Livre Bloc 2014

R apport A nnuel 2013-2014
Sommaire
Prface...............................................................................................................
PARTIE I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat.................
13
A) LE CONSEIL DETAT...............................................................................
1) Les membres du Conseil dEtat...............................................................
a) Membres ayant quitt le Conseil dEtat durant lexercice...................
b) Membres du Conseil dEtat (31.7.2014)..............................................
2) Les commissions du Conseil dEtat (31.7.2014).....................................
3) Le Secrtariat du Conseil dEtat (31.7.2014)...........................................
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B) LES ACTIVITES DU CONSEIL DETAT 2013/2014.............................

1) Les runions du Conseil dEtat................................................................
a) Sances publiques et plnires.............................................................
b) Commissions permanentes et spciales...............................................
c) Le Bureau.............................................................................................
2) Les avis en matire lgislative et rglementaire......................................
a) Bilan de lactivit consultative du Conseil dEtat................................
b) Transposition des directives.................................................................
c) Dlais de traitement des projets et propositions..................................
d) Oppositions formelles..........................................................................
3) Autres dlibrations et avis du Conseil dEtat.........................................
4) Dispenses du second vote constitutionnel................................................
5) Relations internationales..........................................................................
6) Visites au Conseil dEtat..........................................................................
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PARTIE II Les avis du Conseil dEtat...................................................
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A) DROITS ET LIBERTES FONDAMENTAUX........................................

1) Egalit devant la loi.................................................................................
Accs un march...................................................................................
Fonction publique....................................................................................
Accs une activit rglemente.............................................................
Aides financires de lEtat pour tudes suprieures................................
Exonrations fiscales................................................................................
Aides financires en faveur de lducation..............................................
Reprsentation quilibre des hommes et des femmes dans les conseils
dadministration des tablissements publics............................................
Archivage lectronique............................................................................
Droit des socits.....................................................................................
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2) Lgalit des incriminations et des peines.................................................

3) Inviolabilit du domicile (articles 15 de la Constitution et 8 de la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales)............................................................................
4) Voies de recours.......................................................................................
Procs quitable.......................................................................................
5) Protection des donnes.............................................................................
6) Droit la vie prive familiale (article 8 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales)..........
7) Laccessibilit de la loi, pralable de son opposabilit............................
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B) LE POUVOIR REGLEMENTAIRE.........................................................
1) Le paralllisme des formes......................................................................
2) Non-conformit dune norme rglementaire avec la loi..........................
3) Lexcution des lois et des rglements grand-ducaux..............................
4) Prorogation de dispositions rglementaires.............................................
5) Le pouvoir rglementaire dans les matires rserves par la Constitution la loi...............................................................................................
a) Libert de commerce (article 11, paragraphe 6 de la Constitution).....
b) Les droits des travailleurs (article 11, paragraphe 5 de la
Constitution)........................................................................................
c) Finances publiques (articles 99 103 de la Constitution)...................
d) Enseignement et aides financires en faveur des lves et des
tudiants (article 23 de la Constitution)...............................................
e) Sant (article 11, paragraphe 5 de la Constitution)..............................
f) Les forces de lordre (article 97 de la Constitution)............................
g) Les tablissements publics (article 108bis de la Constitution)............
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C) INSTITUTIONS ET ADMINISTRATIONS PUBLIQUES....................

1) Le Grand-Duc..........................................................................................
La prrogative du Grand-Duc dorganiser son Gouvernement................
La prrogative du Grand-Duc dexcuter les lois....................................
La comptence exorbitante du Grand-Duc rsultant de larticle 32,
paragraphe 4 de la Constitution...............................................................
2) Chambre des dputs...............................................................................
a) Le rglement de la Chambre des dputs............................................
b) Le statut de lAdministration parlementaire dans ladministration
tatique.................................................................................................
3) Cours et tribunaux....................................................................................
La procdure devant les juridictions administratives...............................
4) Administrations publiques.......................................................................
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Labsence de pouvoir normatif des administrations publiques................

5) Etablissements publics.............................................................................
Objet de la loi portant cration dun tablissement public......................
6) Forces de lordre......................................................................................
Les comptences de police judiciaire confies des agents de lEtat ne
relevant pas de la police judiciaire...........................................................
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D) FINANCES PUBLIQUES..........................................................................
1) Le principe de la lgalit de limpt........................................................
2) Le principe de luniversalit budgtaire..................................................
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E) DROIT INTERNATIONAL.......................................................................
1) La comptence dapprobation de la Chambre des dputs......................
2) La primaut du droit international sur le droit national...........................
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F) DROIT DE LUNION EUROPEENNE....................................................

1) Les liberts la base du march intrieur de lUnion europenne..........
a) La libre circulation des personnes........................................................
b) La libre prestation des services............................................................
c) La libert dtablissement....................................................................
3) Mise en uvre du droit de lUnion europenne.......................................
a) Transposition incomplte dune directive............................................
b) Transposition des directives par voie de rglement grand-ducal en
matire de circulation routire.............................................................
c) Les rglements de lUnion europenne................................................
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G) PRINCIPES GENERAUX DU DROIT....................................................

1) Principe du non bis in idem......................................................................
2) Principe de non-rtroactivit des actes administratifs.............................
3) Principe de scurit juridique...................................................................
a) Terminologie ambigu ou incertaine...................................................
b) Incohrences internes...........................................................................
c) Incohrences par rapport dautres textes ou principes de droit.........
d) Texte lacunaire.....................................................................................
e) Les clauses de temporisation ou sunset clauses...................................
4) Principe de la sparation des pouvoirs.....................................................
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H) LEGISTIQUE FORMELLE.....................................................................
Amendements sans lien direct avec le projet dpos....................................
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PARTIE III Etudes diverses....................................................................

La transposition et la mise en uvre des actes normatifs de lUnion
europenne en droit national (Contribution du Conseil dEtat du Luxembourg au Colloque des Conseils dEtat du Benelux du 10 octobre 2013
Luxembourg)....................................................................................................
1. La toile de fond du droit europen applicable.........................................
2. Quels sont, au Luxembourg, les instruments auxquels il est recouru
pour transposer les directives de lUnion europenne ou pour prendre
les dispositions complmentaires nationales exiges par les rglements
de lUnion?...............................................................................................
3. Dans quelle mesure est-il recouru dans le droit national du Luxembourg
aux techniques de transposition par rfrence et transposition dynamique des directives relevant tant de la catgorie des actes lgislatifs
que de celle des actes dlgus ou dexcution de lUnion? Quelle est
la position du Conseil dEtat grce ces techniques de transposition?...
123
Rponses du Conseil dEtat au questionnaire sur la rgulation conomique sectorielle dans les pays de lUnion europenne................................
129
I. Le champ et lobjet de la rgulation conomique sectorielle..................

1. La rgulation conomique sectorielle porte en priorit sur les secteurs
viss par des actes de droit driv de lUnion europenne (transports,
nergie, activits postales, communications lectroniques, mdias
audiovisuels). Dautres secteurs sont-ils soumis une telle rgulation
dans votre pays?.......................................................................................
2. Lensemble des actes de droit driv de lUnion europenne en matire
de rgulation conomique sectorielle ont-ils t transposs en droit
interne et/ou sont-ils mis en uvre en pratique?.....................................
3. La rgulation conomique sectorielle a-t-elle uniquement pour objet
douvrir la concurrence des secteurs dans lesquels il existe un monopole dtat ? Dans la ngative, quels sont ses autres objectifs (mise en
place dun march intrieur, dfinition dobligations de service universel, protection des consommateurs, etc.)?................................................
4. La rgulation conomique sectorielle est-elle une rgulation ex ante,
visant dfinir a priori des obligations applicables aux entreprises des
secteurs rguls, ou ex post, visant faire respecter les rgles en matire
de concurrence en cas dinfraction?.........................................................
5. La mise en uvre dune rgulation conomique sectorielle a-t-elle
conduit linstauration dune concurrence dans les secteurs en cause?
Les nouveaux entrants sont-ils parvenus intgrer les marchs rguls?
Dans la ngative, pour quelles raisons?...................................................
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6. La mise en uvre dune rgulation conomique sectorielle a-t-elle

conduit, directement ou indirectement, la privatisation totale ou partielle dentreprises publiques?..................................................................
7. Quels secteurs de la vie conomique souhaiteriez-vous aborder plus
particulirement sous langle de la rgulation?.......................................
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II. Lorganisation de la rgulation conomique sectorielle..........................

1. La rgulation conomique sectorielle est-elle mise en uvre par une
ou plusieurs autorits indpendantes du Gouvernement? Dans laffirmative, quels motifs ont prsid ce choix et par quels moyens leur
indpendance est-elle garantie?...............................................................
2. Ces autorits sont-elles indpendantes des secteurs conomiques
rguls? Dans laffirmative, par quels moyens cette indpendance estelle garantie?............................................................................................
3. Ces autorits disposent-elles dun pouvoir rglementaire? Dans
laffirmative, ce pouvoir rglementaire est-il gnral dans les secteurs
en cause ou strictement limit certains aspects de la rgulation?.........
4. Ces autorits participent-elles, par exemple par des procdures davis,
llaboration de la lgislation applicable aux secteurs rguls?..............
5. Ces autorits disposent-elles dun pouvoir de sanction lgard des
entreprises des secteurs rguls? Dans laffirmative, quels types de
sanction peuvent-elles prononcer et selon quelles procdures? Ces
procdures de sanction assurent-elles le respect des stipulations de
larticle 61 de la CESDH?......................................................................
6. Chaque secteur conomique est-il rgul par une instance diffrente
(quil sagisse dun organe issu du Gouvernement ou dune autorit
indpendante) ou certaines instances exercent-elles cette comptence
dans plusieurs secteurs?...........................................................................
7. Comment les comptences des instances responsables de la rgulation conomique sectorielle sarticulent-elles, le cas chant, avec
celles dune instance transversale en charge du respect du droit de la
concurrence?............................................................................................
140
Le primtre de la libert de commerce travers les avis du Conseil

dEtat et la jurisprudence de la Cour constitutionnelle...............................
141
I. Propos introductifs et dlimitation du sujet............................................
141
II. Origine historique, fondement et valeur de la libert du commerce et

de lindustrie...............................................................................................
A) Origine historique...................................................................................
B) Fondement et valeur................................................................................
1. En droit luxembourgeois.....................................................................
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2. En droit belge......................................................................................
3. En droit franais..................................................................................
4. En droit supranational.........................................................................
III. Application jurisprudentielle de la libert du commerce et de lindustrie par la Cour constitutionnelle.............................................................
a) La rserve constitutionnelle de la libert du commerce et de lindustrie
et le pouvoir rglementaire du Grand-Duc: arrts nos 15/03 du 3 janvier 2003 et 18/03 du 21 novembre 2003...............................................
b) Le pouvoir rglementaire du Grand-Duc dans une matire rserve la
loi: arrts nos 38/07 du 2 mars 2007 et 108/13 du 29 novembre 2013...
c) Les limites des restrictions la libert du commerce: arrt n 46/08 du
26 septembre 2008..................................................................................
d) A la recherche dun rgime dquilibre entre la libert du commerce et
de lindustrie et la norme incrimine: arrts nos 55/10 et 56/10 du
26 mars 2010...........................................................................................
IV. La libert du commerce et de lindustrie dans les avis du Conseil
dEtat du Luxembourg..............................................................................
A) Les avis du Conseil dEtat sur les projets de loi.....................................
1. En matire du droit dtablissement...................................................
2. La restriction la libert du commerce, une matire rserve la loi
3. La libert du commerce et de lindustrie et le pouvoir rglementaire
des tablissements publics..................................................................
B) Les avis du Conseil dEtat sur les projets de rglements grand-ducaux
1. Les limites du pouvoir rglementaire du Grand-Duc.........................
2. La limite de la loi modifie du 9 aot 1971 dans une matire rserve
3. Les limites du pouvoir rglementaire des organes professionnels
dots de la personnalit civile.............................................................
V. Conclusion..................................................................................................
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VI. Bibliographie.............................................................................................. 207
PrEface
Il est urgent de rviser larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution
Les lois votes par la Chambre des dputs requirent souvent des dispositions
dexcution pour pouvoir sappliquer.
Les lois peuvent elles-mmes renvoyer des actes prendre par le pouvoir rglementaire alors mme que ce dernier peut lexercer spontanment en vue de lexcution dune loi qui lui sert de base juridique cet effet.
Les articles 36 et 37, alina 4 investissent le Grand-Duc de ce pouvoir rglementaire.
Larticle 36 lui accorde un pouvoir gnral pour prendre les rglements et arrts
ncessaires pour lexcution des lois. Larticle 37, alina 4 confre au Grand-Duc le
mme pouvoir pour lexcution des traits. Le pouvoir rglementaire prvu par ces
deux dispositions constitutionnelles sexerce sans prjudice des matires qui sont
rserves par la Constitution la loi.
Le pouvoir rglementaire attribu au Grand-Duc par les articles 36 et 37, alina 4 de
la Constitution est qualifi de pouvoir rglementaire dexcution. Formellement, ce
pouvoir rglementaire constitue une prrogative exclusive du Grand-Duc. Aucune
autre instance mme pas la Chambre des dputs ne peut attribuer lexcution
dune loi une autorit autre que le Grand-Duc.1
Larticle 76, alina 2 de la Constitution permet au Grand-Duc de dlguer le pouvoir
rglementaire qui lui est confr par les articles 36 et 37, alina 4 un ou plusieurs
membres du Gouvernement.
Depuis la rvision des dispositions affrentes le 19 novembre 2004, larticle 32 de la
Constitution prvoit deux autres formes dexercice du pouvoir rglementaire.
Larticle 32, paragraphe 4 habilite le Grand-Duc, en cas de crise internationale,
prendre en toute matire des rglements, mme drogatoires des dispositions
lgales existantes, si lurgence le requiert. La dure de ces rglements se trouve
cependant limite trois mois, afin de permettre au lgislateur de retrouver la plnitude de ses comptences lchance de ce dlai.
Larticle 32, paragraphe 3 permet son tour au Grand-Duc dexercer son pouvoir
rglementaire dans les matires rserves la loi, sans que la validit de ces actes
rglementaires ne soit limite dans le temps.
1
En rapport avec lanalyse du pouvoir rglementaire dattribution et du pouvoir rglementaire dexcution, cf. Prcis de droit constitutionnel Commentaire de la Constitution luxembourgeoise (par Paul
Schmit, en collaboration avec Emmanuel Servais), p. 164 167.
Le pouvoir rglementaire de larticle 32, paragraphe 3 est qualifi de pouvoir rglementaire dattribution puisquil ne peut intervenir spontanment, mais que la loi doit
formellement et spcifiquement prvoir que certaines de ses dispositions seront
dtailles dans un rglement grand-ducal, tout en spcifiant les fins, les conditions et
les modalits pour ce faire.
Il faut se rendre lvidence que les matires rserves sont nombreuses et que la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle, qui consacre par une interprtation littrale les dispositions constitutionnelles vises, ne laisse gure de marge pour une
application flexible facilitant une intervention aise du pouvoir rglementaire.
Sont notamment du domaine de la loi formelle:
loctroi de droits politiques des non-Luxembourgeois (art. 9, al. 3 de la
Constitution);
ladmissibilit de non-Luxembourgeois des emplois publics (art. 10bis,
paragraphe (2));
lorganisation de la scurit sociale, la protection de la sant et le repos des
travailleurs (art. 11, paragraphe (5));
la libert du commerce et de lindustrie, lexercice de la profession librale
et du travail agricole (art. 11, paragraphes (4) et (6));
la dtermination des infractions et la fixation des peines (art. 12 et 14);
la dtermination des cas dapplication et de la procdure dexpropriation
(art. 16);
lassistance mdicale et sociale (art. 23, al. 1er);
lorganisation de lenseignement (art. 23, al. 3);
lemploi des langues en matire administrative et judiciaire (art. 29);
lapprobation des traits (art. 37);
la dtermination des cas et les conditions dun rfrendum (art. 51, paragraphe (7));
lorganisation et les attributions des forces de lordre (art. 97);
ltablissement dimpts au profit de lEtat (art. 99);
lalination dune proprit immobilire de lEtat, lacquisition, par lEtat,
dune proprit immobilire importante ou la ralisation, au profit de lEtat,
dun grand projet dpassant les limites fixes par la loi (art. 99);
ltablissement dune charge grevant le budget de lEtat pour plus dun
exercice (art. 99).2
10
Document parlementaire n 47546.
Mme si larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution permet au lgislateur

de ne pas dcider des rgles jusque dans les derniers dtails le cadrage lgal
des modalits rserves, la Cour constitutionnelle a encore rappel dans un
rcent arrt 108/133 que lessentiel du cadrage normatif doit rsulter de la loi,
y compris les fins, les conditions et les modalits suivant lesquelles les
lments moins essentiels peuvent tre rgls par des rglements et arrts
pris par le Grand-Duc.
La rvision constitutionnelle de 2004 conue dans une perspective de pouvoir appliquer des matires rserves la loi avec moins de rigidit formelle na malheureusement pas eu le rsultat escompt. La dtermination dans la loi mme des fins, des
conditions et des modalits selon lesquelles le pouvoir rglementaire dattribution
peut intervenir fait quen pratique il reste trs peu de marge pour la substance normative susceptible dtre rgle dans un rglement grand-ducal chaque fois que celui-ci
est cens intervenir dans une matire rserve.
Le Conseil dEtat se voit oblig de sanctionner toute non-conformit en la matire
dans les projets et propositions de loi soumis son avis par des oppositions formelles
fondes sur la contrarit des dispositions critiques larticle 32, paragraphe 3 de
la Constitution.
Il faut ds lors se demander si, dans lintrt du travail lgislatif, lopportunit nest
pas donne pour procder dans les meilleurs dlais et mme avant la rvision gnrale de la Constitution une rvision de larticle 32, alina 3 de la Constitution.
En effet, dans son avis du 6 juin 2012 sur la proposition de rvision portant
modification et nouvel ordonnancement de la Constitution concernant larticle 32,
alina 3,4 le Conseil dEtat avait dj expos la possibilit dans les termes suivants:
Il propose plutt dabandonner lexigence constitutionnelle voulant que, ct de
la finalit et des conditions, les modalits doivent galement tre spcifies par la
loi pour mettre en uvre le pouvoir rglementaire dattribution dans les matires
rserves.
Victor GILLEN
Prsident du Conseil dEtat
3
4
Mmorial A n 217 du 13 dcembre 2013.

Document parlementaire n 60306.
11
Rapport annuel 2013-2014
PARTIE I
Lorganisation et les activits du Conseil dEtat
A) LE CONSEIL DETAT
1) Les membres du Conseil dEtat
a) Membres ayant
quitt le Conseil dEtat
durant lexercice
Vice-Prsident du Conseil dEtat, le

18 janvier 2012; Nomm Prsident du
Conseil dEtat, le 7 aot 2012.
Viviane Ecker
Albert Hansen
N en 194l; Avocat (1967-1969); Juriste
au Ministre dEtat (1969-1998); Secrtaire gnral du Conseil de Gouvernement (1978-1998); Chef de Cabinet du
Grand-Duc (1998-2002); Secrtaire du
Grand-Duc (1999-2002); Nomm
Conseiller dEtat, le 23 fvrier 2001;
Dmissionnaire du Conseil dEtat pour
limite dge le 20 dcembre 2013.
Dan Kersch
N en 1961; Fonctionnaire communal;
Bourgmestre de la commune de
Mondercange (depuis 2005); Prsident
du Syvicol (2009-2012); Nomm
Conseiller dEtat, le 14 dcembre 2011;
Dmissionnaire du Conseil dEtat
partir du 14 novembre 2013 (acceptation du mandat de dput).
b) Membres du Conseil
dEtat (31.7.2014)
Victor Gillen
N en 1946; Licenci en droit par la
Facult de Droit et des Sciences conomiques de lUniversit de Nancy;
Avocat la Cour au Barreau de Luxembourg depuis 1972; Nomm Conseiller
dEtat, le 20 dcembre 1999; Nomm
Ne en 1952; Docteure en droit;

1re Conseillre de gouvernement au
ministre des Affaires trangres,
Direction de limmigration; Nomme
Conseillre dEtat, le 29 mars 2001;
nomme Vice-Prsidente du Conseil
dEtat, le 18 novembre 2009.
Georges Pierret
N en 1954; Matre en droit; Avocat
la Cour; Nomm Conseiller dEtat, le
14 janvier 2000; Nomm Vice-Prsident
du Conseil dEtat, le 7 aot 2012.
Son Altesse Royale
le Prince Guillaume
N en 1981, le Prince Guillaume a
effectu une formation dofficier
lAcadmie Royale Militaire de Sandhurst en Grande-Bretagne avant de
poursuivre ses tudes en politique internationale en France et en GrandeBretagne; Licenci en lettres et sciences
politiques, spcialit sciences politiques. Le 18 dcembre 2000, le Prince
Guillaume est officiellement nomm
Grand-Duc Hritier; Son Altesse
Royale est officier de lArme luxembourgeoise et porte actuellement le
grade de Lieutenant-Colonel. Il prend
Partie I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat
13
en 2001 la prsidence dhonneur du

Board of Economic Development
puis de Luxembourg for Business.
Ses missions dans ce cadre lont conduit
dans de nombreux pays afin de promouvoir lconomie luxembourgeoise.
Depuis le 24 juin 2005, Son Altesse
Royale est membre du Conseil dEtat.
Il assure le Haut Patronage la Fdration du Sport cycliste luxembourgeois,
la Centrale des Auberges de Jeunesse,
lAssociation nationale des Victimes
de la Route, lOrchestre dHarmonie
des Jeunes de lUnion Europenne ainsi
quaux Jonk Entrepreneuren Luxembourg. Aprs avoir prsid pendant plus
de 10 ans le conseil dadministration de
la Fondation Krizbierg, le Prince
Guillaume en a accept le titre de
Prsident dhonneur en 2011.
Agns Rausch
Ne en 1954; Infirmire sociale gradue
de lUniversit libre de Bruxelles;
Diplme de lInstitut de mdecine
tropicale dAnvers; Cooprante
Kisangani/RDC (1982-1986); Direction
du service-rfugis de Caritas-Luxembourg (1991-2005); Responsable du
Lieu dInitiatives et de Services des
Etudiants au Luxembourg asbl (LISEL)
(2006-2013); Membre de la Communaut Vie Chrtienne (CVX); Nomme
Conseillre dEtat, le 11 fvrier 2000.
Kik Schneider
N en 1953; Professeur de philosophie
et de mathmatiques (1976-1990);
Secrtaire gnral de la Banque Gnrale du Luxembourg (1990-1998);
Directeur du Marketing et de la Coordination Commerciale (1998-2006);
Directeur de la banque Retail (200614
2010); Directeur de la banque de dtail

et des entreprises; Membre du Comit
de direction depuis mars 2010; Prsident
du Conseil dadministration de la
Fondation Alphonse Weicker; Nomm
Conseiller dEtat, le 8 avril 2000.
Paul Schmit
N en 1953; il a, aprs ses tudes de
droit lUniversit de Strasbourg et son
stage judiciaire, rejoint lAdministration gouvernementale; affect au Ministre des Transports, il a t en charge de
la Circulation routire, des Chemins de
fer, de lAviation civile et des Affaires
europennes; de 1999 2004, il a t
Secrtaire gnral dudit ministre;
depuis 2005, il est charg de cours
lEcole de Police, lInstitut national
dadministration publique, au ministre
de lEducation nationale et de la Formation professionnelle et au ministre de la
Fonction publique et de la Rforme
administrative; il a t nomm Conseiller dEtat, le 9 juin 2000.
En 2005-2006, il a coordonn les
travaux dun groupe de rflexion dont
lanalyse de la Constitution a t
publie dans louvrage Le Conseil
dEtat, gardien de la Constitution et des
droits et liberts fondamentaux, dit
loccasion du 150e anniversaire de
linstitution. En 2009, il a publi, en
collaboration avec Emmanuel Servais,
un Prcis de droit constitutionnel sur la
Constitution luxembourgeoise.
Franoise Thoma
Ne en 1969; Diplme des Universits
de Paris I et II (Doctorat en Droit,
Matrise en sciences politiques) et
Harvard (LL.M.), a t Avocat au
barreau de Luxembourg (1994-1998),

Rfrendaire la CJCE (1998-1999),
pour rejoindre la Banque et Caisse
dEpargne de lEtat, Luxembourg, en
1999, o elle est depuis 2009 Directeur
et Membre du Comit de direction,
aprs avoir t Conseiller juridique et
Secrtaire Gnral. Elle a t nomme
Conseillre dEtat, le 27 octobre 2000.
Elle est galement Assistant-professeur
lUniversit du Luxembourg.
Albert Rodesch
N en 1952; Matre en droit; Avocat
la Cour; Nomm Conseiller dEtat, le
13 fvrier 2003.
Romain Nati
N en 1959; Docteur en mdecine de
lUniversit Paris VI Pierre et Marie
Curie; Diplm en mdecine gnrale,
mdecine interne, pneumologie et mdecine de lenvironnement; Ancien assistant des hpitaux universitaires de Bonn;
Matre de stage en pneumologie auprs
de la Landesrztekammer RheinlandPfalz; Pneumologue au Centre Hospitalier de Luxembourg depuis 1995; Directeur mdical du Centre Hospitalier de
Luxembourg de 2008 2012, Directeur
gnral depuis 2012; Nomm Conseiller
dEtat, le 15 octobre 2004.
Ren Kollwelter
N en 1949; Etudes universitaires
Aix-en-Provence et Paris en lettres
modernes et en sciences politiques;
Professeur de lenseignement secondaire Luxembourg dans les annes
1970; ancien footballeur international et
professionnel en France dans les annes
1970; il est lauteur notamment de louvrage Umweltatlas fr Luxemburg
(avec Dulli Frhauf) en 1987 et puis en

2009 de louvrage LEurope que nous
voulons; Conseiller communal de la
ville de Luxembourg et Dput dans les
annes 1984-1999, il tait galement
membre de lAssemble parlementaire
du Conseil de lEurope; en 1999, il
quitte la politique volontairement pour
intgrer lEcole de la deuxime chance
de Marseille; il y remplira notamment la
fonction de directeur Europe et sera
charg de cours lUniversit
dAvignon; en 2004, il revient sur le
Luxembourg o il est nomm
Agny Durdu
Ne en 1964; Licencie en droit; D.E.A.
en droit communautaire; Avocat la
Cour; Membre de la Chambre des dputs de 1994 2003; Bourgmestre de la
commune de Wincrange de 1994 2005;
Membre du Comit des Rgions depuis
2000; Membre du conseil communal de
Wincrange depuis 2005; Nomme
Conseillre dEtat, le 7 avril 2006.
Georges Wivenes
N en 1954; Matrise en droit; DEA de
droit europen; Diplme dtudes suprieures europennes de lUniversit de
Nancy II; Avocat (1980); Magistrat
(1982); Rfrendaire la CJCE (19831997); Procureur gnral dEtat adjoint
(2010); Membre du parquet de la Cour
Benelux; Nomm Conseiller dEtat, le
1er aot 2006.
Marc Schaefer
N en 1961; Etudes suprieures en
tourisme; Enseignant au Lyce technique htelier de Diekirch; Bourgmestre de la ville de Vianden (2000-
15
2004 et depuis 2011); Membre du

Comit des Rgions de lUnion europenne depuis 2007; Nomm Conseiller dEtat, le 18 dcembre 2006.
Roger Molitor
N en 1953; Licenci en administration
des affaires, Universit de Lige (1976);
Expert-comptable et fiscal (depuis
1982); Auteur de plusieurs publications
sur le droit fiscal luxembourgeois et
international; Collaborateur et ensuite
associ auprs dun cabinet de conseil
international (1982-2008); Nomm
Conseiller dEtat, le 15 fvrier 2008.
Patrick Santer
N en 1970; Matre en droit de
lUniversit de Strasbourg; Diplm
dtudes
suprieures
spcialises
(juriste europen) de lUniversit de
Tours; Avocat la Cour; Dput (19992009), Prsident de la commission juridique de la Chambre des dputs (20042009); Nomm Conseiller dEtat, le
27 avril 2009.
Lydie Lorang
Ne en 1954; Avocat la Cour;
Nomme Conseillre dEtat, le
1er fvrier 2010.
Charles Lampers
N en 1955; Matre en droit; Commissaire de district de Luxembourg; Nomm
Conseiller dEtat, le 28 fvrier 2011.
Martine Deprez
Ne en 1969; Licencie en sciences
mathmatiques de lUniversit de
Lige; Charge dtudes lInspection
Gnrale de la Scurit Sociale (19922001); Professeur stagiaire (200216
2003);
Professeur
de
sciences
spcialit sciences mathmatiques
(depuis 2004); Nomme Conseillre
dEtat, le 31 octobre 2012.
Christophe Schiltz
N en 1978; Matrise en droit priv
(Universit de Strasbourg III Robert
Schuman), LL.M. (Universit de
Cambridge) et MA en tudes politiques
et administratives europennes (Collge
dEurope Bruges), Charg de mission
la Reprsentation permanente du
Luxembourg auprs de lUnion europenne (RPUE) (2004-2005); Rfrendaire la CJCE (2005-2006); Secrtaire de lgation puis Conseiller de
lgation adjoint (2013) au Ministre
des Affaires trangres (2006- ); chef
de cabinet du ministre du Travail, de
lEmploi et de lImmigration (20092012); Conseiller juridique de la RPUE
(2012-2014); Conseiller juridique au
Ministre des Affaires trangres
(2014- ). Il est galement charg de
cours lInstitut national de lAdministration publique. Nomm Conseiller
dEtat, le 28 novembre 2013.
Lucien Lux
N en 1956; Indpendant, responsable
syndical OGB-L (1979-1989); Bourgmestre de la Commune de Bettembourg
(1988-2004); dput (1989-2004);
Ministre de lEnvironnement et des
Transports (2004-2009); prsident du
groupe parlementaire socialiste (20092013); Nomm Conseiller dEtat, le
24 dcembre 2013.
Mike Mathias
N en 1968; Socio-conomiste; Nomm
2) Les commissions du Conseil dEtat (31.7.2014)

Les commissions permanentes du Conseil dEtat sont institues par le Bureau, qui
fixe leur composition et en dsigne le prsident. Il veille ce titre ne pas choisir
comme membres dune commission des conseillers dEtat qui sont appels de par
une autre fonction laborer rgulirement des projets de loi ou de rglement dont
lexamen incombe cette commission.
Six commissions sigent rgulirement:
la Commission Culture, Education, Recherche et Mdias (CERM);
la Commission Dveloppement durable et Infrastructures (DDI);
la Commission Economie et Finances (ECOFIN);
la Commission Institutions et Administration publique (IAP);
la Commission juridique (JUR);
la Commission Affaires sociales (SOC).
Le Prsident du Conseil dEtat peut former des commissions spciales pour lexamen des affaires qui ont un caractre particulier, et dsigner les membres qui les
composent.
Chaque conseiller dEtat peut assister avec voix dlibrative, soit de sa propre initiative, soit la demande dun prsident de commission, aux runions dune commission dont il nest pas membre. Les commissions peuvent appeler leurs dlibrations,
pour y prendre part avec voix consultative, toute personne susceptible dapporter
des claircissements sur les affaires en dlibration (p. ex. des membres du
Gouvernement).
Un agent du Secrtariat est affect par le Bureau aux commissions pour assister les
conseillers dans leurs travaux. Le Secrtaire gnral peut assister chaque runion
de commission.
Les commissions ont pour missions:
dexaminer les projets et propositions de loi, les projets de rglement ou
darrt grand-ducal, les amendements y affrents ainsi que les demandes
davis de toute nature dfres au Conseil dEtat;
dtudier de leur propre initiative lopportunit de nouvelles lois ou de
nouveaux rglements ou de modifications introduire dans les lois et
rglements existants.
Les commissions dsignent en leur sein un ou plusieurs rapporteurs chargs de
llaboration dun projet davis ou de dlibration. Les conseillers dEtat doivent
17
sabstenir de participer la rdaction dun avis ou de prendre part lors des sances
publique et plnire un vote ayant trait un projet ou proposition de loi ou un
projet de rglement, llaboration desquels ils ont particip un autre titre que celui
de conseiller dEtat.
Une commission peut constituer une sous-commission, dont elle dtermine la
composition, charge de prparer un projet davis soumettre aux dlibrations de
la commission.
Les travaux en commission ne sont pas publics.
Commission Culture, Education, Recherche et Mdias (CERM)
Comptente pour les affaires relevant du ministre de la Culture, du ministre de
lEducation nationale et de la Formation professionnelle et du ministre de
lEnseignement suprieur et de la Recherche, elle a dans ses attributions la culture,
lducation et la formation professionnelle, la jeunesse et les sports, les mdias et
communications audiovisuelles, la recherche scientifique et lespace.
Prsident: M. Schneider
Membres: Mme Rausch, M. Kollwelter, Mme Durdu, MM. Schiltz, Lux, Mathias
Secrtaire de commission: M. Millim
Commission Dveloppement durable et Infrastructures (DDI)
Comptente pour les affaires relevant du ministre du Dveloppement durable et des
Infrastructures et du ministre du Logement, elle a notamment dans ses attributions
lamnagement du territoire et lurbanisme, lnergie, le dveloppement durable et
lenvironnement, le logement, les travaux publics, les expropriations, les transports,
les tablissements dangereux et insalubres, leau, la nature et les forts.
Prsident: Mme Rausch
Membres: MM. Schmit, Nati, Mmes Durdu, Lorang, MM. Lampers, Mathias
Secrtaire de commission: M. Schanck
Commission Economie et Finances (ECOFIN)
Comptente pour les affaires relevant du ministre de lAgriculture ( lexception
des services Sanitel et mdecine vtrinaire, du dveloppement rural Programme
LEADER), du ministre des Classes moyennes et du Tourisme, du ministre de
lEconomie et du Commerce extrieur et du ministre des Finances, ses attributions
18
portent notamment sur le budget et la comptabilit de lEtat, les marchs publics, la

fiscalit, les finances communales, le domaine de lEtat, le secteur financier, lconomie, les classes moyennes, le tourisme, lagriculture et la viticulture (volet conomique), la libralisation des marchs, la concurrence, la consommation et la
rpression des fraudes, les statistiques et tudes conomiques, la proprit industrielle, lconomie numrique.
Prsident: M. Gillen
Membres: S.A.R. le Prince Guillaume, M. Schneider, Mme Thoma, MM. Wivenes,
Schaefer, Molitor, Santer
Secrtaire de commission: M. Poir
Commission Institutions et Administration publique (IAP)
Comptente pour les affaires relevant du ministre dEtat lexception des
communications et mdias, du ministre des Affaires trangres lexception de
limmi-gration et droit dasile, du ministre de la Fonction publique et de la Rforme
administrative lexception des rgimes de pension spciaux, et du ministre de
lIntrieur lexception de lamnagement communal et du dveloppement durable
ainsi que de la gestion de leau et de la scurit publique, ses attributions portent
notamment sur la Constitution, les lections, les traits internationaux, lUnion europenne, la coopration, les oprations pour le maintien de la paix, la dfense, la
fonction publique, les administrations et services publics, les affaires communales et
les cultes.
Prsident: Mme Thoma
Membres: MM. Schmit, Kollwelter, Schaefer, Mme Lorang, M. Lampers,
Mme Deprez
Secrtaire de commission: Mme De Pina
Commission juridique (JUR)
Comptente principalement pour les affaires relevant du ministre de la Justice, ses
attributions portent notamment sur le droit civil, commercial et pnal, les juridictions
et les procdures, les fondations et associations, les liberts publiques, la protection
des donnes, la police, les tablissements pnitentiaires, limmigration et le droit
dasile, lindignat, les changements de noms.
Prsident: M. Pierret
Membres: M. Gillen, Mme Ecker, MM. Rodesch, Wivenes, Santer, Schiltz
Secrtaire de commission: Mme Alex
19
Commission Affaires sociales (SOC)

Comptente pour les affaires relevant du ministre de lEgalit des chances, du
ministre de la Famille et de lIntgration, du ministre de la Sant, du ministre de
la Scurit sociale et du ministre du Travail et de lEmploi, elle a dans ses attributions le travail et lemploi, la scurit sociale, les rgimes spciaux et complmentaires de pension, la sant, la famille, lintgration sociale, lgalit des chances, la
sant et la scurit au travail.
Prsidente: Mme Ecker
Membres: M. Pierret, S.A.R. le Prince Guillaume, MM. Rodesch, Nati, Molitor,
Mme Deprez, M. Lux
Secrtaire de commission: M. Marchi
Commission de coordination
Comptente pour llaboration de lignes de conduites au sujet de questions juridiques fondamentales.
Prsident: M. Gillen
Composition: M. le Prsident et tous les membres
Secrtaire de commission: M. Hauben
Commission Refonte de la Constitution (CONSTIT)
Comptente pour lexamen de la proposition de rvision portant modification et
nouvel ordonnancement de la Constitution (48.433) ainsi que dautres propositions
de rvision constitutionnelle figurant le cas chant au rle des affaires.
Prsident: M. Schmit
Membres: M. Gillen, Mme Ecker, MM. Pierret, Rodesch, Wivenes, Lampers
Secrtaire de commission: M. Servais
20
Commission spciale Avortement (IVG)

Comptente pour lexamen du projet de loi portant modification de larticle 353 du
Code pnal.
Membres: Mme Rausch, MM. Schneider, Nati, Mme Durdu, M. Santer, Mme Lorang,
M. Mathias
Secrtaire de commission: M. Marchi
Commission dexamen de la dispense du second vote constitutionnel
Comptente pour le rexamen des oppositions formelles au regard des considrations de la Chambre des dputs ou du Gouvernement et pour llaboration, le cas
chant, dune proposition de motivation en vue de la dlibration en sance
publique.
Prsident: M. Gillen
Membres: Mme Ecker, M. Pierret, Mme Rausch, MM. Schneider, Schmit
+ le conseiller dEtat-rapporteur
Secrtaire de commission: M. Besch
Commission du rapport, de la documentation et des relations internationales
Comptente pour la prparation du rapport annuel, pour les questions relatives la
documentation et la bibliothque ainsi que pour la coordination des relations internationales du Conseil dEtat.
Membres: MM. Gillen, Schmit, Rodesch, Mme Durdu, M. Santer, Mme Lorang, M.
Lampers
Secrtaire de commission: M. Besch
Commission des cabarets
Comptente pour donner un avis pralable en matire de cabaretage tel que prvu par
la loi modifie du 29 juin 1989 portant rforme du rgime des cabarets.
Composition: M. Pierret, Mme Rausch, M. Schaefer
21
Commission des comptes

Comptente pour lexamen de la comptabilit du Conseil dEtat et de la dsignation
dun rviseur dentreprises.
Prsident: M. Molitor
Membres: M. Schneider, Mme Thoma, MM. Rodesch, Nati,
ainsi que les membres du bureau
22
3) Le Secrtariat du Conseil dEtat (31.7.2014)

Le Secrtariat du Conseil dEtat constitue ladministration de lInstitution. Il assiste
les conseillers dEtat dans leurs travaux.
M. Marc Besch Secrtaire gnral

Direction et organisation du Secrtariat du Conseil dEtat
Collaboration aux travaux des membres du Conseil dEtat

M. Gilles Hauben Secrtaire
Coordination des sances publique et plnire
Secrtariat de la commission de coordination

M. Yves Marchi Secrtaire adjoint
Secrtariat de la commission SOC
Secrtariat de la commission spciale IVG

Mme Lis de Pina Attache 1re en rang
Secrtariat de la commission IAP
Secrtariat des affaires de mdiation

Mme Franoise Alex Attache 1re en rang
Secrtariat de la commission JUR

M. Marc Schanck Attach
Secrtariat de la commission DDI

M. Michel Millim Attach
Secrtariat de la commission CERM

M. Mike Poir Attach
Secrtariat de la commission ECOFIN

M. Emmanuel Servais Inspecteur principal premier en rang
(retrait; rintgr pour des tches particulires partir du 1er juillet
2014)
Coordination des sances publique et plnire
Secrtariat de la Commission CONSTIT
Dlgu la formation
23
Mme Danielle Knebel Inspecteur principal

Gestion des archives et de la bibliothque
Service du budget et de la comptabilit comptable public

Mme Marie-Paule Scheuren-Heckmus employe (mi-temps)
Travaux de secrtariat
Mme Nadine Btgenbach employe (mi-temps)
Secrtaire de direction
Mme Fabienne Benassutti employe
M. Kevin Simon employ
Gestion informatique
Dlgu lgalit des chances

Mme Marie-France Gindt employe
Secrtaire de direction
Service du budget et de la comptabilit

M. Grard Wagner employ
Rception, courrier interne
Dlgu la scurit
M. Michel Prost employ
Travaux de bureau
Chauffeur
24
B) LES ACTIVITES DU CONSEIL DETAT 2013/2014

1) Les runions du Conseil dEtat
a)
Sances publiques et plnires
Au cours de lexercice 2013-2014, le Conseil dEtat sest runi
21 fois en sance plnire;
10 fois en sance publique.
b)
Commissions permanentes et spciales
Les commissions permanentes et spciales du Conseil dEtat se sont runies
202 reprises.
c)
Le Bureau
Le Bureau sest runi 7 fois.
2) Les avis en matire lgislative et rglementaire
a)
Bilan de lactivit consultative du Conseil dEtat
Au cours de ses sances plnires, le Conseil dEtat a mis les avis suivants en
matire lgislative et rglementaire:
2013-2014
Avis sur des projets de rvision constitutionnelle
Avis sur des projets de loi
90
Avis complmentaires sur des projets de loi
43
Avis sur des propositions de loi
Avis complmentaires sur des propositions de loi
Avis sur des projets de rglement grand-ducal
133
Avis complmentaires sur des projets de rglement grand-ducal
Avis sur des projets darrt grand-ducal
Au total
281
Les avis du Conseil dEtat au sujet des projets de loi, des propositions de loi ou des
projets de rglement grand-ducal ainsi que des amendements ceux-ci sont publis
le jour mme de leur adoption sur le site Internet du Conseil dEtat, ladresse
www.conseil-etat.public.lu, et par la suite dans les documents parlementaires, qui
sont publis sur le site Internet de la Chambre des dputs www.chd.lu, pour autant
que celle-ci sen trouve saisie.
25
b)
Transposition des directives
Saisines du Conseil dEtat par rapport la date de la publication des directives au
Journal officiel de lUnion europenne
mois
nombre
10
11
12
13
14
15
16
17
18
8
Saisines du Conseil dEtat par rapport au dlai de transposition impos

mois
12
-9
-6
-3
nombre
-2
-1
Risque de dpassement de dlai
6
2
Dlai de transposition dpass
c)
Dlais de traitement des projets et propositions5
En mois
6
7
Projets de loi
17
19
Amendements projets de loi
20
12
Propositions de loi
Projets de rglement g.-d.
25
36
11
15
11
Projets de rglement g.-d. modifis
Amendements propositions de loi
10 115 12
11
1
30
d)
Oppositions formelles
Dans le cas o le Conseil dEtat est davis quune disposition lgale envisage est
contraire la norme suprieure ou un principe gnral du droit, il formule une
opposition formelle motive. Au cours de lexercice 2013-2014, il a ainsi mis
dans ses avis 196 oppositions formelles6. Ces oppositions formelles taient motives
comme suit:
2013-2014
Constitution,
dont
Article 10bis
26
Articles 12 et 14
10
Article 23
5
6
26
Dont 7 projets de loi concernent le paquet de la rforme de la Fonction publique.

Dont 103 oppositions formelles concernent le paquet de la rforme de la Fonction publique.

