes dinformation automatiss 49. Encore peut-on pingler les articles 1/9 et 1/10 de lavant-projet, relatifs, respectivement, la notification et la dfinition de lcrit (dernier tiret de larticle 1/10). A nouveau, ces notions sont conues largement et refltent incontestablement le souci dintgrer les modes de communication lectroniques 50. B.
1.

Points critiques Les notifications

Larticle 1/9 de lavant-projet dActe uniforme permet de raliser une notification par tout moyen appropri aux circonstances. Il autorise ainsi la notification par voie lectronique. Toutefois, cette possibilit semble avoir t perdue de vue dans la dfinition du moment de sa prise deffet : elle prend effet au moment o elle parvient au destinataire, cest--dire lorsquelle lui est faite verbalement ou est dlivre son domicile ou son tablissement (article 1/9, 2 et 3). Or, les communications lectroniques arrivent gnralement dans le serveur du fournisseur daccs au rseau de communication utilis par le destinataire. Dune part, pareil serveur ne saurait tre considr comme un domicile ou un tablissement. Dautre part, il nest pas rare que le serveur soit hberg une autre adresse que celle du domicile ou du lieu dtablissement du destinataire. Ce point nest pas anodin tant donn quun certains laps de temps peut scouler entre le moment o la communication arrive dans le serveur et celui o elle parvient chez le destinataire, par exemple aprs quil ait tlcharg ses mails. Certes, le commentaire de larticle 1.10 des Principes dUNIDROIT, dont sinspire larticle 1/9 de lavant-projet dActe uniforme, ne laisse planer aucun doute sur lintention de faire droit aux notifications lectroniques. Nanmoins, sa rdaction pourrait tre amliore de manire viter toute quivoque. Larticle 1/9, 3, pourrait tre reformul comme suit : Aux fins du paragraphe prcdent, une notification parvient son destinataire lorsquelle lui est faite verbalement ou est adresse son domicile ou son tablissement ou encore, en cas de notification lectronique, ds linstant o il a la possibilit
49 Cf. le commentaire 3 (avec illustration) de larticle 2.1.1 des Principes dUNIDROIT, dont larticle 2/1 de lavant-projet est la reprise littrale. 50 Cf. le commentaire 1 (avec illustrations) et le commentaire 4 de larticle 1.10 des Principes dUNIDROIT, ainsi que le commentaire 4 de larticle 1.11 des mmes Principes.

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den prendre connaissance, tant entendu que cette possibilit est relle ds que la notification lectronique a atteint son serveur de messagerie. A partir de ce moment, le destinataire peut tlcharger ses messages et en prendre connaissance. Il ne tient qu lui dtre diligent. La prise deffet de la notification ne saurait tre retarde jusquau moment o le destinataire en prend effectivement connaissance car elle dpendrait alors de son bon vouloir. Il lui suffirait de ne pas relever sa bote aux lettres lectronique pour chapper aux effets de droit produits par la notification, ce qui parat inacceptable. Il faut cependant se garder de tenir comme lieu de notification un systme dinformation, tel le lieu dhbergement du serveur. Cette question nest pas rsolue dans lavant-projet. Il est vrai qu premire vue, elle semble superflue. Elle pourrait toutefois prsenter quelque intrt sagissant de la notification de lacceptation dune offre dans la mesure o elle provoque la formation du contrat et dtermine sa localisation dans lespace. Lavant-projet ne fixe aucun critre ce propos. Du lieu de formation du contrat peut dpendre la solution de plusieurs problmes. Ainsi, en certains droits, le lieu de formation du contrat constitue le critre majeur de comptence ratione loci au niveau interne. La rfrence au lieu de naissance des obligations contractuelles conserve aussi un certain intrt en droit international priv, malgr un recul de ce critre au profit dautres rgles de rattachement. Nonobstant une tradition solidement tablie 51, on nest pas oblig de rsoudre de faon identique les deux questions du moment et du lieu de formation du contrat. Il est permis, nous semble-t-il, de dissocier les problmes du lieu et de la date 52. En effet, la localisation dans lespace de la formation du contrat distance est tout simplement inconcevable. Elle est rigoureusement incompatible avec la notion de contrat consensuel : dans la mesure o le contrat rsulte dun simple change des consentements, sa naissance constitue un vnement immatriel, qui noccupe pas de place dans lespace. Il est ds lors pour le moins artificiel de vouloir fixer le lieu de la rencontre des consentements en un point (matriel) de lespace 53. Quelle que
51 A ce sujet, J.-L. AUBERT, Notions et rles de loffre et de lacceptation dans la formation du contrat, L.G.D.J., Paris (1970), 343 et s., n 379 et s.; J. FLOUR / J.-L. AUBERT / E. SAVAUX, Droit civil. Les obligations 1. Lacte juridique, 10e d., Armand Colin, Paris (2002), 111 et s., n 164 et s. 52 Voy., en particulier, J. CHEVALLIER, Cours de droit civil, 2e anne (Beyrouth, 1949-1950), spc. 54, cit et approuv par AUBERT, supra note 51, spc. 374 et s., n 406 et s. 53 Il est vrai quune observation analogue peut tre faite lorsquil sagit de dterminer le moment prcis o se ralise la rencontre des volonts, qui fait le contrat, alors que ces volonts ne sexpriment pas au mme moment.

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soit la pertinence des arguments invoqus, on fera toujours violence la ralit des choses en dcidant quil y a un lieu du contrat lorsque les parties contractantes se trouvent en des lieux diffrents 54. Etant donn que le besoin de faire concider le moment et le lieu de formation du contrat ne rpond aucune ncessit logique, le mieux est dopter pour la solution qui rencontre le plus adquatement les intrts de la pratique. A notre avis, le choix dun critre doit tre guid par le souci de ne pas djouer les prvisions des parties. Aussi suggre-t-on, pour des raisons pratiques videntes 55, de localiser le contrat au lieu dtablissement de lauteur de loffre 56. Comme la crit un auteur autoris, propos de ce problme, un choix net de la Cour de cassation, ou une intervention lgislative, est indispensable 57 pour assurer la scurit juridique. Il appartient aux auteurs de lavant-projet dActe uniforme de dcider sils rglent eux-mmes cette question ou abandonnent le choix dun critre la jurisprudence de quelque Cour suprieure de justice.
2.

La dfinition de lcrit

Aux termes de larticle 1/10, dernier tiret, lcrit sentend de tout mode de communication qui permet de conserver linformation qui y est contenue et qui est de nature laisser une trace matrielle. Lintention qui prside cette rdaction atteste par le commentaire de larticle 1.11 des Principes dUNIDROIT est sans conteste de retenir une conception large de lcrit, qui fasse droit aux crits sous forme numrique 58. Toutefois, cette rdaction ne nous parat pas optimale, et ce, pour plusieurs raisons.
54 En ce qui concerne les contrats conclus entre parties prsentes, la localisation au lieu de lchange des consentements nest pareillement concevable, en toute rigueur, quau prix dune (lgre) fiction puisqu proprement parler, lchange noccupe gure de place dans lespace. Cependant, la fiction simpose ici avec force, sans artifice aucun : il est, en effet, tout naturel de considrer que le lieu du contrat est lendroit prcis (tel bureau au sige de telle entreprise) o les contractants ont chang leur consentement. 55 La place nous manque pour les dvelopper. Cf. MONTERO, supra note 39, n 19, 368. 56 Rappr. AUBERT, supra note 51, 388, n 417. 57 J. GHESTIN, Le contrat : formation, 2e d., Trait de droit civil sous la direction de J. Ghestin, L.G.D.J., Paris (1988), 279, n 255. Italiques de lauteur de ce rapport. 58 Cf. plus haut et les rfrences cites la note 50.