2013-2014
Article 32(3)
en combinaison avec larticle 11(6)
20
en combinaison avec larticle 15
en combinaison avec les articles 99 et 103
Article 32(4)
Article 36
Article 37
Article 76, alina 1er
Article 76, alina 2
Article 97
Article 99
Article 104
Article 107
Article 108bis
Conventions ou traits internationaux,

dont
Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales,
article 6, paragraphe 1er
Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales,

article 8
Transposition du droit de lUE Techniques de transposition
Transposition du droit de lUE Transposition non conforme dune directive
Principe de lapplicabilit directe des rglements de lUE
Non-respect des dispositions du droit de lUE
Convention du 28 janvier 1981 pour la protection lgard du traitement automatis

de donnes caractre personnel
Convention de Vienne sur le droit des traits
Principes gnraux du droit,

dont:
Principe Non bis in idem
Scurit juridique Incohrence des textes ou texte lacunaire
21
Scurit juridique Terminologie ambigu ou incertaine
23
Principe de la confiance lgitime
Hirarchie des normes et/ou paralllisme des formes
28
27
Pour lanalyse dtaille, il est renvoy la partie II Les avis du Conseil dEtat.
En matire rglementaire, le Conseil dEtat a signal 19 occasions que le projet
soumis risquait dencourir la sanction prvue larticle 95 de la Constitution.
3) Autres dlibrations et avis du Conseil dEtat
2013-2014
Changements de nom et de prnom
70
Dclarations dutilit publique
Questions diverses
Total
83
En outre, la commission spciale Cabaretage a mis 40 avis sur des dossiers de

cabaretage.
4) Dispenses du second vote constitutionnel
En application de larticle 59 de la Constitution, toutes les lois sont soumises un
second vote, moins que la Chambre, daccord avec le Conseil dEtat, sigeant en
sance publique, nen dcide autrement. Il y aura un intervalle dau moins trois
mois entre les deux votes.
En vue de la dispense du second vote, le rapporteur du Conseil dEtat examine si les
textes adopts par la Chambre des dputs correspondent ceux soumis lavis du
Conseil dEtat et si celui-ci a t suivi sur les points sur lesquels une opposition
formelle avait t mise. Si tel nest pas le cas, le texte adopt est examin pralablement par la Commission spciale Dispense du second vote constitutionnel pour
proposer une solution aux membres du Conseil dEtat.
Au cours de lexercice 2013-2014, le Conseil dEtat a dispens 75 projets du second
vote constitutionnel.
Le Conseil dEtat na refus sa dispense aucun projet de loi.
28
5) Relations internationales
10 octobre 2013
Colloque des Conseils dEtat du Benelux Luxembourg
La transposition et la mise en uvre des actes normatifs de lUnion europenne en
droit national (Rapport ci-joint de M. Paul Schmit, Conseiller dEtat, voir page 116)
27 novembre 2013
Dner de S. Exc. Monsieur Pierre-Louis Lorenz, Ambassadeur du Luxembourg
La Haye
(M. Gillen, Mme Ecker, MM. Pierret, Schmit, Hansen, Besch et Servais)
28 novembre 2013
Visite du Snat La Haye
(M. Gillen, Mme Ecker, MM. Pierret, Schmit, Hansen, Besch et Servais)
29 novembre 2013
ACA Europe et Conseil dEtat des Pays-Bas
Sminaire La Haye
Dveloppement du droit administratif en Europe: Convergence naturelle ou uniformit impose?
(M. Gillen, Mme Ecker, MM. Pierret, Schmit et Besch)
18 dcembre 2013
ACA Europe
Sminaire Paris
Droit souple, normes juridiques et sources du droit
(Mme Ecker et M. Besch)
16 et 17 juin 2014
ACA Europe
Colloque Paris
Rgulation conomique sectorielle dans les pays de lUnion europenne (voir
page 129)
(MM. Gillen, Wivenes et Besch)
29
6) Visites au Conseil dEtat

Pour mieux faire connatre les attributions et le fonctionnement de lInstitution au
grand public, le Conseil dEtat a reu pendant lexercice 2013-2014 neuf groupes de
visiteurs dans ses locaux. A ces occasions, des conseillers dEtat ont prsent le fonctionnement interne de lInstitution, en rpondant aux questions poses.
Le Conseil dEtat a reu en visite de courtoisie Son Excellence Monsieur Thomas
ANTOINE, Ambassadeur de Belgique le 17 dcembre 2013, et Son Excellence
Monsieur Levent AHINKAYA, Ambassadeur de Turquie le 30 avril 2014.
Une dlgation du Conseil dEtat a reu en visite le 26 juin 2014 une dlgation
parlementaire de la commission des relations internationales et des migrs du
Montngro sous la conduite de Monsieur Miodrag VUKOVIC.
30
PARTIE II
Les avis du Conseil dEtat
A) DROITS ET LIBERTES FONDAMENTAUX
1) Egalit devant la loi

Accs un march
Dans son avis du 12 novembre 2013 relatif au projet de loi modifiant la loi modifie
du 16 juillet 1984 relative aux laboratoires danalyses mdicales (doc. parl.
n 65991), le Conseil dEtat sest oppos formellement larticle unique dudit projet
de loi. Cet article rserve exclusivement au Laboratoire national de sant la facult
de sassocier aux tablissements hospitaliers dans une structure juridique commune
exploitant un laboratoire danalyses de biologie mdicale, et ceci dans le cadre de ses
missions destines au secteur hospitalier, en cartant ainsi dune telle possibilit
dassociation les personnes physiques ou morales exploitant un laboratoire danalyses mdicales tombant dans le champ dapplication de la loi modifie du 16 juillet
1984 relative aux laboratoires danalyses mdicales. Le Conseil dEtat a en effet t
davis que la disposition prcite introduit une situation dingalit entre laboratoires
danalyses mdicales qui est contraire larticle 10bis de la Constitution.

1.
Fonction publique
Le projet de rglement grand-ducal modifiant le rglement grand-ducal modifi du 2 fvrier 1979 dterminant les conditions dadmission, de nomination et
de promotion du personnel des cadres de lAdministration des btiments
publics a pour objet de modifier les matires examiner et la pondration des
points des diffrentes preuves de lexamen dadmission dfinitive pour les
carrires de larchitecte et de lingnieur auprs de lAdministration des btiments publics. Larticle 2 du projet vise rgler la situation des stagiaires qui
ne se sont pas prsents lexamen pour des raisons indpendantes de leur
volont. Le Conseil dEtat dans son avis du 22 octobre 2013 a mis en exergue
le fait que lalina 2 de larticle 2 innove en la matire en ce sens quil prvoit
la possibilit pour ladministration de faire appel au mdecin de contrle
lorsque des problmes de sant sont invoqus par le candidat qui ne sest pas
prsent toutes les preuves dun examen. Lapproche des auteurs, qui
diffre de la pratique usuelle en la matire, na pas trouv laccord du Conseil
dEtat. En effet, outre les problmes pratiques pour le mdecin de contrle
dmettre un jugement sur ltat de sant dune personne plusieurs jours
dintervalle de la priode dabsence pour raison de maladie, maladie pour le
surplus atteste par un certificat mdical, lapproche spcifique envisage
Partie II Les avis du Conseil dEtat
31
pour les seuls candidats viss par le projet de rglement grand-ducal soulve
la question de sa compatibilit avec les exigences de larticle 10bis de la
Constitution et risque partant dexposer la disposition en projet la sanction
dinapplicabilit prvue larticle 95 de la Constitution. Le Conseil dEtat
sest ds lors prononc en faveur de la suppression de lalina 2 du texte
propos par les auteurs.
32
2.
Le projet de loi transposant certaines dispositions de laccord salarial du

15 juillet 2011 dans la Fonction publique et modifiant la loi modifie du
22 juin 1963 portant fixation de la valeur numrique des traitements des fonctionnaires de lEtat ainsi que des modalits de mise en vigueur de la loi du
22 juin 1963 fixant le rgime des traitements des fonctionnaires de lEtat (doc.
parl. n 6458) (faisant partie du paquet rforme) a pour objet de transposer
dans les textes actuels deux mesures spcifiques convenues dans ledit accord,
dont notamment lallocation dune prime unique non pensionnable due pour
lanne 2014. Larticle 1er, paragraphe 2, alina 2, rgle les droits au versement de la prime unique des agents qui quittent le service au cours de la
priode de rfrence propose en cartant du bnficie de cette prime les
agents dont la fin des fonctions rsulte de labandon caractris des fonctions
(article 40, paragraphe 2, b) du Statut gnral). Le Conseil dEtat, dans son
avis du 22 octobre 2013 (doc. parl. n 64582) sest interrog sur les raisons qui
ont pouss les auteurs carter ces situations de lapplication de la disposition
propose, notamment en ce que dautres raisons, telles que la condamnation
la perte de la nationalit luxembourgeoise ou la perte des droits civils et politiques nemporteraient pas la perte de lavantage prvu. Le Conseil dEtat a en
consquence demand aux auteurs du texte de justifier que la diffrence
de traitement allgue procde de disparits objectives, quelle est rationnellement justifie, adquate et proportionne son but, en ce qu dfaut il
se verrait dans limpossibilit daccorder la dispense du second vote
constitutionnel.
3.
Dans son deuxime avis complmentaire du 26 novembre 2013 relatif aux

amendements gouvernementaux au projet de loi portant cration dun Centre
de communications du Gouvernement (doc. parl. n 60756), le Conseil dEtat
sest formellement oppos aux points b), c), d), e), f) et i) de lamendement 6,
qui entendaient introduire des mesures caractre individuel en faveur de
diffrents agents du Centre de communications du Gouvernement crer. Il a
rappel ce sujet que lintroduction de telles mesures prive les personnes
concernes du bnfice des rgles de procdure normalement applicables en
matire dlaboration des dcisions administratives, et leur enlve le droit de
faire contrler le caractre justifi dune mesure administrative moyennant un
recours juridictionnel effectif. Cette manire de procder tant contraire au
principe constitutionnel de lgalit devant la loi, le Conseil dEtat a demand,
sous peine dopposition formelle, aux auteurs de rgulariser la situation des

agents viss, en rdigeant des dispositions lgislatives porte gnrale.
4.
Le projet de loi modifiant 1) la loi modifie du 16 avril 1979 fixant le statut

gnral des fonctionnaires de lEtat () (doc. parl. n 6457) propose en son
article 1er, point 6, dajouter un nouveau paragraphe 5 larticle 1er du statut
des fonctionnaires dont lalina 3 prvoit que les postes demploys occuper dans la fonction publique, quils soient dure indtermine ou dure
dtermine, seront publis par la voie approprie, moins quil ne sagisse
daccorder un employ, qui se trouve dj au service de lEtat, un nouveau
contrat de travail dure dtermine ou indtermine ou de recruter un candidat de la liste de rserve de recrutement. Le Conseil dEtat dans son avis du
21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573) a relev que cette disposition apporte une
drogation par rapport lobligation de publier les postes vacants auprs de
lEtat. Il a par ailleurs port lattention des auteurs sur le fait que la liste de
rserve de recrutement contient quelque quatre mille candidatures et que la
disposition propose permettrait de ce fait, dans la quasi-totalit des cas, de
faire abstraction de lobligation de publication. Le Conseil dEtat a soulign
que la disposition propose risque de porter atteinte au principe dgal accs
aux emplois publics, dont lobligation de publication est un corollaire, et
partant galement au principe dgalit devant la loi inscrit larticle 10bis de
la Constitution. Le Conseil dEtat a en consquence demand aux auteurs du
texte de justifier que la diffrence de traitement allgue procde de disparits
objectives, quelle est rationnellement justifie, adquate et proportionne
son but, en ce qu dfaut il se verrait dans limpossibilit daccorder la
dispense du second vote constitutionnel.
5.

article 3, point 3, e), de modifier larticle 2, paragraphe 3, alina 6 du statut
des fonctionnaires afin dy insrer la disposition qui suit: En cas dincapacit de travail, le paiement de lindemnit de stage est continu pour la moiti
pendant une priode maximale de six mois. Le Conseil dEtat dans son avis
du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573) estimant que le fonctionnaire-stagiaire
et le salari se trouvent a priori dans des situation comparables, sest rapport
larticle 121-6 du Code du travail qui dispose en son paragraphe 3 que Le
salari incapable de travailler a droit au maintien intgral de son salaire
jusqu la fin du mois de calendrier au cours duquel se situe le soixante-dixseptime jour dincapacit de travail pendant une priode de rfrence de
douze mois de calendrier successifs, pour demander que la disposition propose soit aligne sur celle prcite de larticle 126-6 du Code du travail. Il a
port lattention des auteurs sur le fait que le traitement diffrent de situations
par ailleurs comparables risque dexposer la disposition sous avis au reproche
33
dune rupture injustifie de lgalit devant la loi, inscrite larticle 10bis de

la Constitution. Le Conseil dEtat, dfaut darguments rpondant aux critres
labors par la Cour constitutionnelle, savoir que la diffrence de traitement
procde de disparits objectives, quelle est rationnellement justifie, adquate
et proportionne son but, a rserv sa position en ce qui concerne la dispense
du second vote constitutionnel.
34
6.

article 17 linsertion dun nouvel article 15bis dans le statut des fonctionnaires dont lobjet est dorganiser une surveillance sur le passage temporaire
ou dfinitif de fonctionnaires vers des entreprises prives. Lintervention dun
comit aux fins dmettre un avis sur la compatibilit dune nouvelle activit
avec les fonctions que lagent a exerces au cours des trois annes prcdant
la cessation de ses fonctions est ainsi propose. En cas de risque datteinte aux
principes de la neutralit ou de lintgrit de ladministration, le paragraphe 2,
alina 1er de ce nouvel article 15bis envisage que ce comit puisse mettre
une rserve concernant ltablissement de relations professionnelles entre
lentreprise en question et ladministration laquelle appartenait le fonctionnaire. Le Conseil dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl.
n 64573), aprs avoir relev le caractre flou de certaines notions auxquelles
il est fait rfrence dans la disposition prcite que faut-il en effet entendre
par entreprise en question et comment le risque sera-t-il valu? sest
interrog sur le contenu de la notion de relations professionnelles et notamment si cette notion englobe la passation de marchs publics. Le Conseil
dEtat, soulignant que, dans laffirmative, pareille exclusion serait ses yeux
inconciliable avec le principe de non-discrimination rgissant les marchs
publics au niveau national et au niveau europen et avec lgalit daccs des
entreprises la commande publique, a enjoint aux auteurs du projet de loi
dapporter des prcisions concernant la notion de relations professionnelles
en ce que, faute de quoi, et par rfrence au principe dgalit inscrit
larticle 10bis de la Constitution, il se verrait dans limpossibilit daccorder
la dispense du second vote constitutionnel.
7.

ou dfinitif des fonctionnaires vers des entreprises prives. Lintervention
dun comit aux fins dmettre un avis sur la compatibilit dune nouvelle
activit avec les fonctions que lagent a exerces au cours des trois annes
prcdant la cessation de ses fonctions est ainsi propose. En cas de risque
datteinte aux principes de neutralit ou de lintgrit de ladministration, le
paragraphe 2, alina 1er de ce nouvel article 15bis propose que ce comit

puisse mettre une rserve concernant ltablissement de relations professionnelles entre lentreprise en question et ladministration laquelle appartenait le fonctionnaire. Au cas o cette rserve ne serait pas respecte, il est
propos que le ministre du ressort puisse prononcer une amende dordre de
250 euros 250.000 euros lencontre de lancien fonctionnaire et de lentreprise concerns ou lun deux. Le Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier
2014 (doc. parl. n 64573), constatant que le texte propos ne prvoit que des
sanctions lencontre de lancien fonctionnaire, a relev que le fonctionnaire,
qui, du ct de ladministration, a intentionnellement facilit ou permis ltablissement des relations professionnelles vises et qui est ce titre co-auteur
ou complice de lacte rprhensible, chapperait ces sanctions. Le Conseil
dEtat sest ds lors demand si le texte sous examen ne dnote pas une atteinte
injustifie au principe dgalit inscrit larticle 10bis de la Constitution.
Dans lattente des prcisions supplmentaires, il sest vu oblig de rserver sa
position quant la dispense du second vote constitutionnel.
8.

la cessation de ses fonctions est ainsi propose. Le nouvel article 15bis propose
ainsi en son paragraphe 2, alina 2 quEn cas de risque dune atteinte grave
au principe de la neutralit ou de lintgrit, le comit peut () mettre un
avis dincompatibilit entre les nouvelles activits et ses fonctions prcdentes
lorsquil cesse temporairement celles-ci. Dans ce cas, () lorsque le fonctionnaire bnficie dj dun tel cong, lautorit investie du pouvoir de nomination prononce la dmission du fonctionnaire, moins que ce dernier ne renonce
ces nouvelles activits. Le Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014
(doc. parl. n 64573) a relev concernant cette disposition que le fonctionnaire
en activit de service qui en violation de ses obligations dontologiques exerce
ct du fonctionnariat une activit non autorise et manifestement incompatible avec ses fonctions serait passible du droit disciplinaire, alors que le fonctionnaire temporairement en cessation dactivit se trouvant dans la mme
situation de fait serait rvoqu en dehors de toute procdure disciplinaire. Le
Conseil dEtat estimant que cette diffrence de traitement porte atteinte au
principe dgalit devant la loi, inscrit larticle 10bis de la Constitution, a
enjoint aux auteurs de montrer que la diffrence de traitement allgue procde
de disparits objectives, quelle est rationnellement justifie, adquate et
proportionne son but. Dans lattente des prcisions supplmentaires, le
35
Conseil dEtat sest vu oblig de rserver sa position quant la dispense du

second vote constitutionnel.
36
9.

article 19 linsertion dun nouvel article 16ter dans le statut des fonctionnaires dont lobjet est de prvoir lobligation pour le fonctionnaire, qui peut
se prvaloir dune anciennet de dix ans au moins, en cas de cessation dfinitive des fonctions ou de cessation temporaire de ses fonctions pour une dure
gale ou suprieure quatre ans, de rdiger un rapport dexprience professionnelle. Le Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl.
n 64573) a relev que tant le fonctionnaire qui change dadministration que
celui qui est mis la retraite pour cause dinvalidit (exception prvue par le
texte propos) chappent la rdaction dun tel rapport qui, selon le commentaire affrent la disposition propose, aurait pour but la transmission aux
gnrations futures du savoir-faire de toute une vie active. Eu gard la finalit poursuivie, le Conseil dEtat a vu un traitement ingalitaire entre les
fonctionnaires qui remplissent les conditions prvues par le texte et les autres
fonctionnaires qui se trouvent objectivement dans une situation identique en
ce quils sont sur le point de quitter leur administration aprs y avoir acquis
une certaine exprience et qui ne sont pas viss, lingalit de traitement
consistant en ce que les uns sont soumis lobligation de rdiger un rapport
dexprience alors que les autres y chappent. Le Conseil dEtat estimant que
cette diffrence de traitement porte atteinte au principe dgalit devant la loi,
inscrit larticle 10bis de la Constitution, a sollicit les auteurs de montrer que
la diffrence de traitement allgue procde de disparits objectives, quelle
est rationnellement justifie, adquate et proportionne son but conformment aux critres labors par la Cour constitutionnelle. Dans lattente des
prcisions supplmentaires, il sest ainsi vu oblig de rserver sa position
quant la dispense du second vote constitutionnel.
Le nouvel article 16ter envisage par ailleurs de sanctionner spcialement les

fonctionnaires qui dmissionnent de leurs fonctions qui peuvent prtendre
une pension ainsi quau trimestre de faveur prvu par la lgislation relative
aux pensions des fonctionnaires lorsquils ntablissent pas le rapport dexprience professionnelle requis. Il est en effet prvu que le dfaut dtablissement dudit rapport entrane pour ces fonctionnaires la rduction dun mois du
trimestre de faveur. Le Conseil dEtat, dans son avis prcit, constatant que
pareille sanction nest pas prvue pour les fonctionnaires qui sont conformment aux dispositions du nouvel article 16ter astreints den rdiger un a
soulev que cette diffrence de traitement risque encore une fois de se heurter
au principe dgalit de traitement consacr par larticle 10bis de la Constitution. Le Conseil dEtat, dfaut darguments rpondant aux critres labors
par la Cour constitutionnelle, savoir que la diffrence de traitement procde
de disparits objectives, quelle est rationnellement justifie, adquate et

proportionne son but, a ainsi rserv sa position en ce qui concerne la
dispense du second vote constitutionnel galement concernant cette disposition du nouvel article 16ter.
10.
Larticle 65 du projet de loi modifiant 1) la loi modifie du 16 avril 1979 fixant

le statut gnral des fonctionnaires de lEtat; 2) la loi modifie du 9 dcembre
2005 dterminant les conditions et modalits de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans des administrations et
services de lEtat (doc. parl. n 6457) tend complter larticle 1er de la loi
prcite du 9 dcembre 2005 par un cinquime alina aux termes duquel Les
agents nomms aux fonctions de chef dtat-major, de directeur gnral de la
Police ou de directeur du Service de renseignement peuvent tre rvoqus de
leurs fonctions avec effet immdiat et sans autre forme de procdure. Les
dcisions prises au sens du prsent alina sont sans recours devant les juridictions administratives. Le Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014
(doc. parl. n 64573) a fait valoir lgard de cette disposition que la procdure de rvocation propose se caractrise par labsence en amont de la dcision de rvocation de toute garantie procdurale, y compris celle de la procdure administrative non contentieuse, et par labsence en aval de la dcision
de rvocation de tout recours juridictionnel. Il a soulign que larticle 10bis de
la Constitution, qui consacre le principe dgalit devant la loi, soppose ce
que certains fonctionnaires soient soustraits aux garanties lgales accordes
aux autres. Il a en consquence invit les auteurs fournir des arguments de
nature rfuter les approches de rupture injustifie du principe dgalit
devant la loi en ce qu dfaut il se verrait dans limpossibilit daccorder la
11.
Larticle 6 du projet de loi modifiant la loi modifie du 3 aot 1998 instituant

des rgimes de pension spciaux pour les fonctionnaires de lEtat et des
communes ainsi que pour les agents de la Socit nationale des Chemins de
Fer luxembourgeois () (doc. parl. n 64601) tend complter la loi prcite
du 3 aot 1998 par un article 13bis dont lobjet est lintroduction du dpart en
retraite progressive. Le Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 (doc.
parl. n 64603) a critiqu que le projet de loi instituant un rgime de pension
spcial transitoire pour les fonctionnaires de lEtat et des communes ainsi que
pour les agents de la Socit nationale des Chemins de Fer luxembourgeois
(doc. parl. n 6461) vise pareillement en son article 7 lintroduction de la
notion de retraite progressive en proposant toutefois un dispositif qui est
divergeant certains gards. Le Conseil dEtat a attir lattention des auteurs
sur le fait que cette situation engendre une source dinscurit juridique et
risque par ailleurs dentraner une rupture dgalit entre deux catgories de
fonctionnaires, lune soumise au rgime spcial, lautre soumise au rgime
transitoire, mais qui se trouvent dans des situations comparables.
37
Larticle 13bis prvoit en son alina 1er que la retraite progressive nest accorde quau fonctionnaire bnficiant dun maintien en service au-del de
soixante-cinq ans. Eu gard cette condition, le Conseil dEtat sest demand
si le fonctionnaire ayant droit une pension de vieillesse doit dabord demander un maintien en service au-del de soixante-cinq ans avant de pouvoir
opter, avec laccord du chef dadministration, en faveur de la retraite progressive. Il sest ensuite interrog sur la situation du fonctionnaire ayant droit
une retraite anticipe qui apparemment serait cart de lapplication de ce
nouveau rgime. Concernant lalina 6 du nouvel article 13bis, qui prvoit que
les dispositions anti-cumul de larticle 12, alina 3 de la loi prcite du 3 aot
1998 ne sappliquent pas au revenu professionnel provenant du traitement
dans le cadre dun dpart progressif la retraite, le Conseil dEtat a relev que
pour un salari du secteur priv tout revenu dpassant le tiers du salaire minimum provoque lapplication des dispositions anti-cumul. Il a ds lors soulign
que, tant que les salaris du secteur priv ne disposent pas de dispositions
semblables en matire de retraite progressive que le projet de loi entend introduire pour la fonction publique, il reste un doute sur dventuels recours juridiques en matire dgalit de traitement. Le Conseil dEtat sest formellement oppos au texte propos eu gard aux nombreux problmes de scurit
juridique auxquels il donne lieu et eu gard au traitement ingal de situations
comparables quil comporte.

Accs une activit rglemente
Le Conseil dEtat, dans son avis du 8 octobre 2013 sur le projet de loi relatif
larchivage lectronique et modifiant la loi modifie du 5 avril 1993 relative au
secteur financier (doc. parl. n 65433), sest formellement oppos la disposition de
larticle 2 du projet de loi qui rserve lactivit de prestataire de services de dmatrialisation et de conservation aux seules personnes morales. Il a fait valoir que le fait
dcarter les personnes physiques de lexercice de cette activit se heurte aux
exigences de larticle 10bis de la Constitution. Le Conseil dEtat na pas compris
lobjectif poursuivi par cette restriction. Il a estim quune personne physique peut
trs bien exercer sous son propre nom lactivit professionnelle de prestataire de
services certifi au sens de la loi en projet.

1.
38
Aides financires de lEtat pour tudes suprieures
Le projet de loi concernant laide financire de lEtat pour tudes suprieures

(doc. parl. n 6670) dfinit en son article 5 les diffrentes catgories de bourses
dont peut bnficier ltudiant. Dans son avis du 3 juin 2014 relatif au projet
de loi prcit (doc. parl. n 66704), le Conseil dEtat a relev que le libell du
point 3 relatif aux bourses sur critres sociaux ne vise que ltudiant qui
dpend de personnes ayant une obligation dentretien envers lui. Daprs le

texte en projet, ltudiant autonome, indpendant de ses parents qui nont pas
dobligation alimentaire envers lui, et qui ne dispose pas dun revenu propre
dpassant le seuil fix larticle 12 du projet de loi, est exclu. En labsence
darguments susceptibles de justifier la disparit ainsi envisage, cadrant avec
le principe de lgalit prvu larticle 10bis de la Constitution, le Conseil
dEtat a annonc quil se verrait dans limpossibilit daccorder la dispense du
second vote constitutionnel.

Les amendements parlementaires du 20 juin 2014 ont tenu compte de lopposition formelle du Conseil dEtat. Le texte propos lendroit de lamendement 8 se rfre au revenu total annuel du mnage dont fait partie ltudiant,
et rpond ainsi aux interrogations du Conseil dEtat relatives la situation
financire des personnes ayant une obligation dentretien envers ltudiant, de
mme que celles ayant trait la situation de ltudiant indpendant de ses
parents, de ltudiant mari ou ayant contract un partenariat dclar.
2.

(doc. parl. n 6670) a t complt par une srie damendements gouvernementaux transmis au Conseil dEtat le 27 mai 2014.
Dans son avis du 3 juin 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl.
n 66704), le Conseil dEtat a constat que la nouvelle catgorie de bourse
familiale introduite par lamendement 3 est attribue indpendamment des
revenus des parents. Il a relev que cette bourse se rapproche de la bourse de
base, dont elle constitue en fait une majoration, accessible ltudiant ayant
un ou plusieurs frres ou surs poursuivant des tudes suprieures. Le Conseil
dEtat sest demand si cette mesure, qui fait une diffrenciation sur base de
la situation familiale dun tudiant, remplit les critres de rationalit, dadquation et de proportionnalit auxquels doivent rpondre les drogations au
principe dgalit devant la loi.
Il a galement fait valoir que le libell propos ne dfinit pas avec prcision les
bnficiaires de cette bourse. Le libell du nouveau paragraphe 4 de larticle 5
dsigne en effet comme bnficiaire ltudiant ayant un ou plusieurs frres ou
surs tombant sous le champ dapplication de la loi sous examen. Le Conseil
dEtat a relev que la disposition omet de prciser si des enfants issus dun
mme couple ou galement des enfants ayant un seul parent commun sont
viss et si ces enfants doivent faire partie dun mnage commun. A dfaut de
rponses adquates aux questions souleves, le Conseil dEtat a annonc
quil ne serait pas en mesure daccorder la dispense du second vote
constitutionnel.
Les amendements parlementaires du 20 juin 2014 ont tenu compte de lopposition formelle du Conseil dEtat.
39
3.

(doc. parl. n 6670) prvoit dans son article 9 des dispositions anti-cumul,
tendant viter que laide financire accorde sur base de la loi en projet soit
cumulable avec dautres avantages financiers viss aux points a) c). Le
point c) de larticle 9 en projet tablit notamment une rgle de non-cumul de
laide financire avec les bourses AFR-aide la formation recherche.
n 66704), le Conseil dEtat a prcis que, selon la loi du 19 aot 2008 relative
aux aides la formation recherche, le terme aides la formation-recherche
regroupe deux formes dallocation de ces aides. En effet, selon larticle 1er,
paragraphe 9 de cette loi, laide la formation-recherche est verse soit directement au chercheur en formation sous forme dune bourse de formation
recherche, soit un tablissement daccueil sous forme de subvention de
formation-recherche dans le cadre dun contrat de formation recherche. Le
Conseil dEtat a relev que la rgle anti-cumul tablie au point c) de larticle
9 en projet ne vise que la premire hypothse. Le Conseil dEtat na pas pu se
dclarer daccord avec cette approche des auteurs du projet de loi, en ce que la
disposition propose, outre dinterdire le cumul de deux aides dont la nature et
la finalit sont diffrentes, instaure par ailleurs une diffrence de traitement
entre les bnficiaires de la bourse de formation recherche et ceux de la
subvention de formation recherche qui sont des aides la formation-recherche
qui ne diffrent que par la seule forme de leur allocation. Le Conseil dEtat
sest ds lors oppos formellement la disposition reprise au point c) de larticle 9 de la loi en projet.

Exonrations fiscales
Le point 2 de larticle 12 du projet de loi relatif 1) au titre dartiste 2) aux mesures

sociales au bnfice des artistes professionnels indpendants et des intermittents du
spectacle 3) la promotion de la cration artistique (doc. parl. n 6612) propose
dexonrer de limpt sur le revenu les aides dont peuvent bnficier certains artistes
professionnels indpendants et intermittents de spectacle. Le Conseil dEtat, dans
son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 66123) relatif au projet de loi prcit, a fait
valoir cet gard que la loi fiscale dispose en gnral que les aides publiques en
relation avec lactivit professionnelle du contribuable suivent le mme traitement
fiscal que les revenus professionnels proprement dits. Tout en notant lentorse ce
principe par la disposition prcite, le Conseil dEtat sest interrog sur la cohrence
entre les dispositions prvues aux points 1 et 2 de larticle 12. En effet, tandis que la
premire disposition exonre certains prix accords en dehors de lactivit professionnelle du bnficiaire, la seconde exonre des revenus caractre professionnel
40
ayant leur source dans des aides publiques. Le Conseil dEtat a relev que le traitement diffrent de situations par ailleurs comparables par rapport dautres aides
caractre social (comme par exemple lindemnit complmentaire vise larticle
L. 523-1 du Code du travail) risquerait dexposer la disposition sous examen au
reproche dune rupture injustifie de lgalit devant la loi, inscrite larticle 10bis
de la Constitution. A dfaut darguments rpondant aux critres labors par la Cour
constitutionnelle, savoir que la diffrence de traitement allgue procde de disparits objectives, quelle est rationnellement justifie, adquate et proportionne son
but, le Conseil dEtat a rserv sa position en ce qui concerne la dispense du second
vote constitutionnel.

Aides financires en faveur de lducation
1.
Les amendements gouvernementaux du 2 aot 2013 relatifs au projet de loi

portant modification de la loi modifie du 4 juillet 2008 sur la jeunesse (doc.
parl. n 6410) entendent introduire, par lamendement 7, les articles 22
30 nouveaux la loi modifie du 4 juillet 2008 sur la jeunesse en vue dautoriser lEtat accorder une aide financire appele chque-service accueil
dont lobjet est doffrir des services dducation non formelle aux enfants rsidents au Luxembourg, qui seront les bnficiaires de cette aide.
Dans son avis complmentaire du 6 mai 2014 relatif au projet de loi prcit
(doc. parl. n 641011), le Conseil dEtat a relev que la notion de rang de
lenfant, au dernier alina de larticle 22, sous c. et aux articles 23 et 26, est
un des critres pris en considration pour dterminer le montant du chqueservice accueil. Il a galement not quau dernier alina du paragraphe 1er de
larticle 23 de la loi en projet, les auteurs dfinissent le rang du bnficiaire,
cest--dire de lenfant, comme celui correspondant au rang dfini aux
articles 270 et suivants du Code de la scurit sociale. Le Conseil dEtat a
toutefois constat que cet article ne dfinit pas la notion de rang de lenfant
dans une fratrie, mais dtermine les critres servant dterminer la notion de
groupe familial dans le cadre de lattribution des allocations familiales. Il
est en effet prvu au paragraphe 2 de larticle 270 du Code de la scurit
sociale que sont considrs comme appartenant un mme groupe familial,
pour autant quils remplissent les conditions doctroi des allocations familiales, tous les enfants lgitimes ou lgitims issus des mmes conjoints, ainsi
que tous les enfants adopts par les mmes conjoints en vertu dune adoption
plnire, les autres paragraphes de larticle rglant des situations
dexception.
Le Conseil dEtat a par ailleurs observ qu aucun endroit de larticle 270 du

Code de la scurit sociale, le terme de rang de lenfant nest utilis. Eu
gard cette incohrence, le Conseil dEtat na ds lors pas pu se dclarer
daccord avec la notion retenue par les auteurs du texte.
41
42
Il a encore t davis que, dans la mesure o rang signifie rang de prfrence, tant larticle 1er du Protocole 12 la Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales, qui impose aux Etats signataires de garantir la jouissance de tout droit prvu par la loi sans discrimination aucune fonde notamment sur la naissance, que larticle 10bis de la
Constitution luxembourgeoise, qui prohibe tout traitement ingalitaire, ne
sont pas respects.
Le Conseil dEtat a ds lors demand, sous peine dopposition formelle, dans

lhypothse o le lgislateur entend maintenir lapproche dune aide financire variant avec ltendue du groupe familial, de remplacer la notion de
rang de lenfant par celle de groupe familial auquel appartient lenfant
bnficiaire.
2.

parl. n 6410) entendent introduire, par lamendement 7, les articles 22
30 nouveaux la loi modifie du 4 juillet 2008 sur la jeunesse.
A larticle 23 du projet de loi prcit, le paragraphe 1er prvoit en son alina

2 quest considr comme revenu, en vue de la dtermination du montant du
chque-service accueil, le revenu imposable selon la loi fiscale. Dans son
avis complmentaire du 6 mai 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl.
n 641011), le Conseil dEtat a suggr quil y a lieu de faire abstraction du
bout de phrase selon la loi fiscale, alors que limpt sur le revenu est toujours
calcul selon les lois fiscales. Il a par ailleurs fait valoir que ce bout de phrase
est susceptible de donner lieu plusieurs interprtations: sagit-il en effet de
la loi fiscale du Grand-Duch de Luxembourg ou de toute loi fiscale gnralement quelconque qui est ainsi vise?
Le Conseil dEtat a toutefois conclu que le bout de phrase selon la loi fiscale
vis lalina 2 prcit doit ncessairement viser la loi fiscale luxembourgeoise, en ce que, dans lhypothse contraire, lalina 3 du paragraphe 1er de
larticle 23 en projet, qui traite de manire spare la situation des fonctionnaires et agents europens ou travaillant pour le compte dune institution
internationale, serait sans aucune utilit.
Le Conseil dEtat a finalement relev que lalina 3 du paragraphe 1er de

larticle 23 cre une disparit de traitement, qui joue en dfaveur des fonctionnaires et agents europens ou travaillant pour le compte dune institution
internationale rsidant dans le pays par rapport aux personnes imposes sous
lemprise de la loi fiscale luxembourgeoise, et donc une ingalit devant la loi.
En effet, en vertu de lalina 3, le revenu de ces parents prendre en considration pour le calcul du chque-service accueil serait le montant du traitement,
salaire ou molument peru, major des sommes et indemnits forfaitaires ou
non reprsentant la compensation des charges supportes en raison des fonctions exerces et des allocations familiales ou de foyer; montant duquel sont
dduites, en contribution verser la Caisse de maladie, les contributions la
Caisse de pension et la contribution verser au titulaire de lassurance-accident. Le Conseil dEtat a ds lors exig, sous peine dopposition formelle,
quil soit fait abstraction de lalina 3 du paragraphe 1er de larticle 23 en
projet.

Reprsentation quilibre des hommes et des femmes

dans les conseils dadministration des tablissements publics
Les amendements parlementaires du 24 fvrier 2014 (doc. parl. n 64209) relatifs au

projet de loi modifiant la loi modifie du 31 mai 1999 portant cration dun fonds
national de la recherche dans le secteur public; modifiant la loi modifie du 12 aot
2003 portant cration de lUniversit du Luxembourg (doc. parl. n 6420) proposent
lintroduction dune disposition en vertu de laquelle la proportion des membres du
conseil dadministration de chaque sexe ne peut tre infrieure quarante pour cent.
Cette disposition rpond la volont exprime dans le programme gouvernemental
de la coalition issue des lections lgislatives anticipes du 20 octobre 2013 conformment laquelle le Gouvernement garantira la promotion dune reprsentation
quilibre entre femmes et hommes au sein des conseils dadministration des tablissements publics. Le Gouvernement entend aboutir une reprsentation de 40% du
sexe sous-reprsent jusquen 2019 dans ces conseils dadministration. Le Conseil
dEtat dans son troisime avis complmentaire du 6 mai 2014 (doc. parl. n 642010)
relatif au projet de loi prcit sest de manire gnrale exprim en faveur dune
solution qui consisterait dans ladoption dune loi gnrale rglant globalement pour
tous les tablissements publics cette question de reprsentation au sein des organes
dcisionnels, plutt que de procder par des modifications isoles de chaque loi relative un tablissement public. Cette manire de procder viterait en effet toute
discussion ultrieure concernant le principe de lgalit devant la loi et prviendrait
par ailleurs lomission de dispositions similaires lors de llaboration dautres textes
de loi.

Archivage lectronique
Larticle 15 du projet de loi relatif larchivage lectronique et modifiant la loi modifie du 5 avril 1993 relative au secteur financier (doc. parl. n 6543) tend confrer
aux copies et originaux numriques crs et conservs par le gestionnaire du registre
de commerce et des socits depuis 2002 le statut de copies et originaux numriques
conformes la loi en projet, afin dviter que le gestionnaire ne soit pas oblig de
refaire le travail de numrisation ralis depuis plus de dix ans. Le Conseil dEtat,
dans son avis du 8 octobre 2013 (doc. parl. n 65433), tout en souscrivant aux considrations des auteurs, a exig, sous peine dopposition formelle, que les conditions
43
(allges) dune certification ex post de la conformit du travail accompli soient

prvues dans la loi et cela tant pour le gestionnaire du registre de commerce et des
socits que pour tous autres prestataires se trouvant ventuellement dans une situation similaire, afin que soient respectes les exigences de larticle 10bis de la
Constitution.

Droit des socits
Le projet de loi portant autorisation de lalination de trois immeubles administratifs

en vue de leur location et de leur rachat (doc. parl. n 6631) dispose dans son
article 2 que Le Gouvernement est autoris donner des garanties pour dfendre,
indemniser et protger la socit anonyme unipersonnelle et les autres intervenants,
y compris leurs administrateurs, dirigeants et employs contre toute perte, tout frais,
tout dommage, tout cot, y compris les droits denregistrement, toute dpense, y
compris les frais judiciaires, ou toute exposition un risque qui dcoulerait du bail,
du compromis de vente, de la convention de cession, de la convention de rachat ou,
de manire gnrale, de lusage et de la location des immeubles. Le Conseil dEtat,
dans son avis du 11 mars 2014 (doc. parl. n 66311), sest formellement oppos
cette garantie quil a estime tre contraire au principe dgalit devant la loi inscrit
larticle 10bis de la Constitution. Il a en effet soulign quune telle garantie est
contraire au droit commun des socits (loi modifie du 10 aot 1915) et va mme
beaucoup plus loin que le rgime tabli par la loi modifie du 25 juillet 1990 concernant le statut des administrateurs reprsentant lEtat ou une personne morale de droit
public dans une socit anonyme.
2) Lgalit des incriminations et des peines
44
1.
Larticle 8 du projet de loi portant cration de la profession de psychothrapeute et modifiant 1) le Code de la scurit sociale; 2) la loi du 8 juin 1999
relative au Collge mdical; 3) la loi du 19 juin 2009 ayant pour objet la transposition de la directive 2005/36/CE pour ce qui est a) du rgime gnral de
reconnaissance des titres de formation et des qualifications professionnelles,
b) de la prestation temporaire de service (doc. parl. n 6578) a pour objet de
soumettre la profession du psychothrapeute laction dontologique du
Collge mdical et de charger en consquence ce dernier dlaborer, en collaboration avec le Conseil scientifique de psychothrapie, un code de
dontologie.
Dans son avis du 25 mars 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl.
n 65783), le Conseil dEtat a not que les rgles dontologiques ainsi fixes
ne le sont pas en vertu dune loi, mais dun rglement grand-ducal, et que ces
rgles exposent le psychothrapeute des poursuites disciplinaires. Le Conseil
dEtat a ds lors attir lattention des auteurs sur larticle 14 de la Constitution
aux termes duquel nulle peine ne peut tre tablie ni applique quen vertu de
la loi qui sapplique en vertu de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle
galement en matire disciplinaire.7

Larticle 14 prcit consacre le principe de la lgalit des peines et, titre

corollaire, galement celui de la lgalit des incriminations, ce qui signifie que
tant ltablissement de la peine que la spcification des infractions sont des
matires rserves par la Constitution la loi formelle dans lesquelles le
pouvoir rglementaire du Grand-Duc nest habilit intervenir que dans la
mesure o les exigences de larticle 32(3) de la Constitution sont remplies. Le
Conseil dEtat a ds lors exig que la loi formelle spcifie les fins, les conditions et les modalits suivant lesquelles un rglement grand-ducal peut intervenir. Constatant que larticle 8 nnonce ni les conditions ni les modalits de
ltablissement, de la mise en place et de lexcution du code de dontologie
respecter par le psychothrapeute, le Conseil dEtat sy est oppos
formellement.
2.
Le projet de loi instaurant un systme de contrle et de sanctions relatif aux

denres alimentaires (doc. parl. n 6614) prvoit en son article 15 des sanctions pnales. Dans son avis du 11 juillet 2014 relatif au projet de loi prcit,
le Conseil dEtat a relev quen fixant la fourchette pour une amende de 251
500.000 euros, la prcision suffisante de la peine nest pas garantie. En effet,
mme si le lgislateur peut fixer librement le taux maximum de lamende des
peines correctionnelles et criminelles, ce taux ne saurait toutefois tre dmesur par rapport au taux minimum retenu.
Le Conseil dEtat sest en consquence oppos formellement au texte de larticle 15 du projet de loi, en exigeant en application du principe de la proportionnalit des peines, qui implique que lintensit des peines ne doit pas tre
disproportionne par rapport linfraction, que le degr de gravit des diffrents types dinfraction et la peine qui en rsulte soient prciss, afin dassurer
le respect de larticle 49, paragraphe 3 de la Charte des droits fondamentaux
de lUnion europenne, qui dispose que lintensit des peines ne doit pas tre
disproportionne par rapport linfraction.
3.
Lalina 2 de larticle 28, introduit par larticle 10 du projet de loi modifiant la

loi du 12 mai 2009 portant cration dune Ecole de la 2e Chance (doc. parl.
n 6629), prvoit que les apprenants de lEcole de la 2e Chance dont le taux
dabsence est suprieur dix pour cent du total des leons obligatoires prvues
pour lanne scolaire doivent, sur dcision du directeur, quitter lEcole.
Cour constitutionnelle, Arrts 23/04 et 24/04 du 3 dcembre 2004, Mm. A n 201 du 23 dcembre
2004, p. 2960. Dans le mme sens, voir aussi Cour constitutionnelle, Arrts 41/07, 42/07 et 43/07 du
14 dcembre 2007, Mm. A n 1 du 11 janvier 2008, pp. 2 8.
45
Comme cette mesure, qui prend la forme dune sanction, relve dun caractre
disciplinaire et que le projet de loi prvoit en son article 11 une mise en vigueur
rtroactive, le Conseil dEtat sest formellement oppos la disposition prcite en vertu du principe de la lgalit des peines consacr par larticle 14 de la
Constitution, qui implique le principe de la non-rtroactivit des peines.8
4.
Les amendements parlementaires concernant le projet de loi renforant la

traite des tres humains dont le Conseil dEtat a t saisi le 15 janvier 2014
visent ajouter le trafic denfants parmi les actes rprhensibles au titre de
larticle 382-1, paragraphe 1er incriminant la traite des tres humains. Dans
son avis du 4 fvrier 2014 (doc. parl. n 65624), le Conseil dEtat a soulign
que cette modification est source dincohrence, en ce que larticle 382-2 du
Code pnal rige lhypothse de la traite des tres humains commise envers
des enfants en circonstance aggravante de linfraction incrimine
larticle 382-1 du Code pnal. La minorit ne saurait en effet tre la fois un
lment constitutif de linfraction et une condition aggravante de celle-ci.
Dans le respect de la lgalit des dlits et dans un souci de cohrence et de
logique des dispositions pnales et de scurit juridique, le Conseil dEtat a en
consquence demand sous peine dopposition formelle de faire abstraction
de lextension de lincrimination de linfraction de la traite des tres humains
telle que propose par les auteurs.
5.

article 12 dinsrer lendroit de larticle 9, paragraphe 1er du statut gnral
un nouvel alina 3 obligeant le fonctionnaire se conformer aux valeurs
essentielles de la Fonction publique et aux rgles dontologiques rgissant
lexercice de ses fonctions, et de crer en mme temps la base lgale pour un
rglement grand-ducal appel fixer les rgles dontologiques dans la fonction publique. Dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573), le
Conseil dEtat a dabord fait valoir que le fait pour un fonctionnaire de contrevenir aux rgles dontologiques lexpose des poursuites disciplinaires. Il a
ensuite renvoy la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, en vertu de
laquelle en droit disciplinaire, la lgalit des peines suit les principes gnraux du droit pnal et doit observer les mmes exigences constitutionnelles de
base dont, par voie de consquence, galement celles dcoulant du principe
de la lgalit des incriminations, inscrit larticle 14 de la Constitution. Il a
prcis quen vertu de larticle 14 prcit, tant ltablissement de la peine que
la spcification des infractions sont des matires rserves la loi formelle
entranant que le pouvoir rglementaire du Grand-Duc ne saurait intervenir
dans ces matires que dans la mesure o les exigences de larticle 32(3) de la
46
Cour constitutionnelle, Arrt 12/02 du 22 mars 2002, Mm. A n 40 du 12 avril 2002, p. 672.
Constitution sont remplies. La loi formelle devra par consquent spcifier les
fins, les conditions et les modalits dans lesquelles le rglement grand-ducal
envisag peut intervenir. Tel ntant pas le cas en lespce, le Conseil dEtat
sest formellement oppos la disposition sous examen en proposant par
ailleurs de maintenir les rgles relatives la dontologie dans la loi formelle.
6.
Larticle 7 du projet de loi a. concernant certaines modalits dapplication et

la sanction du rglement (UE) N 649/2012 du Parlement europen et du
Conseil du 4 juillet 2012 concernant les exportations et importations de
produits chimiques dangereux; b. abrogeant la loi du 28 mai 2009 concernant
certaines modalits dapplication et la sanction du rglement (CE) N 689/2008
du Parlement europen et du Conseil du 17 juin 2008 concernant les exportations et importations de produits chimiques dangereux entend fixer de manire
gnrale les sanctions pnales applicables pour rprimer les infractions aux
diffrentes dispositions du rglement auxquelles il renvoie dune peine demprisonnement de huit jours un mois et dune amende de 251 500.000 euros
(doc. parl. n 6572). Le Conseil dEtat a observ dans son avis du 22 octobre
2013 sur le projet prcit (doc. parl. n 65724) que, daprs la jurisprudence
constante de la Cour constitutionnelle, le principe de la spcification de lincrimination et de la peine appelle une dfinition claire des agissements incrimins et la prcision du degr de rpression se rapportant ces agissements
afin dexclure larbitraire et de permettre aux intresss de mesurer exactement la nature et le type des agissements incrimins ainsi que la peine qui sy
rattache. Il a ds lors fait valoir quen fixant la fourchette pour une amende de
251 500.000 euros, la spcification de lincrimination et de la peine nest pas
garantie, en ce que le taux maximum ne saurait tre dmesur par rapport au
taux minimum retenu. En application du principe de la proportionnalit des
peines, le Conseil dEtat a exig sous peine dopposition formelle que le degr
de gravit des diffrents types dinfraction et la peine qui en rsulte soient
prciss, afin dassurer le respect de larticle 49, paragraphe 3 de la Charte des
droits fondamentaux de lUnion europenne, qui dispose que lintensit des
peines ne doit pas tre disproportionne par rapport linfraction. Les amendements parlementaires soumis pour avis au Conseil dEtat en date du
28 fvrier 2014 (doc. parl. n 65725) ont rpondu lopposition formelle que
le Conseil dEtat avait mise dans son avis du 22 octobre 2013. Dans son avis
complmentaire du 25 mars 2014 (doc. parl. n 65726), le Conseil dEtat a
donc pu lever lopposition formelle quil avait formule.
7.
Le projet de loi relatif la mise en application du rglement (CE) n 1069/2009

du Parlement europen et du Conseil du 21 octobre 2009 tablissant des rgles
sanitaires applicables aux sous-produits animaux et produits drivs non
destins la consommation humaine () (doc. parl. n 6672) numre en son
article 11 les articles du rglement (CE) no 1069/2009 prcit et du rglement
47
(CE) no 142/2011 de la Commission du 25 fvrier 2011 dont la violation est

susceptible de constituer une infraction pnale. Selon la gravit de linfraction, une peine demprisonnement de huit jours six mois et une amende de
251 500.000 euros, ou dune de ces peines seulement, peut tre encourue.
Dans son avis du 20 mai 2014 (doc. parl. n 66721), le Conseil dEtat a dabord
rappel la jurisprudence de la Cour constitutionnelle aux termes de laquelle le
principe de la spcification de lincrimination et de la peine entrane la ncessit de dfinir les infractions en termes suffisamment clairs et de prciser le
degr de rpression pour en exclure larbitraire et pour permettre aux intresss de mesurer exactement la nature et le type des agissements sanctionnables
ainsi que la peine qui sy rapporte. Il a en outre soulign quune simple numration des articles desdits rglements europens dont la violation est susceptible dune infraction pnale ne permettra pas au justiciable de dterminer
avec facilit quelles sont les actions rprhensibles aux termes de la loi en
projet. Il sest formellement oppos cette manire de faire et a ds lors
demand aux auteurs de rexaminer les renvois en question ou dindiquer
avec prcision les agissements rprhensibles.
48
8.
Le projet de loi dterminant le rgime des sanctions applicables en cas de

violation des dispositions du rglement (UE) n 181/2011 du Parlement europen et du Conseil du 16 fvrier 2011 concernant les droits des passagers dans
le transport par autobus et autocar; () (doc. parl. n 6695) numre en son
article 2 les articles du rglement europen prcit dont linobservation est
sanctionne. Dans son avis du 24 juin 2014 (doc. parl. n 66952), le Conseil
dEtat a constat que certains articles auxquels il est renvoy larticle 2 ne
contiennent aucune obligation sanctionnable charge des intervenants viss.
Il a rappel la jurisprudence de la Cour constitutionnelle aux termes de laquelle
le principe de la spcification de lincrimination et de la peine entrane la
ncessit de dfinir les infractions en termes suffisamment clairs et de prciser
le degr de rpression pour en exclure larbitraire et pour permettre aux intresss de mesurer exactement la nature et le type des agissements sanctionnables ainsi que la peine qui sy rapporte. Il sest dautre part demand si les
sanctions prvues larticle 2 du projet de loi sont considrer comme effectives, proportionnes et dissuasives, tel quexig par larticle 31 du rglement
(UE) n 181/2011 prcit. Le Conseil dEtat a ds lors exig, sous peine dopposition formelle, que la liste des articles viss soit revue et que les agissements rprhensibles soient prciss.
9.
Larticle 4, point c) du projet de loi portant approbation de la Convention sur

linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de lemploi
des armes chimiques et sur leur destruction, faite Paris, le 13 janvier 1993
(doc. parl. n 6490) interdit la fabrication des produits chimiques du tableau 1,
sauf si cette fabrication est ralise des fins autorises et dans une installa-
tion autorise par lAutorit nationale conformment aux rglements dapplication de la prsente loi. Le sous-point 4) c) i) admet toutefois que des
rglements dapplication de la loi en projet puissent prvoir des exceptions
linterdiction prvue dont la violation est pnalement sanctionne
larticle 26, si elles interviennent dans le strict respect de la Convention. Le
sous-point 4) c) ii) prvoit enfin que des rglements dapplication de la loi
peuvent identifier, dans le strict respect de la Convention, dautres activits
impliquant des produits chimiques du tableau 1 ne pouvant tre menes que
dans des installations autorises.