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Si la dfinition semble se dtacher de tout support, il reste que lutilisation de lexpression trace matrielle nest pas des plus heureuses. Lon sait quil est question de dmatrialisation dans les environnements lectroniques. Aussi la notion de trace matrielle pourrait-elle tre interprte comme une rfrence au support papier ou, tout le moins, semer la confusion. Par ailleurs, la doctrine moderne tend privilgier une approche fonctionnaliste de la notion dcrit. Dans cette optique, il ne sagit pas de dfinir le concept mais de sattacher plutt dgager les fonctions de lcrit. Peut tre considr comme un crit tout document apte remplir ces fonctions. Les auteurs saccordent pour considrer que les fonctions essentielles de lcrit sont la lisibilit et la stabilit. Il importe, en effet, que les informations soient accessibles la comprhension humaine, cest--dire en dfinitive intelligibles. Cette lisibilit peut tre directe ou mdiate (par le biais dun procd appropri tel un dispositif de lecture adquat). Encore faut-il que le contenu de lcrit soit fix dfinitivement au moment de sa rdaction et puisse tre conserv pour une consultation ultrieure (stabilit). Les dfinitions de lcrit qui figurent dans les lgislations modernes mettent laccent sur ces fonctions. Ainsi en est-il, par exemple, de la loi belge du 11 mars 2003 qui, en son articl 16, 2, dfinit lcrit comme une suite de signes intelligibles et accessibles pour tre consults ultrieurement, quels que soient leur support et leurs modalits de transmission. Cette approche a t fort opportunment suivie par lActe uniforme OHADA relatif aux contrats de transport de marchandises par route. Lcrit y est dfini, en son article 2, c), comme une suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots dune signification intelligible et mis sur papier ou sur un autre support faisant appel aux technologies de linformation. Encore est-il prcis, lalina 2 : A moins que les personnes concernes nen disposent autrement, lexigence dun crit est satisfaite quels que soient le support et les modalits de transmission, pour autant que lintgrit, la stabilit et la prennit de lcrit soient assures. On retrouve dans cette dfinition les fonctions de lisibilit et stabilit de lcrit. Larticle 1/10 de lavant-projet gagnerait sinspirer de cette disposition. Soit dit en passant, cela permettrait aussi dviter de devoir compter avec des dfinitions diffrentes de lcrit dans les deux Actes uniformes. Quil nous soit nanmoins permis dmettre deux rserves propos de larticle 2, c), de lActe uniforme sur le contrat de transport de marchandises par route. La premire est mineure : lexigence de prennit de lcrit nous parat faire double emploi avec celle de stabilit. Elle pourrait tre supprime.

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La seconde rserve est nettement moins anodine. Dans de nombreux droits, le document rdig au crayon susceptible dtre modifi aisment sans que cela laisse de trace est considr comme un crit, suivant lopinion unanime des auteurs 59. Il en rsulte que la fonction dintgrit ou dinaltrabilit nest pas de lessence de lcrit. La question est dune importance considrable en pratique. On en veut pour exemple quun simple e-mail 60, nonobstant son altrabilit, peut ainsi tre considr comme un crit et, partant, servir de commencement de preuve par crit. Faut-il sen inquiter ? Non. Dune part, le commencement de preuve par crit suppose la runion de trois conditions (il faut un crit, manant de la partie qui on loppose, et qui rend vraisemblable le fait allgu). Dautre part, il ne faut pas perdre de vue le caractre imparfait de ce mode de preuve. Le commencement de preuve par crit nest quun adminicule de preuve. Pour faire preuve, il doit ncessairement tre complt par des tmoignages ou prsomptions, dont la valeur probante est soumise lapprciation du juge. Pour autant, faut-il vacuer lexigence dinaltrabilit du document, qui est la plus contraignante des trois ? Non, mais il sagit, selon nous, dune condition de lacte sous seing priv, plutt que de lcrit lato sensu 61.
3.

Limputation de lerreur

Larticle 3/6 de lavant-projet dActe uniforme dispose que Lerreur commise dans lexpression ou la transmission dune dclaration est imputable lauteur de cette dclaration. Il nest pas inutile de souligner combien lusage des rseaux favorise le risque de commission derreurs matrielles, lies une manipulation
59 Cf., notamment, en droit belge, H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil belge, t. III,

3e d., Bruylant, Bruxelles (1967), n 777 ; D. MOUGENOT, Droit des obligations La preuve, 3e d., Larcier, Bruxelles (2002), nos 83 et 100, et, en droit franais, A. PRM, Lacte sous seing priv

lectronique : rflexions sur une dmarche de reconnaissance, in : Mlanges Cabrillac, Litec, Paris (1999), 267 ; Cass. fr., 8 octobre 1996, cit par J. MESTRE, Revue trimestrielle de droit civil (1997), 137 ; Aix, 27 janvier 1846, D.P., 1846-2, 230. Dans le mme sens, voy. les travaux prparatoires de la loi-type adopte en 1996 par la CNUDCI : Guide pour lincorporation dans le droit interne de la loi-type (disponible ladresse <www.uncitral.org>). 60 Entendez : non pourvu dune signature lectronique apte assurer lintgrit du contenu. 61 Pour un plus ample dveloppement, D. MOUGENOT, Le statut probatoire de la photocopie : nuageux avec claircies, note sous Mons, 27 fvrier 2007, Revue gnrale de droit civil belge (2007), 470 et s. ; Idem, Faut-il insrer une dfinition de lcrit dans le Code civil ?, Ubiquit Revue de droit des technologies de linformation (2000), 121 et s. ; D. GOBERT / E. MONTERO, Louverture de la preuve littrale aux crits sous forme lectronique, Journal des Tribunaux (2001), 124 et s.

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inadquate ou maladroite de loutil technologique. Linternaute peut cliquer par mgarde sur une icne et conclure ainsi un contrat sans lavoir vraiment voulu ; il peut croire tort suite des perturbations dans la connexion que sa commande na pas t enregistre et recommencer lopration, concluant ainsi deux contrats au lieu dun seul ; il peut commettre des erreurs dans la saisie des donnes (slectionner le mauvais article, ou le slectionner plusieurs fois, se tromper au moment de complter le formulaire de commande dans le numro de carte de crdit, ladresse de livraison ), etc. Pour prvenir ce genre de bvues, la directive europenne sur le commerce lectronique, dj voque, impose au prestataire de mettre la disposition de ses clients des moyens techniques appropris permettant lidentification et la correction des erreurs commises dans la saisie des donnes, et ce, avant la passation de la commande 62. En corollaire, le prestataire doit informer le destinataire sur lexistence de tels dispositifs 63. Il nest pas exclu que pareilles obligations voient le jour dans le droit des pays de lOHADA, quelles rsultent des usages, de la jurisprudence ou dune intervention expresse du lgislateur. Il existe au moins deux situations dans lesquelles la rgle rigide de larticle 3/6 risque de poser problme dans le cadre du commerce lectronique : dans les cas o lerreur dans lexpression ou la transmission rsulte du systme dinformation du destinataire de la dclaration, ce qui nest pas une hypothse dcole dans lenvironnement lectronique. en cas de non-respect de lobligation de mettre en place un dispositif de correction des erreurs, qui serait impose pour parer aux inconvnients voqus.

La premire situation na pas chapp aux commentateurs des Principes dUNIDROIT 64. Il y est rappel que la transmission prend fin ds que le message est parvenu au destinataire, conformment larticle 1.10 des Principes (article 1.9 de lavant-projet dActe uniforme). Par consquent, si le message est correctement transmis mais que le destinataire en comprend mal le contenu, le cas ne relve pas du champ dapplication de larticle. Il en est de mme si le message est correctement transmis au destinataire qui, en raison dune faute technique, imprime un texte altr. On sera donc rassur par ces considrations.

62 63 64

Art. 11, 2, de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique. Art. 10, 1er, c), de la directive sur le commerce lectronique. Cf. le commentaire 2 de lart. 3.6 des Principes dUNIDROIT.