Le Conseil dEtat, dans son avis du 12 novembre 2013 (doc. parl. n 64901),
sest formellement oppos aux dispositions des sous-points i et ii de larticle 4, point c) en ce quil est contraire larticle 14 de la Constitution, qui
consacre le principe de la lgalit des incriminations, de fixer ltendue de
sanctions pnales par voie rglementaire.
10.
Larticle 25 du projet de loi portant approbation de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de lemploi des
armes chimiques et sur leur destruction, faite Paris, le 13 janvier 1993 (doc.
parl. n 6490), dispose en son paragraphe 1er que les personnes morales et
les personnes physiques concernes par les dispositions de la prsente loi
peuvent tre sanctionnes par lautorit nationale au cas o: Elles ne
respectent pas la prsente loi et les rglements qui leur sont applicables ().
Dans son avis du 12 novembre 2013 (doc. parl. n 64901), le Conseil dEtat
sest formellement oppos cette disposition qui se heurte au principe de la
lgalit des incriminations et des peines inscrit aux articles 12 et 14 de la
Constitution. Il a exig que le renvoi la prsente loi et aux termes impropres
de rglement qui leur sont applicables soit remplac par un renvoi aux
articles prcis de la loi. Le Conseil dEtat, en se rfrant son avis du
31 janvier 2012 sur le projet de loi modifiant la loi modifie du 1er aot 2007
relative lorganisation du march de llectricit (doc. parl. n 63164), a
encore soulign que la disposition pose un problme au regard du principe de
la proportionnalit des peines et concernant lexigence de prciser les peines
par rapport au type dinfraction.
11.
Larticle 25, paragraphe 2, point d) du projet de loi portant approbation de la

Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de lemploi des armes chimiques et sur leur destruction, faite Paris,
le 13 janvier 1993 (doc. parl. n 6490), dispose que lautorit nationale peut
prononcer une interdiction limite dans le temps ou dfinitive. Le Conseil
dEtat, dans son avis du 12 novembre 2013 (doc. parl. n 64901), sest oppos
formellement cette disposition. En effet, linterdiction tant limite dans le
temps, sa dure maximale doit tre prcise en vertu du principe de lgalit
des incriminations et des peines.
49
3) Inviolabilit du domicile (articles 15 de la Constitution et 8 de

la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme

et des liberts fondamentales)
Larticle 9 du projet de loi amend portant rglementation de lactivit dassistance
parentale et portant abrogation de la loi du 30 novembre 2007 portant rglementation
de lactivit dassistance parentale (doc. parl. n 64096) dispose que pour les besoins
de linstruction de la demande dagrment en tant quassistant parental que les agents
ou services mandats par le ministre procdent une visite sur les lieux, et quen
cas de refus par le requrant dadmettre les agents ou services mandats par le
ministre une visite des lieux, ces derniers peuvent se faire donner main-forte par les
agents de la police grand-ducale pour avoir accs aux lieux.
Dans son avis complmentaire du 25 mars 2014 relatif au projet de loi prcit (doc.
parl. n 640910), le Conseil dEtat a dabord fait valoir que dans le cadre de lassistance parentale, les contrles prvus larticle 9 relvent de la police administrative
en ce que les mesures prvues en cas de refus dadmettre les agents ou services
mandats par le ministre au domicile et consistant dans le rejet, voire dans le retrait
de la demande dagrment, sont de nature purement administrative. Il en a conclu
que les rgles du Code dinstruction criminelle relatives aux visites domiciliaires, en
vertu dun mandat du juge dinstruction en matire rpressive, ne sont ds lors pas
applicables.
Le Conseil dEtat a ensuite rappel que le domicile bnficie de la protection des
articles 15 de la Constitution et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales, qui posent le principe de linviolabilit du
domicile, sauf les cas prvus par la loi conformment aux conditions quelle
prescrit.
Il a ds lors renvoy la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme
en vertu de laquelle il appartient au lgislateur de prvoir ltablissement dun
mandat pralable par le juge judiciaire, auquel il incombe de vrifier si les mesures
envisages ne sont pas arbitraires ou disproportionnes, sinon de dfinir les restrictions et les conditions dans lesquelles les visites domiciliaires et les saisies peuvent
avoir lieu, en veillant ce que lingrence dans les droits des personnes soit troitement proportionne au but lgitime recherch.
Concernant la visite domiciliaire prvue larticle 9 prcit, le Conseil dEtat a
considr quelle ne respecte pas le critre de la proportionnalit, alors que le fait de
refuser laccs au domicile servant lexercice de lactivit dassistant parental a
seulement pour effet dempcher de vrifier si les conditions de lagrment se
trouvent toujours runies. La consquence de ce comportement sera pour ladministr le retrait de lagrment. Il nest ds lors pas ncessaire de prvoir un accs aux
lieux laide des agents de la police grand-ducale pour examiner si les conditions
50
sont donnes pour adopter une telle mesure administrative. Le Conseil dEtat soppose formellement au libell de larticle 9 du projet de loi amend en ce quil est
contraire aux articles 15 de la Constitution et 8 de la Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales.9
4) Voies de recours

Procs quitable
Protection des droits de la dfense
Le Conseil dEtat a soulign dans son avis du 8 octobre 2013 (doc. parl. n 65181A)
concernant le projet de loi portant 1) introduction de la transaction en matire pnale
et 2) modification du Code dinstruction criminelle, lendroit des considrations
gnrales de cet avis, en se rfrant notamment aux arrts de la Cour europenne des
droits de lhomme du 27 fvrier 1980 dans laffaire Deweer c. Belgique, requte
n 6903/75, et du 5 octobre 2006 dans laffaire Sodadjew c. Bulgarie, requte
n 58733/00, que les garanties de larticle 6 de la Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales sont appeles trouver application
en matire de transaction pnale. Cette observation concerne notamment le nouvel
article 565 du Code dinstruction criminelle qui nonce les dtails que doit contenir
lacte de transaction labor et qui prvoit entre autres que lacte de transaction
numre tous les faits viss par la transaction (). Le Conseil dEtat dans son avis
prcit a relev que larticle 565 omet de prciser comment la personne poursuivie,
qui peut tre lauteur de la proposition de transaction, prend connaissance des faits
mis sa charge. Il a soulign quil faudra ds le dpart une information complte de
la personne poursuivie de la part du parquet et portant dabord sur lexistence de
laction publique, puis sur les faits sa base, ce qui implique quil faudrait dans le
texte une disposition garantissant laccs au dossier la partie poursuivie, disposition qui fait toutefois dfaut. Aux termes de larticle 6 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, la personne poursuivie
doit en effet avoir accs au dossier ds le dbut de la procdure. Ce droit ntant pas
garanti, le Conseil dEtat a mis une opposition formelle lendroit dudit article 565.
En ce sens: Lopposition formelle que le Conseil dEtat a mise dans son avis complmentaire du
25 mars 2014 (doc. parl. n 65553) lendroit de larticle I, point 16 du projet de loi portant modification du Code du travail et du Code de la scurit sociale concernant le dispositif du reclassement
interne et externe (doc. parl. n 6555), qui vise modifier larticle L. 551-3, paragraphe 2, alina 2 du
Code du travail, qui ne pose aucune limite quant aux pouvoirs des agents dment mandats qui
peuvent accder librement aux tablissements, locaux et lieux de travail.
51
Protection des droits des administrs
Le projet de loi portant modification 1) de la loi modifie du 7 novembre 1996 portant

organisation des juridictions de lordre administratif; 2) de la loi modifie du 21 juin
1999 portant rglement de procdure devant les juridictions administratives propose
en son article 1er, point 1) de complter larticle 2 de la loi prcite du 7 novembre
1996 par un paragraphe 5 nouveau aux fins dintroduire le mcanisme de la boucle
administrative en droit luxembourgeois. Ce mcanisme, qui sinscrit dans un objectif dacclration et de simplification des procdures administratives, entend autoriser le juge administratif, dans le cadre dun recours en annulation, ordonner une
autorit administrative de corriger ou de faire corriger le vice constat moyennant
prise dune nouvelle dcision administrative. Si le Conseil dEtat dans son avis du
6 mai 2014 (doc. parl. n 6563B2) a pu souscrire lobjectif vis, il a toutefois ponctu que la nouvelle procdure ne saurait avoir pour effet de porter atteinte aux droits
des administrs et des justiciables. Le Conseil dEtat a en effet constat que la disposition prcite soulve quelques difficults majeures. Il sest notamment demand
qui est lautorit administrative qui le juge peut ordonner de corriger ou de faire
corriger le vice constat. Il nest en effet pas prcis si cette autorit est un organisme
administratif, tels lEtat, une commune ou encore un tablissement public, ou si cest
un organe au sein dun tel organisme administratif, lorigine de la dcision objet du
recours, qui est vis. Concernant les vices susceptibles de correction, le Conseil
dEtat a soulign que lincomptence de lauteur de la dcision ne saurait tre un
vice susceptible dtre redress par le mcanisme de la boucle administrative en ce
que la nouvelle dcision prendre pourrait varier sur le fond par rapport la dcision
vicie pour incomptence de son auteur. Il a en effet relev que le libell propos
nexclut pas que la dcision vicie puisse tre remplace par une nouvelle dcision,
contraire celle lorigine du recours, ce qui aurait pour effet de poser des problmes
tant au regard du principe de la scurit juridique que de celui de la lgalit. Le
Conseil dEtat sest en consquence formellement oppos la disposition propose
en faisant de manire gnrale valoir que la mise en uvre du mcanisme de la
boucle administrative ne saurait pouvoir tre admise chaque fois que leffacement
du vice, qui affecte la dcision initiale, est susceptible davoir une incidence sur le
contenu de lacte.

1.
52
Recours en pleine juridiction
Larticle I, point 16 du projet de loi portant modification du Code du travail

et du Code de la scurit sociale concernant le dispositif du reclassement
interne et externe (doc. parl. n 6555), qui vise modifier larticle L. 551-3,
paragraphe 2 du Code du travail, dispose que lemployeur qui, sans y tre
autoris par la Commission mixte, refuse doprer le reclassement professionnel interne, est tenu de verser une taxe de compensation au Fonds pour
lemploi.
n 65553), le Conseil dEtat sest formellement oppos la teneur du paragraphe 2 de larticle L. 551-3 du Code du travail, en ce quun recours en rformation fait dfaut. En effet, aprs avoir considr que la sanction financire
prvue par larticle L. 551-3, paragraphe 2 du Code du travail constitue une
sanction administrative, le Conseil dEtat a rappel que, suite larrt de la
Cour europenne des droits de lhomme Silvesters Horeca Service c/ Belgique
du 4 mars 2004, les sanctions administratives considres comme peines
doivent prvoir la possibilit dun recours en rformation, afin de permettre au
juge administratif dexaminer lopportunit de la dcision attaque et, pour le
cas o la sanction mane dune autorit administrative qui ne remplit pas ellemme les conditions dindpendance et dimpartialit dcoulant de larticle de
la prdite convention, de moduler la peine.
2.
Le projet de loi n 666810 portant entre autres modification de la loi modifie

du 21 juin 2005 transposant en droit luxembourgeois la directive 2003/48/CE
du 3 juin 2003 du Conseil de lUnion europenne en matire de fiscalit des
revenus de lpargne sous forme de paiements dintrts tend remplacer
larticle 7 de la loi prcite. Le paragraphe 2 de ce nouvel article 7 instaure les
pnalits encourues par lagent payeur ou par loprateur conomique tabli
au Luxembourg en cas de communication inexacte ou tardive des informations prvues au paragraphe 1er de ce mme article. Le bureau de la retenue
dimpt sur les intrts est dsign comme autorit appele fixer la
sanction. Le Conseil dEtat, considrant que la sanction financire propose
constitue une sanction administrative caractre pnal, a rappel dans son
avis du 3 juin 2014 (doc. parl. n 66683) que la Cour europenne des droits de
lhomme admet de manire constante (voir notamment Silvesters Horeca
Service c. Belgique, arrt de la CEDH du 4 mars 2004, requte n 47650/99)
que les sanctions administratives, qui sont constitutives de sanctions pnales,
peuvent tre prononces par des autorits ne runissant pas toutes les caractristiques du tribunal vis par larticle 6, paragraphe 1er de la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, la condition
toutefois que le justiciable dispose contre cette dcision dun recours de pleine
juridiction. Au vu de cette jurisprudence, le Conseil dEtat sest formellement
oppos au texte propos en ce quil ne prvoit pas de recours en rformation
tel que exig par la Cour europenne des droits de lhomme.
10
Projet de loi portant modification 1) de la loi modifie du 21 juin 2005 transposant en droit luxembourgeois la directive 2003/48/CE du 3 juin 2003 du Conseil de lUnion europenne en matire de fiscalit
des revenus de lpargne sous forme de paiements dintrts; 2) de la loi modifie du 23 dcembre
2005 portant introduction dune retenue la source libratoire sur certains intrts produits par
lpargne mobilire; 3) de la loi du 21 juin 2005 portant approbation des Accords conclus avec des
territoires dpendants ou associs dEtats membres de lUnion europenne relatifs la fiscalit des
revenus de lpargne sous forme de paiements dintrts.
53
Procdure administrative non contentieuse
Daprs larticle 7, paragraphe 1er, alina 2 du projet de loi relatif larchivage lectronique et modifiant la loi modifie du 5 avril 1993 relative au secteur financier
(doc. parl. n 6543), la mesure de suspension ou de retrait du statut de prestataire de
services de dmatrialisation ou de conservation (PSDC) est notifie par courrier
recommand au PSDC concern et entrane automatiquement la suspension ou le
retrait de la liste des PSDC . Dans son avis du 8 octobre 2013 (doc. parl.
n 65433), le Conseil dEtat a relev que cette disposition nest pas en ligne avec les
principes qui gouvernent la procdure administrative non contentieuse. En effet, tout
prestataire auquel est reproche une violation des conditions lgales et rglementaires et qui risque de se voir retirer sa notification, voire sa certification, doit tre mis
en situation de pouvoir prendre position et de se dfendre tout en ayant, sur sa
demande, accs au dossier tabli son sujet par lAdministration. Le Conseil dEtat
sest oppos formellement lapplication automatique de la suspension ou du retrait
viss, qui est contraire la rgle du contradictoire consacre larticle 6 de la
Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Ce
principe gnral exige que la personne concerne soit entendue avant que lautorit
administrative puisse procder au retrait ou la modification dune dcision cratrice ou recognitive de droits en sa faveur.
5) Protection des donnes
54
1.

parl. n 6410) entendent introduire, par lamendement 7, les articles 22 30
nouveaux la loi modifie du 4 juillet 2008 sur la jeunesse.
Larticle 29 en projet concerne la cration dun fichier de donnes caractre

personnel pour la gestion des demandes introduites et le contrle des paiements effectus en matire de chque-service accueil. Contrairement au texte
initial, qui prvoyait une dure de conservation des donnes dune anne
compter de la date laquelle lenfant bnficiaire du chque-service accueil a
quitt le systme, les auteurs des amendements tendent lendroit du nouvel
article 29, paragraphe 5, ce dlai de conservation des donnes dix ans courant
compter de lge de douze ans accomplis dans le chef du bnficiaire du
chque-service accueil.
Dans son avis du 6 mai 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl.
n 641011), le Conseil dEtat a estim que la dure de conservation de dix ans
parat excessivement longue et ne saurait pouvoir tre justifie par la finalit
du traitement des donnes en cause. Il a relev que, dans ces circonstances, la
dure de conservation risque de dpasser la dure ncessaire la ralisation
des finalits du traitement, et dtre, en consquence, contraire larticle 5 de
la Convention du 28 janvier 1981 pour la protection lgard du traitement

automatis des donnes. A dfaut pour les auteurs de justifier le dlai de
conservation des donnes, le Conseil dEtat sest donc oppos formellement
ladite disposition.

Dans ce mme ordre dides, le Conseil dEtat a attir lattention des auteurs
sur le fait que le texte ne prvoit pas de rgle concernant la dure de conservation des donnes relatives aux prestataires de service. Il a estim quen
labsence dune indication prcise de la dure de conservation la dure de
conservation risque dtre excessivement longue et de dpasser la dure de
conservation ncessaire la ralisation des finalits pour lesquelles les donnes
ont t collectes ou traites. Il a demand que cette lacune soit comble en ce
que, faute pour les auteurs de fixer une dure de conservation des donnes
ncessaire la ralisation des traitements envisags, il se verrait oblig de
refuser la dispense du second vote constitutionnel.
2.
Le chapitre VI du projet de loi relatif 1) au titre dartiste 2) aux mesures

sociales au bnfice des artistes professionnels indpendants et des intermittents du spectacle 3) la promotion de la cration artistique (doc. parl.
n 6612) propose dtablir une interconnexion entre le registre gnral des
personnes physiques et morales, le fichier relatif aux affiliations des salaris,
des indpendants et des employeurs ( lexclusion de toutes donnes relatives
la sant) et le fichier relatif aux demandeurs demploi inscrits et relatif aux
bnficiaires du revenu minimum garanti, qui deviendraient ainsi accessibles
pour le ministre ayant la Culture dans ses attributions et les agents nommment dsigns par celui-ci. Le Conseil dEtat, dans son avis du 21 janvier
2014 (doc. parl. n 66123) relatif au projet de loi prcit, a considr cet
gard quil convient dviter au maximum les interconnexions entre des bases
de donnes personnelles tablies par les administrations tatiques. Si les
auteurs devaient toutefois maintenir linterconnexion des bases de donnes,
telle quenvisage, le Conseil dEtat a demand que la finalit de linterconnexion soit prcise. En effet, la seule prcision que cette interconnexion
concerne le [] traitement des demandes prvues aux articles 5, 6 et 7 []
a t trop vague ses yeux. Le Conseil dEtat a insist sous peine dopposition
formelle que la finalit des traitements prvus soit cerne et formule avec
plus de prcision, notamment afin de rendre les dispositions sous avis
conformes larticle 5, point c) de la Convention du 28 janvier 1981 pour la
protection lgard du traitement automatis de donnes caractre personnel, qui dispose que les donnes traiter soient adquates, pertinentes et non
excessives par rapport aux finalits pour lesquelles elles sont enregistres.
3.
Larticle 7, paragraphe 1er du projet de loi facilitant lchange transfrontalier

dinformations concernant les infractions en matire de scurit routire (doc.
parl. n 6566) dispose que le transfert des donnes caractre personnel dans
55
le cadre de la prsente loi se fait conformment la dcision-cadre 2008/977/

JAI du Conseil du 27 novembre 2008 relative la protection des donnes
caractre personnel traites dans le cadre de la coopration policire et judiciaire en matire pnale (). Le Conseil dEtat dans son avis du 22 octobre
2013 (doc. parl. n 65664) sest demand si la dcision-cadre prcite a fait
lobjet dune transposition en droit national. Il a soulign que, dans la ngative, il simposerait de ce faire avant ladoption du projet de loi sous examen.
En vertu du paragraphe 2 de larticle 7, toute personne a le droit dobtenir des
informations sur les donnes caractre personnel transmises dans le cadre de
la prsente loi au point de contact national de lEtat membre de linfraction, y
compris la date de la demande et lautorit comptente de lEtat membre de
linfraction. Le Conseil dEtat a rappel concernant cette disposition quen
vertu de larticle 16 de la dcision-cadre prcite les personnes concernes
doivent tre informes de toute collecte et de tout traitement de donnes
caractre personnel les concernant, effectus par les autorits comptentes, et
quil appartient au lgislateur national dorganiser pareille information. Il a
encore soulign que sil y a transfert des donnes caractre personnel entre
Etats membres, le texte de larticle 16, paragraphe 2 prcit prvoit quun des
Etats membres peut sopposer cette information. Le Conseil dEtat a observ
que la question de la reprise en droit national de la dcision-cadre prcite et
notamment de son article 16 ne se pose pas uniquement dans le cadre de la loi
en projet mais demande tre prise en considration sur un plan bien plus
large stendant tous les textes lgaux envisageant un titre ou un autre la
collecte ou le traitement de donnes caractre personnel avec transmission
aux autorits dautres Etats membres. Dans le contexte du projet de loi sous
examen, le Conseil dEtat sest toutefois demand sil ny aurait pas avantage
concevoir le droit daccs des personnes concernes tel quorganis par larticle 17 de la loi modifie du 2 aot 2002 relative la protection des personnes
lgard du traitement des donnes caractre personnel sous forme de transmission automatique de linformation en question, sauf lhypothse o lEtat
de linfraction qui en a demand la communication sy opposerait en vertu de
larticle 16, paragraphe 2 de la dcision-cadre prcite. Le Conseil dEtat sest
vu oblig de rserver la question de la dispense du second vote constitutionnel
en attendant que la question souleve concernant la transposition de la dcision-cadre 2008/977/JAI trouve une rponse satisfaisante au moins dans le
contexte du projet de loi sous examen.
4.
56
Larticle 41 du projet de loi modifiant 1) la loi modifie du 16 avril 1979 fixant

le statut gnral des fonctionnaires de lEtat () (doc. parl. n 6457) propose
lintroduction dans le statut gnral du fonctionnaire dun nouvel article 35bis
se rapportant au traitement des donnes caractre personnel des agents de
lEtat en activit de service, des agents de lEtat pensionns et des candidats
aux postes vacants. Lalina 1er entend dterminer les finalits du traitement
des donnes caractre personnel vises. A cet effet, une liste exemplative des
finalits est introduite par le terme notamment qui, dune manire gnrale,
ne convient pas un texte normatif. Le Conseil dEtat, dans son avis du
21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573), a fait valoir cet gard que la matire du
traitement des donnes caractre personnel est trs sensible, ce qui implique
que les finalits du traitement envisag doivent tre arrtes restrictivement et
de manire transparente, et quil ne doit ds lors pas tre possible dy rajouter
des finalits additionnelles en se basant sur linterprtation du mot notamment. Il sest en consquence formellement oppos au texte propos, en ce
que les finalits quil nonce ne sont pas suffisamment dtermines au sens de
larticle 5 de la Convention pour la protection des personnes lgard du traitement automatis des donnes caractre personnel, approuve par la loi du
19 novembre 1987 portant a) approbation de la Convention pour la protection
des personnes lgard du traitement automatis des donnes caractre
personnel, faite Strasbourg, le 28 janvier 1981; b) modification de la loi du
31 mars 1979 rglementant lutilisation des donnes nominatives dans les traitements informatiques. Larticle 5 prcit dispose en effet en son point b) que
les donnes sont enregistres pour des finalits dtermines et lgitimes et ne
sont pas utilises de manire incompatible avec ces finalits et en son point c)
que les donnes sont adquates, pertinentes et non excessives par rapport aux
finalits pour lesquelles elles sont enregistres.
5.
Le projet de rglement grand-ducal relatif aux titres de lgitimation de

lAdministration des Chemins de Fer prvoit en son article 9 la cration et la
gestion dun registre national des dtenteurs de titres de lgitimation. Dans
son avis du 25 fvrier 2014 sur le rglement grand-ducal prcit, le Conseil
dEtat a dabord fait valoir que cette disposition ne trouve pas de base lgale
suffisante dans la loi modifie du 22 juillet 2009 relative la scurit ferroviaire et risque ds lors dencourir la sanction de larticle 95 de la Constitution. Comme cette disposition envisage par ailleurs le traitement de donnes
personnelles, le Conseil dEtat a encore exig que le texte en question soit
soumis lavis de la Commission nationale de la protection des donnes
conformment ce qui est prvu par larticle 32, paragraphe 3 de la loi modifie du 2 aot 2002 relative la protection des personnes lgard du traitement des donnes caractre personnel.
6) Droit la vie prive familiale (article 8 de la Convention

europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales)
1.

article 1er de nombreuses modifications concernant larticle 1er du statut des
57
fonctionnaires. Larticle 1er, point 7 propose de remplacer la disposition du

paragraphe 6 actuel de larticle 1er du statut gnral par une disposition en
vertu de laquelle le fonctionnaire retrait restera soumis tout au long de sa vie
certaines dispositions du statut gnral, numres de manire limitative.
Parmi les nombreuses dispositions qui demeurent applicables au fonctionnaire
au-del de sa mise la retraite, figure larticle 10 du statut gnral qui astreint
le fonctionnaire lobligation de dignit et celle dviter le scandale qui
pourrait clabousser le service public. Dans son avis du 21 janvier 2014 (doc.
parl. n 64573), le Conseil dEtat a observ dans ce contexte que tout bon
citoyen doit se comporter de faon ne pas troubler lordre public et ne pas
heurter la loi pnale et il sest ds lors demand pourquoi ces limites ne
seraient pas suffisantes pour orienter la conduite du fonctionnaire retrait. Il a
rappel que larticle 8 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme
et des liberts fondamentales garantit toute personne le droit au respect de sa
vie prive et familiale en disposant quil ne peut y avoir ingrence dune
autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit
dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au
bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des
infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui. Le Conseil dEtat a considr que la
soumission, sans limitation de dure, du fonctionnaire retrait aux dispositions du statut gnral numres par la disposition sous examen, constitue a
priori une ingrence dans sa vie prive et familiale, sauf pour les auteurs de
montrer que lingrence envisage est justifie, compte tenu des exigences
prcites de larticle 8 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme
et des liberts fondamentales. Il a ds lors enjoint aux auteurs de lui faire part
de telles justifications en ce que, faute de quoi, il se verrait oblig de refuser la
2.
58

la cessation de ses fonctions est ainsi propose. En cas de risque datteinte aux
principes de neutralit ou de lintgrit de ladministration, il est propos
quune amende dordre puisse tre prononce lencontre de lancien fonctionnaire en cas de non-respect de la rserve mise par le comit concernant
ltablissement de relations professionnelles entre une entreprise prive et
ladministration laquelle appartenait le fonctionnaire. Il est encore prvu que
peut tre dcide la dmission du fonctionnaire qui cesse temporairement ses

fonctions en vue de se consacrer une nouvelle activit risquant de porter
gravement atteinte aux principes de neutralit et dintgrit de ladministration, moins pour ce fonctionnaire de renoncer ses nouvelles activits,
sinon, dans lhypothse o il ne bnficie pas encore dun cong sans traitement en vue de lexercice de telles activits, que loctroi du cong peut lui tre
refus par le ministre du ressort. Dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl.
n 64573), le Conseil dEtat, estimant que les mesures du nouvel article 15bis
constituent a priori une ingrence dans la vie prive et familiale des fonctionnaires concerns, a attir lattention des auteurs sur larticle 8 de la Convention des droits de lhomme et des liberts fondamentales, qui dispose en son
paragraphe 1er que Toute personne a droit au respect de sa vie prive et
familiale, de son domicile et de sa correspondance, en relevant toutefois
quen vertu du paragraphe 2 de ce mme article lingrence vise au paragraphe 1er est justifie si elle est prvue par la loi et constitue une mesure qui,
dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la
sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre, et
la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la
morale, ou la protection des droits et liberts dautrui. Dans lattente de justifications de la part des auteurs au sens de larticle 8, paragraphe 2 prcit, le
Conseil dEtat sest vu oblig de rserver sa position en ce qui concerne la
3.
A larticle 40 du statut des fonctionnaires de lEtat, le projet de loi modifiant

1) la loi modifie du 16 avril 1979 fixant le statut gnral des fonctionnaires
de lEtat () (doc. parl. n 6457), le remplacement de la notion de mise la
retraite doffice pour inaptitude professionnelle ou disqualification morale
par celle de dmission pour inaptitude professionnelle ou disqualification
morale envisage par le projet de loi modifiant 1) la loi modifie du 16 avril
1979 fixant le statut gnral des fonctionnaires de lEtat () (doc. parl.
n 6457) ncessite une modification de lnumration des cas de dmission
doffice prvus par lactuel article 40 du statut. Dans son avis du 21 janvier
2014 (doc. parl. n 64573), le Conseil dEtat a observ que la notion de disqualification morale, qui nest pas nouvelle dans le statut gnral, peut facilement
donner lieu des interprtations extensives et favoriser larbitraire hirarchique. Il a en ce sens fait valoir que le texte nexclut pas que la disqualification morale puisse trouver sa source dans la vie prive du fonctionnaire en ce
quaucun lien des actes dnotant une disqualification morale avec lexercice
des fonctions publiques dont le fonctionnaire est investi nest requis. Le
Conseil dEtat a ds lors estim que cette notion est incompatible avec larticle 8 de la Convention des droits de lhomme et des liberts fondamentales
qui dispose en son paragraphe 1er que Toute personne a droit au respect de
sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Le Conseil
59
dEtat a ainsi demand la suppression de la notion de disqualification morale

tous les endroits du statut gnral o il en est fait usage en annonant par
ailleurs quil se verrait oblig de rserver sa position quant la dispense du
second vote constitutionnel dans lhypothse o les auteurs entendraient
maintenir quand mme la notion de disqualification morale sans apporter de
justifications au sens de larticle 8, paragraphe 2 de la Convention prcite.
Cette disposition admet en effet quil peut y avoir ingrence dans la vie prive
et familiale si elle est prvue par la loi et [] constitue une mesure qui, dans
une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret
publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la
prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale,
ou la protection des droits et liberts dautrui.
7) Laccessibilit de la loi, pralable de son opposabilit
60
1.
A larticle II du projet de rglement grand-ducal modifiant 1. le rglement

grand-ducal modifi du 30 novembre 2007 concernant la performance nergtique des btiments dhabitation; 2. le rglement grand-ducal modifi du
31 aot 2010 concernant la performance nergtique des btiments fonctionnels; et 3. le rglement grand-ducal du 27 fvrier 2010 concernant les installations gaz, les modifications projetes ont trait au rglement grand-ducal
modifi du 31 aot 2011 concernant la performance nergtique des btiments
fonctionnels. Au point 10 de larticle prcit, les auteurs du texte en projet
entendent procder une actualisation dune norme technique allemande
laquelle la rglementation nationale fait rfrence. Dans son avis du 4 fvrier
2014 relatif audit projet de rglement grand-ducal, le Conseil dEtat sest
demand quelle norme internationale il est renvoy en particulier en soulevant par ailleurs la question de lopposabilit et de la valeur contraignante de
la norme en question. Il a rappel dans ce contexte que les conditions formelles
de larticle 112 de la Constitution prvoient quaucune loi, aucun arrt ou
rglement dadministration gnrale ou communale nest obligatoire quaprs
avoir t publi dans la forme dtermine par la loi. Le Conseil dEtat a
toutefois prcis que malgr les exigences de larticle 112 de la Constitution,
ce procd de renvoi peut exceptionnellement tre accept, dans les cas o le
renvoi ladite norme ne fait que reprendre le texte dune directive transposer. Il a rappel que, pour viter au texte en projet la sanction dinapplicabilit
de larticle 95 de la Constitution, une publication en due forme est ncessaire
lorsque la norme en question nest pas prvue dans le texte dune directive
transposer et quelle na pas t publie conformment aux dispositions
constitutionnelles prcites.
2.
Le projet de rglement grand-ducal fixant les prescriptions pour les installations de valorisation de dchets biodgradables par compostage relevant de la
classe 4 en matire dtablissements classs arrte en son article 10 les prescriptions gnrales concernant la protection de lair en se rfrant la rglementation en vigueur en Allemagne dans le Land de Rhnanie-Palatinat. Dans
son avis du 25 fvrier 2014 sur le rglement grand-ducal prcit, le Conseil
dEtat a rappel quen vertu de larticle 112 de la Constitution, un rglement
dadministration gnrale nest obligatoire quaprs avoir t publi dans les
formes dtermines par la loi. Il a fait valoir quil nexiste pas de dispositions
lgales reconnaissant la publication dans le journal officiel du Land allemand
de Rhnanie-Palatinat comme satisfaisant lexigence constitutionnelle prcite et que la disposition en cause risque ds lors dencourir la sanction dinapplicabilit de larticle 95 de la Constitution. Le Conseil dEtat a demand que
la substance de la rglementation allemande vise soit reprise formellement et
explicitement dans un texte normatif national afin de rendre les dispositions
opposables ladministr luxembourgeois.
3.
Le projet de rglement grand-ducal fixant les prescriptions pour les tablissements porcins qui relvent de la classe 4 en matire dtablissements classs
() tablit en son article 4 des prescriptions gnrales pour lexploitation des
tablissements viss en matire de protection de lair en renvoyant la rglementation affrente en vigueur au Land de Rhnanie-Palatinat. Dans son avis
du 25 fvrier 2014 sur le rglement grand-ducal prcit, le Conseil dEtat a
considr que le renvoi des normes juridiques non publies dans la forme
prvue par larticle 112 de la Constitution nest pas permis et que lesdites
dispositions risquent ds lors dencourir la sanction de larticle 95 de la
Constitution.
B) LE POUVOIR REGLEMENTAIRE
1) Le paralllisme des formes
1.
Le projet de loi portant approbation du Protocole additionnel aux Conventions

de Genve du 12 aot 1949 relatif ladoption dun signe distinctif additionnel (Protocole III), fait Genve, le 8 dcembre 2005 (doc. parl. n 6636),
prvoit aux articles 3 et 4 de modifier respectivement un arrt grand-ducal de
1935 (article 3) et un arrt grand-ducal de 1955 (article 4).
Dans son avis du 4 fvrier 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl.
n 66361), le Conseil dEtat a rappel que, suivant le principe de la hirarchie
des normes, dont dcoule le paralllisme des formes, il nest pas possible de
procder par voie lgislative la modification de dispositions rglementaires.
Il a dailleurs soulign que la modification par voie lgale de dispositions
rglementaires aurait pour consquence que les dispositions rglementaires
ainsi modifies se verraient reconnatre force de loi et que toute nouvelle
61
modification de ces dispositions, voire leur abrogation, ne pourrait plus avoir

lieu que par une loi. Afin de garantir une dlimitation nette des sphres daction du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif, il a fait valoir que le lgislateur doit sabstenir de modifier explicitement des actes rglementaires.

Le Conseil dEtat sest donc formellement oppos au maintien des articles 3

et 4, en ce que le lgislateur ne saurait pas simmiscer dans les attributions que
la Constitution, travers ses articles 36 et 32(3), rserve au Grand-Duc.
2.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 concernant le projet de loi
instituant un rgime de pension spcial transitoire pour les fonctionnaires de
lEtat et des Communes ainsi que pour les agents des Chemins de Fer luxembourgeois lendroit des articles 4 et 84 (doc. parl. n 64613), sest formellement oppos ce quil soit fait rfrence un rglement grand-ducal dans un
texte de loi, alors que le principe de la hirarchie des normes interdit quune
norme juridique suprieure comporte une rfrence une norme qui lui est
hirarchiquement infrieure.11
2) Non-conformit dune norme rglementaire avec la loi
1.
Selon le paragraphe 4 de larticle 2 du projet de rglement grand-ducal concernant laide financire de lEtat pour tudes suprieures, ladministration peut
demander tout autre document servant dterminer lligibilit de la demande
pour lattribution de laide financire de base. Dans son avis du 11 juillet 2014
relatif au projet de rglement prcit, le Conseil dEtat a estim quil y a lieu
de supprimer le paragraphe 4 de larticle 2 en projet, alors que le cadre lgal
11

En ce mme sens:
Avis du Conseil dEtat du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64653) concernant le projet de loi dterminant le rgime et les indemnits des employs de lEtat, concernant les articles: 9, 28, 31, 53,
64, 66.
Avis du Conseil dEtat du 21 janvier 2013 (doc. parl. n 64622) concernant le projet de loi fixant les
conditions et modalits de laccs du fonctionnaire un groupe de traitement suprieur au sien et
de lemploy de ltat un groupe dindemnit suprieur au sien, concernant larticle 7.
Avis du Conseil dEtat du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64593) concernant le projet de loi fixant le
rgime des traitements et les conditions et modalits davancement des fonctionnaires de lEtat,
propos des articles 10, 15, 23, 38, 53.
Avis du 8 octobre 2013 du Conseil dEtat sur le projet de loi relatif larchivage lectronique et
modifiant la loi modifie du 5 avril 1993 relative au secteur financier (doc. parl. n 65433), concernant larticle 15.
Avis du 12 novembre 2013 du Conseil dEtat sur le projet de loi portant approbation de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de lemploi des armes
chimiques et sur leur destruction, faite Paris, le 13 janvier 1993 (doc. parl. n 64901), concernant
larticle 27.
Avis du 29 avril 2014 du Conseil dEtat sur le projet de loi relative la fondation patrimoniale (doc.
parl. n 65951), concernant les articles 25 et 26.
62
trac par larticle 1er, alina 2 de la loi12 nest pas respect, le lgislateur
imposant au pouvoir rglementaire dnoncer de manire exhaustive les pices
prsenter lors de la demande. Le Conseil dEtat a fait valoir que ladministration ne saurait en consquence pas rclamer des pices supplmentaires qui
ne sont pas mentionnes dans le rglement grand-ducal. Il a ajout que la
disposition risque dencourir la sanction dinapplicabilit de larticle 95 de la
Constitution.
2.
Dans son avis du 10 dcembre 2013 relatif au projet de rglement grand-ducal

attribuant la dnomination Lyce Michel Lucius au Lyce technique Michel
Lucius, le Conseil dEtat a constat que larticle 1er du projet prcit nest pas
conforme la base lgale invoque dans la mesure o le projet en question
entend supprimer le terme technique de la dnomination dorigine. En effet,
les auteurs se sont rfrs comme premier fondement lgal la loi modifie du
4 septembre 1990 portant rforme de lenseignement secondaire technique et
de la formation professionnelle qui dispose dans son article 2, alina 2, que
Les tablissements denseignement secondaire technique sont crs par la
loi. Ils prennent la dnomination de lyce technique. Une dnomination
particulire peut leur tre octroye par rglement grand-ducal. Le Conseil
dEtat a galement formul ses rserves quant au second fondement lgal
invoqu par les auteurs du texte, savoir larticle 46 de la loi modifie du
25 juin 2004 portant organisation des lyces et lyces techniques, qui prvoit
la suppression du terme technique de la dnomination des lyces, mais
seulement pour les lyces crs aprs lentre en vigueur de la loi prcite. En
loccurrence, comme le Lyce technique Michel Lucius a t cr bien avant
la mise en vigueur de la loi de 2004, le Conseil dEtat a attir lattention des
auteurs sur le fait que larticle 46 ne saurait sappliquer ce lyce et a refus
de marquer son accord au projet de rglement grand-ducal prcit.
3.
Le projet de rglement grand-ducal fixant les modalits dapplication de la loi

relative lidentification des personnes physiques a pour objet de mettre en
uvre la loi du 19 juin 2013 relative lidentification des personnes physiques
(doc. parl. n 6330). Il entend notamment fixer la structure du numro didentification, rgler lagencement du registre national ainsi que les modalits
daccs et de transmission des donnes. Suite ladoption de la loi prcite du
19 juin 2013, des amendements gouvernementaux au projet de rglement
grand-ducal ont t communiqus au Conseil dEtat le 20 juillet 2013. Dans
12
Loi du 24 juillet 2014 concernant laide financire de lEtat pour tudes suprieures (doc. parl.
n 6670):
Art. 1er. ()

Laide financire sous forme de bourses et de prts est accorde par anne acadmique par le ministre
ayant dans ses attributions lenseignement suprieur, dsign par la suite par le terme le ministre, sur
demande crite de ltudiant prsenter dans les dlais et formes fixer par rglement grand-ducal.
63
son avis du 12 novembre 2013 concernant le projet de rglement grand-ducal

et les amendements gouvernementaux prcits, le Conseil dEtat a exprim
ses doutes quant la lgalit de larticle 9, en vertu duquel les accs aux
donnes accords sur base du rglement grand-ducal modifi du 7 juin 1979
dterminant les actes, documents et fichiers autoriss utiliser le numro
didentit des personnes physiques et morales et concernant les personnes
physiques doivent tre mis en conformit avec les dispositions du rglement
grand-ducal en projet dans un dlai de douze mois partir de son entre en
vigueur. Le Conseil dEtat a fait valoir que la loi prcite du 19 juin 2013 ne
prvoit pas de base lgale pour une telle priode transitoire. Il a ainsi demand
que les auteurs du projet vrifient que les dispositions du rglement prcit
du 7 juin 1979 ne sont pas en contradiction avec celles de la loi prcite du
19 juin 2013, du moins lexpiration des dlais dentre en vigueur prvus
larticle 54 de cette loi.
64
4.
Le projet de rglement grand-ducal relatif a) aux installations de combustion

alimentes en combustible solide ou liquide dune puissance nominale utile
suprieure 7 KW et infrieure 20 MW et b) aux installations de combustion
alimentes en combustible gazeux dune puissance nominale utile suprieure
3 MW et infrieure 20 MW prvoit que les autorisations dlivres pour
certains types dinstallations quil numre peuvent fixer des conditions dexploitation plus strictes que celles vises par le rglement en projet. Dans son
avis du 22 octobre 2013, le Conseil dEtat a constat que les normes fixer par
le rglement grand-ducal en projet sont bases sur un acte europen qui exige
des conditions minimales, la consquence en tant que les Etats membres
peuvent tablir des rgles en vertu desquelles lautorit comptente peut fixer
des conditions plus strictes. Le Conseil dEtat a fait valoir cet gard que si
les auteurs entendent prvoir lapplication de rgles plus strictes, celles-ci
doivent tre fixes dans la loi. Partant, le Conseil dEtat a exig la suppression
des dispositions en cause afin dviter que le texte propos encoure la sanction
de larticle 95 de la Constitution.
5.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 20 dcembre 2013 sur le projet de rglement grand-ducal fixant les conditions de commercialisation, de production et
de certification des semences de crales, a rappel que le propre dun rglement grand-ducal est dexcuter la loi sans en restreindre ni largir le dispositif ou le modifier autrement. Il a demand de supprimer larticle 2 du rglement grand-ducal en projet qui dfinit la commercialisation des semences de
crales et qui, en ne respectant pas la porte de la loi du 18 mars 2008 sur la
commercialisation des semences et plants servant de fondement lgal, risque
dencourir la sanction de larticle 95 de la Constitution.
3) Lexcution des lois et des rglements grand-ducaux

1.
Le projet de loi portant approbation du Protocole additionnel aux Conventions

de Genve du 12 aot 1949 relatif ladoption dun signe distinctif additionnel (Protocole III), fait Genve, le 8 dcembre 2005 (doc. parl. n 6636),
prvoit aux articles 3 et 4 de modifier respectivement un arrt grand-ducal de
1935 (article 3) et un arrt grand-ducal de 1955 (article 4).
Dans son avis du 4 fvrier 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl.
n 66361), le Conseil dEtat a rappel que, suivant le principe de la hirarchie
des normes, dont dcoule le paralllisme des formes, il nest pas possible de
procder par voie lgislative la modification de dispositions rglementaires.
Il a dailleurs soulign que la modification par voie lgale de dispositions
rglementaires aurait pour consquence que les dispositions rglementaires
ainsi modifies se verraient reconnatre force de loi et que toute nouvelle
modification de ces dispositions, voire leur abrogation, ne pourrait plus avoir
lieu que par une loi. Afin de garantir une dlimitation nette des sphres daction du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif, il a fait valoir que le lgislateur doit sabstenir de modifier explicitement des actes rglementaires.
Le Conseil dEtat sest donc oppos formellement au maintien des articles 3 et

4, alors que le lgislateur ne peut pas simmiscer dans le pouvoir rglementaire
que la Constitution, travers ses articles 36 et 32(3), rserve au Grand-Duc.
2.
Larticle 4 du projet de loi portant organisation de lAdministration gouvernementale (doc. parl. n 64641) dispose que La rpartition des emplois prvus
par la prsente loi parmi les dpartements ministriels ainsi que parmi les
sections, services et offices qui en font partie intgrante, est arrte par le
Gouvernement conformment aux dispositions prendre en vertu de larticle
76 de la Constitution, pour lorganisation de lAdministration gouvernementale, et sans prjudice du dtachement auprs de cette administration, de fonctionnaires relevant dautres corps du service public. Dans son avis du
21 janvier 2014 (doc. parl. n 64642), le Conseil dEtat a rappel cet gard que
lexcution des lois relve, selon la Constitution et exception faite des dispositions quelle prvoit cet effet, des seules comptences du Grand-Duc en vertu
de larticle 36 de la Constitution. Il a ds lors exig sous peine dopposition
formelle que soit dtermine par voie dun rglement grand-ducal la manire
darrter la faon dont seront affects aux diffrents dpartements ministriels
les agents faisant partie du cadre des services administratifs du Gouvernement.
3.
A larticle 2 du projet de loi relatif au rseau national de pistes cyclables et

la promotion de la mobilit douce () (doc. parl. n 6600), il est prvu de
dterminer par voie de rglement grand-ducal les catgories de voies constituant les pistes cyclables. Dans son avis du 12 novembre 2013 (doc. parl.
n 66001), le Conseil dEtat sest formellement oppos une dfinition de la
65
notion de piste cyclable par voie dune norme hirarchiquement infrieure

lacte en projet.
66
4.
A larticle 5 du projet de loi modifiant la loi modifie du 19 dcembre 2008

a) relative aux piles et accumulateurs ainsi quaux dchets de piles et daccumulateurs b) modifiant la loi modifie du 17 juin 1994 relative la prvention
et la gestion des dchets, les auteurs prvoient de modifier les annexes de la
loi prcite du 19 dcembre 2008 par voie de rglement grand-ducal. Dans son
avis du 4 avril 2014, le Conseil dEtat a fait valoir que, dun point de vue juridique, il est concevable, en dehors des matires rserves la loi, quune
habilitation lgislative puisse permettre la modification, voire labrogation par
voie de rglement grand-ducal des annexes figurant dans une loi. Il a toutefois
mis en garde contre cette manire de procder, rappelant que le propre du
rglement grand-ducal est dexcuter les lois. Il a considr que, soit les
annexes revtent une importance telle quil importe de les faire figurer dans la
loi mme, et alors leur modification et leur abrogation devraient se faire par le
seul lgislateur, soit les annexes relvent de par leur nature du domaine de
lexcution de la loi, et dans ce cas il faudrait en faire abstraction dans la loi et
les arrter par le seul pouvoir rglementaire. Il a t davis que les annexes
vises larticle 5 du projet de loi relvent de ce dernier cas de figure et quil
suffirait ds lors de les intgrer ab initio dans un rglement grand-ducal afin de
pouvoir les modifier ultrieurement par un autre acte rglementaire.
5.
Larticle 40, paragraphe 1er, alina 2 du projet de loi relatif lorganisation du

march des produits ptroliers, tel que amend (doc. parl. n 65335), retient la
possibilit de remplacer les rglements grand-ducaux prvus lalina 1er par
des rglements ministriels au cas o pour des raisons durgence il y a impossibilit de recourir ladite procdure. En vertu de larticle 40, alina 1er, le
Grand-Duc pourrait en effet prendre des mesures rglementaires temporaires
en cas de rupture majeure dapprovisionnement en produits ptroliers. Il est
propos que les rglements ministriels auraient une dure de validit limite
un mois et quils seraient publis par la voie de la presse crite plutt que
dappliquer la procdure usuelle dune insertion au Mmorial.
Le Conseil dEtat, dans son avis complmentaire du 18 juillet 2014 (doc. parl.
n 65336), sest oppos formellement cette disposition pour deux raisons. Il
a en effet fait valoir que, dans la mesure o les rglements grand-ducaux
prvus lalina 1er interviennent dans le cadre du pouvoir rglementaire
dattribution rgl par larticle 32(3) de la Constitution, une dlgation un
membre particulier du Gouvernement nest pas possible, larticle 76, alina 2
limitant cette dlgation au pouvoir rglementaire dexcution qui est attribu
au Grand-Duc en vertu des articles 36 et 37, alina 4 de la Constitution. Il a
par ailleurs rappel, en se rfrant larrt 01/98 du 6 mars 1998 de la Cour
constitutionnelle, que, peu importe que lon se trouve en prsence du pouvoir
rglementaire dexcution ou du pouvoir rglementaire dattribution du

Grand-Duc, la Constitution soppose ce quune loi attribue lexcution de
ses propres dispositions une autorit autre que le Grand-Duc.
4) Prorogation de dispositions rglementaires
Le projet de loi fixant les conditions et modalits de laccs du fonctionnaire un
groupe de traitement suprieur au sien et de lemploy de lEtat un groupe dindemnit suprieur au sien (doc. parl. n 64621) dispose en son article 17 que Toute
rglementation spciale existante plus favorable que celle prvue la prsente loi
pour le passage dans un groupe de traitement suprieur reste maintenue. Le Conseil
dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64622) a relev cet gard, en
se rfrant son avis du 13 juillet 2012 concernant larticle 54 du projet de loi
portant rforme de lAdministration pnitentiaire (doc. parl. n 63825), que cette
disposition est susceptible de crer des problmes lis la hirarchie des normes
juridiques. Dans lavis prcit, le Conseil dEtat avait en effet relev, propos dune
disposition prvoyant que les rglements grand-ducaux qui ont t pris en excution de lancienne loi restent en vigueur jusqu ce quil en soit dispos autrement,
que cette disposition est dabord superflue en ce que ces rglements restent en
vigueur pour autant que la nouvelle loi leur assure une base legale. Il avait ensuite
renvoy larrt de la Cour constitutionnelle du 1er octobre 2010, n 57/10
(Mm. A n 180 du 11 octobre 2010, p. 3004), en vertu duquel la sparation des
pouvoirs, telle que organise par la Constitution, implique que chacun des organes
tatiques exerant respectivement les pouvoirs lgislatif, excutif et juridictionnel
est souverain dans son existence et son fonctionnement, mais que le lgislateur peut
toutefois exercer sa comptence dans tous les domaines non rservs par la Constitution aux deux autres pouvoirs constitus, pour rendre attentif que larticle 36 de la
Constitution rserve au Grand-Duc le pouvoir de faire les rglements ncessaires
lexcution des lois et que le lgislateur empiterait par la disposition en projet sur
les pouvoirs dvolus par la Constitution au Grand-Duc. Le Conseil dEtat avait ainsi
mis ses rserves les plus srieuses au maintien de rglements grand-ducaux autonomes qui nont pas de base lgale dans la nouvelle loi, quon les lve au rang de
loi par la voie dune ratification ou quon maintienne les dispositions de la loi
ancienne comme base lgale en observant que se poserait encore la question de la
modification ou de labrogation de ces rglements. Il avait ds lors invit les auteurs
faire linventaire des rglements en cause et leur consacrer une base lgale dans
la loi en projet et, par consquent, mis une opposition formelle lencontre de la
disposition propose. Le Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl.
n 64622), pour les raisons exprimes dans son avis prcit du 13 juillet 2012 et aprs
avoir rappel que les normes susceptibles dtre maintenues en vigueur doivent pour
des raisons de scurit juridique tre prcises de manire exhaustive dans larticle
sous examen, sest formellement oppos la disposition de larticle 17 du projet de
loi.
67
5) Le pouvoir rglementaire dans les matires rserves par

la Constitution la loi
Les avis du Conseil dEtat salignent sur la position plus svre13 que la
Cour constitutionnelle a adopte dans son arrt n 108/13 du 29 novembre
201314. La Cour constitutionnelle y a en effet considr que daprs
larticle 32, paragraphe 3, de la Constitution, tel que rsultant de la loi du
19 novembre 2004, dans les matires rserves par la loi fondamentale la
loi, lessentiel du cadrage normatif doit rsulter de la loi, y compris les
fins, les conditions et les modalits suivant lesquelles des lments moins
essentiels peuvent tre rgls par des rglements et arrts pris par le
Grand-Duc.
a)
Libert de commerce

(article 11, paragraphe 6 de la Constitution)
1.
Dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 66123) relatif au projet de loi
relatif 1) au titre dartiste 2) aux mesures sociales au bnfice des artistes
professionnels indpendants et des intermittents du spectacle 3) la promotion de la cration artistique (doc. parl. n 6612), le Conseil dEtat a fait valoir
quil faudrait dfinir davantage les mesures daccompagnement figurant
larticle 6, paragraphe 2, 3e tiret, en leur consacrant par ailleurs un article
part. Ne disposant pas du rglement grand-ducal dont question au prdit article
dont lobjet serait de dterminer les modalits dapplication desdites mesures,
le Conseil dEtat sest demand qui seraient les acteurs dispensant ces mesures
daccompagnement. Il a relev que si lesdits acteurs devaient tre agrs par
le ministre ayant la Culture dans ses attributions, les critres selon lesquels
lagrment est octroy seraient en tout tat de cause prciser dans la loi en ce
que lintroduction dun rgime dagrment risque de constituer une restriction
la libert de commerce relevant de la loi formelle en vertu de larticle 11,
paragraphe 6 de la Constitution.
2.
Le projet de rglement grand-ducal relatif a) aux installations de combustion

alimentes en combustible solide ou liquide dune puissance nominale utile
suprieure 7 KW et infrieure 20 MW et b) aux installations de combustion
alimentes en combustible gazeux dune puissance nominale utile suprieure
3 MW et infrieure 20 MW entend autoriser les contrleurs employs
13
Avant cet arrt, la Cour avait pos que seul le lgislateur peut valablement disposer de la matire rige
en rserve. Il est toutefois satisfait cette rserve si la loi se limite tracer les principes directeurs tout
en dlguant au pouvoir rglementaire la mise en uvre du dtail (Cour constitutionnelle, arrt 38/07
du 2 mars 2007, Mmorial A n 36 du 15 mars 2007, p.742).
Mmorial A n 217 du 13 dcembre 2013, p. 3886.
14
68
auprs dentreprises dinstallation de chauffage-sanitaire lgalement tablies

ou des contrleurs agrs effectuer linspection priodique des installations
vises. Dans son avis du 22 octobre 2013, le Conseil dEtat na pas approuv
ces dispositions. Il a en effet fait valoir que ces conditions dagrment ne
sauraient tre dtermines par un rglement grand-ducal alors quelles risquent
de constituer une restriction la libert de commerce, inscrite larticle 11(6)
de la Constitution. Il a prcis que les conditions dagrment sont synonymes
dune restriction la libert de commerce et relvent ce titre, en vertu de
larticle 11(6) prcit, du domaine de la loi. Il a en consquence soulign quil
nappartient pas au pouvoir rglementaire de rajouter aux conditions
dagrment de la loi du 21 avril 1993 relative lagrment de personnes
physiques ou morales prives ou publiques, autres que lEtat pour laccomplissement de tches techniques dtude et de vrification dans le domaine de
lenvironnement.
3.
Dans son avis du 10 dcembre 2013 sur le projet de rglement grand-ducal

portant certaines modalits dapplication du rglement modifi (CE)
n 1234/2007 du Conseil du 22 octobre 2007 portant organisation commune
des marchs dans le secteur agricole, et fixant plus particulirement les conditions pour la reconnaissance des organisations de producteurs, le Conseil
dEtat a tenu rappeler quen vertu de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution lexercice du travail agricole et la libert du commerce sont garantis et
quil est rserv la seule loi formelle dy apporter des restrictions. En effet,
le rglement grand-ducal en projet prvoit que seules les organisations de
producteurs qui peuvent se prvaloir de lagrment prvu larticle 3 du projet
de rglement grand-ducal peuvent bnficier de la possibilit de ngocier
collectivement avec une laiterie les clauses des contrats de livraison de lait
cru. Qui plus est, le Conseil dEtat a observ que mme si lagrment est
largement conditionn par les actes juridiques de lUnion europenne pour
lesquels il sagit de mettre en place les mesures dexcution utiles en droit
national interne, il reste quen vue de la mise en uvre du droit international,
le droit europen y compris, les exigences de la Constitution doivent tre
respectes. En labsence de base lgale qui aurait, le cas chant, autoris le
recours un rglement grand-ducal pris en application des dispositions de
larticle 32(3) de la Constitution, le rglement grand-ducal en projet sexpose
la sanction de larticle 95 de la Constitution. En consquence, le Conseil
dEtat a exig de reprendre le dispositif normatif dans un projet de loi destin
remplacer le rglement grand-ducal en projet.
4.
Dans son avis du 4 fvrier 2014 concernant le projet de rglement grand-ducal

ayant pour objet de crer un cadre rglementaire relatif laccrditation des
centres de formation conformment la loi modifie du 22 juillet 2009 relative la scurit ferroviaire, le Conseil dEtat a considr que, mme si la loi
69
servant de base lgale au projet de rglement grand-ducal lui soumis pour avis
retient le principe daccrditation pour les centres de formation et prvoit un
processus daccrditation qui se fonde sur des critres dindpendance, de
comptence et dimpartialit, les exigences prvues par le projet de rglement
grand-ducal, auxquelles doivent rpondre les centres de formation pour obtenir leur accrditation, constituent une restriction la libert de commerce
garantie par larticle 11(6) de la Constitution, restriction qui ne peut tre
tablie que par la loi formelle. Aussi a-t-il not que larticle 19 de la loi prcite du 22 juillet 2009, qui exige que le personnel affect aux tches de scurit
dispose dune formation adquate dispense par des centres de formation
agrs, ne suffit pas pour donner une base lgale au projet de rglement grandducal qui, dans sa version prsente, dpasse le cadre de la loi en question.
Pour ces raisons, le Conseil dEtat sest limit commenter les articles 1er,
2 et 6 ainsi que le contenu des annexes du rglement grand-ducal en projet et
sest dispens daviser les autres dispositions, car, sans fondement lgal
adquat, ces dernires risquent de rajouter la loi et dencourir ds lors la
sanction de larticle 95 de la Constitution.
70
5.
Aux termes de larticle 19 de la loi modifie du 22 juillet 2009 relative la

scurit ferroviaire, toute entreprise ferroviaire et tout gestionnaire de linfra
structure doivent employer aux tches de scurit du personnel titulaire dune
formation et dune certification conformes aux exigences de scurit dfinies
par le droit europen. Le projet de rglement grand-ducal ayant pour objet de
crer un cadre rglementaire relatif la reconnaissance des examinateurs vrifiant les comptences professionnelles du personnel affect des tches de
scurit dtermine les conditions et les modalits suivant lesquelles doivent
sacqurir les qualifications et les comptences ncessaires la reconnaissance de la qualit dexaminateur. Dans son avis du 4 fvrier 2014, le Conseil
dEtat a fait valoir quau sens du projet de rglement grand-ducal lui soumis
pour avis, lexaminateur est considrer comme un prestataire de services. Il
en a conclu que lexigence des comptences et de qualifications proposes
constitue une restriction la libert de commerce garantie par larticle 11(6)
de la Constitution qui ne saurait tre tablie que par la loi formelle, la consquence en tant que le cadre rglementaire propos risque dencourir la sanction dinapplicabilit prvue par larticle 95 de la Constitution.
6.

destins la consommation humaine (doc. parl. n 6672) dcrit en son
article 2 la procdure suivre par un exploitant qui dsire obtenir un agrment
en application de larticle 24 du rglement (CE) no 1069/2009 prcit.
Larticle envisage en outre que lAdministration des services vtrinaires est
charge des travaux administratifs prparatoires et des vrifications ncessaires ltablissement de lagrment et quelle se fait assister pour les
contrles priodiques, en cas de besoin, par un organisme agr, sans prvoir
toutefois de base lgale pour lagrment des contrleurs. Dans son avis du
20 mai 2014 (doc. parl. n 66721), le Conseil dEtat a considr que les dispositions en cause constituent une restriction la libert de commerce au sens de
larticle 11(6) de la Constitution. Il a fait valoir que dans les matires rserves
la loi, larticle 32(3) de la Constitution prvoit que la dtermination de la
finalit, des conditions et des modalits de la dlivrance dun agrment
incombe la loi. Il a ds lors exig quil soit prcise, sous peine dopposition
formelle, la base lgale pour lagrment des contrleurs, sinon, dfaut dune
base lgale existante suffisante, la spcification dans la loi en projet des fins,
conditions et modalits pour lobtention dudit agrment.
7.
Larticle 2 du projet de loi relatif larchivage lectronique et modifiant la loi

modifie du 5 avril 1993 relative au secteur financier (doc. parl. n 6543) dfinit la rgle technique dexigences et de mesures pour la certification des prestataires de services de dmatrialisation ou de conservation (PSDC) comme le
rfrentiel national de certification des PSDC mis en place et gr par
lILNAS. Dans son avis du 8 octobre 2013 (doc. parl. n 65433), le Conseil
dEtat a compris cette dfinition comme renvoyant des exigences tablies
par linstance administrative en charge de laccrditation des certificateurs,
voire de la surveillance des oprations de certification et sappliquant aux activits de dmatrialisation ou de conservation effectues par des prestataires
certifis. Il a rappel que laccs aux activits vises relve de larticle 11,
paragraphe 6 de la Constitution, en vertu duquel toute restriction la libert de
commerce ne peut tre tablie que par la loi, sans prjudice de prvoir dans la
loi lintervention du pouvoir rglementaire dans les conditions prvues par
larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution. Dans la mesure o la certification
obtenir par lesdits prestataires requiert de leur part lobligation de bnficier
du rfrentiel national de certification des PSDC, le Conseil dEtat a
demand, sous peine dopposition formelle, que cette exigence soit inscrite
dans la loi et que la finalit, les conditions et les modalits de cette exigence y
soient pour le moins indiques.
8.
Larticle 6 du projet de loi relatif larchivage lectronique et modifiant la loi

modifie du 5 avril 1993 relative au secteur financier (doc. parl. n 6543)
concerne la procdure dobtention du statut de prestataire de services de dmatrialisation ou de conservation (PSDC). Dans son avis du 8 octobre 2013 (doc.
parl. n 65433), le Conseil dEtat a relev que lexigence dune certification
requise pour exercer lactivit de dmatrialisation ou de conservation constitue une restriction apporte la libert du commerce et de lindustrie garantie
par larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution qui ne saura intervenir que sous
71
forme dune loi formelle. Le Conseil dEtat a en consquence exig sous peine
dopposition formelle que les conditions de la certification soient prcises
dans la loi en soulignant quil ne suffit pas, pour fixer ces conditions, de renvoyer
une rgle technique dexigences et de mesures qui, en juger daprs le libell
propos, serait mise en place par une instance administrative.
9.
Larticle 8 du projet de loi portant approbation de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de lemploi des armes
chimiques et sur leur destruction, faite Paris, le 13 janvier 1993 (doc. parl.
n 6490) dispose que Quiconque fabrique, prpare, traite, importe, exporte,
acquiert, vend ou offre en vente, transporte, expdie, dtient, conserve ou
utilise, selon le cas, des produits chimiques des tableaux 1, 2 ou 3 doit, en
conformit avec les dispositions de la Convention: a) dclarer les produits
chimiques en question et, selon le cas, linstallation ou le site dusines
lAutorit nationale dans les conditions et selon les modalits fixes par rglement grand-ducal; b) tenir des relevs concernant les produits chimiques et
linstallation ou le site dusines considrs ainsi que lutilisation faite desdits
produits dans les conditions fixes par rglement grand-ducal; . Le Conseil
dEtat, dans son avis du 12 novembre 2013 (doc. parl. n 64901), a observ
que cet article qui envisage une restriction de la libert de commerce intervient dans une matire que larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution rserve
la loi. Il a soulign que les renvois aux points a) et b) un rglement grandducal devront ds lors respecter les exigences de larticle 32, paragraphe 3 de
la Constitution et spcifier la finalit, les conditions et les modalits respecter cet effet. Le Conseil dEtat sest en consquence formellement oppos
aux points a) et b) en ce quils ne rpondent pas aux conditions prcites de
larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution.15
10.
Larticle 40, paragraphe 1er, alina 1er du projet de loi relatif lorganisation
du march des produits ptroliers tel que amend (doc. parl. n 65335) dispose
que En cas de rupture majeure dapprovisionnement, de dcision internationale effective de mise en circulation de stocks, durgence particulire ou pour
faire face des crises locales, le Grand-Duc peut prendre des mesures rglementaires temporaires:
a) mettre en circulation rapidement, efficacement et dune manire transparente tout ou partie des stocks de scurit;
b) restreindre de faon globale ou spcifique la consommation en fonction du
dficit estim des approvisionnements;
15
72
Voir en mme sens lavis du Conseil dEtat du 18 juillet 2014 (doc. parl. n 65333) concernant le projet
de loi modifiant 1) la loi modifie du 16 avril 1979 fixant le statut gnral des fonctionnaires de lEtat
() 4) la loi modifie du 15 juin 1999 portant organisation de lInstitut national dadministration
publique propos de larticle 70.
c) attribuer en priorit des produits ptroliers certaines catgories de

consommateurs;
d) restreindre de faon globale ou spcifique limportation, lexportation et le
transport de certains ou de lensemble des produits ptroliers;
e) rglementer la dtention et le stockage de certains ou de lensemble des
produits ptroliers.

Le Conseil dEtat, aprs avoir considr que les autorits nationales en charge
de lapprovisionnement du pays en produits ptroliers devraient prioritairement avoir recours aux possibilits dj offertes par larticle 32(4) de la
Constitution pour ragir contre une rupture majeure dapprovisionnement, a
relev que lapproche lgale retenue par la commission parlementaire pour ce
qui est du nouveau libell de larticle 40, paragraphe 1er, alina 1er prcit,
sous t) bute sur des problmes de constitutionnalit qui ont rcemment encore
t mis en exergue par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Ainsi,
dans son arrt 108/13 du 29 novembre 2013, la Cour a rappel que, dans les
matires rserves, lessentiel du cadrage normatif doit rsulter de la loi, y
compris les fins, les conditions et les modalits selon lesquelles des lments
moins essentiels peuvent tre rgls par des rglements et arrts pris par le
Grand-Duc.
Le Conseil dEtat a en effet fait valoir quil ne fait pas de doute que les mesures
prvues par les points c), d) et e) prcits comportent des limitations videntes
la libert de commerce consacre par larticle 11(6) de la Constitution et sont
ds lors considrer comme matires rserves. Il a prcis que si la finalit,
suivant laquelle le pouvoir rglementaire pourra sexercer, semble enraye par
le libell propos, le cadrage normatif prvoir par la loi en ce qui concerne
les conditions et modalits, selon lesquelles des lments moins essentiels
peuvent tre rgls par la voie dun rglement grand-ducal, fait par contre
dfaut. Dans ces conditions, le Conseil dEtat sest formellement oppos la
disposition de larticle 40, paragraphe 1er, alina 1er du projet de loi amend.
b)
Les droits des travailleurs

(article 11, paragraphe 5 de la Constitution)
1.

article 20 lintroduction dun nouvel article 19ter dans le statut gnral du
fonctionnaire. Le paragraphe 1er de ce nouvel article prvoit la possibilit
pour le fonctionnaire, qui dsire sinscrire un cycle dtudes pouvant
conduire un diplme de niveau suprieur, de se voir accorder une dispense
de service pour pouvoir participer aux cours de ce cycle dtudes.
Larticle 19ter, paragraphe 1er relgue par ailleurs la dtermination des condiPartie II Les avis du Conseil dEtat
73
tions et des modalits doctroi de la dispense de service au rglement grandducal, intitul projet de rglement grand-ducal dterminant les conditions et
modalits doctroi de la dispense de service prvue larticle 19ter de la loi
modifie du 16 avril 1979 fixant le statut gnral des fonctionnaires de lEtat.
Il est prvu que lorsque la dispense de service sollicite est accorde, elle
entrane, la charge du fonctionnaire, des obligations qui sont galement
dtermines par le projet de rglement grand-ducal prcit. Il y est notamment
prvu que le fonctionnaire bnficiaire de la dispense de service doit sengager au service de lEtat pendant une dure minimale de 10 ans, faute de quoi
il sera tenu de rembourser lEtat le traitement peru pendant la dure de la
dispense de service. Le Conseil dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 (doc.
parl. n 64573), a considr que la dispense de service envisage constitue un
droit du travailleur au sens de larticle 11, paragraphe 5 de la Constitution.
Comme larticle 11, paragraphe 5 prcit rserve la matire du droit des
travailleurs la loi formelle, le Conseil dEtat a conclu que le cadre de la
dispense de service devra tre trac dans la loi tout en prcisant que lintervention du pouvoir rglementaire du Grand-Duc devra rpondre aux exigences de
larticle 32(3) de la Constitution aux termes duquel dans les matires rserves la loi par la Constitution, le Grand-Duc ne peut prendre des rglements
et arrts quaux fins, dans les conditions et suivant les modalits spcifies
par la loi. Partant, le Conseil dEtat sest formellement oppos la disposition propose.
2.
74
Larticle 4 du projet de loi instituant un rgime de pension spcial transitoire

pour les fonctionnaires de lEtat et des Communes ainsi que pour les agents
des Chemins de Fer luxembourgeois (doc. parl. n 64611) dtermine les
priodes de service prises en compte pour ce rgime de pension. Aux termes
de larticle 4, I), 4), compte pour la dure effective, condition de se situer
avant la cessation des fonctions, le temps non computable en vertu dune autre
disposition de la prsente loi, couvert par des priodes dassurances sous le
rgime gnral de pension, pour autant que ce temps nait pas donn lieu
prestation ou remboursement des cotisations, et condition que ce temps
soit infrieur aux autres priodes computables par application de la prsente
loi. Ce mme point I), 4) renvoie en son alina 2 un rglement grand-ducal,
pris sur avis du Conseil dEtat dont lobjet est la fixation des modalits dexcution des dispositions de lalina qui prcde ainsi que la prcision, le cas
chant, des conditions et limites pour la prise en considration des priodes
dassurance y vises. Le Conseil dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014
(doc. parl. n 64613), a soulign concernant cette disposition que les rgimes
de pension relvent, en vertu des articles 103 et 11, paragraphe 5 de la Constitution, des matires rserves la loi formelle et quun rglement grand-ducal
ne peut en consquence se concevoir que si la loi qui relgue lexcution
de ses dispositions au pouvoir rglementaire rpond aux conditions de
larticle 32(3) de la Constitution, cest--dire dtermine les fins, les conditions

et les modalits de lintervention du pouvoir rglementaire. Il a ds lors exig,
sous peine dopposition formelle, la suppression du bout de phrase tout en
prcisant, le cas chant, les conditions et limites pour la prise en considration des priodes dassurance y vises.
3.
Larticle 7, point I, 2 du projet de loi instituant un rgime de pension spcial

transitoire pour les fonctionnaires de lEtat et des Communes ainsi que pour
les agents des Chemins de Fer luxembourgeois (doc. parl. n 64611) relgue
un rglement grand-ducal la dtermination des modalits et des conditions
suivant lesquelles la limite dge pour la retraite peut tre reporte moyennant un maintien en service tche complte ou moyennant une extension de
ou ladmission , suivant le cas, la retraite progressive. Le Conseil dEtat
dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64613) a observ que les
rgimes de pension relvent, en vertu des articles 103 et 11, paragraphe 5 de
la Constitution, des matires rserves la loi formelle et quun rglement
grand-ducal ne peut en consquence se concevoir que si la loi qui relgue
lexcution de ses dispositions au pouvoir rglementaire rpond aux conditions de larticle 32(3) de la Constitution, cest--dire dtermine les fins, les
conditions et les modalits de lintervention du pouvoir rglementaire. A
dfaut pour les auteurs davoir spcifi les conditions et les modalits du
dpart en retraite progressive dans la loi, le Conseil dEtat sest formellement
oppos au renvoi au rglement grand-ducal tel que propos.
4.
En vertu de larticle 25, paragraphe 2, alina 2 du projet de loi instituant un

rgime de pension spcial transitoire pour les fonctionnaires de lEtat et des
Communes ainsi que pour les agents des Chemins de Fer luxembourgeois
(doc. parl. n 64611), le plafond limite de la pension des survivants prvu
lalina prcdent peut tre modifi par rglement grand-ducal. Le Conseil
dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64613), a observ que
les rgimes de pension relvent, en vertu des articles 103 et 11, paragraphe 5
de la Constitution, des matires rserves la loi formelle et quun rglement
grand-ducal ne peut en consquence se concevoir que si la loi qui relgue
lexcution de ses dispositions au pouvoir rglementaire rpond aux conditions de larticle 32(3) de la Constitution, cest--dire dtermine les fins, les
conditions et les modalits de lintervention du pouvoir rglementaire. Il a en
consquence exig, sous peine dopposition formelle, que le renvoi au rglement grand-ducal soit complt dans le sens de rpondre aux exigences de
larticle 32(3) de la Constitution.16
16
En ce mme sens lopposition que le Conseil dEtat a mise concernant larticle 33 de ce mme projet
de loi.
75
5.
Aux termes du point 1er de larticle 63 du projet de loi instituant un rgime de

pension spcial transitoire pour les fonctionnaires de lEtat et des Communes
ainsi que pour les agents des Chemins de Fer luxembourgeois (doc. parl.
n 64611), qui a trait au rgime spcial de pension des membres de lArme et
des officiers et des sous-officiers de la Police grand-ducale, la limite dge
pour la pension au sens de larticle 7.I. 2. est fixe soixante ans, sauf drogation prvue par rglement grand-ducal. Le Conseil dEtat, dans son avis du
21 janvier 2014 (doc. parl. n 64613), a rappel que cette disposition, qui a pour
origine larticle 8, paragraphe II de la loi modifie du 26 mai 1954 rglant les
pensions des fonctionnaires de lEtat, a t censure par la Cour constitutionnelle dans un rcent arrt du 29 novembre 201317. Dans cet arrt, la Cour avait
en effet jug que la comptence donne au pouvoir excutif de rglementer dans
cette matire nest permise qu condition pour la loi de dterminer, conformment larticle 32(3) de la Constitution, les fins, les conditions et les modalits
dans lesquelles lacte rglementaire peut intervenir. Le Conseil dEtat sest ds
lors formellement oppos la disposition prcite en exigeant que le texte soit
reformul en tenant compte des critres fixs par le juge constitutionnel.
6.
Larticle 36 du projet de loi instituant un rgime de pension spcial transitoire

pour les fonctionnaires de lEtat et des Communes ainsi que pour les agents des
Chemins de Fer luxembourgeois (doc. parl. n 64611) envisage en cas de dcs,
lorsque le trimestre de faveur nest pas d ou nest pas pay pour une des
raisons indiques larticle 35, quune indemnit ne pouvant dpasser
250 euros au nombre-indice cent est alloue, sur demande, toute personne qui
aura support, sans y tre tenue lgalement ou contractuellement, les frais de
dernire maladie et denterrement. Larticle entend par ailleurs, en son dernier
alina, relguer un rglement ministriel la spcification des frais de dernire
maladie et denterrement. Concernant cette dernire disposition, le Conseil
dEtat a demble fait valoir dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl.
n 64613) que, les pensions relevant dune matire rserve la loi en vertu des
articles 103 et 11, paragraphe 5 de la Constitution, lexcution de celle-ci
saurait seulement se concevoir par voie dun rglement grand-ducal rpondant
aux exigences de larticle 32(3) de la Constitution, cest--dire qui est conforme
aux fins, aux conditions et aux modalits spcifies par la loi. Il a ensuite
observ que la disposition empite sur les prrogatives constitutionnelles
confres au Grand-Duc par larticle 76, alina 1er de la Constitution en vertu
duquel, dans lexercice du pouvoir lui attribu par les articles 36 et 37, alina
4 de la Constitution, le Grand-Duc peut, dans les cas quil dtermine, charger
les membres de son Gouvernement de prendre des mesures dexcution. Le
Conseil dEtat sest par consquent formellement oppos cette disposition.
17
76
Mm. A n 217 du 13 dcembre 2013, p. 3886.
7.
Larticle 12 du projet de loi dterminant le rgime et les indemnits des

employs de lEtat (doc. parl. n 64651) dispose quun rglement grandducal peut prvoir lassimilation au rgime des employs de lEtat du personnel des tablissements publics qui, auprs de lEtat, rpond la notion demploy de lEtat. Dans son avis du 21 janvier 2014 concernant ce projet de loi
(doc. parl. n 64653), le Conseil dEtat sest interrog sur lopportunit de
cette disposition. Il a en effet relev que, dans la mesure o la cration de tout
tablissement public doit, en vertu de larticle 108bis de la Constitution, faire
lobjet dune loi spciale qui en dfinit, ct de lobjet et des comptences,
galement les modalits de son fonctionnement organique, il nest pas besoin
de la disposition gnrale sous examen, mais il appartiendra la loi portant
cration de ltablissement public, voire constitution de la Socit nationale
des CFL, de disposer dans quelle mesure il y a assimilation du personnel aux
employs de lEtat, et de dterminer sil y a intrt accorder, le cas chant,
le statut des fonctionnaires une partie ou lensemble du personnel de ltablissement public. Il a par ailleurs prcis qu ses yeux, cette approche aurait
le double avantage de rgler, conformment larticle 11, paragraphe 5 de la
Constitution, dans la loi formelle et non pas dans un rglement grand-ducal, le
rgime de travail des personnes concernes, et de donner au texte lgal une
bien plus grande flexibilit quant aux situations forcment distinctes des diffrents tablissements publics viss. En attendant que larticle sous examen soit
revu dans le sens prconis, le Conseil dEtat sest vu oblig de rserver la
question de la dispense du second vote constitutionnel sur ce point prcis.
8.
Le projet de loi fixant le rgime des traitements et les conditions et modalits

davancement des fonctionnaires de lEtat (doc. parl. n 64591) dispose en son
article 8, paragraphe 1er, alina 1er que, sans prjudice des restrictions
lgales et rglementaires, le fonctionnaire bnficie davancements en grade
qui correspondent soit un avancement en traitement, soit une promotion
conformment aux dispositions de la prsente loi. Dans son avis du 21 janvier
2014 (doc. parl. n 64593), le Conseil dEtat a demand sous peine dopposition formelle la suppression du terme rglementaires lendroit de la disposition prcite en ce que lemploi de ce terme porte croire quun acte rglementaire pourrait suffire pour faire exception des dispositions lgales dans
une matire qui est rserve par la Constitution la loi.
9.
Dans son avis du 21 janvier 2014 concernant le projet de loi fixant le rgime
des traitements et les conditions et modalits davancement des fonctionnaires
de lEtat (doc. parl. n 64593), le Conseil dEtat sest formellement oppos
la disposition de larticle 31 tendant habiliter le pouvoir excutif modifier
dans une matire rserve par la Constitution la loi le champ dapplication
de la loi excuter.
77
c)
Finances publiques (articles 99 103 de la Constitution)
78
1.
Le projet de loi instaurant un systme de contrle et de sanctions relatif aux

denres alimentaires (doc. parl. n 6614) prvoit en son article 14 la mise en
place de taxes afin de couvrir les frais occasionns par les oprations de
contrles officiels ou renforcs, de stockage, de destruction, de rexpdition
ou de traitement spcial conformment aux dispositions prvues au rglement
(CE) n 882/2004 du Parlement europen et du Conseil du 29 avril 2004 relatif aux contrles officiels effectus pour sassurer de la conformit avec la
lgislation sur les aliments pour animaux et les denres alimentaires et avec
les dispositions relatives la sant animale et au bien-tre des animaux, en
renvoyant un rglement grand-ducal pour la dtermination du montant de
ces taxes ainsi que pour les modalits de perception.
Dans son avis du 11 juillet 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl.
n 66143), le Conseil dEtat a relev que les taxes vises sont purement rmunratoires, car perues loccasion des oprations concernes et ce titre
assimilables des redevances.
Il a rappel cet gard quaux termes de larticle 102 de la Constitution, Hors

les cas formellement excepts par la loi aucune rtribution ne peut tre exige
des citoyens ou des tablissements publics qu titre dimpt au profit de lEtat
ou des communes en prcisant que la Constitution rserve linstauration des
redevances la loi impliquant que la disposition lgale doit en consquence
rpondre aux exigences de larticle 32(3) de la Constitution.
Dans la mesure o il sagit dinstaurer une taxe purement rmunratoire, le

Conseil dEtat a exig sous peine dopposition formelle que la loi indique
pour le moins le montant maximal de la taxe percevoir.
2.
Le projet de rglement grand-ducal concernant les frais de confection des

tables dcennales de ltat civil pour la priode de 2003 2014, qui est pris sur
base du dcret du 20 juillet 1807 concernant les tables alphabtiques des actes
de ltat civil, implique des charges financires pour lEtat. Le Conseil dEtat
dans son avis du 18 juillet 2014 a observ cet gard que si les activits, objet
du financement, sont appeles staler sur plusieurs annes, la matire relve
de la loi en vertu de larticle 99 de la Constitution en prcisant toutefois que
tel nest pas le cas pour les activits rmunrer qui sont effectues en un seul
exercice. Il a par ailleurs signal que, depuis la rvision constitutionnelle du
19 novembre 2004, larticle 32(3) de la Constitution subordonne une attribution expresse du lgislateur le pouvoir du Grand-Duc dintervenir dans les
matires rserves par la Constitution la loi, mais que cette attribution
expresse fait toutefois dfaut dans le dcret prcit du 20 juillet 1807. Le
Conseil dEtat a ds lors attir lattention des auteurs sur le fait que si le financement des activits vises devait grever le budget de lEtat sur plus dun
exercice, le rglement en projet serait dpourvu de base lgale et risquerait

dencourir la sanction dinapplicabilit de larticle 95 de la Constitution.
3.
Larticle 31, paragraphe 4 du projet de loi dterminant le rgime et les indemnits des employs de lEtat (doc. parl. n 64651) dispose que Les employs
de lEtat peuvent bnficier dune mise disposition des vtements professionnels et de lallocation dune indemnit dhabillement dans les conditions
et suivant les modalits fixer par rglement grand-ducal. Le Conseil dEtat,
dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64653) concernant ce projet de
loi, a rappel lgard de la disposition prcite quen vertu des articles 99 et
103 de la Constitution, toute charge financire greffant le budget de lEtat est
du domaine rserv la loi formelle et quun rglement grand-ducal ne peut
en consquence se concevoir que si la loi qui relgue lexcution de ses dispositions au pouvoir rglementaire rpond aux conditions de larticle 32(3) de la
Constitution, cest--dire dtermine les fins, les conditions et les modalits de
lintervention du pouvoir rglementaire. La disposition de larticle 31, paragraphe 4 ne rpondant pas ces exigences, le Conseil dEtat sy est ds lors
formellement oppos.
4.
En vertu de larticle 56 du projet de loi dterminant le rgime et les indemnits

des employs de lEtat (doc. parl. n 64651), les dispositions prvues larticle 20 concernant la priode de stage et les indemnits des employs en
priode de stage ne sont pas applicables aux employs engags avant le
1er janvier 2015. Pour ces employs, les anciennes dispositions rglementaires restent applicables. Larticle 57 du projet de loi dispose quant lui que
Par drogation larticle 21 de la prsente loi, les anciennes dispositions
relatives aux modalits de calcul de la bonification danciennet de service
telles quelles ont notamment t fixes par larticle 7 de la loi modifie du
22 juin 1963 fixant le rgime des traitements des fonctionnaires de lEtat
restent applicables aux employs engags avant le premier janvier 2014. Le
Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64653) a relev
ne pas comprendre pourquoi les auteurs ont retenu dans les articles prcits
deux dates diffrentes, surtout que la rfrence celle du 1er janvier 2014
comporterait un effet rtroactif. Il a par ailleurs soulign que la phrase de
larticle 56 en vertu de laquelle les anciennes dispositions rglementaires
resteraient applicables pour les employs engags avant la date du 1er janvier
2015 ne constitue pas une base lgale juridique suffisante pour maintenir en
vigueur le rgime rglementaire actuel pour le compte de ces employs de
lEtat. Rappelant que la matire des indemnits de stage fait partie des matires
qui en vertu des articles 99 et 103 de la Constitution relvent du domaine de la
loi formelle, le Conseil dEtat a exig que le futur rgime juridique applicable
aux employs de lEtat adopte la forme dune loi, sinon que la loi, conformment aux exigences de larticle 32, paragraphe 3, dtermine au moins les fins,
79
les conditions et les modalits de lintervention du pouvoir rglementaire.