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La deuxime situation ne semble pas avoir t envisage en tant que telle. Nanmoins, le commentaire 1, in fine, de larticle 3.6 des Principes dUNIDROIT pourrait faire lobjet dune interprtation a contrario, favorable lexpditeur de la dclaration. En effet, non seulement ce dernier navait pas assumer le risque derreur mais, au contraire, pourrait-on estimer, il a t assum par le destinataire de la commande ds linstant o il sest soustrait son obligation de prvoir un moyen permettant didentifier et de corriger les erreurs de saisie.
4.

Lordre des prestations

Larticle 6/4, 2), de lavant-projet dActe uniforme prvoit que Dans la mesure o le prestataire dune seule partie exige un dlai dexcution, cette partie est tenue de lexcuter en premier, moins de circonstances indiquant le contraire. Comme pour le point prcdent, il ne sagit pas tant de critiquer la disposition que de dissiper un ventuel malentendu. Cette rgle risque de poser problme dans le commerce lectronique, notamment lorsque le contrat porte sur un bien corporel et suppose un paiement en ligne. En pratique, en effet, tant donn la distance sparant les parties, cest la prestation du fournisseur qui requiert un temps dexcution, le paiement lectronique pouvant tre effectu quasi instantanment. Le plus souvent, le client est invit rgler le montant de la commande par carte de crdit 65 et le vendeur attend que son compte soit crdit pour expdier le produit. Or, suivant la disposition commente, cest le fournisseur qui doit excuter sa prestation en premier, avant de recevoir le paiement. Manifestement, ce schma ne correspond pas la praxis du commerce lectronique o le paiement prcde dordinaire la livraison. Peut-on considrer que, dans lhypothse voque, cette rgle ne simpose pas, les circonstances indiquant le contraire ? Le commentaire 2 de larticle 6.1.4 des Principes dUNIDROIT et les exemples mentionns suggrent une rponse positive. Lhsitation est cependant permise. On pourrait tout aussi bien penser que la rgle est pose prcisment pour contrarier certaines pratiques peu souhaitables. Rien nempche en tout cas de linvoquer pour combattre la pratique consistant exiger le paiement avant livraison. Un juge pourrait mme tre sensible pareil argument. Cette conjecture napparat pas si
65 crdit. Il lui est demand de communiquer le numro et la date dexpiration de sa carte de

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fantaisiste quant on sait quen Belgique, le lgislateur a jug bon de prvoir, dans les contrats distance, quaucun acompte ou paiement ne peut tre exig du consommateur avant la fin dun dlai de sept jours aprs la livraison (dlai de renonciation) 66. Le tout est de savoir dans chaque cas sil y a lieu de faire primer le principe de larticle 6/2 ou la pratique contraire. La solution ne nous semble pas aller de soi. Il convient dy tre attentif. C. Lacunes apparentes Dans la mesure o lActe uniforme OHADA sur le droit des contrats entendrait stimuler le commerce lectronique, on sattendrait y trouver une srie de dispositions qui, dans ltat actuel du texte, ny figurent pas. A la lumire de lexprience europenne la seule envisage dans le prsent rapport, mais on aurait pu invoquer divers autres droits qui la confirment , on remarque le besoin de dispositions particulires pour encadrer le commerce lectronique et favoriser son essor. Etant donn que nous pensons, pour notre part, que de telles dispositions, propres aux contrats lectroniques, ont leur place non dans lActe uniforme sur le droit des contrats mais dans un instrument distinct, nous ne nous tendrons pas sur ce point. Contentons-nous de relever quelques lacunes apparentes dans lavantprojet. Dans le commerce lectronique, linterposition dun outil technologique relativement opaque, du moins pour lutilisateur non averti, et les risques accrus de dissimulation sont des obstacles lidentification des parties au contrat. Do lutilit dimposer au prestataire une obligation particulire dinformation portant sur sa propre identit (nom ou dnomination commerciale, adresse dtablissement, adresse e-mail de contact, numro de tlphone) et son activit professionnelle (registre du commerce, ordre professionnel auquel il appartient, code de conduite auquel il serait soumis ). Lobjectif est dtablir un lien entre le monde virtuel et le monde rel, en favorisant lidentification prcise du prestataire et en facilitant le contact avec lui. Par ailleurs, la distance sparant les parties rend plus difficile une apprciation adquate des produits et services. Ici aussi, on souligne lintrt