Il sest en consquence formellement oppos la deuxime phrase de
larticle 56.18
5.
Le projet de loi fixant le rgime des traitements et les conditions et modalits

davancement des fonctionnaires de lEtat (doc. parl. n 64591) renvoie en son
article 11, point 7 un rglement grand-ducal concernant la dtermination des
conditions et des modalits selon lesquelles les fonctionnaires peuvent soit
bnficier dune majoration dchelon pour postes responsabilits particulires soit accder aux grades de substitution. Dans son avis du 21 janvier
2014 (doc. parl. n 64593), le Conseil dEtat a rappel cet gard quen vertu
des articles 99 et 103 de la Constitution, toute charge financire greffant le
budget de lEtat est du domaine rserv la loi formelle. Considrant que la
disposition lgale sous revue ne rpond pas aux exigences de larticle 32(3) de
la Constitution, qui exige que la loi dtermine les fins, les conditions et les
modalits suivant lesquelles le Grand-Duc peut prendre des rglements et
arrts dans les matires rserves par la Constitution la loi, le Conseil dEtat
sest formellement oppos la disposition prcite.19
6.
Le paragraphe 1er de larticle 9 du projet de loi portant organisation de

lAdministration des services vtrinaires (doc. parl. n 6659) autorise ladministration percevoir des taxes, et cre cet effet une base lgale pour un
rglement grand-ducal devant dterminer le montant et les modalits de
perception des taxes payer par les personnes physiques et morales pour les
prestations et contrles officiels de ladministration. En absence dindications
plus prcises au sujet des prestations et des contrles constituant les faits
gnrateurs des taxes, le Conseil dEtat a demand, dans son avis du
24 juin 2014 (doc. parl. n 66591), que la nature des taxes percevoir soit
prcise afin de permettre de dterminer sil sagit de taxes purement rmunratoires, assimilables aux redevances ayant un caractre civil, ou sil sagit, par
contre, de taxes de quotits ayant un caractre fiscal. Il a relev quune taxe
fiscale est considrer comme une rtribution au sens de larticle 102 de la
Constitution et que son tablissement appartiendrait au domaine des matires
rserves la loi. Il a rappel que dans ces matires, et conformment larticle 32(3) de la Constitution, le Grand-Duc ne peut prendre des rglements et
arrts quaux fins, dans les conditions et suivant les modalits spcifies par
la loi. Le Conseil dEtat a ensuite renvoy larrt numro 108/13 du
29 novembre 2013 (Mm. A n 217 du 13 dcembre 2013), dans lequel la Cour
18
En mme sens lopposition formelle que le Conseil dEtat a mise dans cet avis lendroit des
articles 58 et 74 de ce mme projet de loi.
En ce sens les oppositions formelles que le Conseil dEtat a mises dans ce mme avis lendroit des
articles 27, 28 et 48.
19
80
constitutionnelle a insist ce que lessentiel du cadrage normatif rsulte de la

loi, y compris les fins, les conditions et les modalits suivant lesquelles des
lments moins essentiels peuvent tre rgls par des rglements et arrts pris
par le Grand-Duc, pour souligner que dans ces conditions il ne suffit pas
dnoncer dans la loi formelle le principe de la perception dune taxe, en relguant au rglement grand-ducal de dterminer les montants et les modalits
des taxes payer par les personnes physiques et morales pour les prestations
et les contrles officiels de ladministration. Le Conseil dEtat a en consquence rserv sa position quant la dispense du second vote constitutionnel.
7.
Le projet de loi relatif la promotion du transport combin (doc.parl. n 6645)

prvoit larticle 4 lintroduction dune aide au transport ferroviaire intrieur
dunits de transport intermodal (UTI) dont le mode de financement tatique
[] est arrt par rglement grand-ducal. Dans son avis du 4 fvrier 2014 sur
le projet de loi prcit (doc. parl. n 66451), le Conseil dEtat sest formellement oppos cette disposition en ce quelle est contraire larticle 99 de la
Constitution en vertu duquel aucune charge grevant le budget pour plus dun
exercice ne peut tre tablie que par une loi spciale, et quelle se heurte par
ailleurs larticle 103 de la Constitution aux termes duquel aucune gratification charge du trsor ne peut tre accorde quen vertu de la loi. Il a toutefois
prcis que dans les matires, qui appartiennent au domaine de la loi, le
Grand-Duc peut en vertu de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution
prendre des rglements condition pour le lgislateur de fixer les fins, les
conditions et les modalits de cette intervention.
8.
Larticle 7 du projet de loi relatif la promotion du transport combin (doc.

parl. n 6645) traite des modalits doctroi des aides de lEtat et prvoit les
mesures envers les bnficiaires, ne respectant plus les conditions doctroi des
aides, ainsi que lobligation de remboursement partiel ou total des subventions
verses en capital leur profit. A lalina 2 de larticle prcit, les auteurs du
texte entendent dlguer au pouvoir excutif le droit de prciser les conditions
et modalits pour loctroi des aides prvues, et aux alinas 4 et 5 du mme
article, il est propos que le remboursement total ou partiel de laide verse se
fasse selon les modalits arrtes par rglement grand-ducal. Dans son avis du
4 fvrier 2014 sur le projet de loi prcit (doc. parl. n 66451), le Conseil
dEtat sest oppos formellement ces dispositions qui dans une matire
rserve la loi ne rpondent pas aux exigences de larticle 32, paragraphe 3
de la Constitution, en vertu duquel Dans les matires rserves la loi par la
Constitution, le Grand-Duc ne peut prendre des rglements et arrts quaux
fins, dans les conditions et suivant les modalits spcifies par la loi.
9.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 11 mars 2014 sur le projet de loi portant
autorisation dalination de trois immeubles administratifs en vue de leur
81
location et de leur rachat (doc. parl. n 66311), a exig sous peine dopposition
formelle que le prix de rachat des immeubles par lEtat au bout de cinq ans tel
que propos soit indiqu dans le projet de loi, conformment larticle 99 de
la Constitution.
d)
Enseignement et aides financires en faveur des lves

et des tudiants (article 23 de la Constitution)
82
1.
Larticle 4, alina 5 du projet de loi portant cration de la profession de psychothrapeute (doc. parl. n 65783) dispose que le cursus des tudes comprend
une formation thorique et pratique dont les modalits sont fixes par rglement grand-ducal. Le Conseil dEtat, dans son avis du 25 mars 2014 relatif
au projet de loi portant cration de la profession de psychothrapeute et modifiant 1) le Code de la scurit sociale; 2) la loi du 8 juin 1999 relative au
Collge mdical; 3) la loi du 19 juin 2009 ayant pour objet la transposition de
la directive 2005/36/CE pour ce qui est a) du rgime gnral de reconnaissance des titres de formation et des qualifications professionnelles, b) de la
prestation temporaire de service (doc. parl. n 65783), sest formellement
oppos au maintien de cette disposition en ce que, dans une matire rserve
la loi formelle, telle que lenseignement, des rglements grand-ducaux ne se
conoivent que dans le cadre de larticle 32(3) de la Constitution, et donc aux
fins, dans les conditions et suivant les modalits spcifies par la loi.
2.
Dans son avis du 25 fvrier 2014 relatif au projet de loi modifiant la loi du
12 mai 2009 portant cration dune Ecole de la 2e Chance (doc. parl.
n 66291), le Conseil dEtat a relev que lalina 2 de larticle 7 nouveau de la
loi prcite du 12 mai 2009, tel quil est propos par larticle 4 sous examen,
prvoit que les socles de comptence et les programmes de lEcole sont arrts par le ministre. Le Conseil dEtat a rappel quen vertu de larticle 23 de la
Constitution, lenseignement relve des matires rserves la loi formelle et
sest oppos formellement la disposition prcite en ce quelle est contraire
larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution qui rserve le pouvoir rglementaire au seul Grand-Duc. Le Conseil dEtat a encore prcis que mme dans
lhypothse o les socles de comptence et les programmes de lEcole seraient
fixs par rglement grand-ducal, la loi devrait, en vertu de larticle constitutionnel prcit, spcifier les fins, les conditions et les modalits selon lesquelles
ce rglement serait arrt.20
20
En mme sens lopposition formelle que le Conseil dEtat a mise dans ce mme avis lendroit du
nouvel article 7, alina 4 nouveau.
3.

(doc. parl. n 6670) dfinit larticle 5 les diffrentes catgories de bourses
dont peut bnficier ltudiant. Dans son avis du 3 juin 2014 relatif au projet
de loi prcit (doc. parl. n 66704), le Conseil dEtat a relev le caractre
vague de la notion de revenu total, qui est le critre daccessibilit la
bourse sur critres sociaux vise au point 3 de larticle 5. Le Conseil dEtat a
soulign que cette notion appelle une srie de questions: Quel est le revenu
vis? Sagit-il du revenu brut ou du revenu disponible, cest--dire le revenu
imposable diminu des impts sur le revenu? Si les parents nont pas de
mnage commun, comment le calcul sera-t-il fait? Pour les familles recomposes, tiendra-t-on compte des revenus du mnage dont ltudiant fait partie?
Quelles sont les ressources retenues pour dterminer les critres sociaux si
ltudiant est mari ou sil a conclu un partenariat lgal?
Le Conseil dEtat a relev que la disposition prvue a des contours trop flous
et, de ce fait, ne satisfait pas larticle 23 de la Constitution selon lequel la loi
doit dterminer les critres du systme daides financires en faveur des lves
et tudiants. Il a estim que le critre du revenu, qui est essentiel pour dterminer le montant de la bourse sur critres sociaux, ne rpond pas aux exigences
de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution, selon lequel il y a lieu de fixer,
en matire rserve la loi, la finalit, les conditions et les modalits dans le
texte mme de la loi, lorsquil est envisag de rgler les dtails par un rglement grand-ducal. Le Conseil dEtat sest en consquence formellement
oppos la disposition propose.
Les amendements parlementaires du 20 juin 2014 ont tenu compte de lopposition formelle du Conseil dEtat qui a pu tre leve.
4.

(doc. parl. n 6670) envisage en son article 7, paragraphe 2 une majoration de
la bourse pour ltudiant en situation grave et exceptionnelle.
n 66704), le Conseil dEtat a constat que la condition additionnelle, conformment laquelle ltudiant doit tre confront des charges extraordinaires
afin dobtenir le bnfice de cette majoration de la bourse, na pas t reprise
de larticle 3 de la loi modifie du 22 juin 2000 concernant laide financire de
lEtat pour tudes suprieures. Le texte propos se limite en effet disposer
quune majoration de mille euros est alloue ltudiant qui se trouve dans
une situation grave et exceptionnelle. Le Conseil dEtat a t davis que
lomission de la condition prcite rend le texte trop imprcis. Il a notamment
fait valoir que la matire des bourses dtudes relve en vertu de larticle 23
de la Constitution des matires rserves la loi, impliquant que le lgislateur
ne saurait charger une autorit rglementaire ou administrative de la dtermination des conditions dallocation de la majoration de bourse. Il sest par
83
ailleurs rfr un arrt rcent du 29 novembre 2013 dans lequel la Cour

constitutionnelle21 a soulign que, dans les matires rserves par la Constitution la loi, lessentiel du cadrage normatif doit figurer dans la loi. Le Conseil
dEtat a ds lors insist, sous peine dopposition formelle, que la notion de
situation grave et exceptionnelle soit dfinie avec plus de prcision et quau
moins la condition additionnelle figurant dans la loi prcite du 22 juin 2000
soit reprise par le nouveau libell.

5.

(doc. parl. n 6670) introduit en son article 12 le principe de la pondration
bourse/prt pour des tudiants disposant dun revenu propre. Le bnficiaire
vis est ltudiant en apprentissage tout au long de la vie.
Larticle tend fixer les aides, bourses ou prts, auxquels ltudiant a ainsi
droit suivant les seuils de revenus propres quil dtermine en prenant comme
base de rfrence le salaire social minimum pour non-qualifis.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 3 juin 2014 (doc. parl. n 66704), na pas
pu se dclarer daccord avec le texte propos en ce quil est trop imprcis. Il a
notamment soulign que le mcanisme de pondration entre bourse et prt est
particulirement vague et imprcis. Il a en effet eu du mal comprendre
comment les diffrentes catgories de la bourse sont prises en compte pour la
pondration, et de quelle faon la variation du revenu entre les limites fixes
est mise en uvre.
Il a en outre relev que le texte propos ne renseigne pas quel revenu, brut ou
disponible, est pris en compte pour la dtermination des aides vises, et critiqu le recours, sans autre prcision, la notion de salaire social minimum
pour non-qualifis, notion de laquelle il ne ressort pas sil sagit du salaire
social minimum calcul sur base horaire, mensuelle ou annuelle.
Le Conseil dEtat sest ds lors formellement oppos au libell de larticle 12

du projet de loi quil a estim tre contraire larticle 23 de la Constitution en
vertu duquel les drogations lattribution de laide financire doivent tre
circonscrites avec prcision dans la loi. Il a encore fait valoir que la formulation vague et imprcise est source dinscurit juridique.
21
84
Arrt n 108/13 de la Cour constitutionnelle du 29 novembre 2013 (Mmorial A n 217 du

13 dcembre 2013, p. 3886).
e)
Sant (article 11, paragraphe 5 de la Constitution)
Lamendement 5 des amendements parlementaires du 2 avril 2014 (doc. parl.
n 65546) prvoit linsertion des articles V et VI nouveaux dans le projet de loi
portant 1) transposition de la directive 2011/24/UE du Parlement europen et du
Conseil du 9 mars 2011 relative lapplication des droits des patients en matire de
soins de sant transfrontaliers; 2) modification du Code de la scurit sociale;
3) modification de la loi modifie du 29 avril 1983 concernant lexercice des professions de mdecin, de mdecin-dentiste et de mdecin vtrinaire; 4) modification de
la loi modifie du 31 juillet 1991 dterminant les conditions dautorisation dexercer
la profession de pharmacien; 5) modification de la loi modifie du 26 mars 1992 sur
lexercice et la revalorisation de certaines professions de sant; 6) modification de la
loi modifie du 11 avril 1983 portant rglementation de la mise sur le march et de
la publicit des mdicaments; 7) modification de la loi modifie du 16 janvier 1990
relative aux dispositifs mdicaux.
Larticle V nouveau propose lintroduction dans la loi modifie du 11 avril 1983
portant rglementation de la mise sur le march et de la publicit des mdicaments
dun nouvel article 9-2 concernant la prescription transfrontalire de mdicaments.
Dans son avis du 6 mai 2014 relatif aux amendements parlementaires prcits (doc.
parl. n 65547), le Conseil dEtat a relev que, daprs la formulation retenue au
deuxime alina du paragraphe 3 de larticle 9-2, des catgories spcifiques de mdicaments pourraient tre exclues par voie rglementaire de lapplication du principe
de lquivalence des prescriptions tablies dans un autre Etat membre de lUnion
europenne, en Suisse ou dans un autre pays de lEEE avec celles, contenu identique, tablies au Luxembourg. Le Conseil dEtat a rappel que la protection de la
sant est, en vertu de larticle 11, paragraphe 5 de la Constitution, une matire rserve la loi formelle, et quun rglement grand-ducal ne peut se concevoir que pour
rgler la mise en uvre du dtail de ce que prvoit la loi. Le Conseil dEtat a toutefois observ que la disposition prcite exclut des catgories spcifiques de mdicaments, si cela savre ncessaire pour protger la sant publique, sans toutefois
prciser les mdicaments ainsi viss, ni cerner de plus prs la notion de sant
publique. Il a en consquence demand, sous peine dopposition formelle, la suppression du deuxime alina du paragraphe 3 de larticle 9-2 en projet, en ce quil est
contraire larticle 32(3) de la Constitution qui dispose que le Grand-Duc ne peut
prendre des rglements et arrts quaux fins, dans les conditions et suivant les
modalits spcifies par la loi.
f)
Les forces de lordre (article 97 de la Constitution)
1.
Le projet de rglement grand-ducal modifiant 1) larrt grand-ducal modifi

du 23 novembre 1955 portant rglement de la circulation sur toutes les voies
publiques () propose en son article 2 de confrer aux agents de lAdminisPartie II Les avis du Conseil dEtat
85
tration des Ponts et Chausses, qui relvent de la carrire du cantonnier, ainsi

quaux agents communaux appartenant la carrire du cantonnier, de lartisan
ou de lexpditionnaire technique, le droit de rgler la circulation lorsque la
mise en place, la bonne marche dun chantier, la scurit ou encore la fluidit
de la circulation loccasion dun chantier sont ou risquent dtre entraves.
Dans son avis du 11 mars 2014 sur le projet de rglement grand-ducal prcit,
le Conseil dEtat a rappel, en se rfrant larticle 97 de la Constitution, que
les missions vises larticle 2 du projet de rglement grand-ducal prcit
relvent de matires que la Constitution rserve la loi formelle. Il a en ce
sens fait valoir que la surveillance du trafic routier et plus particulirement les
prrogatives de rgler la circulation font partie des comptences de police
administrative, confres avec les missions de police judiciaire la Police
grand-ducale. Il a encore prcis que la notion de forces de lordre ne se
limite pas seulement au cadre policier de la Police grand-ducale, mais vise
lensemble des services auxquels la loi a confi des missions de maintien de
lordre susceptibles dtre imposes par la voie de la contrainte. Il a ds lors
conclu que la comptence pour dterminer les missions en question et pour
dsigner les organes chargs de leur excution relve de la loi formelle en
vertu de larticle 97 prcit de la Constitution, qui dispose que lorganisation
et les attributions des forces de lordre font lobjet dune loi. Si le Conseil
dEtat a pu noter quen vertu de larticle 6 de la loi modifie du 14 fvrier 1955
concernant la rglementation de la circulation sur toutes les voies publiques
les agents de la carrire du cantonnier de lAdministration des Ponts et
Chausses spcialement habilits cet effet par le directeur de lAdministration sont chargs dassurer lexcution des dispositions lgales et rglementaires et de dresser procs-verbal des infractions ces dispositions, il a
toutefois estim, en se rfrant un arrt rcent de la Cour constitutionnelle du
29 novembre 2013 (n 108/13), qui a retenu que dans les matires rserves
la loi le pouvoir rglementaire ne peut arrter des mesures dexcution que la
loi entend lui confrer que si la loi prcise les fins, les conditions et les modalits selon lesquelles le pouvoir rglementaire peut intervenir, que larticle 6
prcit prvoit une base lgale insuffisante au regard de la jurisprudence prcite pour attribuer aux cantonniers les comptences vises. Pour cette raison, et
afin dviter la sanction de larticle 95 de la Constitution, le Conseil dEtat a
demand que la comptence que les auteurs entendent accorder, travers larticle 2 du rglement grand-ducal en projet, aux cantonniers de lEtat et aux
agents communaux viss fasse lobjet dune loi, et que paralllement soient
rgles les questions de mise en uvre de cette comptence.
2.
86
Larticle 13, paragraphe 3 du projet de loi portant approbation de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de
lemploi des armes chimiques et sur leur destruction, faite Paris, le 13 janvier
1993 (doc. parl. n 6490), dispose que Le Ministre ayant dans ses attributions
les Affaires trangres dsigne les inspecteurs qui auront la qualit dofficier
de police judiciaire pour les besoins de lapplication de la prsente loi. Avant
dentrer en fonction, ces inspecteurs prtent devant le tribunal darrondissement de leur domicile, sigeant en matire civile, le serment suivant: Je
jure de remplir mes fonctions avec intgrit, exactitude et impartialit. Larticle 458 du Code pnal leur est applicable. Dans son avis du 12 novembre
2013, le Conseil dEtat a exig sous peine dopposition formelle que les fonctionnaires susceptibles dtre asserments comme officiers de police judiciaire
soient dsigns par rfrence leurs fonctions et grades dans la hirarchie
interne de ladministration de laquelle ils relvent et quils justifient une qualification professionnelle la hauteur de leur tche quils auront acquise grce
une formation spciale. Lorganisation et les attributions des forces de lordre
sont en effet, en vertu de larticle 97 de la Constitution, du ressort de la loi
formelle. Le Conseil dEtat a prcis que si le principe de la formation spciale
doit en vertu de larticle 23 de la Constitution tre prvu par la loi formelle, les
modalits dorganisation de la formation pourront tre relgues un rglement grand-ducal.
g)
Les tablissements publics (article 108bis de la Constitution)
Larticle 3 du projet de rglement grand-ducal relatif des services rguliers en vertu
du rglement (UE) n 118/2011 du Parlement europen et du Conseil du 16 fvrier
2011 concernant les droits des passagers dans le transport par autobus et autocar
entend dsigner ltablissement public Communaut des transports (ci-aprs
CdT) autorit comptente pour lapplication du rglement europen prcit. Pour
ce faire, il se rfre expressment larticle 7bis, dernier tiret de la loi modifie du
29 juin 2004 sur les transports publics, qui numre au rang des missions de la CdT
lanalyse des besoins nouveaux et la gestion des rclamations qui sont portes sa
connaissance. Dans son avis du 24 juin 2014, le Conseil dEtat a considr que la
mission dappliquer le rglement europen et de prendre les mesures ncessaires
pour en assurer le respect ne se limite pas la gestion des rclamations, de sorte que
la nouvelle mission quil est propos de confier la CdT ne saurait sinscrire dans la
mission lgale de ltablissement public. Il a fait valoir que larticle 108bis de la
Constitution rige la cration et la dtermination de lorganisation et de lobjet des
tablissements publics en matires rserves la loi formelle, et que partant ladjonction de nouvelles missions lobjet dun tablissement public nest pas possible
par voie de rglement grand-ducal. Il a ds lors propos de reprendre la disposition
sous examen dans le cadre du projet de loi dterminant le rgime des sanctions applicables en cas de violation des dispositions du rglement (UE) n 181/2011 du Parlement europen et du Conseil du 16 fvrier 2011 concernant les droits des passagers
dans le transport par autobus et autocar; modifiant la loi du 8 avril 2011 portant
introduction dun Code de la consommation; modifiant la loi du 29 juin 2014 portant
sur les transports publics.
87
C) INSTITUTIONS ET ADMINISTRATIONS PUBLIQUES

1) Le Grand-Duc

88
La prrogative du Grand-Duc dorganiser son Gouvernement
1.

article 2 linsertion dun nouvel article 1erquinquies dans le statut des fonctionnaires qui tend entre autre dfinir le chef dadministration comme tant
le fonctionnaire charg de la coordination dun dpartement ministriel
(). Dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573), le Conseil dEtat
a dabord relev que cette dfinition soppose larticle 4 de larrt grandducal du 9 juillet 1857 portant organisation du Gouvernement grand-ducal et
qui est pris en excution de larticle 76 de la Constitution. En effet, en vertu de
larticle 4 prcit, chaque membre du Gouvernement a la direction dun
dpartement ministriel, et cest ds lors le ministre qui doit tre considr
comme chef de son dpartement ministriel. Le Conseil dEtat sest ensuite
oppos formellement la dfinition prcite en ce quelle empite sur la prrogative constitutionnelle du Grand-Duc dorganiser son Gouvernement, consacre par larticle 76, alina 1er de la Constitution.
2.

article 41 linsertion dun nouvel article 35bis dans le statut des fonctionnaires qui a trait au traitement des donnes caractre personnel des agents
de lEtat en activit de service, des agents de lEtat retraits et des candidats
aux postes vacants. Lalina premier de cet article dispose cette fin que Le
ministre traite au sein de son dpartement, de ses administrations et de ses
services, et conjointement avec les autres dpartements ministriels, administrations et services de lEtat, pour ce qui est des candidats aux postes qui en
dpendent, du personnel y nomm ou affect et des bnficiaires dune pension
de la part de lEtat, les donnes caractre personnel ncessaires lexcution
des processus centraux et locaux de gestion du personnel. (). Dans son avis
du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573), le Conseil dEtat sest formellement
oppos cette disposition pour tre contraire larticle 76, alina 1er de la
Constitution en vertu duquel Le Grand-Duc rgle lorganisation de son
Gouvernement. En vertu de larticle 76, alina 1er prcit de la Constitution,
il nappartient en effet pas la loi formelle de rgir la collaboration interministrielle qui fait partie de lorganisation du Gouvernement.22
3.
Le paragraphe 1er de larticle 8 du projet de loi portant organisation de lAdministration des services vtrinaires (doc. parl. n 6659) attribue la dsignation du directeur de ladministration, parmi les fonctionnaires de la carrire du
mdecin-vtrinaire de lAdministration, au ministre ayant lAgriculture dans
ses attributions. Dans son avis du 24 juin 2014 (doc. parl. n 66591), le Conseil
dEtat a toutefois rappel que lAdministration des services vtrinaires relve
de deux ministres, et que le choix du directeur de cette administration devrait
ds lors pour le moins relever du Gouvernement en Conseil, en vertu de larticle 8, alina 5 de larrt royal grand-ducal modifi du 9 juillet 1857 portant
organisation du gouvernement grand-ducal, qui dispose que Les affaires qui
concernent la fois plusieurs dpartements, sont dcides en Conseil. Il a en
tout tat de cause soulign que la disposition propose est contraire larticle
76 de la Constitution qui rserve expressis verbis la comptence exclusive
dorganiser son Gouvernement au Grand-Duc et que la disposition se heurte
par ailleurs au principe de la sparation des pouvoirs. Le Conseil dEtat sy est
ds lors formellement oppos.

La prrogative du Grand-Duc dexcuter les lois
Le projet de loi modifiant 1) la loi modifie du 16 avril 1979 fixant le statut gnral
des fonctionnaires de lEtat () 4) la loi modifie du 15 juin 1999 portant organisation de lInstitut national dadministration publique (doc. parl. n 6457) propose en
son article 70 de modifier larticle 6 de la loi prcite du 15 juin 1999. Le Conseil
dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573), na pas t daccord
avec la modification envisage larticle 6 prcit prvoyant la prise dun rglement
grand-ducal sur avis obligatoire du Ministre ayant la Fonction publique dans ses
attributions. Le Conseil dEtat a soulign demble que les actes rglementaires
soumettre la signature du Chef de lEtat doivent obligatoirement tre dlibrs au
pralable par le Gouvernement en conseil et qu cette occasion, chaque membre du
22 En ce mme sens: Lopposition formelle que le Conseil dEtat a mise lendroit de
larticle 43 de ce mme projet de loi tendant complter larticle 36-1 du Statut par un paragraphe 2
visant la cration au sein de ladministration luxembourgeoise dun rseau de correspondants ayant pour
mission dassurer la collaboration entre le dpartement de la fonction publique et les autres dpartements ministriels et administrations dans les domaines entre autres de la gestion des ressources
humaines, de la formation et des technologies de linformation. Lopposition formelle que le Conseil
dEtat a prononce lencontre de larticle 75 du projet de loi proposant de modifier larticle 1er de la
loi modifie du 30 juin 1947 portant organisation du Corps diplomatique par lajout de la prcision que
le personnel diplomatique comprend des directeurs du dpartement des Affaires trangres et un secrtaire gnral du dpartement des Affaires trangres. Lopposition formelle que le Conseil dEtat a
mise dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64593) lendroit de larticle 10 du projet de loi
fixant les rgimes des traitements et les conditions davancement des fonctionnaires de lEtat.
89
gouvernement peut mettre son avis, y compris et plus forte raison le ministre du
ressort qui, en lespce, est celui de la Fonction publique. Il a ensuite observ que par
lexigence dun avis ministriel obligatoire comme condition de ladoption du rglement grand-ducal, les prrogatives que tient le Grand-Duc de larticle 36 de la
Constitution seraient limites, ou pourraient mme tre tenues en chec si le ministre
sobstinait ne pas mettre davis, ce qui ne saurait se concevoir au regard de la
comptence autonome que confre la Constitution au Grand-Duc dans la mise en
uvre du pouvoir rglementaire dexcution. Le Conseil dEtat a ds lors demand
quil soit fait abstraction de lavis ministriel obligatoire sous peine dopposition
formelle.

La comptence exorbitante du Grand-Duc rsultant de larticle 32,

paragraphe 4 de la Constitution
Larticle 40, paragraphe 1er, alina 1er du projet de loi relatif lorganisation du
march des produits ptroliers tel que amend (doc. parl. n 65335) dispose que En
cas de rupture majeure dapprovisionnement, de dcision internationale effective de
mise en circulation de stocks, durgence particulire ou pour faire face des crises
locales, le Grand-Duc peut prendre des mesures rglementaires temporaires:
a) mettre en circulation rapidement, efficacement et dune manire transparente tout ou partie des stocks de scurit;
b) restreindre de faon globale ou spcifique la consommation en fonction du
dficit estim des approvisionnements;
c) attribuer en priorit des produits ptroliers certaines catgories de
consommateurs;
d) restreindre de faon globale ou spcifique limportation, lexportation et le
transport de certains ou de lensemble des produits ptroliers;
e) rglementer la dtention et le stockage de certains ou de lensemble des
produits ptroliers.
Le Conseil dEtat, dans son avis complmentaire du 18 juillet 2014 (doc. parl.
n 65336), a tout dabord rappel que larticle 32(4) de la Constitution confre actuellement au pouvoir rglementaire du Grand-Duc une comptence exorbitante, lui
permettant, en cas de crise internationale, sil y a urgence, [de] prendre en toute
matire des rglements mme drogatoires des dispositions lgales existantes, la
dure de validit des dispositions rglementaires ainsi prises tant toutefois limite
trois mois. Il a considr que les autorits nationales en charge de lapprovisionnement du pays en produits ptroliers devraient prioritairement avoir recours aux
possibilits dj offertes par larticle 32(4) de la Constitution pour ragir contre une
rupture majeure dapprovisionnement, voire pour prvenir une telle rupture, chaque
fois quune crise internationale se manifeste en la matire.
90
2) Chambre des dputs

a)
Le rglement de la Chambre des dputs
Larticle 1er, a) de la proposition de loi modifiant 1. la loi du 15 juin 2004 portant
organisation du Service de renseignement de lEtat; 2. larticle 88-3 du Code dinstruction criminelle (doc. parl. n 6589) avait pour objet la modification de larticle 14
de la loi prcite du 15 juin 2004 relatif la composition de la Commission de
contrle parlementaire. Il tait propos que cette commission serait dornavant
compose de reprsentants des groupes politiques et des groupes techniques reprsents la Chambre des dputes. Larticle 14, dans sa teneur au moment de la
saisine du Conseil dEtat, prvoyait que ladite commission parlementaire serait
compose des prsidents des groupes politiques reprsents la Chambre des dputs. Le Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 a fait valoir concernant cette
proposition de modification que si linstitution du contrle parlementaire est du
domaine de la loi, le mode suivant lequel cette attribution est exerce par la Chambre
des dputs relve de son rglement en vertu de larticle 70 de la Constitution.
Larticle 70 prcit dispose en effet que La Chambre dtermine par son rglement
le mode suivant lequel elle exerce ses attributions. Le Conseil dEtat sur base de ces
considrations a propos de formuler larticle 14 prcit comme suit: Les activits
du Service de Renseignement sont soumises au contrle dune Commission
parlementaire.
b)
Le statut de lAdministration parlementaire

dans ladministration tatique
Le projet de loi fixant les conditions et modalits selon lesquelles le fonctionnaire de
lEtat peut se faire changer dadministration (doc. parl. n 64631) prvoit en son
article 1er que les dispositions de la loi en projet sappliquent galement aux fonctionnaires de lAdministration parlementaire. Concernant cette disposition, le
Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64633) a rappel, en se
rfrant son avis du 16 novembre 2011 portant sur la proposition de loi qui est
devenue la loi du 7 aout 2012 modifiant la loi modifie du 27 mars 1986 fixant les
conditions et les modalits selon lesquelles le fonctionnaire de lEtat peut se faire
changer dadministration, la loi modifie du 26 mai 1954 rglant les pensions des
fonctionnaires de lEtat ainsi que la loi lectorale du 18 fvrier 2003 (doc. parl.
n 62993), que lAdministration parlementaire ne constitue pas une entit statut
spcial dans le cadre de ladministration tatique. Dans lavis prcit, le Conseil
dEtat avait en effet demand que soit abandonne, sous peine dopposition formelle,
toute mention qui laisserait entendre que la Chambre des dputs nest pas comprise
dans la notion plus gnrale dEtat ou quelle serait perue comme un Etat dans
lEtat. Sur base de ces mmes considrations, le Conseil dEtat sest ds lors formellement oppos la disposition prcite.
91
3) Cours et tribunaux

La procdure devant les juridictions administratives
Le Conseil dEtat dans son avis du 6 mai 2014 (doc. parl. n 6563B2) sest formellement oppos la disposition que larticle 1er, point 4) du projet de loi portant
modification 1) de la loi modifie du 21 juin 1999 portant rglement de procdure
devant les juridictions administratives; () a propos dajouter la loi prcite du
7 novembre 1996, aux fins de permettre au tribunal de reporter les effets dun acte
administratif annul23. Il a notamment fait valoir que cette disposition porterait
atteinte larticle 95 de la Constitution en vertu duquel les cours et les tribunaux
nappliquent les arrts et rglements gnraux et locaux quautant quils sont
conformes aux lois. Avant den venir cette conclusion, le Conseil dEtat a analys
le rgime propos surtout au regard de celui existant en Belgique, dont le cadre lgal
est comparable. La disposition propose est en effet inspire de larticle 14ter des
lois sur le Conseil dEtat belge coordonnes le 12 janvier 1973, qui disposait dans sa
version antrieure la loi du 19 janvier 201424 portant rforme de la comptence et
de lorganisation du Conseil dEtat que Si la section du contentieux administratif
[du Conseil dEtat] lestime ncessaire, elle indique, par voie de disposition gnrale, ceux des effets des dispositions dactes rglementaires annuls qui doivent tre
considrs comme dfinitifs ou maintenus provisoirement pour le dlai quelle dtermine. La Cour constitutionnelle belge a t appele statuer sur la conformit de
ce rgime avec le principe de la lgalit qui est consacr par larticle 152 de la
Constitution belge25, dont la teneur est quasiment identique celle de larticle 95
prcit de la Constitution luxembourgeoise, dans un arrt n 18/2012 du 9 fvrier
2012. Elle a jug que le maintien des effets de lacte annul ne soppose pas au principe constitutionnel de la lgalit si des raisons exceptionnelles le justifient, ce qui
est le cas lorsque lannulation heurte le principe de la scurit juridique ou de la
continuit du service public, circonstances qui seraient de nature primer le principe
de la lgalit. Le Conseil dEtat dans son avis prcit du 6 mai 2014 a observ
concernant cet arrt de la Cour constitutionnelle belge quen vertu de larticle 95ter26
de la Constitution [luxembourgeoise] et de larticle 2 de la loi du 27 juillet 1997
portant organisation de la Cour constitutionnelle [luxembourgeoise], la comptence
de la Cour constitutionnelle est limite au contrle de la conformit des lois par
23
24
25
26
92
Article 1er, point 4): Si le tribunal lestime ncessaire, il indique ceux des effets des dispositions annules qui doivent tre considrs comme dfinitifs ou maintenus provisoirement pour le dlai quil
dtermine.
En vigueur au moment du dpt du projet de loi.
Art. 152. Les cours et tribunaux nappliqueront les arrts et rglements gnraux, provinciaux et
locaux, quautant quils seront conformes aux lois.
Article 95ter de la Constitution: La Cour Constitutionnelle est saisie, titre prjudiciel, suivant les
modalits dterminer par la loi, par toute juridiction pour statuer sur la conformit des lois, lexception des lois portant approbation de traits, la Constitution.
rapport la Constitution, lexception des lois portant approbation de traits. La

consquence en tant que la porte du contrle de la Cour constitutionnelle [luxembourgeoise] se distingue de la porte du contrle exerc par la Cour constitutionnelle
belge, qui, outre de contrler la conformit des lois par rapport la Constitution,
vrifie galement leur conformit par rapport aux principes gnraux de droit, tels
que le principe de scurit juridique, et par rapport des conventions internationales,
dont notamment la Convention europenne des droits de lhomme27. Le Conseil
dEtat na dailleurs pas pu partager largumentation avance par les auteurs suivant
laquelle le maintien des effets de lacte rglementaire annul serait caution de scurit juridique alors que la disposition propose nempcherait pas, les juges judiciaire et administratif constatant tous les deux lillgalit dun acte rglementaire, de
tirer des conclusions diamtralement opposes. La juridiction judiciaire, qui ne serait
en effet pas lie par lautorit de la chose juge du jugement dannulation, en ce
compris le maintien dans le temps des effets de lacte rglementaire annul, pourrait
en effet constater incidemment lillgalit dun acte driv pris en excution dun
rglement annul et refuser de lappliquer. Le Conseil dEtat a enfin fait valoir que
la question du maintien des effets de lacte administratif caractre rglementaire ne
se pose pas dans les mmes termes au Luxembourg et en Belgique o lannulation
prononce par le Conseil dEtat est rtroactive, cest--dire que lacte annul nexiste
plus, voire nest cens navoir jamais exist. Au Luxembourg, il est en effet prcis
larticle 7, paragraphe 3 de la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des
juridictions de lordre administratif, concernant le recours en annulation des actes
caractre rglementaire, que lannulation a un caractre absolu partir du jour o
elle est coule en force de chose juge. Il a soulign que cette disposition a t
spcialement prvue pour viter le dbat jurisprudentiel qua connu la Belgique et
toutes les perturbations que lannulation rtroactive du rglement pourrait
engendrer28.
4) Administrations publiques

Labsence de pouvoir normatif des administrations publiques
Aux termes de larticle 7, paragraphe 1er, alina 1er du projet de loi relatif larchivage lectronique et modifiant la loi modifie du 5 avril 1993 relative au secteur
financier (doc. parl. n 6543), LILNAS peut procder tout moment la suspension ou au retrait du statut de prestataire de services de dmatrialisation ou de
27
28
Les principes gnraux de droit nont pas valeur constitutionnelle au Luxembourg.

Extrait du rapport de la Commission des Institutions et de la Rvision constitutionnelle concernant le
projet de loi portant rforme du Conseil dEtat (doc. parl. n 39409), le projet de loi portant organisation des juridictions de lordre administratif (n 39407) et le projet de loi modifiant la loi modifiant la
loi du 27 octobre 1995 portant modification de la loi modifie du 8 fvrier 1961 portant organisation
du Conseil dEtat (n 3940B2).
93
conservation (PSDC) en cas de la dcouverte de tout vnement, circonstance ou

incident de nature causer, ou avoir caus, une violation par le (PSDC) des dispositions de la prsente loi, des rglements pris en son excution ou de la rgle technique
dexigences et de mesures pour la certification des PSDC. Dans son avis du
8 octobre 2013 (doc. parl. n 65433), le Conseil dEtat a rappel que lILNAS en tant
quadministration ne dtient pas de pouvoir normatif et nest ds lors pas autoris
dicter des normes juridiques, cette comptence tant rserve aux seules instances
dsignes ce dessein par la Constitution. En effet, en juger daprs le libell
propos, la rgle technique dexigences et de mesures pour la certification de PSDC
serait mise en place par lILNAS. Cest ds lors sous peine dopposition formelle
que le Conseil dEtat a demand la suppression du renvoi la rgle technique dexigences et de mesures pour la certification des PSDC qui pourrait, le cas chant,
tre reprise sous forme dun rglement grand-ducal suivant la finalit, les conditions et les modalits fixes dans la loi formelle, conformment larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution.
5) Etablissements publics

Objet de la loi portant cration dun tablissement public
Larticle 12 du projet de loi dterminant le rgime et les indemnits des employs de

lEtat (doc. parl. n 64651) dispose quun rglement grand-ducal peut prvoir
lassimilation au rgime des employs de lEtat du personnel des tablissements
publics qui, auprs de lEtat, rpond la notion demploy de lEtat. Dans son
avis du 21 janvier 2014 concernant ce projet de loi (doc. parl. n 64653), le Conseil
dEtat sest interrog sur lopportunit de cette disposition. Il a en effet relev que,
dans la mesure o la cration de tout tablissement public doit, en vertu de
larticle 108bis de la Constitution, faire lobjet dune loi spciale qui en dfinit,
ct de lobjet et des comptences, galement les modalits de son fonctionnement
organique, il nest pas besoin de la disposition gnrale sous examen, mais il appartiendra la loi portant cration de ltablissement public, voire constitution de la
Socit nationale des CFL, de disposer dans quelle mesure il y a assimilation du
personnel aux employs de lEtat, et de dterminer sil y a intrt accorder, le cas
chant, le statut des fonctionnaires une partie ou lensemble du personnel de
ltablissement public. Il a par ailleurs prcis qu ses yeux, cette approche aurait le
double avantage de rgler, conformment larticle 11, paragraphe 4 de la Constitution, dans la loi formelle et non pas dans un rglement grand-ducal, le rgime de
travail des personnes concernes et de donner au texte lgal une bien plus grande
flexibilit quant aux situations forcment distinctes des diffrents tablissements
publics viss. En attendant que larticle sous examen soit revu dans le sens prconis, le Conseil dEtat sest vu oblig de rserver la question de la dispense du second
vote constitutionnel sur ce point prcis.
94
6) Forces de lordre

Les comptences de police judiciaire confies des agents de lEtat

ne relevant pas de la police judiciaire
A larticle 9 du projet de loi amend portant rglementation de lactivit dassistance

parentale et portant abrogation de la loi du 30 novembre 2007 portant rglementation
de lactivit dassistance parentale (doc. parl. n 64096), il est prvu, pour les besoins
de linstruction de la demande dagrment en tant quassistant parental, que les
agents ou services mandats par le ministre procdent une visite sur les lieux. Le
Conseil dEtat, dans son avis complmentaire du 25 mars 2014 relatif au projet de loi
prcit (doc. parl. n 640910), a donn considrer quaux termes de larticle 97 de
la Constitution, lorganisation et les attributions des forces de lordre font lobjet
dune loi. Mme si la notion de forces de lordre nest pas autrement dfinie, le
Conseil dEtat a considr que, daprs la volont du Constituant, larticle 97 impose
que lorganisation et les attributions de services ayant des pouvoirs de police ne
peut se faire quen vertu dune loi, et quil ny a ds lors pas lieu de distinguer, ni
sur le plan fonctionnel entre pouvoirs de police judiciaire et pouvoirs de police administrative ou encore entre mesures de police juridiques et mesures de police matrielles, ni sur le plan organique entre autorits de police et forces de police. Il a
conclu que, dans cette logique, il appartient la loi formelle de dsigner avec prcision les organes, administrations ou services de lEtat auxquels des pouvoirs de
police sont attribus, ainsi que les carrires auxquelles les fonctionnaires qui les
exercent doivent appartenir.
Le Conseil dEtat sest ds lors formellement oppos au texte de larticle 9 prcit,
en ce quil ne rpond pas aux exigences de prcision requises par larticle 97 de la
Constitution29.
29
En mme sens: Lopposition formelle que le Conseil dEtat a mise dans son avis complmentaire du
25 mars 2014 (doc. parl. n 65553) lendroit de larticle I, point 16 du projet de loi portant modification du Code du travail et du Code de la scurit sociale concernant le dispositif du reclassement
interne et externe (doc. parl. n 6555), qui vise modifier larticle L. 551-3, paragraphe 2, alina 2 du
Code du travail, qui ne pose aucune limite quant aux pouvoirs des agents dment mandats qui
peuvent accder librement aux tablissements, locaux et lieux de travail.
95
D) FINANCES PUBLIQUES
1) Le principe de la lgalit de limpt
96
1.
Dans son avis du 11 juillet 2014 relatif au projet de loi portant financement du
Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory
Procedural Law (doc. parl. n 66794), le Conseil dEtat sest oppos formellement la disposition qui prvoit que la dure de trente ans, pendant laquelle la
fondation recevra des subventions tatiques dun maximum de 12 millions
deuros par an, est renouvelable. Aux yeux du Conseil dEtat, la dure illimite ainsi projete est contraire larticle 99 de la Constitution qui exige que
tout engagement financier important de lEtat doit tre autoris par une loi
spciale.
Dans le mme avis, le Conseil dEtat sest de manire gnrale prononc

contre les projets financiers de grande envergure, issus de conventions dores
et dj signes par le Gouvernement et ne comprenant pas de clause suivant
laquelle ces engagements financiers sont convenus sous rserve de lapprobation du lgislateur. Le Conseil dEtat a insist pour que le lgislateur soit
lavenir saisi des projets de loi engageant lEtat pour un montant dpassant le
seuil de 40.000.000 euros, inscrit larticle 80 de la loi du 8 juin 1999 sur le
budget, la comptabilit et la trsorerie de lEtat, avant la signature des conventions comportant de tels engagements.
2.
Le projet de loi relatif lquipement des btiments de la premire phase de

construction de la Cit des Sciences Belval (doc. parl. n 6697) a pour objet
dautoriser la dpense dinvestissement requise pour procder lquipement
des btiments de la premire phase de construction de la Cit des Sciences
Belval destine accueillir les activits denseignement et de recherche ainsi
que les services dadministration et dencadrement social de lUniversit du
Luxembourg. Dans son avis du 24 juin 2014 (doc. parl. n 66971), le Conseil
dEtat a fait valoir quaux termes de larticle 99 de la Constitution, lautorisation de la Chambre des dputs prescrite en cas dengagement financier important de lEtat doit intervenir sous forme dune loi spciale tant suffisamment
prcise sur laffectation de lenveloppe financire quil est demand la
Chambre des dputs dautoriser. Le Conseil dEtat a conclu que cette exigence
nest pas honore si le texte du projet de loi se rfre sans autre prcision aux
btiments de la premire phase de construction dun grand projet immobilier,
sans dtailler quels sont les immeubles concrtement viss. Il a ds lors
demand, sous peine dopposition formelle, au motif que le texte ne rpond
pas au caractre de spcificit requis par larticle 99 prcit de la Constitution,
dnumrer lensemble des btiments quiper charge du montant retenu
pour la dpense dinvestissement projete.
2) Le principe de luniversalit budgtaire

Le paragraphe 2 de larticle 9 du projet de loi portant organisation de lAdministration des services vtrinaires (doc. parl. n 6659) prvoit que des vtrinaires praticiens peuvent tre chargs par les ministres deffectuer certaines tches dinspection,
la rmunration de leurs services seffectuant par le biais des taxes perues par ladministration. Dans son avis du 24 juin 2014 (doc. parl. n 66591), le Conseil dEtat
sest formellement oppos cette disposition pour tre contraire au principe de luniversalit du budget inscrite larticle 104 de la Constitution30. Larticle 104 de la
Constitution interdit en effet les compensations entre recettes et dpenses, de mme
quil interdit laffectation de certaines catgories de recettes certaines catgories de
dpenses.
E) DROIT INTERNATIONAL
1) La comptence dapprobation de la Chambre des dputs
Le Conseil dEtat, dans son avis du 12 novembre 2013 sur le projet de loi portant
approbation de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication,
du stockage et de lemploi des armes chimiques et sur leur destruction, faite Paris,
le 13 janvier 1993 (doc. parl. n 64901), a observ dans les considrations gnrales
de cet avis que lintitul de la loi en projet laisse entendre que le projet de loi aurait
pour objet lapprobation de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la
fabrication, du stockage et de lemploi des armes chimiques et sur leur destruction,
faite Paris, le 13 janvier 1993 (ci-aprs, la convention). Le Conseil dEtat a fait
valoir que cette convention a dj t approuve par une loi du 10 avril 1997 et
quelle ne saurait ds lors tre approuve une seconde fois. La loi en projet prvoyant
par ailleurs labrogation de la loi prcite du 10 avril 1997, le Conseil dEtat a
observ que la Chambre des dputs ne saurait, sans violer larticle 37 de la Constitution, abroger cette loi dapprobation. Il a relev que la loi du 10 avril 1997 est une
loi dautorisation donne en vue dune action dordre procdural, savoir la ratification dune convention internationale par le Chef de lEtat et que, suite cette approbation, la Chambre des dputs a puis sa comptence dapprouver la convention.
Le Conseil dEtat sest en consquence formellement oppos labrogation de la loi
prcite du 10 avril 1997 et une deuxime approbation de la convention internationale vise.
30
Toutes les recettes et dpenses de lEtat doivent tre portes au budget et dans les comptes.
97
2) La primaut du droit international sur le droit national
98
1.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 12 novembre 2013 sur le projet de loi
portant approbation de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de
la fabrication, du stockage et de lemploi des armes chimiques et sur leur
destruction, faite Paris, le 13 janvier 1993 (doc. parl. n 64901), sest formellement oppos la disposition de larticle 2, paragraphe 1er selon laquelle
Sauf indication contraire, les termes de la prsente loi sentendent au sens de
la Convention. Le Conseil dEtat a relev que la mention sauf indication
contraire signifie que la loi nationale mettant en uvre la convention pourrait
droger aux dispositions de celle-ci. Ceci ne saurait toutefois tre le cas en ce
que le droit international prime le droit national et que, par ailleurs, le Luxembourg en tant que partie la convention soblige une excution intgrale et
de bonne foi de la convention daprs larticle 26 de la Convention de Vienne
sur le droit des traits, signe le 23 mai 1969 et approuve par la loi du 4 avril
2003 (Mm. A n 51 du 25 avril 2003, p. 886).
2.
Aux termes de larticle 15, paragraphe 4 du projet de loi portant approbation

de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du
stockage et de lemploi des armes chimiques et sur leur destruction, faite
Paris, le 13 janvier 1993 (4) LAutorit nationale peut communiquer les
donnes ou informations vises au paragraphe (2) des organisations ou entits internationales si les conditions nonces aux paragraphes (1) et (3) sont
remplies, auquel cas la conclusion dun accord de rciprocit nest pas
ncessaire.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 12 novembre 2013 (doc. parl. n 64901), a
soulign que le bout de phrase renvoyant la conclusion dun ventuel accord
de rciprocit est confus en ce que la convention ratifier ne contient pas
de disposition traitant de la rciprocit. Il a en consquence exig sous
peine dopposition formelle des prcisions concernant cette disposition de
larticle 15, paragraphe 4.
3.
Larticle 20, paragraphe 1er du projet de loi portant approbation de la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de
lemploi des armes chimiques et sur leur destruction, faite Paris, le 13 janvier
1993 (doc. parl. n 6490), dispose que les inspecteurs du Secrtariat technique
de lOrganisation sont agrs, dans les dlais prvus par la Convention, par
lAutorit nationale. Le Conseil dEtat, dans son avis du 12 novembre 2013
(doc. parl. n 64901), a observ que la Convention ainsi que son annexe
(deuxime partie et dixime partie) sont muettes sur un tel agrment. Il sy est
oppos formellement.
F) DROIT DE LUNION EUROPEENNE

1) Les liberts la base du march intrieur de lUnion europenne
a)
La libre circulation des personnes
Dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 66123) au sujet du projet de loi relatif
1) au titre dartiste 2) aux mesures sociales au bnfice des artistes professionnels
indpendants et des intermittents du spectacle 3) la promotion de la cration artistique, le Conseil dEtat sest oppos formellement larticle 1er, paragraphe 3, qui
dispose que peuvent seuls tre bnficiaires des mesures sociales vises par le projet
prcit les personnes qui, soit rsident au Luxembourg au moment de la demande
dadmission au bnfice des mesures sociales, soit y ont rsid pendant au moins
deux ans, de manire continue ou non, au cours des cinq dernires annes qui
prcdent la demande. Le Conseil dEtat a relev dans son avis quil ressortait des
arrts C-206/10 du 5 mai 2011 Commission/Allemagne, C-94/07 du 17 juillet 2008
Raccanelli, C-213/05 du 28 septembre 2006 Geven, C-299/01 du 20 juin 2002
Commission/Luxembourg, C-249/83 du 27 mars 1985 Hoeckx, C-261/83 du 12 juillet 1984 Castelli v. ONTPS, C-53/81 du 23 mars 1982 Levin v. Staatssecretaris van
Justitie, que lartiste tait un travailleur (salari ou non salari, indpendant ou non)
et que les mesures sociales proposes par le projet de loi constituaient un avantage
social au sens de la lgislation europenne. Il en a conclu que les citoyens de lUnion
europenne, en particulier les artistes frontaliers, devaient tre traits de la mme
manire que les nationaux, entranant que la clause de rsidence envisage pour
entrer dans le bnfice des mesures sociales ntait pas valable, voire contraire au
droit de lUnion europenne.
b)
La libre prestation des services

La directive Services
Le projet de rglement grand-ducal relatif a) aux installations de combustion alimentes en combustible solide ou liquide dune puissance nominale utile suprieure
7 kW et infrieure 20 MW b) aux installations de combustion alimentes en
combustible gazeux dune puissance nominale utile suprieure 3 MW et infrieure
20 MW prvoit de limiter la validit de lagrment de la formation continue des
contrleurs de chauffage une dure de cinq ans. Dans son avis du 22 octobre 2013,
le Conseil dEtat sest demand si cette disposition est conforme larticle 11, paragraphe 1er de la directive 2006/123/CE du Parlement europen et du Conseil du
12 dcembre 2006 relative aux services dans le march intrieur, dite directive
Services, qui interdit loctroi dautorisations ouvrant accs des activits de
services, ayant une dure limite, moins que cette dure limite dautorisation ne
soit justifie par une raison imprieuse dintrt gnral. Il a demand que les auteurs
99
du projet de rglement grand-ducal fournissent des justifications rpondant aux

exigences prcites de larticle 11, paragraphe 1er de ladite directive Services.
c)
La libert dtablissement
Larticle 5 du projet de loi portant cration de la profession de psychothrapeute et
modifiant 1) le Code de la scurit sociale; 2) la loi du 8 juin 1999 relative au Collge
mdical; 3) la loi du 19 juin 2009 ayant pour objet la transposition de la directive
2005/36/CE pour ce qui est a) du rgime gnral de reconnaissance des titres de
formation et des qualifications professionnelles, b) de la prestation temporaire de
service (doc. parl. n 6578) prvoit de laisser lapprciation du ministre la facult
dobliger le psychothrapeute se limiter un seul cabinet ou lieu dtablissement,
afin de garantir la continuit des soins aux patients.
Dans son avis du 25 mars 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl. n 65783), le
Conseil dEtat a relev demble, en se rfrant larticle 49 TFUE31 32 et la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne, et notamment larrt du
12 juillet 1984, Ordre des avocats au barreau de Paris v. Onno Klopp (affaire 107/83),
que linterdiction des restrictions la libert dtablissement stend galement la
restriction, pour un ressortissant dun Etat membre, de crer un centre dactivit sur
le territoire dun autre Etat membre. Dans larrt prcit, qui concernait lexercice de
la profession davocat, la Cour de Justice de lUnion europenne avait prcis cet
gard quil faut toutefois reconnatre lEtat membre daccueil le droit, dans lintrt
de la bonne administration de la justice, dexiger des avocats inscrits un barreau de
son territoire quils exercent leurs activits de manire maintenir un contact suffisant avec leurs clients et les autorits judiciaires, mais sans que de telles exigences ne
sauraient avoir pour effet dempcher les ressortissants des autres Etats membres
dexercer effectivement le droit dtablissement qui leur est garanti par le trait. Le
Conseil dEtat a ainsi fait valoir, sur base de ces considrations, que sil est vrai que
certaines exigences peuvent tre poses pour garantir lobjectif poursuivi qui est en
lespce lassurance de la continuit des soins en psychothrapie, qui relve du
domaine de la protection de la sant publique, toujours est-il que ces exigences
31
32
100
Article 49 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne: Dans le cadre des dispositions
ci-aprs, les restrictions la libert dtablissement des ressortissants dun Etat membre dans le territoire dun autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction stend galement aux restrictions la
cration dagences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants dun Etat membre tablis sur le
territoire dun Etat membre.
La libert dtablissement comporte laccs aux activits non salaries et leur exercice, ainsi que la
constitution et la gestion dentreprises, et notamment de socits au sens de larticle 54, deuxime
alina, dans les conditions dfinies par la lgislation du pays dtablissement pour ses propres ressortissants, sous rserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.
A noter que la directive 2006/123/CE du 12 dcembre 2006 relative aux services dans le march intrieur (directive Services) nest pas applicable en matire de prestations de soins.
doivent reposer sur des critres transparents et objectifs, permettant de cerner le

pouvoir discrtionnaire du ministre imposant de telles exigences un psychothrapeute, ressortissant dun autre Etat membre et vrifiables par les juridictions.
Le Conseil dEtat sest oppos formellement au maintien de la disposition dans sa
teneur actuelle, pour non-conformit aux exigences du droit de lUnion europenne.
3) Mise en uvre du droit de lUnion europenne
a)
Transposition incomplte dune directive
Dans son avis du 20 mai 2014, le Conseil dEtat a mis trois oppositions formelles
pour transposition incomplte des articles 5, paragraphe 2, 17, paragraphe 5, et 20,
paragraphes 2 et 3 de la dcision-cadre 2008/947/JAI du Conseil du 27 novembre
2008 concernant lapplication du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements et aux dcisions de probation aux fins de la surveillance des mesures de probation et des peines de substitution.
b)
Transposition des directives par voie de rglement grand-ducal

en matire de circulation routire
Le projet de rglement grand-ducal modifiant le rglement grand-ducal modifi du
3 fvrier 1998 portant excution de Directives de lUnion europenne relatives la
rception des vhicules moteur et de leurs remorques ainsi que des tracteurs agricoles et forestiers roues a pour objet la transposition de la directive 2013/60/UE33.
La possibilit de la transposition par voie dun rglement grand-ducal est prvue par
larticle 2, paragraphe 4 de la loi modifie du 14 fvrier 1955 concernant la rglementation de la circulation sur toutes les voies publiques qui dispose que En vue de
leur immatriculation au Luxembourg, les vhicules routiers doivent rpondre aux
exigences des directives communautaires en matire de rception automobile concernant le freinage, le bruit, les missions, les poids et dimensions, les ceintures de
scurit et leurs ancrages, lclairage, la puissance et la consommation du moteur
ainsi que tout autre systme, composant ou entit technique susceptible dentraver la
ralisation des objectifs de scurit, de protection de lenvironnement ou les changes
lintrieur de lUnion europenne. Ces directives sont reprises dans le droit national par des rglements grand-ducaux. En vue dintgrer la directive transposer
33
Directive 2013/60/UE de la Commission du 27 novembre 2013 modifiant, aux fins de leur adaptation
au progrs technique, la directive 97/24/CE du Parlement europen et du Conseil relative certains
lments ou caractristiques des vhicules moteur deux ou trois roues, et de la directive 2002/24/
CE du Parlement europen et du Conseil relative la rception des vhicules moteur deux ou trois
roues et la directive 2009/67/CE du Parlement europen et du Conseil relative linstallation des
dispositifs dclairage et de signalisation lumineuse sur les vhicules moteur deux ou trois roues.
101
dans le droit interne, lacte rglementaire fait toutefois abstraction de la reprise du

contenu de la directive, mais renvoie cet effet la publication dudit acte lgislatif
au Journal officiel de lUnion europenne, contrairement ce qui est prvu par larticle 2, paraphe 4 prcit. Le Conseil dEtat dans son avis du 29 avril 2014 a rappel
cet gard que la loi du 6 juillet 2004 qui a modifi la loi du 14 fvrier 1955 prcite
aux fins dy prvoir la possibilit dune transposition de directives europennes par
voie de rglement grand-ducal et qui sest substitue en cette matire la loi modifie du 9 aot 1971 concernant lexcution et la sanction des dcisions et des directives ainsi que la sanction des rglements des Communauts europennes en matire
conomique, technique, agricole, forestire, sociale et en matire de transports a,
contrairement la loi de 1971, omis de prvoir la possibilit dassurer, dans le cadre
de la transposition, la publication du contenu des directives du genre vis par rfrence la publication de celles-ci au Journal officiel de lUnion europenne, en vue
de faire lconomie de la reproduction du contenu de ces directives en droit national.
Le Conseil dEtat sest ainsi prononc en faveur dune modification de larticle 2,
paragraphe 4 prcit aux fins dy introduire la possibilit de la publication des directives concernes par voie de rfrence leur publication au Journal officiel de
lUnion europenne.
c)
Les rglements de lUnion europenne
102
1.

destins la consommation humaine () (doc. parl. n 6672) prvoit son
article 15 daccorder un dlai dun an partir de lentre en vigueur de la loi
en projet pour la mise en conformit des tablissements, usines et installations
existantes avec les dispositions y prvues. Dans son avis du 20 mai 2014 (doc.
parl. n 66721), le Conseil dEtat a fait valoir que le rglement (CE)
n 1069/2009 prcit est dapplication directe et que les obligations auxquelles
les tablissements, usines et installations vises doivent rpondre sont, par
consquent, applicables depuis 2009. Le Conseil dEtat sest ds lors formellement oppos lintroduction de dispositions transitoires pour la mise en
conformit avec les dispositions de la loi en projet.
2.
Le projet de loi dterminant le rgime des sanctions applicables en cas de

violation des dispositions du rglement (UE) n 181/2011 du Parlement europen et du Conseil du 16 fvrier 2011 concernant les droits des passagers dans
le transport par autobus et autocar; () (doc. parl. n 6695) entend dterminer
au niveau national les sanctions en cas de violation des dispositions du rglement europen prcit et apporter certaines modifications au Code de la
consommation et la loi modifie du 29 juin 2004 sur les transports publics.
Larticle 2 nonce en son alina 1er les articles du rglement europen dont le
non-respect des obligations quils contiennent est sanctionn et prvoit que la

premire infraction ces obligations par un transporteur ou un transporteur
excutant peut encourir un avertissement au lieu dune amende administrative. Dans son avis du 24 juin 2014 (doc. parl. n 66952), le Conseil dEtat a
fait valoir cet gard que le rglement europen vis contient des obligations
non seulement charge du transporteur et du transporteur excutant,
mais encore du vendeur de billets, de lagent de voyages, du voyagiste
ou des entits gestionnaires de station. Il sest ainsi demand si les manquements aux obligations du rglement europen, imputables aux intervenants
autres que le transporteur et le transporteur excutant, sont sanctionns ou
non. Il a rappel que larticle 31 du rglement europen prcit tablit, de
manire gnrale, un rgime des sanctions applicables en cas de violation de
ses dispositions, quel quen soit lauteur. Le Conseil dEtat sest en consquence rserv la possibilit de refuser la dispense du second vote constitutionnel, dfaut pour les auteurs de donner des explications supplmentaires
au sujet de lexcution correcte dudit rglement europen.
3.
Le projet de rglement grand-ducal relatif des services rguliers en vertu

du rglement (UE) n 118/2011 du Parlement europen et du Conseil du
16 fvrier 2011 concernant les droits des passagers dans le transport par autobus et autocar () vise dans son article 2 les services rguliers de transports
des passagers par bus ou autocar dont la distance est infrieure 250 kilomtres. Dans son avis du 24 juin 2014, le Conseil dEtat a constat que lesdites
dispositions constituent une redite par rapport aux dispositions de larticle 2,
paragraphe 2 du rglement (UE) n 181/2011 prcit. Il a rappel cet gard
que la reproduction, mme partielle, dune disposition dun rglement europen dans un acte normatif peut tre considre comme tant contraire la
rgle de leffet direct des rglements europens, alors quelle risque de
dissimuler au justiciable la nature juridique de la norme en cause et son applicabilit directe dans lordonnancement juridique national. Le Conseil dEtat
sest prononc en faveur de la suppression de ces dispositions en faisant valoir
que leur maintien risque dtre sanctionn au titre de larticle 95 de la
Constitution.
103
G) PRINCIPES GENERAUX DU DROIT

1) Principe du non bis in idem
des fonctionnaires de lEtat () (doc. parl. n 6457) propose en son article 17 linsertion dun nouvel article 15bis dans le statut des fonctionnaires dont lobjet est
dorganiser une surveillance sur le passage temporaire ou dfinitif de fonctionnaires
vers des entreprises prives. Lintervention dun comit aux fins dmettre un avis
sur la compatibilit dune nouvelle activit avec les fonctions que lagent a exerces
au cours des trois annes prcdant la cessation de ses fonctions est ainsi propose.
En cas de risque datteinte aux principes de neutralit ou de lintgrit de ladministration, le paragraphe 2, alina 1er de ce nouvel article 15bis propose que ce comit
puisse mettre une rserve concernant ltablissement de relations professionnelles
entre lentreprise en question et ladministration laquelle appartenait le fonctionnaire. Au cas o cette rserve ne serait pas respecte, il est propos que le ministre
du ressort peut prononcer une amende dordre de 250 250.000 euros lencontre
de lancien fonctionnaire et de lentreprise concerns ou lun deux. Le Conseil
dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573), a donn considrer
que, compte tenu de son montant, lamende pcuniaire est considrer comme une
sanction pnale au sens des articles 6 et 7 de la Convention de sauvegarde des droits
de lhomme et des liberts fondamentales. Il a ensuite observ que le texte propos
risque de poser problme lgard du principe du non bis in idem en ce qui
concerne les diffrentes dispositions de la loi pnale rprimant la corruption et le
trafic dinfluence. Le Conseil dEtat sest ds lors formellement oppos cette disposition, au regard de larticle 4 du protocole 7 de la Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales qui consacre le droit ne pas tre
jug ou puni deux fois.
2) Principe de non-rtroactivit des actes administratifs
Le projet de rglement grand-ducal modifiant le rglement grand-ducal modifi du
17 juillet 2000 concernant la matrise des dangers lis aux accidents majeurs
impliquant des substances dangereuses entend transposer en droit national la directive 2012/18/UE du Parlement europen et du Conseil europen du 4 juillet 2012
concernant la matrise des dangers lis aux accidents majeurs impliquant des substances dangereuses () par lajout des fiouls lourds la liste des substances dsignes figurant lannexe I du rglement grand-ducal prcit du 17 juillet 2000. La
directive 2012/18/UE prcite exige que les Etats membres de lUnion europenne
procdent la modification de la liste des substances dsignes au plus tard pour le
14 fvrier 2014 et fassent appliquer les nouvelles mesures qui en dcoulent partir
du 15 fvrier 2014. Le dlai de transposition tant dpass, les auteurs du rglement
grand-ducal en projet ont propos une entre en vigueur rtroactive de la modifica104
tion vise au 15 fvrier 2014. Dans son avis du 24 juin 2014, le Conseil dEtat a
considr que cette manire de faire, qui est contraire au principe de non-rtroactivit des actes administratifs, risque dencourir la sanction de larticle 95 de la Constitution. Il a prcis que, contrairement aux lois, les rglements et arrts ne peuvent
disposer que pour lavenir, et ce en vertu du principe de la non-rtroactivit des actes
administratifs. En vertu du principe quaucune autorit rglementaire ou administrative ne peut fixer lentre en vigueur dun acte caractre rglementaire ou individuel une date antrieure celle respectivement de sa publication ou de sa
notification, le Conseil dEtat a invit les auteurs du texte en projet omettre cette
disposition.
3) Principe de scurit juridique
a)
Terminologie ambigu ou incertaine

Emploi du terme notamment dans une numration

appele tre exhaustive
des fonctionnaires de lEtat () (doc. parl. n 6457) envisage en son article 1er,
point 2) de modifier larticle 1er, paragraphe 2, alina 1er de la loi prcite du
16 avril 1979 qui dtermine le champ dapplication du statut gnral des fonctionnaires aux magistrats, aux attachs de justice et au personnel de justice ayant la
qualit de fonctionnaire. Le Conseil dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 (doc.
parl. n 64573), sest formellement oppos lemploi du terme notamment prcdant lnumration des matires pour lesquelles ledit texte est applicable aux fonctionnaires prcits. Il a fait valoir que lemploi de ce mot dans ce contexte est
contraire au principe de la scurit juridique en ce quil confre lnumration un
caractre non limitatif, de nature engendrer une incertitude quant aux normes
applicables.34

Le recours la technique de lapplication analogique

des rgles de droit
des fonctionnaires de lEtat () (doc. parl. n 6457) envisage en son article 1er,
point 4) dtendre le cas chant certaines dispositions du statut gnral aux fonctionnaires stagiaires, en prcisant que cette extension se fait par application analo34
En ce mme sens: Les oppositions formelles que le Conseil dEtat a mises lendroit des articles 1er,
point 3), 16, 68 et 82 de ce mme projet de loi. Lopposition formelle que le Conseil dEtat a mise
dans son avis du 21 janvier 2014 lendroit de larticle 57 du projet de loi dterminant le rgime et les
indemnits des employs de lEtat (doc. parl. n 64659).
105
gique. Le Conseil dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573), a
fait valoir que mme si le recours la technique de lapplication analogique des
rgles de droit se trouve encore dans dautres dispositions du statut gnral qui ne
sont pas vises par la rforme, il ne saurait toutefois en lespce accepter la marge
dimprcision inhrente une dmarche par analogie ayant pour effet denlever aux
modalits applicables toute garantie de scurit juridique. Le Conseil dEtat sest par
consquent formellement oppos la disposition propose en suggrant par ailleurs
que la rforme du statut gnral des fonctionnaires soit mise profit pour en liminer, dune manire gnrale, le recours la technique de lapplication analogique des
rgles de droit.35

Emploi de lexpression en principe dans une norme de droit
Le Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64603) concernant
le projet de loi modifiant la loi modifie du 3 aot 1998 instituant des rgimes de
pension spciaux pour les fonctionnaires de lEtat et des communes ainsi que pour
les agents de la Socit nationale des Chemins de Fer luxembourgeois () sest
formellement oppos, pour des raisons de scurit juridique, lemploi des termes
en principe larticle 67 de la loi prcite du 3 aot 1998 tel quil est propos
dtre modifi par larticle 16 du projet de loi.

1.
Arbitraire rsultant des normes laissant ladministration

toute latitude pour dcider de lapplication ou non de dispositions
lgales ou la prise en compte ou non de circonstances particulires
Le Conseil dEtat a fait valoir dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl.
n 64613) lendroit de larticle 17 du projet de loi instituant un rgime de
pension spcial transitoire pour les fonctionnaires de lEtat et des Communes
ainsi que pour les agents des Chemins de Fer luxembourgeois (doc. parl.
n 64611) que lemploi des termes () tient compte, le cas chant, des dispositions des articles 11. II et 11. III., suivant le cas est source dinscurit juri-
35 En ce mme sens: Lopposition formelle que le Conseil dEtat a mise lendroit de

larticle 1er, point 6) de ce mme projet de loi et les oppositions formelles que le Conseil dEtat a
mises dans son avis du 21 janvier 2014 aux endroits des articles 15, 19, 21 et 22 du projet de loi
modifiant 1) la loi modifie du 3aot 1998 instituant des rgimes de pension spciaux pour les fonctionnaires de lEtat et des communes ainsi que pour les agents de la Socit nationale des Chemins de
Fer luxembourgeois () (doc. parl. n 64603) ; les oppositions formelles que le Conseil dEtat a mises
dans son avis du 21 janvier 2014 concernant le projet de loi instituant un rgime de pension spcial
transitoire pour les fonctionnaires de lEtat et des Communes ainsi que pour les agents des Chemins de
Fer luxembourgeois (doc parl. n 64613) lendroit des articles 11, 12, 35, 48, 57, et 89. Les o ppositions
formelles que le Conseil dtat a mises dans son avis du 21 janvier 2014 lendroit des articles 20,
59, 69, et 72 du projet de loi dterminant le rgime et les indemnits des employs de lEtat (doc. parl.
n 64653).
106
dique. Il a exig sous peine dopposition formelle que la disposition en question

soit reformule en dlimitant de faon prcise le cadre de son application36.
2.
Le projet de loi fixant les conditions et modalits de laccs du fonctionnaire

un groupe de traitement suprieur au sien et de lemploy de lEtat un
groupe dindemnit suprieur au sien (doc. parl. n 64621) envisage en son
article 8, point 4, linstitution auprs du ministre dune commission de contrle
dont la mission consiste : () 4. apprcier le candidat quant la qualit de
son travail, quant son assiduit, quant sa valeur personnelle et quant sa
capacit dassumer des responsabilits suprieures. La commission de contrle
peut, le cas chant, tenir compte des entretiens individuels prvus dans le
cadre de la gestion par objectifs respectivement de lapprciation des comptences professionnelles et personnelles du candidat. Dans son avis du
21 janvier 2014 (doc. parl. n 64622), le Conseil dEtat a soulign demble
que la notion de valeur personnelle na aucun contenu juridique et ne permet
pas dlaborer des critres dapprciation. Concernant le bout de phrase aux
termes duquel la commission de contrle peut, le cas chant, tenir compte
des entretiens individuels, quil ne saurait en aucun cas accepter que la
commission de contrle ait le choix de tenir compte, ou pas, des entretiens en
ce quil serait absolument inadmissible que pour les uns lentretien soit pris en
compte et pour dautres non, cette solution ouvrant en effet largement la porte
larbitraire. Le Conseil dEtat sest formellement oppos la disposition de
larticle 8, point 4, dont il a demand quil soit fait abstraction.

Les dfinitions autorfrentielles
Le Conseil dEtat, dans son avis du 21 janvier 2014 concernant le projet de loi modifiant 1) la loi modifie du 16 avril 1979 fixant le statut gnral des fonctionnaires de
lEtat () (doc. parl. n 64573), sest formellement oppos la modification envisage larticle 40 du statut gnral des fonctionnaires impliquant que la dmission
rsulte de la dmission en raison de lincohrence, contraire au principe de la
scurit juridique, qui en dcoule.

Disposition abrogeant et modifiant de manire gnrale

toutes les dispositions contraires contenues dans dautres lois
Dans son avis du 21 janvier 2014 concernant le projet de loi fixant le rgime des
traitements et les conditions et modalits davancement des fonctionnaires de lEtat
(doc. parl. n 64593), le Conseil dEtat sest formellement oppos la disposition de
36
En mme sens, lopposition formelle que le Conseil dEtat a formule dans ce mme avis lendroit
de larticle 65.
107
larticle 53 prvoyant labrogation de dispositions lgales non autrement dtermines en exigeant que les dispositions appeles tre abroges soient indiques avec
prcision.

Formulation vague des cas dexception un principe
Larticle 3, alina 2 du projet de loi portant cration de la profession de psychothrapeute dispose qu lexception du psychothrapeute dument autoris exercer sa
profession et sans prjudice des dispositions de la loi modifie du 29 avril 1983
(concernant lexercice de la profession de mdecin, de mdecin-dentiste et de mdecin-vtrinaire) nul ne peut exercer, mme accessoirement ou occasionnellement, la
psychothrapie, ni utiliser le titre de psychothrapeute, ni (). Le Conseil dEtat,
dans son avis du 25 mars 2014 relatif au projet de loi prcit (doc. parl. n 65783),
sest formellement oppos au maintien de lalina 2 de larticle 3, et plus particulirement, pour des considrations de scurit juridique, au maintien des termes sans
prjudice des dispositions de la loi modifie du 29 avril 1983 prcite. Il sest
rapport au commentaire affrant cet article prcisant que () cette disposition
ne soppose pas ce que la psychothrapie soit pratique par un mdecin-spcialiste
en psychiatrie ou en psychiatrie infantile dment autoris cette fin sur base de la loi
modifie du 29 avril 1983 concernant lexercice des professions de mdecin, de
mdecin-dentiste et de mdecin-vtrinaire pour faire valoir que si jamais ces ventuelles exceptions taient vises par les termes prcits sans prjudice des dispositions de la loi modifie du 29 avril 1983 prcite, il faudrait clairement noncer les
articles concerns afin de dresser linventaire dtaill des exceptions vises. Le
Conseil dEtat se verrait ds lors dans limpossibilit daccorder la dispense du
second vote constitutionnel pour inscurit juridique, moins pour le texte dtre
prcis dans le sens par lui prconis.
b)
Incohrences internes
108
1.
Au point 1 de larticle 22 du projet de loi portant cration de la profession

de psychothrapeute et modifiant 1) le Code de la scurit sociale; 2) la loi du
8 juin 1999 relative au Collge mdical; 3) la loi du 19 juin 2009 ayant pour
objet la transposition de la directive 2005/36/CE pour ce qui est a) du rgime
gnral de reconnaissance des titres de formation et des qualifications professionnelles, b) de la prestation temporaire de service (doc. parl. n 6578), il est
prvu de complter lalina 1er de larticle 17 du Code de la scurit sociale,
dfinissant les prestations de soins de sant prises en charge par lassurance
maladie, par un nouveau point 14), libell comme suit: les psychothrapies
visant le traitement dune maladie mentale.
n 65783), le Conseil dEtat a not que, selon la dfinition du terme psycho-
thrapie, propose larticle 1er du projet de loi, la psychothrapie se dfinit comme un traitement psychologique pour un trouble mental ou somatique. Le Conseil dEtat sest demand si la diffrence des termes employs
aux articles 1er et 22 du projet de loi est volontaire, et plus prcisment si elle
peut tre explique par la volont des auteurs de limiter la prise en charge par
lassurance maladie des actes du psychothrapeute. Dans laffirmative, il a
soulign que la diffrence entre maladie mentale et trouble mental ou
somatique doit tre clairement dfinie afin dviter tout problme en matire
de prise en charge des diffrents actes poss par le psychothrapeute et ainsi
viter une avalanche de contentieux. Dans la ngative, le Conseil dEtat a
exig lutilisation des mmes termes aux deux endroits viss ainsi qu tous
les endroits en dcoulant. Dans lattente de prcisions, le Conseil dEtat a
rserv sa position quant la dispense du second vote constitutionnel en raison
de la terminologie ambigu utilise, qui est source dinscurit juridique.
2.

(doc. parl. n 6670) dfinit au point 6 de larticle 2 la notion de travailleur.
n 66704), le Conseil dEtat a constat que cette notion est utilise dans un
sens diffrent dans dautres dispositions du texte, et notamment lendroit de
larticle 4, paragraphe 2 du projet de loi. Le Conseil dEtat a en consquence
demand que la dfinition de larticle 2, paragraphe 6 soit carte sous peine
dopposition formelle en ce quil doit tre accord une notion un sens identique tout au long du texte en faisant usage.
3.
Dans son avis du 12 novembre 2013 sur le projet de loi portant approbation de
la Convention sur linterdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de lemploi des armes chimiques et sur leur destruction, faite Paris,
le 13 janvier 1993 (doc. parl. n 64901), le Conseil dEtat a relev une incohrence certaine entre les articles 17, 18 et 19 de la loi en projet qui rglent les
pouvoirs dinspection et denqute pnale. En effet, si en vertu des articles 17
et 18, les inspections de lautorit nationale peuvent avoir lieu dans les locaux
professionnels et dans tous autres locaux, tels que par exemple le domicile des
chefs dentreprises et des dirigeants, les perquisitions qui sont rgles larticle 19, paragraphe 2 ne peuvent viser que les bureaux professionnels, lexclusion des autres locaux. Concernant larticle 19 qui organise lenqute
pnale en cas de prsomption dinfraction, le Conseil dEtat sest interrog sur
le sens du maintien de lautorit nationale dans le cadre de la procdure pnale
et sur la reprise des rgles procdurales pnales dans le projet de loi. Il a
prcis que cette procdure est organise par le Code dinstruction criminelle
(CIC) avec lintervention du Parquet et des juridictions dinstruction et de
109
jugement y dsignes. Le Conseil dEtat a conclu que les trois articles en

question ne constituent un cadre ni complet ni cohrent pour permettre lautorit nationale dexercer ses pouvoirs dinspection. Soucieux de garantir la
scurit juridique et le respect intgral de la convention, le Conseil dEtat sy
est oppos formellement.
c)
Incohrences par rapport dautres textes ou principes de droit
110
1.
Le premier des amendements gouvernementaux concernant le projet de loi

portant modification 1) de la loi modifie du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de lordre administratif; 2) de la loi modifie du 21 juin
1999 portant rglement de procdure devant les juridictions administratives
qui ont t transmis au Conseil dEtat le 26 septembre 2013 (doc. parl.
n 65633) tend ajouter un article 17 la loi du 7 juin 2012 sur les attachs de
justice. La loi prcite du 7 juin 2012 tablit lobligation dun stage pour les
attachs de justice, quils soient engags auprs des juridictions de lordre
judiciaire ou auprs des juridictions de lordre administratif. Larticle 17
nouveau permet en consquence la nomination des magistrats engags aux
conditions de la loi prcite du 7 juin 2012 indiffremment dans lun ou lautre
des deux ordres de juridiction. A cet effet, larticle 17, paragraphe 2 nouveau
prvoit ltablissement par le Grand-Duc de la liste de rang commun des
magistrats engags selon les nouvelles conditions sur avis des membres de la
Cour suprieure de justice et de la Cour administrative runis en assemble
gnrale conjointe. Le Conseil dEtat dans son avis du 4 fvrier 2014 (doc.
parl. n 65634) a soulign que le mode dtablissement de la liste de rang
commun propos par les auteurs des amendements nest pas conforme aux
modes dtablissement des listes de rang actuellement appliqus pour les
magistrats de lordre judiciaire et les magistrats de lordre administratif o
lintervention du Grand-Duc est exclue. Il a ds lors demand aux auteurs de
sen tenir ces modes dtablissement des listes de rang et dcarter lintervention du Grand-Duc.
2.
Le projet de rglement grand-ducal fixant les modalits dapplication de la loi

relative lidentification des personnes physiques a pour objet de mettre en
uvre la loi du 19 juin 2013 relative lidentification des personnes physiques
(doc. parl. n 6330). Il entend notamment fixer la structure du numro didentification, rgler lagencement du registre national ainsi que les modalits daccs
et de transmission des donnes. Suite ladoption de la loi prcite du 19 juin
2013, des amendements gouvernementaux au projet de rglement grand-ducal
ont t communiqus au Conseil dEtat le 20 juillet 2013. Larticle 10 du projet
de rglement grand-ducal prvoit que quatre rglements grand-ducaux cesseront de sappliquer aux personnes physiques. Le Conseil dEtat, dans son avis
du 12 novembre 2013 concernant le projet de rglement grand-ducal et les
amendements gouvernementaux prcits, a rappel quau regard du principe de

scurit juridique, la manire de procder choisie par les auteurs du projet est
proscrire absolument, dautant plus que lintitul de trois des quatre rglements
grand-ducaux concerns fait encore explicitement rfrence aux personnes
physiques. Le Conseil dEtat a ds lors demand que les rglements grandducaux en question soient modifis, pour y inscrire clairement et indubitablement la limitation de leur champ dapplication aux seules personnes morales.
3.

gnral des fonctionnaires de lEtat () (doc. parl. n 6457) envisage en son
article 17 linsertion dun nouvel article 15bis dans le statut des fonctionnaires dont lobjet est lorganisation dune surveillance sur le passage temporaire ou dfinitif de fonctionnaires vers des entreprises prives. Lintervention
dun comit aux fins dmettre un avis sur la compatibilit dune nouvelle
activit avec les fonctions que lagent a exerces au cours des trois annes
prcdant la cessation de ses fonctions est notamment prvue. Il est propos
de confier ce rle au comit de prvention de la corruption qui a t cr,
avec une toute autre finalit, par la loi du 1er aot 2007 portant 1. approbation
de la Convention des Nations Unies contre la corruption adopte par lassemble gnrale des Nations Unies New York le 31 octobre 2003 () (doc.
parl. n 56971). Dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573), le
Conseil dEtat a relev que les missions qui appartiennent dj au comit de
prvention de la corruption, en vertu de larticle 2 de la loi prcite du 1er aot
2007, comprennent notamment la formation dune table ronde multidisciplinaire dchanges sur le phnomne de la corruption, la contribution llaboration, la coordination et lvaluation des politiques nationales de prvention de la corruption, au suivi des conventions internationales conclues par le
Luxembourg en matire de lutte contre la corruption et la diffusion adquate
des connaissances concernant la prvention de la corruption, avant de conclure
ensuite lincompatibilit de ces missions avec celle que le projet de loi
entend en sus confier audit comit. Le Conseil dEtat sest en effet demand
comment le comit saurait, en toute indpendance, contribuer llaboration
et la coordination, et, surtout, assurer lvaluation des politiques nationales
de prvention de la corruption, sil participe lui-mme la mise en uvre
journalire de ces mmes politiques? Le comit intervenant la fois dans
llaboration et dans la coordination, dans la mise en uvre concrte ainsi que
dans lvaluation des politiques nationales de prvention de la corruption, le
Conseil dEtat a estim que lextension de ces missions par celle prvue par le
projet de loi aurait pour effet que limpartialit du comit ne serait plus garantie. En raison de lincohrence entre la disposition sous examen avec celles de
la loi prcite du 1er aot 2007 fixant les missions du comit de prvention de
la corruption, le Conseil dEtat sest pour des raisons de scurit juridique
formellement oppos la disposition sous examen.
111
4.
Dans son avis du 24 septembre 2013 sur le projet de loi 1) portant approbation
du protocole modifiant laccord du 9 fvrier 1994 relatif la perception dun
droit dusage pour lutilisation de certaines routes pour des vhicules utilitaires lourds (); 2) modifiant la loi modifie du 24 fvrier 1995 portant
approbation et application de lAccord relatif la perception dun droit
dusage pour lutilisation de certaines routes pour des vhicules utilitaires
lourds, fait Bruxelles, le 9 fvrier 1994; () (doc. parl. n 65791), le Conseil
dEtat a observ, concernant larticle 2 du projet de loi prcit, dont le point 6
vise remplacer lamende de 25 500 euros prvue larticle 7, alina 1er de
la loi modifie du 14 fvrier 1995 concernant la rglementation de la circulation sur toutes les voies publiques par une amende de 250 5000 euros, quaux
termes de larticle 26 du Code pnal lamende en matire de police est de
25 euros au moins et de 250 euros au plus, et quen vertu de larticle 16 du
mme code le montant minimal de lamende correctionnelle est de 251 euros.
Il a ds lors exig quil soit tenu compte de la gradation des sanctions pnales
tablie par le Code pnal en fixant lamende correctionnelle nouvellement
prvoir dans la loi modifie du 24 fvrier 1995 portant approbation et appli
cation de lAccord relatif la perception dun droit dusage pour lutilisation
de certaines routes pour des vhicules utilitaires lourds, fait Bruxelles, le
9 fvrier 1994, au moins 251 (et non 250) euros. Le Conseil dEtat a par
ailleurs demand quil soit fait abstraction de lintgralit de lalina 2 de
larticle 7 de la loi prcite du 24 fvrier 1995 qui qualifie lamende prvue
damende de police et prvoit en outre lapplication du maximum de cette
amende en cas de rcidive.
d)
Texte lacunaire
1.
112
Le projet de loi portant modification 1) de la loi modifie du 7 novembre 1996

portant organisation des juridictions de lordre administratif 2) de la loi modifie du 21 juin 1999 portant rglement de procdure devant les juridictions
administratives vise en son article 2, point 14) complter larticle 35 de la loi
prcite du 21 juin 1999, qui permet dores et dj au tribunal administratif
dordonner leffet suspensif du recours pendant le dlai et linstance dappel,
par un nouvel alina 3 lui donnant encore comptence pour ordonner toutes
les mesures ncessaires afin de sauvegarder pendant le dlai et linstance
dappel les intrts des parties ou personnes qui ont un intrt la solution de
laffaire. Afin de ne pas crer des complications procdurales inextricables,
il est prvu que pareille dcision ne serait pas appelable. Le Conseil dEtat
dans son avis du 6 mai 2014 (doc. parl. n 6563B2) a relev le libell flou de
cet alina. Il a ainsi fait valoir que la formulation extrmement vague et
vaste des pouvoirs dvolus au tribunal, tant par rapport aux comptences
(toutes les mesures ncessaires) que par rapport aux personnes vises (les
parties et les personnes qui ont un intrt) risque de gnrer plus de problmes
quelle nen rsout. Il sest ainsi demand si la dcision du tribunal doit intervenir dans le jugement sur le fond ou si elle peut tre sollicite, le cas chant,
mme pendant le dlai dappel, voire linstance dappel. Il a par ailleurs eu du
mal concevoir une dcision, mme provisoire, visant sauvegarder les intrts de tiers qui ne sont pas parties au litige. Il sest galement interrog sur le
biais par lequel le tribunal serait saisi de lapprciation de tels intrts. Le
Conseil dEtat a enfin fait valoir que, les intrts des parties tant gnralement opposs, les mesures ordonnes constitueront ncessairement une
atteinte aux intrts dune autre partie. Il sest ds lors formellement oppos
la disposition propose pour inscurit juridique et non-respect du principe du
contradictoire.
2.

gnral des fonctionnaires de lEtat () (doc. parl. n 6457) envisage en son
article 39 linsertion dun article 32bis dans le statut des fonctionnaires qui a
pour objet de charger le mdiateur des diffrends lis aux relations entre
fonctionnaires au lieu de travail ou la situation de travail du fonctionnaire,
lexception des dcisions prises en matire disciplinaire et des diffrends relatifs au calcul et au paiement des traitements et de leurs accessoires. Le
Conseil dEtat dans son avis du 21 janvier 2014 (doc. parl. n 64573) sest
formellement oppos larticle 32bis, paragraphe 4 aux termes duquel la
saisine du mdiateur suspend le cours de la prescription durant la mdiation.
Il a donn considrer quen labsence de plus amples prcisions, il faut
supposer que la disposition vise la prescription de laction disciplinaire prvue
larticle 74 du statut gnral. Il sest toutefois interrog si larticle 32bis,
paragraphe 4 est appel trouver application en matire de prescription
dautres actions en justice, notamment celles devant les juridictions administratives ou civiles. Le Conseil dEtat sest formellement oppos la disposition de larticle 32bis, paragraphe 4, quil est propose dinsrer dans le statut
gnral des fonctionnaires en ce que lintelligibilit dfaillante qui empreigne
cette disposition est contraire aux exigences de scurit juridique.
3.
Dans son avis du 21 janvier 2014 concernant le projet de loi instituant un

rgime de pension spcial transitoire pour les fonctionnaires de lEtat et des
Communes ainsi que pour les agents des Chemins de Fer luxembourgeois
(doc. parl. n 64613), le Conseil dEtat sest formellement oppos pour des
raisons dinscurit juridique larticle 63. Cet article est en effet lacunaire
dans le sens quil ny est pas clairement prcis quels fonctionnaires il est
appel sappliquer.
4.
Le Conseil dEtat sest formellement oppos dans son avis du 21 janvier 2014
concernant le projet de loi dterminant le rgime et les indemnits des
employs de lEtat (doc. parl. n 64653) la disposition de larticle 21 qui
113
prvoit la possibilit dune drogation lapplication de son paragraphe 4 par

une disposition contraire. Le Conseil dEtat a en effet considr que pareille
disposition ne rpond pas aux exigences de scurit juridique et a insist sur
lnumration prcise des articles et des paragraphes prvoyant des dispositions contraires cartant lapplication de larticle 21, paragraphe 4 prcit.
e)
Les clauses de temporisation ou sunset clauses
Dans son avis du 8 octobre 2013 relatif au projet de loi portant modification de
larticle L. 122-10 du Code du travail et prolongation de certaines adaptations
temporaires du Code du travail (doc. parl. n 65942A), le Conseil dEtat a ritr ses
rticences face aux clauses de temporisation, dites sunset clause.
Dans ce contexte, le Conseil dEtat sest rfr son avis du 3 juillet 201237 (doc.
parl. n 64422), o il avait formul sa position comme suit: Dans la mesure o une
amlioration court terme de la situation de lemploi nest malheureusement pas en
vue, le Conseil dEtat invite les auteurs reconsidrer leur approche lavenir et
modifier les dispositions du Code du travail, quitte revenir aux dispositions antrieurement en vigueur par la mise en place des conditions plus restrictives en cas de
reprise de lconomie permettant lembauche des chmeurs gs, bnficiaires des
mesures actuellement drogatoires au Code du travail.
Lamendement parlementaire du 14 octobre 2013 ne tient pas compte de lobservation formule par le Conseil dEtat.
4) Principe de la sparation des pouvoirs
Dans son avis du 4 fvrier 2014 concernant le projet de rglement grand-ducal relatif
la composition, lorganisation et au fonctionnement du Comit de suivi de la lutte
contre la traite des tres humains, le Conseil dEtat a soulign que les comptences
dun comit interministriel ne sauraient jamais, au regard du principe de la sparation des pouvoirs, comprendre lexamen de dossiers relevant des autorits judiciaires. Il a repris cette observation dans le cadre de son avis du mme jour concernant
les amendements parlementaires au projet de loi renforant le droit des victimes de
37
114
Projet de loi portant modification: 1. du Code du travail; 2. des articles 1 et 2 du 3 aot 2010 1) portant
introduction de diverses mesures temporaires visant promouvoir lemploi et adapter les modalits
dindemnisation de chmage et compltant ou drogeant certaines dispositions du Code du travail; 2)
modifiant les articles L. 513-3, L. 521-7 et L. 523-1 du Code du travail; 3) modifiant la loi modifie du
17 fvrier 2009 portant: 1. modification de larticle L. 511-12 du Code du travail; 2. drogation, pour
lanne 2009, aux dispositions des articles L. 511-5, L. 511-7 et L. 511-12 du Code du travail; 3. des
articles 2 et 3 de la loi modifie du 17 fvrier 2009 portant 1. modification de larticle L. 511-12 du
Code du travail; 2. drogation pour lanne 2009, aux dispositions des articles L. 511-5, L. 511-7 et
L. 511-12 du Code du travail.
la traite des tres humains (..) (doc. parl. n 65624) envisageant de permettre la
commission nationale de la protection des droits de lhomme de senqurir auprs du
comit susmentionn des dtails des dossiers clturs.
H) LEGISTIQUE FORMELLE
Amendements sans lien direct avec le projet dpos
Larticle 36 du projet de loi ayant pour objet dautoriser le Gouvernement effectuer, au cours des mois de janvier avril 2014, les dpenses figurant aux tableaux
annexs la prsente loi sous examen () (doc. parl. n 6630), introduit par les
amendements gouvernementaux du 6 dcembre 2013 (doc. parl. n 66301), entend
mettre en uvre le rglement (UE) n 528/2012 du Parlement europen et du Conseil
du 22 mai 2012 concernant la mise disposition sur le march et lutilisation des
produits biocides et notamment son article 80, paragraphe 3. Ce rglement est applicable depuis le 1er septembre 2013. Le Conseil dEtat, dans son avis du 10 dcembre
2013 (doc. parl. n 66302), a dun point de vue lgistique marqu ses rticences
voir insr dans une loi caractre budgtaire un cavalier lgislatif qui aurait d
faire lobjet dune loi part. Il a demble marqu son accord voir cet article scind
du reste de la loi en projet. Quant au fond, il sest interrog sur la compatibilit de la
disposition propose avec le rglement europen mettre en uvre en rservant sa
position quant la dispense du second vote constitutionnel cet gard.
115
PARTIE III
Etudes diverses
Colloque des Conseils dEtat du Benelux
du 10 octobre 2013 A Luxembourg
La transposition et la mise en uvre des actes normatifs
de lUnion europenne en droit national
(Rapport du Conseil dEtat du Grand-Duch de Luxembourg,
prsent par Monsieur Paul SCHMIT, Conseiller dEtat)
La premire partie du rapport du Conseil dEtat luxembourgeois rappelle de faon
sommaire la toile de fond des dispositions du Trait sur le Fonctionnement de lUnion
europenne (TFUE) qui dterminent la nature et les effets juridiques des actes lgislatifs europens ainsi que des actes dlgus et des actes dexcution affrents et qui
rglent par ailleurs la faon dadopter ces actes.
Les deuxime et troisime parties comportent les rponses luxembourgeoises aux
deux groupes de questions poses par la prsidence du colloque.
*
1.
La toile de fond du droit europen applicable
La section 1. Les actes juridiques de lUnion du Titre I. Dispositions institutionnelles, chapitre 2. Actes juridiques de lUnion, procdures dadoption et autres
dispositions de la Sixime Partie Dispositions institutionnelles et financires du
TFUE (version consolide rsultant du Trait de Lisbonne du 13 septembre 2007),
porte sur les articles 288 292.
1.1. Larticle 288 numre et dfinit les actes juridiques de lUnion europenne qui
sont les rglements, les directives, les dcisions, les recommandations et les
avis.
116
Les rglements et les dcisions sont obligatoires dans tous leurs lments. Le
rglement a une porte gnrale et est directement applicable dans tous les
Etats membres. La dcision lie les destinataires viss.
Les directives lient les Etats membres destinataires quant au rsultat en laissant ceux-ci la libert de dterminer les formes et moyens pour atteindre ce
rsultat.
Les recommandations et avis nont pas deffet obligatoire.
Partie III Etudes diverses
Larticle 289 considre comme actes lgislatifs les actes juridiques adopts
par la procdure lgislative, cest--dire la procdure dfinie larticle 294
TFUE. La procdure lgislative rgle ladoption des actes lgislatifs qui interviennent sur proposition de la Commission et sous forme de dcisions concordantes du Parlement europen et du Conseil. Aux termes de larticle 289, les
rglements, les directives et les dcisions constituent les actes lgislatifs de
lUnion europenne.
1.2. Les articles 290 et 291 prvoient deux autres types dactes juridiques dont la
finalit consiste modifier ou complter, voire mettre en uvre les actes
lgislatifs dont question larticle 289.