66 Art. 80, 3, de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur linformation et la protection du consommateur.

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de prvoir une obligation particulire dinformation portant sur les caractristiques des produits ou services, les dlais de livraison, le dtail des prix Un autre besoin de transparence, non pris en compte dans lavant-projet, est relatif au processus de conclusion du contrat. Certains risques propres au contrat lectronique, on la vu, invitent ladoption de dispositions spcifiques. A titre dexemple, on mentionne lobligation de prvoir un dispositif didentification et de correction des erreurs de saisie avant confirmation de la commande. Dans un mme souci de transparence, encore est-il utile de rgler les conditions dopposabilit des conditions gnrales du contrat communiques par voie lectronique.
CONCLUSION

Lon peut se fliciter de lincontestable ouverture du texte de lavant-projet dActe uniforme au contrat lectronique. Lintention de ses auteurs ne fait pas de doute cet gard et se manifeste dans plusieurs dispositions. Certains points critiques ont nanmoins t pingls. Ils concernent les notifications, la dfinition de lcrit, limputabilit de lerreur et lordre des prestations. Les dispositions consacres ces questions ne dmentent pas le souci de prise en considration des contrats lectroniques. Nos rflexions portent seulement sur leur rdaction ou visent lever de possibles malentendus. Enfin, certaines lacunes apparentes ont t releves, mais il a t suggr que leur traitement devrait idalement ressortir dautres initiatives lgislatives.

THE PRELIMINARY DRAFT OHADA UNIFORM ACT ON CONTRACT LAW AND ELECTRONIC COMMERCE : ADEQUATENESS OF RULES ? (Abstract)

Etienne MONTERO (Professor, Facults Universitaires Notre-Dame de la Paix (Namur, Belgium))

The first part of this report examines the nature of the electronic contract. The concept of contract itself is not affected by the circumstance that the agreement is concluded in an electronic environment. While certainly useful, the term electronic contract is descriptive rather than scientific. We are, in fact, not dealing with a new type of contract but with a new way of forming an ordinary contract under the relevant legal regimen for the transaction concerned (sale, rental, business ...). Nevertheless, a contract concluded by electronic means is indisputably special because of its modus operandi. Its salient features may be summed up as follows: absence of paper documents testifying to the conclusion of an agreement between the parties, an automated and interactive contractual process, speed and brevity of exchanges, physical

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distance between the contracting parties ... . These characteristics only rarely have an impact on performance and on remedies for non-performance of the contract. They do, however, influence the formation, form and evidence of the contract. In particular, such agreements involve a whole new category of risks. While the new challenges in connection with the formation of electronic contracts largely fall under the common law, they are in need of careful reappraisal: for example, how secure is freely given and informed consent when it is given in an environment that is both dematerialised, electronic and interactive and typically without frontiers and physical boundaries? No doubt, special rules will evolve for electronic contracts either through usage, the case law or indeed through legal initiatives. The above comments raise questions as to the place of the electronic contract in the future Uniform Act on contract law. From a methodological point of view, the reporter believes that the Act should confine itself solely to general contract rules. At most, it should ensure that the general rules do not impede the development of electronic commerce. If special rules for electronic contracts were to be deemed appropriate, then they should be enshrined in a separate instrument. Part Two of the report offers a critical examination of the preliminary draft Uniform Act on contract law in light of the requirements of electronic commerce. It is encouraging to note that several of its provisions clearly recognise the electronic contract as a separate phenomenon. While there are some problem areas in particular concerning notification, the definition of writing, the allocation of mistake and the order of performance, these are a matter of drafting or clarification rather than principle. Finally, there are some obvious gaps which it is suggested be dealt with in other legislative fora.

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