La comptence pour prendre ces actes est confie la Commission

europenne.
La nature juridique de cette comptence diffre selon que larticle 290 ou

larticle 291 sapplique.
1.2.1. Larticle 290 accorde la possibilit au lgislateur europen de dlguer la

Commission la comptence de complter et de modifier lacte lgislatif sur
certains lments non essentiels en dlimitant les objectifs, le contenu, la
porte et la dure de cette dlgation de comptence. Les actes en question
sont appels actes dlgus, prcision qui doit figurer dans leur intitul.

Les lments essentiels demeurent rservs au seul acte lgislatif.
Le Parlement europen et le Conseil contrlent lexercice par la Commission

de la mise en uvre de la comptence lgislative, qui lui est dlgue en fixant
dans lacte lgislatif les conditions de lexercice de cette comptence. Ces
conditions peuvent consister dans la possibilit du Parlement europen et du
Conseil de rvoquer la dlgation ou dans lobligation pour la Commission
dobtenir le consentement pralable de ceux-ci en vue de lentre en vigueur
de lacte dlgu.
La comptence pour prendre des actes dlgus sexerce dans les limites de
larticle 290. Il sagit la fois dune limite gnrale, la porte tant limite aux
lments non essentiels de lacte lgislatif, et dune limite particulire, fixe
de cas en cas par lacte lgislatif de base.
Mme si larticle 290, paragraphe 1er, alina 1er TFUE prcise explicitement
que les actes dlgus sont des actes non lgislatifs, la porte de ces actes
destins modifier ou complter certains lments (non essentiels) de lacte
lgislatif de base ne fait-elle pas apparatre les actes dlgus comme relevant
de laction lgislative de lUnion europenne? En effet, ils ne se limitent pas
excuter lacte de base en en prcisant ou en en dtaillant les rgles, mais ils
changent son contenu et sa porte dans les limites que lacte lgislatif de base
a fixes cet effet. Ne faut-il pas dans ces conditions et nonobstant lalina 1er
117
du paragraphe 1er de larticle 290 TFUE considrer la comptence affrente

de la Commission comme intervention dans le pouvoir lgislatif de lUnion
europenne?
1.2.2. La Commission dtient aux termes de larticle 291 la comptence dexcuter
les actes juridiquement contraignants de lUnion (= les actes lgislatifs dont
question aux articles 288 et 289?). Elle peut exercer cette comptence la
double condition que son exercice est ncessaire pour assurer ces actes
juridiquement contraignants des conditions dexcution uniformes, et que
ces actes prvoient expressment de confrer la Commission la comptence
dassurer lexcution uniforme dun acte juridiquement contraignant de
lUnion europenne.

Lexercice de cette comptence nest pas contrl par le lgislateur europen,

mais par les Etats membres. Larticle 291 retient que les rgles et principes
gnraux quant la faon de contrler la comptence dexcution de la
Commission sont dtermins par un rglement du Parlement europen et du
Conseil. Cette exigence du TFUE a t coule dans le rglement (UE)
N 182/2011 du Parlement europen et du Conseil du 16 fvrier 2011 tablissant les rgles et principes gnraux relatifs aux modalits de contrle des
Etats membres de lexercice des comptences dexcution par la Commission
(JOUE L55/13 du 28 fvrier 2011).
La comptence pour prendre des mesures dexcution uniformes dactes

lgislatifs savre une comptence excutive, larticle 291 qualifiant explicitement de comptence dexcution les attributions confres la Commission.
2.

Quels sont, au Luxembourg, les instruments auxquels il est recouru

pour transposer les directives de lUnion europenne ou pour
prendre les dispositions complmentaires nationales exiges par
les rglements de lUnion?
Le Luxembourg connat-il une procdure particulire pour

adapter le droit national la modification dun acte lgislatif
de lUnion europenne par un acte dlgu de lUnion?
Les rgles de transposition dune directive europenne en droit interne et celles ncessaires pour prendre exceptionnellement les mesures ncessaires pour excuter un acte
normatif europen auquel les traits de lUnion reconnaissent une applicabilit directe
(rglement europen et dcision europenne) relvent de lordre juridique interne.
Dans lanalyse qui suit, il sera examin successivement comment les directives sont
transposes en droit national interne luxembourgeois et quels sont les comptences
et actes normatifs pour mettre en uvre les autres actes lgislatifs europens.
118
2.1. Eu gard aux exigences de la Constitution luxembourgeoise, lacte de transposition ou dexcution sera selon le cas une loi, un rglement grand-ducal ou,
plus rarement, un rglement ministriel ou encore un rglement pris par un
tablissement public ou par un organe professionnel dot de la personnalit
civile (pour autant que conformment aux articles 108bis ou 11(6) de la
Constitution la loi aura reconnu ces tablissements publics ou ces organes
professionnels un pouvoir rglementaire).

En vertu du principe de la plnitude dattribution du pouvoir lgislatif, cest

la loi quil revient de dterminer si la transposition de la directive prend la
forme dune loi ou dun acte rglementaire. Cest encore le lgislateur qui
dtermine sous quelle forme lgislative ou rglementaire se fera lexcution de lacte normatif europen directement applicable.
Le pouvoir a priori souverain du lgislateur est toutefois limit par la Constitution qui a rig diffrents domaines normatifs en matires rserves la loi
formelle, dans le sens que cest la loi et la loi seule qui peut poser les normes
applicables. Le pouvoir rglementaire na par contre pas ce caractre souverain, et il ne peut ds lors pas intervenir motu proprio, mais il est tributaire
dune base lgale prexistante.
Dans ces conditions, plusieurs cas de figure peuvent tre distingus en relation
avec la transposition de directives europennes.
1 Dans la mesure o lobjet de la directive concerne une matire que la
Constitution luxembourgeoise a rserve la loi formelle, la transposition intervient par la loi.

Il convient de prciser que, mme dans les matires rserves, la Constitution prvoit une ouverture pour lintervention du pouvoir rglementaire (dit pouvoir rglementaire dattribution) en ce que le pouvoir excutif peut prendre des rglements grand-ducaux, du moment que la finalit,
les conditions et les modalits pour ce faire sont spcifies dans la loi
(Constitution, art. 32(3)).
2 Si la directive transposer intervient dans une matire non rserve, la

transposition peut tre assure par le pouvoir rglementaire (dit pouvoir
rglementaire dexcution), condition quil existe dans lordre juridique interne une base lgale pour ce faire (Constitution, art. 36).

Mme si la Constitution permet galement au pouvoir excutif de

prendre, en dehors des matires rserves, les rglements ncessaires
pour lexcution des traits (dans les formes qui rglent les mesures
dexcution des lois et avec les effets qui sattachent ces mesures),
linterprtation donne cette disposition (Constitution, art. 37, alina 4)
ne permet pas de considrer que la directive constitue elle seule une
119
base lgale suffisante pour prendre le rglement grand-ducal appel en

assurer la transposition.
3 A une poque o le tissu lgal national dans les domaines dintervention
des directives europennes tait moins toff quaujourdhui, le pouvoir
rglementaire tait souvent priv de la possibilit dassurer, mme dans
les matires non rserves, la transposition des directives, faute de
base lgale approprie.

Aussi le lgislateur de lpoque avait-il adopt une loi dhabilitation (sur

base de larticle 32, alina 3 de la Constitution, devenu, suite la rvision
du 19 novembre 2004, le paragraphe 2 de cet article 32), intitule loi
(modifie) du 9 aot 1971 concernant lexcution et la sanction des dcisions et des directives ainsi que la sanction des rglements des Communauts europennes en matire conomique, technique, agricole, forestire, sociale et en matire de transports.
Pour autant quune base lgale spcifique fait dfaut pour assurer dans
lun des domaines viss la transposition dune directive, la loi prcite du
9 aot 1971 confre au pouvoir rglementaire la comptence pour y
pourvoir, lexclusion toutefois des matires qui relvent selon la Constitution de la loi formelle (matires rserves).
Plusieurs remarques savrent indiques ce sujet:

certains domaines entre-temps communautariss, comme celui de
lenvironnement, ne sont pas viss;
ladoption de lacte rglementaire de transposition requiert lavis
obligatoire du Conseil dEtat et lassentiment de la Confrence des
prsidents (commission parlementaire compose du prsident de la
Chambre et des prsidents des groupes politiques y reprsents) en
vue de leur adoption;
tant donn quentre-temps des bases lgales spcifiques ont t
cres dans la plupart des domaines viss par la loi de 1971, son
application pratique sest fortement rduite et sert notamment encore
pour transposer les directives dans le domaine des quipements
marins ainsi que pour sanctionner le non-respect des dispositions de
rglements grand-ducaux qui sont pris en excution directe de rglements europens.
120
4 Au cas o la loi organique dun tablissement public38 a confr cet

tablissement une comptence rglementaire couvrant le domaine dintervention dune directive europenne, la transposition de celle-ci est
concevable sous forme dun acte rglementaire pris par un tel tablissement public.
2.2. Certains actes lgislatifs europens, qui, de par leur nature, sont dapplication
directe, demandent nanmoins des mesures dexcution spcifiques. Il en a t
ainsi par exemple pour la mise en uvre du rglement (CE) N 1082/2006 du
Parlement europen et du Conseil du 5 juillet 2006 relatif un groupement
europen de coopration territoriale (GECT), dont les questions relatives la
constitution, la composition, la structure et au fonctionnement sont pour
partie dlgues aux lgislations nationales. Il en tait encore ainsi du rglement (CE) N 1907/2006 du 18 dcembre 2006 (rglement REACH), qui
oblige les Etats membres de lUnion europenne mettre en place un systme
de contrle et prvoir des sanctions applicables en cas de violation de ses
dispositions, ou du cadre lgal europen mis en place grce au Fonds dorientation conomique et social pour lagriculture (politique agricole commune),
ou encore du rglement (UE) N 211/2011 du Parlement europen et du
Conseil du 16 fvrier 2011 relatif linitiative citoyenne europenne.

Tout comme en matire de transposition des directives, la comptence et la

forme des actes de mise en uvre sont dtermines par lordre juridique
interne. Selon les diffrences voques ci-avant, la comptence en question
reviendra au pouvoir lgislatif ou au pouvoir excutif.
2.3. Un dernier aspect examiner lendroit de la premire question tient la

question de savoir si respectivement la transposition ou la mise en uvre
dactes dlgus (TFUE, article 290) ou dactes dexcution (TFUE,
article 291) font intervenir des procdures ou des actes normatifs diffrents
des procdures et actes ncessaires pour la transposition, voire la mise en
uvre des actes lgislatifs europens (TFUE, articles 288 et 289).

38
La rponse est ngative. Les mmes comptences et les mmes procdures

sappliquent en droit luxembourgeois sans prjudice du caractre dacte lgislatif, dacte dlgu ou dacte dexcution de lacte europen transposer ou
mettre en uvre et des spcificits de lapproche dcrite sous 3.2. du prsent
rapport.
Idem pour les lois rglementant certaines professions librales.
121
2.4. Face au phnomne de linfluence grandissante du droit europen dans certains

domaines qui ont t communautariss au rythme des tapes successives de
lintgration de lUnion, des pans de plus en plus importants de la lgislation
nationale sont directement conditionns par le droit de lUnion europenne.
Le lgislateur luxembourgeois, sinon le pouvoir excutif sen trouvent
confronts des dlais souvent trs courts pour assurer la transposition des
directives, voire la mise en uvre de rglements et de dcisions. La loi prcite de 1971 ne sest pas vraiment avre une rponse approprie et efficace
pour rencontrer ce problme (limitation du champ dapplication certains
domaines lgislatifs seulement, exclusion des matires rserves, ).

Eu gard par ailleurs au fait que le transfert des comptences normatives aux
instances europennes rsulte des traits qui ont t approuvs par une majorit parlementaire qualifie, et que les parlements nationaux prennent une part
effective llaboration des actes lgislatifs europens (cf. article 12 et Protocole n 1 du Trait de lUnion europenne), le Conseil dEtat a, dans le cadre
de son avis du 6 juin 2012 relatif la proposition de rvision portant modification et nouvel ordonnancement de la Constitution39, ritr ses propositions
antrieures en faveur dun allgement des procdures de transposition et de
mise en uvre des actes lgislatifs europens. Sa proposition vise une prise en
compte quilibre, dune part, du souci de rserver la Chambre des dputs
la comptence de pouvoir dlimiter la dlgation dattributions normatives au
pouvoir excutif et, dautre part, la volont de crer les pralables pour acclrer la transposition des directives et la mise en uvre des autres actes lgislatifs europens en vue de mieux honorer les dlais imposs cet effet par le
droit europen et dviter ainsi des inscurits juridiques dues des divergences matrielles entre le droit europen et le droit interne.
Le texte propos (qui est actuellement examin par la commission parlementaire des Institutions et de la Rvision constitutionnelle) est cens tre insr
dans larticle relatif aux comptences rglementaires du Chef de lEtat; ce
texte se lirait comme suit:
39
122
[Le Chef de lEtat] prend les rglements ncessaires pour lapplication

des actes juridiques de lUnion europenne.
Dans les matires rserves par la Constitution la loi, les limites et

conditions dans lesquelles ces rglements peuvent tre pris, ainsi que les
modalits selon lesquelles ils sont adopts sont dtermins par la loi.
Dans les conditions que la loi prvoit, ces rglements peuvent droger
aux dispositions lgales existantes ou remplacer celles-ci.
Doc. parl. n 60306.
3.

Dans quelle mesure est-il recouru dans le droit national du

Luxembourg aux techniques de transposition par rfrence et
transposition dynamique des directives relevant tant de la
catgorie des actes lgislatifs que de celle des actes dlgus ou
dexcution de lUnion? Quelle est la position du Conseil dEtat
grce ces techniques de transposition?
En vue de rpondre cette deuxime question, il a paru indiqu de traiter sparment

la question de la transposition par rfrence et celle de la transposition
dynamique.
3.1. La loi prcite du 9 aot 1971 prvoit son article 1er que les rglements pris
en son excution pourront disposer que [les directives transposer] ne seront
pas publies au Mmorial40, et que leur publication au Journal officiel de
lUnion europenne en tiendra lieu.

Abstraction faite du libell malencontreux de la loi de 1971 pour renvoyer la

transposition par rfrence, celle-ci pourrait trouver de faon gnrale application dans les lois spciales transposant elles-mmes des directives ou servant
de base lgale des rglements grand-ducaux de transposition de directives.
La technique de la transposition par rfrence consiste dclarer dans lacte

de transposition applicable dans lordre juridique interne une directive dans
son intgralit ou en partie par simple renvoi au Journal officiel de lUnion
europenne.
La transposition par rfrence a notamment son intrt en relation avec des

directives au contenu trs technique et trs dtaill qui nont pas pour le
Luxembourg dincidences directes sur le plan politique, conomique ou social,
mais qui doivent tre transposes pour des raisons juridiques formelles. Cette
technique a ds lors trouv des applications pratiques notamment en relation
avec les directives europennes sur la rception par type des vhicules routiers
ou sur les quipements marins.
La loi (voir notamment larticle 1er, alina 2 de la loi prcite du 9 aot 1971)
ou le rglement grand-ducal de transposition retient dans ce cas de figure dans
son dispositif une disposition selon laquelle les dispositions des directives
transposer ne sont pas reproduites dans lacte de transposition, mais que la
publication au Journal officiel de lUnion europenne en tient lieu. Cette
disposition est complte par un tableau numrant les directives publies par
rfrence et mentionnant leur numro, leur dnomination ainsi que les numro
et date de leur publication dans le JOUE.
40
Journal officiel du Grand-Duch de Luxembourg.
123
Aux termes des conditions exposes, la transposition par rfrence nest donc
admise que si la directive ne comporte pas doptions laisses au choix des
Etats membres sur la manire de la transposer, et que ses dispositions en relation avec les droits et obligations des administrs sont suffisamment dtailles
et claires au point de ne pas exiger de prcisions complmentaires dans lacte
de transposition.
3.2. Le second aspect analyser dans le contexte de la question sous objet a trait
la transposition dynamique.

A priori, la question se pose tant pour les actes dlgus de larticle 290 que
pour les actes dexcution de larticle 291.
3.2.1. Sans prtention dune vrification exhaustive, il apparat que les actes dexcution publis au Journal officiel de lUnion europenne ont en 2012 et 2013
t plus nombreux que les actes dlgus.

Les actes pris sur base de larticle 291 sont normalement des directives dexcution ou des dcisions dexcution, bien que sporadiquement la Commission
recoure aussi la forme du rglement pour assurer lexcution dun acte lgislatif41. Sur la priode prcite, les actes lgislatifs ayant comport un acte
dexcution taient tous des directives, une exception prs (excution dun
rglement)42.
Les actes dlgus pris en 2012 et 2013 ont tous eu pour objet de modifier ou
de complter des directives. Normalement, ces actes dlgus ont revtu la
forme dun rglement dlgu, mais il existe aussi de faon plus isole de cas
o lacte dlgu tait une directive ou une dcision43.
3.2.2. Le recours des actes dlgus de la Commission europenne pour modifier

ou complter les lments non essentiels dun acte lgislatif selon les errements de larticle 289 confronte le lgislateur national au choix de la forme
41
42
43
124
Cf. Rglement dexcution (UE) n 176/2012 de la Commission du 1er mars 2012 modifiant les
annexes B, C et D de la directive 90/429/CEE du Conseil en ce qui concerne les exigences de police
sanitaire relatives la brucellose et la maladie dAujeszky (JOUE L 61 du 2 mars 2012).
Cf. Dcision dexcution de la Commission du 18 avril 2013 relative aux rapports annuels tablir
concernant les inspections non discriminatoires ralises conformment au rglement (CE) n 1/2005
du Conseil relatif la protection des animaux pendant le transport et les oprations annexes et modifiant les directives 64/432/CEE et 93/119/CE et le rglement (CE) n 1255/97 (JOUE L 111 du 23 avril
2013).
Cf. Directive dlgue 2012/50/UE de la Commission du 10 octobre 2012 modifiant, aux fins de son
adaptation au progrs technique, lAnnexe III de la directive 2011/65/UE du Parlement europen et du
Conseil en ce qui concerne une exemption relative aux applications utilisant du plomb (JOUE L 348
du 18 dcembre 2012), dcision dlgue de la Commission du 3 fvrier 2012 modifiant la directive
2009/42/CE du Parlement europen et du Conseil relative au relev statistique de transports de
marchandises et de passagers par mer (JOUE L 101 du 11 avril 2012).
approprie pour tenir compte dans le droit interne de la modification apporte

lacte lgislatif europen de base.

La question se pose notamment en relation avec les directives qui, selon larticle 288 TFUE, requirent un acte de transposition en droit interne.
La transposition dynamique peut tre dfinie comme mthode retenue par la

norme de transposition interne dune directive de base qui inclut ab initio les
modifications venir (sous forme dactes dlgus ou dactes dexcution) de
celle-ci, et qui est explicitement prvue dans la norme de transposition.
Si la directive de base transpose en droit national est modifie ou complte

sur un ou plusieurs de ses lments non essentiels par un rglement dlgu
ou une dcision dlgue qui, par dfinition, sont directement applicables,
lacte de transposition de la directive de base se voit en principe de plein droit
modifi en raison de la primaut du droit europen sur le droit interne des
Etats membres, mme dans lhypothse o il serait matriellement maintenu
sous forme inchange. Or, la jurisprudence de la Cour de Justice de lUnion
europenne oblige les Etats membres adapter aussi sur le plan matriel leur
droit interne aux exigences du droit europen pour viter dans le chef des
administrs toute incertitude quant au droit applicable.44 Dun autre ct, il est
interdit aux autorits nationales de prendre des actes de droit interne qui
auraient pour consquence de dissimuler aux administrs la nature de droit
europen de la rgle juridique qui se dgage du rglement ou de la dcision
dlgus ainsi que les effets qui en dcoulent (dont notamment la date dentre en vigueur).45
3.2.3. Confront la nouvelle situation qui rsulte de la mise en uvre des dispositions de larticle 290 TFUE, le Conseil dEtat a t amen chercher une
solution la fois juridiquement satisfaisante et techniquement facile mettre
en uvre, et qui est cense jouer notamment dans lhypothse o lacte dlgu revt la forme dun rglement ou dune dcision de la Commission. Aussi
le raisonnement du Conseil dEtat a-t-il consist considrer quen prsence
dun acte dlgu, il ny aura pas dobligation de transposition nouvelle de
lacte dlgu, ds lors que lacte de transposition de la directive de base se
limite un renvoi aux dispositions dterminant les modalits pour prendre les
actes dlgus et dsignant les lments non essentiels pouvant tre modifis ou complts par acte dlgu. Selon le Conseil dEtat, lEtat luxembourgeois aura, en procdant de la faon, [pris] toutes les mesures de droit interne
ncessaires pour la mise en uvre des actes juridiquement contraignants de
lUnion. La scurit juridique des administrs sera galement garantie,
44
45
CJUE, 2 fvrier 1977, aff. 50-76, Amsterdam Bulb c/ Produktschap voor Siergewassen (dcision prj.).
CJUE, 15 octobre 1986, aff. 168/85, Commission europenne c/Rpublique italienne.
125
puisque lacte de transposition renvoie expressment aux lments non

essentiels de la directive, tels que modifis ou complts par acte dlgu.
Par ailleurs, la publication de lacte dlgu au Journal officiel de lUnion
europenne est considr dans ces conditions comme suffisante pour assurer
linformation des administrs, nonobstant la ncessit de la parution,
prconise par le Conseil dEtat, dun avis au Mmorial renvoyant cette
publication.

Lapproche dcrite a t reprise dans plusieurs avis rcents du Conseil dEtat.

La transposition de la directive 2010/73/UE du Parlement europen et du
Conseil du 24 novembre 2010 modifiant la directive 2003/71/CE concernant
le prospectus publier en cas doffre au public de valeurs mobilires ou en
vue de ladmission de valeurs mobilires la ngociation et la directive
2004/109/CE sur lharmonisation des obligations de transparence concernant
linformation sur les metteurs dont les valeurs mobilires sont admises la
ngociation sur un march rglement contient des seuils susceptibles dtre
modifis par la voie dactes dlgus. Les auteurs du projet de loi de transposition avaient propos dinsrer les seuils initiaux dans le texte de la loi tout en
prvoyant la possibilit de modifier ces seuils par le biais de rglements (nationaux) prendre par la Commission de surveillance du secteur financier
(CSSF), tablissement public dot dun pouvoir rglementaire en la matire.
Dans son avis du 12 juin 201246, le Conseil dEtat sy est oppos parce que le
propre du rglement est dexcuter la loi et non pas de la modifier, et il a
propos de remplacer la rfrence aux seuils initiaux prvus dans la directive
de base par une simple rfrence larticle correspondant de la directive, tout
en prcisant que les seuils prvus pourront tre modifis par des actes dlgus de la Commission europenne, les modifications ainsi intervenues tant
publies au Mmorial par un avis de la CSSF renvoyant la publication de
lacte dlgu au Journal officiel de lUnion europenne. Et il a propos en
plus de complter le texte de la loi en projet par une disposition voulant que
les seuils en question [se trouvent] modifis sans autre forme de procdure
avec effet au jour de la date dentre en vigueur des actes dlgus.
Dans le cadre de la transposition de la directive 2009/81/CE du Parlement

europen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative la coordination des procdures de passation de certains marchs de travaux, de fournitures et de services
par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de
la dfense et de la scurit et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/
CE qui avait entre-temps t modifie par le rglement (CE) n 1177/2009 de
la Commission du 30 novembre 2009 modifiant les directives 2004/17/CE,
2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui
46
126
Doc. parl. n 63192.
concerne les seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs,
la question sest pose de faon similaire. Le Conseil dEtat a estim, dans son
avis du 27 novembre 201247, que mme si les actes lgislatifs europens prcits ont produit leurs effets ds avant lentre en vigueur du Trait de Lisbonne,
qui a donn leur contenu actuel aux articles 288 291 TFUE, lapproche
prconise pour la transposition de la directive 2010/73/UE peut sappliquer
galement en vue de la transposition de la directive 2009/81/CE. Aussi le
Conseil dEtat a-t-il propos de prvoir dans la loi de transposition une disposition aux termes de laquelle les seuils de la valeur estime, en fonction de
laquelle les dispositions de la directive sont applicables, sont ceux indiqus
par larticle affrent de la directive elle-mme et par les actes de la Commission europenne pris en excution de larticle 68 de la directive.

Le Conseil dEtat a eu une nouvelle fois loccasion de se prononcer sur lapproche prcite dans son avis du 14 mai 2013 relatif au projet de loi modifiant
la loi du 15 dcembre 2010 relative la scurit des jouets48 qui a pour objet
de complter la loi de 2010 par une disposition permettant dassurer la transposition des directives prises pour modifier les annexes de la directive 2009/48/
CE du Parlement europen et du Conseil du 18 juin 2009 relative la scurit
des jouets.
Par rfrence ces avis, la prise de position du Conseil dEtat peut tre rsume comme suit:
47
48
les annexes de la directive 2009/48/CE, ainsi que tout lment non

essentiel dune directive susceptible dtre modifi ou complt par acte
dlgu de la Commission, peuvent faire lobjet dune transposition
dynamique;
cet effet, lacte de transposition doit comporter une disposition qui

renvoie aux dispositions affrentes de la directive telle que publie au
Journal officiel de lUnion europenne;
une rfrence la technique de modification de la directive de base par

des actes dlgus pris en conformit de larticle affrent de cette directive doit figurer dans lacte de transposition;
dans un souci de transparence, lacte de transposition doit prvoir lobligation de publier au Mmorial un avis, chaque fois que les lments non
essentiels de la directive sont modifis par acte dlgu et prciser la date
de lentre en vigueur de lacte dlgu sur le plan national;
Doc. parl. n 64391.

Doc. parl. n 64732.
127
les lments de la directive qui ne peuvent pas tre modifis par acte
dlgu doivent continuer tre repris dans lacte de transposition et tre
modifis en cas de besoin par la procdure de transposition ayant prvalu
en relation avec celle de la directive de base.
3.2.4. Si lacte dlgu revt la forme dune directive, la transposition de la directive

dlgue peut en principe intervenir par un acte de mme nature que celui
ayant assur la transposition de la directive de base. Or, il sagit l dune
procdure plus lourde que celle que permet une transposition dynamique.

Jusquici, la question de la transposition dynamique ne sest pas encore pose

dans lhypothse o lacte lgislatif europen de base est un rglement et o
lacte dlgu intervient sous forme de directive.
La solution dcrite est cense sappliquer galement dans cette hypothse.

Lacte de transposition de la premire des directives dlgues devra dans ces
conditions prvoir le renvoi gnral aux lments non essentiels du rglement de base que la directive transposer aura modifis ou complts. Lacte
de transposition aurait de la sorte pour double finalit dtre acte dexcution
du rglement europen de base et acte de transposition de la directive
dlgue.
En matire dactes dexcution des actes juridiquement contraignants de

lUnion europenne, le cas de figure le plus frquent est celui o une directive
de base est suivie dune ou de plusieurs directives dexcution.
Dans cette hypothse, tant la directive de base que la ou les directives dexcution font lobjet de la procdure de transposition classique qui, selon le
contexte constitutionnel, interviendra sous forme dune loi ou dun rglement
grand-ducal. Toutefois, rien ne sopposerait appliquer dans ce contexte la
technique de la transposition dynamique.
Les autres cas de figure, et notamment celui o la directive de base connat des
mesures dexcution confies un rglement dexcution49, nont jusquici
pas encore connu dapplication ayant demand lintervention du Conseil
dEtat. La technique de la transposition dynamique pourrait en pareille
circonstance trouver application, en particulier dans lhypothse o le rglement dexcution modifie la directive de base.
49
128
Cf. note de bas de page n 4, ci-avant.
Reponses du Luxembourg au questionnaire

sur la regulation economique sectorielle
dans les pays de lUnion europeenne
(24 mars 2014)
Contribution du Conseil dEtat
I.
Le champ et lobjet de la rgulation conomique sectorielle
1.
La rgulation conomique sectorielle porte en priorit sur les secteurs viss

par des actes de droit driv de lUnion europenne (transports, nergie, activits postales, communications lectroniques, mdias audiovisuels). Dautres
secteurs sont-ils soumis une telle rgulation dans votre pays?
Dans lhypothse o la rgulation conomique inclut la rgulation financire,

il y a lieu dinclure pour le Luxembourg le secteur financier et celui des
assurances:

Le secteur financier:
La Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) est lautorit

comptente pour la surveillance prudentielle des tablissements de crdit,
des professionnels du secteur financier (PSF) (entreprises dinvestissement, PSF spcialiss, PSF de support), des gestionnaires de fonds dinvestissement alternatifs, des organismes de placement collectif, des
fonds de pension, des socits dinvestissement en capital risque
(SICAR), des organismes de titrisation mettant en continu des valeurs
mobilires destination du public, des marchs rglements ainsi que de
leurs oprateurs, des systmes multilatraux de ngociation, des tablissements de paiement et des tablissements de monnaie lectronique. Elle
exerce galement la surveillance des marchs dinstruments financiers, y
compris des oprateurs.
Le secteur des assurances:
Le Commissariat aux assurances est lautorit comptente pour la

surveillance prudentielle des entreprises dassurances, de rassurances et
des intermdiaires dassurances (agents et courtiers).
2.
Lensemble des actes de droit driv de lUnion europenne en matire de

rgulation conomique sectorielle ont-ils t transposs en droit interne et/ou
sont-ils mis en uvre en pratique?
Le Luxembourg a transpos lensemble des directives de lUnion europenne

en la matire. Une simple mise en uvre en pratique de ces directives na pas
129
t envisage, alors quelle risquerait de contrevenir aux principes dgags

par la Cour de justice de lUnion europenne50.

Transport Secteur ferroviaire

Directive 2007/58/CE du Parlement europen et du Conseil, du
23 octobre 2007, modifiant la directive 91/440/CEE du Conseil relative
au dveloppement de chemins de fer communautaires et la directive
2001/14/CE concernant la rpartition des capacits dinfrastructure
ferroviaire et la tarification de linfrastructure ferroviaire.

Transpose par: Loi du 3 aot 2010 ayant pour objet A) la transposition

en droit national de la directive 2007/58/CE du Parlement europen et du
Conseil du 23 octobre 2007 modifiant la directive 91/440/CEE du Conseil
relative au dveloppement de chemins de fer communautaires et la directive 2001/14/CE concernant la rpartition des capacits dinfrastructure
ferroviaire et la tarification de linfrastructure ferroviaire; B) la cration
dun organisme de contrle du march ferroviaire; C) de modifier la loi
modifie du 11 juin 1999 relative laccs linfrastructure ferroviaire
et son utilisation; D) de modifier la loi modifie du 10 mai 1995 relative
la gestion de linfrastructure ferroviaire.
Transport Redevances aroportuaires

Directive 2009/12/CE du Parlement europen et du Conseil, du 11 mars

2009, sur les redevances aroportuaires.
Transpose par: Loi du 23 mai 2012 portant transposition de la directive

2009/12/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 mars 2009 sur
les redevances aroportuaires et portant modification: 1) de la loi modifie du 31 janvier 1948 relative la rglementation de la navigation
arienne; 2) de la loi modifie du 19 mai 1999 ayant pour objet a) de
rglementer laccs au march de lassistance en escale laroport de
Luxembourg, b) de crer un cadre rglementaire dans le domaine de la
sret de laviation civile, et c) dinstituer une Direction de lAviation
Civile.
Electricit
18 janvier 2006, concernant des mesures visant garantir la scurit
de lapprovisionnement en lectricit et les investissements dans les
infrastructures;
50
130
CJUE, arrt du 20 mars 1997, Commission c/ Allemagne, aff. C-96/95.
Directive 2003/54/CE du Parlement europen et du Conseil, du 26 juin

2003, concernant des rgles communes pour le march intrieur de
llectricit et abrogeant la directive 96/92/CE Dclarations concernant
les oprations de dclassement et de gestion des dchets.
Transposes par: Loi du 1er aot 2007 relative lorganisation du

march de llectricit.
Directive 2009/72/CE du Parlement europen et du Conseil, du 13 juillet

2009, concernant des rgles communes pour le march intrieur de
llectricit et abrogeant la directive 2003/54/CE.
Transpose par: Loi du 7 aot 2012 modifiant la loi modifie du 1er aot
2007 relative lorganisation du march de llectricit.
Gaz naturel:

Directive 2004/67/CE du Conseil, du 26 avril 2004, concernant des

mesures visant garantir la scurit de lapprovisionnement en gaz
naturel;
Directive 2003/55/CE du Parlement europen et du Conseil, du 26 juin

2003, concernant des rgles communes pour le march intrieur du gaz
naturel et abrogeant la directive 98/30/CE.
Transposes par: Loi du 1er aot 2007 relative lorganisation du

march du gaz naturel.
Directive 2009/73/CE du Parlement europen et du Conseil, du 13 juillet

2009, concernant des rgles communes pour le march intrieur du gaz
naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE.
Transpose par: Loi du 7 aot 2012 modifiant la loi modifie du 1er aot
2007 relative lorganisation du march du gaz naturel.
Services postaux

Directive 2008/6/CE du Parlement europen et du Conseil, du 20 fvrier

2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne lachvement
du march intrieur des services postaux de la Communaut.
Transpose par: Loi du 26 dcembre 2012 sur les services postaux.
Communications lectroniques:
25 novembre 2009, modifiant les directives 2002/21/CE relative un
cadre rglementaire commun pour les rseaux et services de communications lectroniques, 2002/19/CE relative laccs aux rseaux de
131
communications lectroniques et aux ressources associes, ainsi qu

leur interconnexion, et 2002/20/CE relative lautorisation des rseaux
et services de communications lectroniques;
Directive 2009/136/CE du Parlement Europen et du Conseil, du
25 novembre 2009, modifiant la directive 2002/22/CE concernant le
service universel et les droits des utilisateurs au regard des rseaux et
services de communications lectroniques, la directive 2002/58/CE
concernant le traitement des donnes caractre personnel et la protection de la vie prive dans le secteur des communications lectroniques et
le rglement (CE) n 2006/2004 relatif la coopration entre les autorits nationales charges de veiller lapplication de la lgislation en
matire de protection des consommateurs.

Transposes par: Loi du 27 fvrier 2011 sur les rseaux et les services de
communications lectroniques.
Mdias Frquences radiolectriques

25 novembre 2009, modifiant la directive 2002/22/CE concernant le
service universel et les droits des utilisateurs au regard des rseaux et
services de communications lectroniques, la directive 2002/58/CE
concernant le traitement des donnes caractre personnel et la protection de la vie prive dans le secteur des communications lectroniques et
le rglement (CE) n 2006/2004 relatif la coopration entre les autorits nationales charges de veiller lapplication de la lgislation en
matire de protection des consommateurs;
25 novembre 2009, modifiant les directives 2002/21/CE relative un
cadre rglementaire commun pour les rseaux et services de communications lectroniques, 2002/19/CE relative laccs aux rseaux de
communications lectroniques et aux ressources associes, ainsi qu
leur interconnexion, et 2002/20/CE relative lautorisation des rseaux
et services de communications lectroniques.
132
Transposes par: Loi du 27 fvrier 2011 modifiant la loi du 30 mai 2005

portant organisation de la gestion des ondes radiolectriques.

2002, relative un cadre rglementaire commun pour les rseaux et
services de communications lectroniques (directive cadre);

2002, relative lautorisation de rseaux et de services de communications lectroniques (directive autorisation).
Transposes par: Loi du 30 mai 2005 portant organisation de la gestion

des ondes radiolectriques.
Mdias lectroniques/audiovisuels
11 dcembre 2007, modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil visant
la coordination de certaines dispositions lgislatives, rglementaires et
administratives des Etats membres relatives lexercice dactivits de
radiodiffusion tlvisuelle.

Transpose par: Loi du 17 dcembre 2010 portant modification de la loi

modifie du 27 juillet 1991 sur les mdias lectroniques.
Directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant la

coordination de certaines dispositions lgislatives, rglementaires et
administratives des Etats membres relatives lexercice dactivits de
radiodiffusion tlvisuelle.
Transpose par: Loi du 27 juillet 1991 sur les mdias lectroniques.
3.
La rgulation conomique sectorielle a-t-elle uniquement pour objet douvrir

la concurrence des secteurs dans lesquels il existe un monopole dEtat?
Dans la ngative, quels sont ses autres objectifs (mise en place dun march
intrieur, dfinition dobligations de service universel, protection des consommateurs, etc.)?
La rgulation conomique sectorielle ne se limite pas seulement louverture

la concurrence des diffrents secteurs.
Les autres objectifs de la rgulation conomique sectorielle incluent:
la sensibilisation et la protection des consommateurs;
un service de mdiation: mode extrajudiciaire, transparent, rapide et

gratuit de rsolution de litiges (assur par lInstitut luxembourgeois de
rgulation (ILR) dans les domaines des communications lectroniques,
de llectricit et du gaz naturel).
A titre dexemple, dans le secteur des services postaux, en tant quautorit de

rgulation indpendante, lILR a pour mission:
a)
de veiller au respect des obligations du service postal universel imposes

au prestataire;
b) dassurer:
la surveillance du march des services postaux;
le maintien dun service postal universel de qualit;
133
la protection des usagers en matire de services postaux;

linformation, notamment lgard des organismes nationaux, internationaux et communautaires des oprateurs et utilisateurs de
services postaux.
134
En matire financire, dans la mise en uvre du droit de la consommation, la

Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) est comptente pour
recevoir les rclamations des clients des prteurs qui tombent sous sa surveillance. En cas de litige transfrontalier, la CSSF est habilite cooprer, aux fins
dun rglement lamiable des rclamations, avec les entits des autres Etats
membres habilites traiter des rclamations des consommateurs.
Dans le mme sens, le Commissariat aux assurances est lautorit comptente

pour assurer le respect des lois protgeant les intrts des consommateurs dans
le secteur des assurances et des rassurances ainsi que des intermdiaires
dassurances.
4.
La rgulation conomique sectorielle est-elle une rgulation ex ante, visant

dfinir a priori des obligations applicables aux entreprises des secteurs rguls, ou ex post, visant faire respecter les rgles en matire de concurrence en
cas dinfraction?
Il sagit dune rgulation la fois ex ante assure par les autorits de rgulation institues sous forme dtablissement public, et ex post assure par les
mmes autorits et surtout le Conseil de la concurrence qui est charg de
garantir le libre jeu de la concurrence et qui intervient donc aprs avoir constat
un abus de position dominante.
5.
La mise en uvre dune rgulation conomique sectorielle a-t-elle conduit

linstauration dune concurrence dans les secteurs en cause? Les nouveaux
entrants sont-ils parvenus intgrer les marchs rguls? Dans la ngative,
pour quelles raisons?
Dans certains secteurs, la rgulation conomique a conduit un environnement concurrentiel (ex.: secteur tlcom), alors que dans dautres, le jeu de la
concurrence ne sest pas encore vritablement tabli, ce qui est d principalement lexigut du pays.
6.
La mise en uvre dune rgulation conomique sectorielle a-t-elle conduit,

directement ou indirectement, la privatisation totale ou partielle dentreprises publiques?
Dans la grande majorit des cas, la mise en uvre de la rgulation conomique a conduit la constitution de socits de capitaux o lEtat dtient une
partie, souvent majoritaire, du capital. Il ne peut donc sagir que de privatisations partielles.

A titre dexemple, les parts de la Socit de lAroport de Luxembourg S.A.

(Lux-Airport) sont entirement dtenues par lEtat du Grand-Duch de Luxembourg, sauf une action symbolique qui appartient la Socit de Promotion et
de Dveloppement de lAroport de Luxembourg. Les modalits de mise en
uvre des missions sont rgles par voie de contrat entre lEtat et la socit.
Dans le secteur de lnergie, LEO (Luxembourg Energy Office) S.A. a t

constitue par la Ville de Luxembourg en rponse au mouvement de libralisation des marchs de llectricit et du gaz dans lUnion europenne. Ladministration communale de la Ville de Luxembourg stait ainsi dote dune
structure commerciale adapte pour rpondre aux exigences de la libralisation du march de lnergie. La Ville de Luxembourg tait actionnaire majoritaire dans cette socit.
7.
Quels secteurs de la vie conomique souhaiteriez-vous aborder plus particulirement sous langle de la rgulation?
Nant.
II. Lorganisation de la rgulation conomique sectorielle
1.
La rgulation conomique sectorielle est-elle mise en uvre par une ou

plusieurs autorits indpendantes du Gouvernement? Dans laffirmative,
quels motifs ont prsid ce choix et par quels moyens leur indpendance estelle garantie?
Le lgislateur luxembourgeois a cr plusieurs autorits indpendantes pour

mettre en uvre la rgulation conomique sectorielle. Ces autorits sont
constitues sous la forme juridique des tablissements publics qui sont des
personnes morales de droit public cres et dotes de la personnalit juridique
par la loi. Larticle 108bis de la Constitution luxembourgeoise dispose que
La loi peut crer des tablissements publics, dots de la personnalit civile,
dont elle dtermine lorganisation et lobjet. Dans la limite de leur spcialit
le pouvoir de prendre des rglements peut leur tre accord par la loi qui peut
en outre soumettre ces rglements lapprobation de lautorit de tutelle ou
mme en prvoir lannulation ou la suspension en cas dillgalit, sans prjudice des attributions des tribunaux judiciaires ou administratifs.
Ces tablissements publics sont rgis par le principe de spcialit et ils

jouissent de lautonomie de gestion, tout en restant soumis au pouvoir tutlaire de lautorit publique. La spcialit et lautonomie forment les deux
lments constitutifs caractrisant les tablissements publics.
135
Le principe de spcialit signifie que la personne morale dont la cration a t

justifie par la mission qui lui a t confie na pas de comptence gnrale
au-del de cette mission. Il nappartient pas aux tablissements publics dentreprendre des activits extrieures cette mission ou de participer de telles
activits.
Lautonomie de ltablissement public, qui va de pair avec la personnalit

juridique, est octroye en fonction de la spcialit. Les composantes de cette
autonomie sont diverses et sont, le cas chant, dictes par les modalits de la
tutelle qui psent sur ltablissement. Si le lgislateur dcide dintroduire un
mcanisme de tutelle, il doit cependant mnager un juste quilibre entre le
souci dassurer une relle autonomie ltablissement public et la proccupation de mettre lEtat en mesure dexercer effectivement son pouvoir de
contrle et de tutelle51.
Les motifs ayant conduit la cration de plusieurs autorits indpendantes

sont dordre politique.
2.
Ces autorits sont-elles indpendantes des secteurs conomiques rguls?

Dans laffirmative, par quels moyens cette indpendance est-elle garantie?
Lindpendance des autorits est garantie par les lois organiques respectives
et par le recours la forme juridique de ltablissement public, au sens de
larticle 108bis de la Constitution prcit.
A titre dexemple, la loi organique de lInstitut luxembourgeois de rgulation

(ILR) prvoit que cet institut exerce en toute indpendance les missions de
rgulation des secteurs conomiques, entreprises et oprateurs dans le cadre et
dans les limites des pouvoirs lui accords par les lois et rglements qui
rgissent ces secteurs52.
3.
Ces autorits disposent-elles dun pouvoir rglementaire? Dans laffirmative,

ce pouvoir rglementaire est-il gnral dans les secteurs en cause ou strictement limit certains aspects de la rgulation?
Aux termes de larticle 108bis de la Constitution, la loi peut accorder aux

tablissements publics le pouvoir de prendre des rglements dans la limite de
leur spcialit. La loi peut en outre soumettre ces rglements lapprobation de lautorit de tutelle ou mme en prvoir lannulation ou la suspension
51
52
136
Avis du Conseil dEtat du 20 fvrier 2001 sur le projet de loi portant cration dun tablissement public
nomm Centre Culturel de Rencontre Abbaye de Neumnster (doc. parl. n 47021, p. 5).
Article 2 de la loi modifie du 30 mai 2005 portant: 1) organisation de lInstitut Luxembourgeois de
Rgulation; 2) modification de la loi modifie du 22 juin 1963 fixant le rgime des traitements des
fonctionnaires de lEtat.
en cas dillgalit, sans prjudice des attributions des tribunaux judiciaires ou

administratifs.

Daprs la Cour constitutionnelle, le pouvoir normatif des tablissements

publics est tributaire du principe de spcialit dans leur domaine de comptence et reste rserv des mesures de dtail prcises, de nature technique et
porte pratique, destines permettre celles-ci lexercice, de faon autonome, dune mission de rgulation sectorielle facilitant la mise en uvre des
normes tablies par la loi et, le cas chant, le rglement grand-ducal53. Il
sagit donc dun pouvoir rglementaire limit et encadr.
4.
Ces autorits participent-elles, par exemple par des procdures davis,

llaboration de la lgislation applicable aux secteurs rguls?
Si la loi organique de lInstitut luxembourgeois de rgulation (ILR) ne prvoit

pas de procdure o lautorit peut intervenir, par le biais davis consultatifs,
dans les procdures lgislative et rglementaire, quelques lois sectorielles qui
tombent dans le champ de comptence de cet Institut prvoient de telles procdures. Ainsi, la loi modifie du 1er aot 2007 relative lorganisation du
march du gaz naturel prvoit que lautorit de rgulation, savoir lILR,
met, sur demande du ministre, des avis concernant toute question en relation avec le secteur du gaz naturel54.
Au sein de la Commission du secteur financier (CSSF), des comits consultatifs de la rglementation prudentielle sont institus qui peuvent tre saisis pour
avis lintention du Gouvernement sur tout projet de loi ou de rglement
grand-ducal concernant la rglementation dans le domaine de la surveillance
du secteur financier relevant de sa comptence55. La CSSF a galement le
pouvoir de participer aux ngociations, sur le plan europen et international,
relatifs aux problmes touchant le secteur financier et elle peut prsenter au
Gouvernement toutes suggestions susceptibles damliorer lenvironnement
lgislatif et rglementaire du secteur financier56.
Le Commissariat aux assurances peut mettre un avis sur toute question relative au dveloppement et la surveillance du secteur des assurances et des
rassurances dont il est saisi par le ministre ou par le directeur57.
53
54
55
56
57
Cour constitutionnelle, arrts du 19 mars 2013, nos 76/13 95/13 (Mm. A n 54 du 29 mars 2013,
p. 681).
Article 51, paragraphe 3 de la loi modifie du 1er aot 2007 relative lorganisation du march du gaz
naturel.
Article 15 de la loi modifie du 23 dcembre 1998 portant cration dune commission de surveillance
du secteur financier.
Article 3, d) et f) de la loi modifie du 23 dcembre 1998 portant cration dune commission de surveillance du secteur financier.
Article 6, e) de la loi modifie du 6 dcembre 1991 sur le secteur des assurances.
137
A noter galement que la loi du 23 octobre 2011 relative la concurrence

investit le Conseil de la concurrence de fonctions danalyse et de missions
consultatives. En effet, aux termes de cette loi, Le Conseil met un avis,
dinitiative ou la demande du ministre, sur toute question concernant la
concurrence. Le Conseil est obligatoirement consult sur tout projet de loi ou
de rglement 1) portant modification ou application de la prsente loi; 2) instituant un rgime nouveau ayant directement pour effet: a) de soumettre
lexercice dune profession ou laccs un march des restrictions quantitatives; b) dtablir des droits exclusifs dans certaines zones; c) dimposer des
pratiques uniformes en matire de prix ou de conditions de vente58.
5.
Ces autorits disposent-elles dun pouvoir de sanction lgard des entreprises des secteurs rguls? Dans laffirmative, quels types de sanction
peuvent-elles prononcer et selon quelles procdures? Ces procdures de sanction assurent-elles le respect des stipulations de larticle 61 de la CESDH?
Les autorits de rgulation disposent dun pouvoir de sanction lgard des

professionnels tombant sous leur champ de comptence respectif. Les sanctions (administratives) peuvent revtir diffrentes formes: avertissements et
blmes prononcs en matire disciplinaire, amendes, retraits dagrments ou
dautorisations, fermetures voire suppressions dtablissements ou dinstallations, interdictions dexercer une profession, etc.
Dans la mesure o ce pouvoir quasi-juridictionnel porte sur lapplication de

rglements dicts par lautorit de rgulation, et afin de respecter les exigences
de larticle 6, paragraphe 1er de la Convention europenne des droits de
lhomme, le Conseil dEtat du Grand-Duch de Luxembourg rappelle rgulirement dans ses avis que le lgislateur doit veiller tablir une sparation
nette entre les deux fonctions, rglementaire (pouvoirs de police) et juridictionnelle (pouvoir de prononcer des sanctions) au sein de lautorit dans le
chef des personnes appeles les exercer afin dcarter tout doute quant une
juste application du principe dimpartialit59.
Dans le mme sens, il rappelle rgulirement que les textes prvoyant des
sanctions administratives considres comme peines doivent prvoir la possibilit dun recours en rformation, afin de permettre au juge administratif
dexaminer lopportunit de la dcision attaque et, pour le cas o la sanction
mane dune autorit administrative qui ne remplit pas elle-mme les condi-
58
59
138
Article 29 de la loi du 23 octobre 2011 relative la concurrence.

Avis du Conseil dEtat du 16 mars 2004 sur le projet de loi relative lorganisation du march de
llectricit (doc. parl. n 56055, p. 20); Cour europenne des droits de lhomme, arrts Procola c/
Luxembourg du 28 septembre 1995, Mc Gonnell c/ Royaume-Uni du 8 fvrier 2000 et Savino et autres
c/ Italie du 28 avril 2009 ; Avis du Conseil dEtat du 16 mars 2004 sur le projet de loi relative la
concurrence (doc. parl. n 52295, p. 3).
tions dindpendance et dimpartialit dcoulant de larticle de la prdite

convention, dy substituer sa propre dcision60.61
6.
Chaque secteur conomique est-il rgul par une instance diffrente

(quil sagisse dun organe issu du Gouvernement ou dune autorit indpendante) ou certaines instances exercent-elles cette comptence dans plusieurs
secteurs?
LInstitut luxembourgeois de rgulation (ILR) est charg de la rgulation des

secteurs conomiques suivants:

rseaux et services de communications lectroniques (tlcommunications);
transport et distribution dnergie lectrique;
transport et distribution de gaz naturel;
transport;

services postaux.
En outre, il assure la gestion et la coordination du spectre des frquences

radiolectriques.
LAutorit luxembourgeoise indpendante de laudiovisuel (ALIA)62 est charge de la surveillance des mdias et du secteur audiovisuel.
La Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) est lautorit

comptente pour la surveillance prudentielle des tablissements de crdit, des
professionnels du secteur financier (entreprises dinvestissement, PSF spcialiss, PSF de support), des gestionnaires de fonds dinvestissement alternatifs,
des organismes de placement collectif, des fonds de pension, des SICAR, des
organismes de titrisation mettant en continu des valeurs mobilires destination du public, des marchs rglements ainsi que de leurs oprateurs, des
systmes multilatraux de ngociation, des tablissements de paiement et des
60
61
62
Cour europenne des droits de lhomme, arrt Silvesters Horeca Service c/ Belgique du 4 mars 2004;
Avis de la Cour administrative du 29 octobre 2009 sur le projet de loi portant approbation des conventions fiscales et prvoyant la procdure y applicable en matire dchange de renseignements sur
demande (doc. parl. n 60721, pp. 3 et suiv.).
Avis du Conseil dEtat du 22 novembre 1994 sur le projet de loi portant modification de la loi modifie
du 28 mars 1972 concernant: 1) lentre et le sjour des trangers 2) le contrle mdical des trangers
3) lemploi de la main-duvre trangre (doc. parl. n 4013, p. 18).
Cre par la loi du 27 aot 2013 modifiant la loi modifie du 27 juillet 1991 sur les mdias lectroniques en vue de la cration de ltablissement public Autorit luxembourgeoise indpendante de
laudiovisuel et modifiant 1) la loi modifie du 22 juin 1963 fixant le rgime des traitements des
fonctionnaires de lEtat et 2) la loi du 20 avril 2009 relative laccs aux reprsentations cinmatographiques publiques.
139
tablissements de monnaie lectronique. Elle exerce galement la surveillance

des marchs dinstruments financiers, y compris de leurs oprateurs.
140
Le Commissariat aux assurances est lautorit comptente pour la surveillance

prudentielle des entreprises dassurances, de rassurances et des intermdiaires dassurances (agents et courtiers).
A ct de ces autorits classiques de rgulation conomique, le Conseil de

la concurrence occupe une place part. En effet, le droit et la politique de
concurrence ont t rforms de faon substantielle par la loi du 23 octobre
2011 relative la concurrence. Entre en vigueur le 1er fvrier 2012, la
nouvelle loi attribue des pouvoirs nouveaux au Conseil de la concurrence et
rorganise le cadre institutionnel mis en place par lancienne loi du 17 mai
2004. Dornavant, le Conseil de la concurrence est lunique autorit de
concurrence au Grand-Duch. Il a repris les anciennes missions denqute et
dinstruction de lInspection de la concurrence qui a t supprime par la
nouvelle loi. Le Conseil de la concurrence reste comptent pour sanctionner
et faire cesser les ententes et les abus de position dominante en vertu des
articles 3 et 5 de la loi et en vertu des articles 101 et 102 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE).
7.
Comment les comptences des instances responsables de la rgulation conomique sectorielle sarticulent-elles, le cas chant, avec celles dune instance
transversale en charge du respect du droit de la concurrence?
Dans un souci de rapprocher davantage les autorits de rgulation conomique

et lautorit charge de faire respecter le droit de la concurrence, le gouvernement issu des lections parlementaires du 20 octobre 2013 entend rformer le
fonctionnement de ces autorits. Toutefois, les dtails de cette rforme ne sont
pas encore connus. Aux termes du programme gouvernemental, il est indiqu
que LInstitut luxembourgeois de rgulation (ILR) est un tablissement
public indpendant qui a pour mission dassurer et de superviser, dans lintrt
du consommateur, le bon fonctionnement des marchs sur base dune concurrence effective et durable, tout en garantissant un service universel de base. Le
Conseil de la concurrence pour sa part est une autorit administrative indpendante dont le rle est de garantir la libre concurrence et de veiller au bon fonctionnement des marchs ainsi quau respect des rgles de concurrence
nationales et europennes. Le Gouvernement considrera et tudiera un
rapprochement entre lILR et le Conseil de la concurrence afin de pouvoir
mettre profit les comptences de ces deux autorits indpendantes.
Le perimetre de la liberte de commerce

a travers les avis du Conseil dEtat et la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle
par Mike Poir, Attach du Conseil dEtat

Il ny a point de mot qui ait reu plus de diffrentes significations, et qui

ait frapp les esprits de tant de manires, que celui de libert. ()63.
I.
Propos introductifs et dlimitation du sujet
La libert de commerce signifie dans le cadre de la prsente analyse la libert du

commerce et de lindustrie et lexercice de la profession librale et du travail agricole tels quils ont t consacrs par le Constituant du Grand-Duch de Luxembourg et affirme dans le dcret dAllarde de 1791 toujours en vigueur en France.
Cette prennit est dautant plus remarquable que le principe a toujours subi des
atteintes, particulirement celles lies au dveloppement de linterventionnisme
conomique, et nourri des interrogations sur sa valeur (constitutionnelle, lgislative,
de principe gnral du droit) comme sur son contenu (libre accs aux activits professionnelles, libre exercice de lactivit professionnelle).
Si aujourdhui, la libert du commerce et de lindustrie bnficie du mouvement de
libralisation provoqu au plan supranational par louverture des marchs et par la
comptition qui en rsulte entre lgislations nationales vers plus de libert pour attirer les entreprises, la prsente analyse se limite, daprs son intitul, au primtre de
la libert travers les avis du Conseil dEtat du Luxembourg en passant par une
analyse sommaire de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle.
Par primtre, nous entendons le contour dun espace quelconque64, en loccurrence de la libert du commerce et de lindustrie, ou daprs un dictionnaire juridique, lespace dlimit lintrieur duquel sapplique une rglementation
particulire65. La libert se dfinit en droit comme la situation garantie par le
Droit dans laquelle chacun est matre de soi-mme et exerce comme il veut toutes ses
facults66 ou lexercice sans entrave garanti par le Droit de telle facult ou
activit67.
63 Montesquieu, De lEsprit des Lois, Livre XI Chapitre 2 Diverses significations donnes au mot de
libert, 1748.
64 Daprs la dfinition du Petit Larousse illustr; le Nouveau Petit Robert dfinit la notion par zone,
surface quelconque.
65 Grard Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Huitime dition revue et augmente, 2000, Presses universitaires de France.
66 Grard Cornu, op. cit., dfinition de la libert.
67 Grard Cornu, op. cit., dfinition de une libert.
141
Le terme commerce signifie dun point de vue conomique lensemble des activits qui consistent vendre des produits achets sans leur faire subir de transformation importante68. Le commerce se distingue ainsi de lindustrie, pourtant incluse
dans le cadre de la prsente analyse, et qui dsigne lensemble des activits conomiques consacres lextraction, la production et la transformation des
richesses69. Il faut encore y inclure lactivit agricole qui se dfinit comme
laction ayant pour objet la mise en valeur du sol en vue de la ralisation dune
production vgtale ou animale et justifiant lapplication des lois relatives
lagriculture70. Lagriculture regroupe lensemble des oprations de culture et
de mise en valeur du sol ayant pour but dobtenir les productions vgtales ou
animales utilises par lhomme71. Finalement, le commerce inclut galement lensemble des activits exerces par les professions dites librales72.
Mais le rle et la finalit strictement conomiques de cette libert justifient quelle
demeure limite et quelle soit concilie avec dautres liberts ou valeurs, notamment pour viter la domination, de plus en plus forte, de lordre conomique sur
toute autre exigence sociale.
II. Origine historique, fondement et valeur de la libert du commerce

et de lindustrie
A)
Origine historique
Lorigine de la libert du commerce et de lindustrie remonte la Rvolution franaise de 1789 dont lun des principaux mobiles rsidait dans le fait quen raison du
rgime corporatif sclrosant, la libre entreprise tait noye sous le poids des rglementations. Lconomie fodale de type corporatiste tait alors transforme en un
systme libral dconomie de march. Cest dans ce contexte conomique et social
que fut adopt le dcret dAllarde73 des 2-17 mars 1791 portant suppression de tous
les droits daides, de toutes les matrises et jurandes74 dont larticle 7 dispose qu
compter du 1er avril prochain, il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou
68
69
70
71
72
73
74
142
Grard Cornu, op. cit.

Professions dordre intellectuel, en raison de lindpendance quexige leur exercice. Au Luxembourg,
certaines professions librales sont soumises autorisation dtablissement, dautres au contraire en
sont expressment soustraites (avocats, mdecins, rviseurs dentreprises, etc.). Les professions librales tombant sous lempire de la loi dtablissement sont les suivantes: les architectes, les ingnieurs,
les experts-comptables, les conseils en proprit industrielle, les conseils conomiques et les gomtres.
Du nom du rapporteur la Constituante, Pierre dAllarde.
Pasinomie, 1790-1791, t. II, p. 230.
dexercer telle profession, art ou mtier quelle trouvera bon; mais elle sera tenue de
se pourvoir auparavant dune patente, den acquitter le prix daprs les taux ci-aprs
dtermins, et de se conformer aux rglements de police qui sont ou pourront tre
faits. Ce texte est considr comme le fondement juridique de la libert du commerce
et de lindustrie, portant suppression de tous les droits daides et de toutes les
matrises et jurandes. Le dcret constituait, en fait, une loi fiscale ayant eu pour objet
linstitution de la patente, avec en contrepartie labolition de toute une srie danciens impts et dautres charges fiscales que les corporations de mtiers faisaient
peser sur les activits conomiques. Il sinscrit dans la ligne du dmantlement des
corps intermdiaires de lAncien Rgime, conduisant la destruction de toutes les
communauts darts et mtiers pour des raisons conomiques et permet, comme
lavait fait pendant quelques mois ldit de Turgot75 en 1776, dexercer une profession sans appartenir une corporation ni un mtier76.77
La libert du commerce et de lindustrie est un des principaux fondements du libralisme conomique qui se dfinit comme la doctrine conomique (ou politique
gouvernementale) qui rige en systme labandon de lconomie la loi du march
et dont la traduction juridique est laffirmation en principe de la libert des conventions, lintervention de lEtat dans les relations conomiques tant rduite au minimum, sinon exclue78. La recherche de la libert en matire conomique tait en
effet une des proccupations majeures de personnalits politiques et conomistes du
XVIIIe sicle, en particulier des physiocrates79.
Historiquement, la libert du commerce et de lindustrie est ainsi comprise comme
la libert dexercer une activit professionnelle commerciale ou industrielle et donc
daccder ce type dactivits. Daprs la doctrine juridique majoritaire, son domaine
est tendu aux professions librales et de manire encore plus large toutes les autres
75
76
77
78
79
Du nom du physiocrate, homme dEtat et conomiste.

Cest le dcret des 14-17 juin 1791, connu sous le nom de loi Le Chapelier, qui a interdit toutes les
espces de corporations sous quelque prtexte et quelque forme que ce soit (Pasinomie, 1791, t. III,
p. 22).
Pour une tude plus approfondie du dcret dAllarde, voir Antonis Manitakis, La libert du commerce
et de lindustrie en droit belge et en droit franais, Bruylant, Bruxelles, 1979, p. 17.
Grard Cornu, op. cit..; cette cole de pense, dont la dnomination est associe au sicle des Lumires,
estime que les liberts conomiques (libre-change, libert dentreprendre, libre choix de consommation, de travail, etc.) sont ncessaires en matire conomique et que lintervention de lEtat doit y tre
aussi limite que possible (source: Wikipedia). Selon Cornu, le libralisme conomique soppose
linterventionnisme qui dsigne la doctrine conomique (ou politique tatique) prnant (ou ralisant) lirruption de lEtat dans les affaires relevant traditionnellement du secteur priv.
La physiocratie est une cole de pense conomique et politique, ne en France vers 1750, qui contribue de manire dcisive forger la conception moderne de lconomie et placer la rflexion et la
pratique de lconomique dans un cadre de rfrence plus autonome. Elle connat son apoge au cours
de la seconde moiti du XVIIIe sicle. Les membres les plus connus en sont Turgot et Du Pont de
Nemours.
143
activits professionnelles, de sorte que sont souvent voques ct de la libert du

commerce et de lindustrie la libert dentreprendre, cest--dire la libert de pouvoir
crer librement une activit conomique et dexercer une profession, et la libre
concurrence, autrement dit le fait que les acteurs conomiques doivent respecter une
thique qui ne fausse pas la concurrence. Cette libert implique galement quen
vertu du principe de neutralit conomique de lEtat, ce dernier ne vienne pas fausser
la concurrence en exerant lui-mme des activits commerciales et industrielles
dune manire qui romprait lgalit entre concurrents.
La libert du commerce et de lindustrie nest donc quune libert parmi dautres. En
effet, elle apparat comme la consquence logique dun rgime de concurrence qui
existe par essence entre les oprateurs conomiques. Cette libert, dans son acception
la plus traditionnelle, comporte deux sries dinterdictions: tout dabord, elle interdit
lEtat dorganiser le commerce, au sens large, par des mesures administratives; ensuite,
elle interdit aux particuliers dorganiser eux-mmes lconomie par des accords, de
concurrence dloyale notamment, ou des ententes monopolistiques qui suppriment
purement et simplement la facult dexercer un commerce. La libert du commerce et
de lindustrie joue donc aussi bien dans les rapports entre le pouvoir public et les
oprateurs conomiques, que dans les rapports entre ces derniers eux-mmes.
Le dcret dAllarde ne saurait tre correctement interprt en faisant abstraction du
contexte historique dans lequel il a t adopt, savoir celui de la conscration de
lEtat libral. Laffirmation de son article 7 prcit que chacun est autoris exercer
librement le commerce de son choix sous la seule condition de se conformer aux
rglements de police, signifie, dans le contexte conomique et social qui la vu natre,
que, dune part, le commerce et lindustrie sont dlivrs de leur ancienne organisation juridique, savoir le corporatisme, et, dautre part, ces activits conomiques
prives sont et doivent tre protges contre les interventions administratives qui ne
sont pas justifies par des motifs dordre public. La libert du commerce et de lindustrie dsigne donc avant tout la facult dentrer dans le march et de sengager
dans lindustrie sans intervention pralable dune autorit administrative.80
Dans le cadre de la prsente analyse, la libert du commerce et de lindustrie doit
ncessairement tre comprise dans sa signification large pour inclure les liberts
connexes prcites sans lesquelles les dveloppements seraient incomplets.
A partir de l, tudier le primtre de la libert du commerce travers les avis du
Conseil dEtat du Luxembourg en passant par la jurisprudence du juge constitutionnel ncessite de prciser les fondements juridiques et les valeurs respectives de cette
libert principalement en droit luxembourgeois, et accessoirement en droit belge et
franais. Le fondement juridique europen est galement brivement esquiss.
80
144
Voir Antonis Manitakis, op. cit., p. 25.
B)
Fondement et valeur
1. En droit luxembourgeois
a) Une garantie constitutionnelle
La libert du commerce et de lindustrie constitue au Luxembourg une garantie
constitutionnelle81. Larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution du 17 octobre 1868
telle que modifie dispose que La libert du commerce et de lindustrie, lexercice
de la profession librale et du travail agricole sont garantis, sauf les restrictions
tablir par la loi.82
Cette disposition a t inscrite dans la Constitution luxembourgeoise lors de sa rvision du 21 mai 194883 sur proposition du Conseil dEtat, pour viter toute controverse au sujet de larticle 11, paragraphe 484 concernant la protection du travail. Elle
y figure comme garantie constitutionnelle au sein du Chapitre II. Des liberts
publiques et des droits fondamentaux.
En effet, le Conseil dEtat observait dans son avis du 28 mars 1948 sur le projet de
loi portant rvision de la Constitution85 que la notion de travail est susceptible dinterprtations diverses, suivant quon la considre au sens gnral dune occupation
de lhomme, quelle quelle soit, ou au sens spcifique de loccupation salarie. Si la
Constitution doit lavenir garantir le droit au travail, il nest pas certain que la
garantie ainsi formule porte sur lune ou lautre notion.86 Selon le commentaire de
Pierre Majerus, en vertu du texte adopt par les constituants de 1948, la Constitution ne protge pas seulement le travail salari, mais dune faon gnrale toute
occupation de lhomme, le commerce, lindustrie, la profession librale et le travail
81
82
83
84
85
86
Selon Pierre Majerus, on les appelle parfois galement: droits publics, liberts naturelles, liberts
publiques ou liberts constitutionnelles, in Pierre Majerus, LEtat luxembourgeois, Manuel de droit
constitutionnel et de droit administratif, quatrime dition, complte et mise jour par Marcel
Majerus, Imprimerie Saint-Paul, Luxembourg, 1977.
Constitution du Luxembourg, article 11, paragraphe 6, alina 1er depuis la rvision constitutionnelle
du 29 mars 2007 portant 1. rvision des paragraphes (1), (3), (4), (5) et (6), alina 1er de larticle 11 de
la Constitution; 2. cration dun article 11bis nouveau de la Constitution (Mmorial A n 48 du 30 mars
2007, p. 841); doc. parl. n 3923C. Ancien libell: La loi garantit la libert du commerce et de lindustrie, lexercice de la profession librale et du travail agricole, sauf les restrictions tablir par le
pouvoir lgislatif.
Mmorial A n 35 du 29 mai 1948, p. 797.
La loi garantit le droit au travail et assure chaque citoyen lexercice de ce droit.
Doc. parl. n 18 (158), in Compte rendu 1947-1948.
Avis du Conseil dEtat du 28 mars 1948 sur le projet de loi portant rvision de la Constitution, cit in
Pierre Majerus, LEtat luxembourgeois, Manuel de droit constitutionnel et de droit administratif,
quatrime dition, complte et mise jour par Marcel Majerus, Imprimerie Saint-Paul, Luxembourg,
1977, p. 107.
145
agricole.87 Lauteur ajoute qu il est vrai quen cette dernire matire, la Constitution rserve au pouvoir lgislatif la facult dtablir ventuellement certaines restrictions. Toujours est-il que linterventionnisme de lEtat subira un frein srieux du fait
que la vie conomique sera dsormais une matire rserve la loi et ne sera plus
susceptible dtre rglemente directement par le pouvoir excutif, en vertu dune
habilitation gnrale.88
Tenant compte de lvolution sociale, la rvision constitutionnelle de 1948 a ainsi
apport une importante innovation au chapitre des droits des Luxembourgeois, en
plaant sous la garantie constitutionnelle le droit au travail et la libert du commerce
et de lindustrie, ct de la protection de la famille, de la scurit sociale et des
liberts syndicales.
La rvision constitutionnelle du 19 novembre 200489 a complt larticle 11, paragraphe 6 par deux alinas supplmentaires traitant du pouvoir normatif des organes
professionnels mis en place dans le secteur conomique des activits librales et
libells comme suit:

En matire dexercice de la profession librale, elle peut accorder des

organes professionnels dots de la personnalit civile le pouvoir de prendre
des rglements.
La loi peut soumettre ces rglements des procdures dapprobation,

dannulation ou de suspension, sans prjudice des attributions des tribunaux
judiciaires ou administratifs.
Ces alinas ont t insrs comme raction larrt n 17/03 du 7 mars 2003 rendu
par la Cour constitutionnelle90 et pouvant tre interprt comme mettant au ban le
fait par une loi dinvestir une reprsentation professionnelle dun pouvoir normatif
autonome en matire de dtermination de rgles professionnelles. Cest plus prcisment larticle 19 de la loi modifie du 10 aot 1991 sur la profession davocat91 qui
stait trouv dans le collimateur de la haute juridiction. Celle-ci avait jug cet article
Ibidem.
Ibidem.
Loi du 19 novembre 2004 portant 1. rvision des articles 11, paragraphe (6), 32, 36 et 76 de la Constitution; 2. cration dun article 108bis nouveau de la Constitution (Mmorial A n 186 du 25 novembre
2004, p. 2783); voir doc. parl. n 4754.
90 Cour constitutionnelle, arrt n 17/03 du 7 mars 2003 (Mmorial A n 41 du 2 avril 2003,
p. 656).
91 Art. 19. Le Conseil de lordre peut arrter des rglements dordre intrieur qui dterminent les rgles
professionnelles, relatives notamment 1. la dontologie entre avocats et lgard des clients et des
tiers; 2. au secret professionnel; 3. aux honoraires et frais; 4. linformation du public concernant les
avocats et leur activit professionnelle; 5. la protection des intrts des clients et des tiers; les rglements y relatifs peuvent prvoir des mesures dassurance individuelle ou collective facultatives ou
obligatoires ainsi que les prescriptions concernant la conservation des fonds de tiers.
87
88
89
146
contraire larticle 36 de la Constitution en ce quil dlgue lexcution de la loi

une autorit autre que le Grand-Duc92.93
Face cette jurisprudence, le Conseil dEtat, dans son avis complmentaire du
16 mars 2004 sur la proposition de rvision de larticle 36 de la Constitution, estima
quil simposait de consacrer dans la Constitution, au profit des organes des professions dites rglementes, le pouvoir dorganiser lexercice de la profession et
dmettre des rgles contraignantes pour les membres tant dans leurs rapports
mutuels que dans leurs relations avec des tiers. Il prit soin dajouter que [la] rglementation de laccs auxdites professions doit videmment rester rserve la loi,
dans la stricte conformit de larticle 11 de la Constitution.94
Notons que le principe de la libert du commerce et de lindustrie existait certes dj
avant 1948 en droit luxembourgeois. En effet, aprs la Rvolution franaise de 1789,
le dcret dAllarde des 2-17 mars 1791 prcit, qui tait galement applicable au
Luxembourg aprs loccupation par les troupes franaises, mit fin la libert dassociation professionnelle pour instaurer, en matire de ngoce et de mtier, le rgime
de la libert individuelle, rgle qui toutefois tait tempre par lobligation dacqurir une patente et par celle de se conformer aux rglements de police rgissant les
diffrents secteurs.95
Daprs le Conseil dEtat, le dcret dAllarde pose le principe de la libert du
commerce et de lindustrie, avec son corollaire, la libre concurrence. Larticle 7 de
cette loi dispose en effet quil sera libre toute personne de faire tel ngoce ou
dexercer telle profession, art ou mtier quelle trouvera bon. Cette libert se prsente
comme une consquence de la libert individuelle. Toute personne peut exercer sa
guise tel commerce de son choix ou en assurer librement le fonctionnement et le
92
Larticle 18, alina 2, de la loi modifie du 29 avril 1983 concernant lexercice de la profession de
mdecin, mdecin dentiste et de mdecin-vtrinaire allait dailleurs subir le mme sort. Il est renvoy
cet gard larrt n 28/05 du 23 dcembre 2005 (Mmorial A n 1 du 5 janvier 2006, p. 2 et s.) dans
lequel la Cour constitutionnelle a statu par rapport au code de dontologie dict par le Collge mdical sur une base habilitante juge anticonstitutionnelle.
93 Cit in Le Conseil dEtat, Gardien de la Constitution et des Droits et Liberts fondamentaux, Luxembourg, 2006, p. 68.
94 Avis complmentaire du Conseil dEtat du 16 mars 2004, doc. parl. n 47545, cit in Le Conseil dEtat,
Gardien de la Constitution et des Droits et Liberts fondamentaux, op. cit.
95 Projet de loi fixant les conditions dexercice de la profession de commerant, dartisan, dindustriel,
darchitecte et dingnieur constructeur, expos des motifs, doc. parl. n 46 (515), session ordinaire
1953-1954. Devenu la loi du 2 juin 1962 dterminant les conditions daccs et dexercice de certaines
professions ainsi que celles de la constitution et de la gestion dentreprises (abroge par la loi du
28 dcembre 1988 1. rglementant laccs aux professions dartisan, de commerant, dindustriel ainsi
qu certaines professions librales; 2. modifiant larticle 4 de la loi du 2 juillet 1935 portant rglementation des conditions dobtention du titre et du brevet de matrise dans lexercice des mtiers, son tour
abroge par la loi du 2 septembre 2011 rglementant laccs aux professions dartisan, de commerant,
dindustriel ainsi qu certaines professions librales).
147
dveloppement. Le libre accs la profession est garanti, sans que lEtat ne sen
mle96.
Cela ne veut pas dire non plus que la libert du commerce et de lindustrie telle que
prvue par la Constitution soit gnrale ou absolue; des limitations peuvent lui tre
apportes, la condition expresse quelles soient dorigine lgislative. La loi met ds
lors en uvre la libert dentreprendre en la soumettant des conditions, voire des
limitations ou mme des interdictions. Ainsi, elle ne sexerce que dans les limites
fixes par la loi.
b) non mise en question
Nous jugeons important de le noter dans le cadre de la prsente analyse: la libert du
commerce et de lindustrie nest pas mise en question dans la proposition de rvision
portant modification et nouvel ordonnancement de la Constitution97, en cours de
procdure.
En effet, lactuel article 11, paragraphe 6, alina 1er de la Constitution est repris mot
par mot dans ladite proposition de rvision dans son article 35: La libert du
commerce et de lindustrie, lexercice de la profession librale et du travail agricole
sont garantis, sauf les restrictions tablir par la loi.
La nouveaut est que la disposition ne figure dans la proposition plus au sein du
Chapitre II. Des liberts publiques et des droits fondamentaux, mais dans une
section nouvellement propose et dnomme Section 4. Solidarit et citoyennet,
place au sein dun Chapitre 2. Des liberts publiques et des droits fondamentaux, dont lintitul na donc pas chang par rapport la Constitution en vigueur.
Or, lintitul de cette nouvelle section 4 soulve des interrogations. En effet, cette
section comporte non seulement des droits sociaux, mais galement des droits fondamentaux de la premire gnration dont la libert du commerce et de lindustrie et
lexercice de la profession librale et du travail agricole. Ces droits fondamentaux
classiques garantissent avant tout des liberts de lindividu vis--vis de lEtat et ne
donnent pas droit des prestations tatiques (par exemple une subvention) ni une
protection vis--vis dautres personnes prives. Etant donn leur caractre libral, les
droits de larticle 35 de la proposition de rvision sont au cur mme des droits de
la premire gnration et remontent lpoque laquelle a t institue la libert de
96
97
148
Avis du Conseil dEtat du 29 novembre 1957 sur le projet de loi fixant les conditions dexercice
de certaines professions (doc. parl. n 61 (515)); voir pour les practes: compte rendu 1953-1954,
annexes 714-724, compte rendu 1956-1957, annexes 515-550.
Proposition de rvision portant modification et nouvel ordonnancement de la Constitution, dpose
la Chambre des dputs le 21 avril 2009 (doc. parl. n 6030).
lindustrie et du commerce, telle quelle fut pour la premire fois garantie par le
fameux dcret dAllarde de 1791. La solution pour viter cette incohrence serait
dlargir lintitul de la section 4 et de lappeler droits conomiques et sociaux.98
Le Conseil dEtat, dans son avis du 12 juin 2012 sur la proposition de rvision portant
modification et nouvel ordonnancement de la Constitution99, propose de maintenir
ces liberts sous la section 2 relative aux liberts publiques, tout en adaptant le
libell afin de souligner que cest bien la libert de lexercice de la profession librale et de lexercice de lactivit agricole (et non pas du travail agricole) qui
est garantie.
2. En droit belge
a) Le dcret dAllarde des 2-17 mars 1791
Jusquau 12 dcembre 2013, date dentre de la loi du 28 fvrier 2013 introduisant
le Code belge de droit conomique100, le principe de la libert du commerce et de
lindustrie tait garanti en Belgique par le dcret dAllarde des 2-17 mars 1791
prcit qui a valeur lgislative. A la suite de lannexion des provinces belges, ainsi
que des principauts de Lige et de Stavelot la France, la disposition en question
fut en effet incorpore dans le droit belge en 1795. Larticle 7 du dcret tait repris
dans le Recueil de la lgislation gnrale en vigueur en Belgique101 et publi dans la
Pasinomie102. Le principe navait lorigine que la valeur dune loi ordinaire, si bien
que, dans la Belgique unitaire de lpoque, il ntait pas possible de vrifier que la
lgislation tait conforme ce principe. Les lois qui suivirent pouvaient toujours
droger ce principe. Jusqu lentre en vigueur de la loi prcite du 28 fvrier
2013, le juge belge sest rfr constamment cette loi pour confirmer la persistance
de la valeur lgislative de cette libert.
98 Voir Achim Seifert, Les droits sociaux dans la proposition de rvision constitutionnelle, in La refonte
de la Constitution luxembourgeoise en dbat, Editions Larcier Bruxelles, Collection de la Facult de
droit, dconomie et de finance de lUniversit du Luxembourg, 2010.
99 Doc. parl. n 60306.
100 Voir galement: Projet de loi introduisant le Code de droit conomique, doc. Chambre des reprsentants: 2012-2013, n 53-2543/001; doc. du Snat: 5-1943 - 2012/2013.
101 Tome I, p. 63.
102 Pasinomie, 1790-1791, t. II, p. 230, op cit.
149
Le Constituant belge na pas reconnu la libert du commerce et de lindustrie comme

telle, mais larticle 23, alina 3, point 1 de la Constitution103 reconnat le libre accs
la profession en gnral.
Notons cependant que deux propositions de rvision rcentes de larticle 23,
alina 3, de la Constitution ont t dposes au Snat en 2006 et 2007 en vue de
complter cet article par un point 6 garantissant la libert du commerce et dindustrie. Ces propositions sont restes sans suite.104
b) La loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles
A la suite de la deuxime rforme de lEtat belge en 1980, la libert du commerce
et de lindustrie fut explicitement consacre dans la lgislation belge comme lun des
principes dont les rgions doivent tenir compte dans lexercice de leurs comptences
en matire conomique.
Larticle 6, point VI de la loi spciale du 8 aot 1980 de rformes institutionnelles105
telle que modifie dispose quen matire conomique, les Rgions exercent leurs
comptences dans le respect des principes de la libre circulation des personnes,
biens, services et capitaux et de la libert de commerce et dindustrie, ainsi que dans
le respect du cadre normatif gnral de lunion conomique et de lunit montaire,
tel quil est tabli par ou en vertu de la loi, et par ou en vertu des traits
internationaux.
Selon la doctrine, la libert du commerce et de lindustrie peut tre considre
comme une vritable maxime du droit conomique.106
103 Constitution belge:

Art. 23. Chacun a le droit de mener une vie conforme la dignit humaine.

A cette fin, la loi, le dcret ou la rgle vise larticle 134 garantissent, en tenant compte des obligations correspondantes, les droits conomiques, sociaux et culturels, et dterminent les conditions de
leur exercice.

Ces droits comprennent notamment: 1 le droit au travail et au libre choix dune activit profes
sionnelle dans le cadre dune politique gnrale de lemploi, visant entre autres assurer un niveau
demploi aussi stable et lev que possible, le droit des conditions de travail et une rmunration
quitables, ainsi que le droit dinformation, de consultation et de ngociation collective;
104 Propositions de rvision de larticle 23, alina 3, de la Constitution, en vue de le complter par un
6 garantissant la libert de commerce et dindustrie, dposes respectivement le 21 novembre 2006
par Mme Stphanie Anseeuw et consorts (doc. lgislatif n 3-1930/1) et le 18 octobre 2007 par
MM. Paul Wille et Jean-Jacques De Gucht et Mme Nele Lijnen (doc. lgislatif n 4-311/1), dossiers
sans suite et clturs respectivement le 2 mai 2007 et le 7 mai 2010.
105 Moniteur belge du 15 aot 1980, n 1980080801, p. 9434.
106 Peeters, B., Grondslagen Decreet dAllarde, in OHER, fascicule 3 (avril 1991), p. 4, cit in Propositions de rvision de larticle 23, alina 3, de la Constitution, op. cit.
150

c) La loi du 28 fvrier 2013 introduisant le Code de droit

conomique107
Rcemment, le lgislateur fdral belge a adopt la loi du 28 fvrier 2013 introduisant le Code de droit conomique108. Dans une premire phase, le lgislateur a adopt
trois des dix-sept livres prvus: le Livre II contenant les principes gnraux, le Livre
VIII sur la qualit des produits et services ainsi que les dfinitions correspondantes,
au Livre Ier. Les quatorze autres livres109 seront adopts au fur et mesure par le
biais de lois modificatives de la loi actuelle du 28 fvrier 2013. Daprs les travaux
prparatoires, lobjectif poursuivi est de rassembler et dactualiser la lgislation
existante afin de promouvoir sa consultation et son application. Il ne sagit pas dune
simple codification, mais bien dune rforme approfondie.
La loi est entre en vigueur le 12 dcembre 2013. Son article 3 dispose que Le
dcret du 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits daides, de toutes les
matrises et jurandes et tablissement des droits de patente est abrog. Le cadre
lgal belge en la matire est dornavant le suivant:
LIVRE II. Principes gnraux

Titre 1er. Champ dapplication
Art. II. 1er. Sous rserve de lapplication des traits internationaux, du droit
de lUnion europenne ou de lgislations particulires, le prsent Code
contient les dispositions gnrales applicables aux matires conomiques qui
relvent de la comptence de lautorit fdrale.
Titre 2. Objectifs
Art. II. 2. Le prsent Code vise garantir la libert dentreprendre, la loyaut

des transactions conomiques et assurer un niveau lev de protection des
consommateurs.
Titre 3. Libert dentreprendre
Art. II. 3. Chacun est libre dexercer lactivit conomique de son choix.
107 Voir galement: Projet de loi introduisant le Code de droit conomique, doc. Chambre des reprsentants: 2012-2013, n 53-2543/001; doc. du Snat: 5-1943 2012/2013.
108 Moniteur belge du 29 mars 2013, n 201319975, p. 19975.
109 Livre III. Libert dtablissement, de prestation de service et obligations gnrales des entreprises;
Livre IV. Protection de la concurrence; Livre V. Concurrence et volution des prix; Livre VI.
Pratiques du march et protection du consommateur; Livre VII. Protection du consommateur de
services financiers et instruments; Livre IX. Scurit des produits et services; Livre X. Contrats
conomiques; Livre XI. Proprit intellectuelle; Livre XII. Droit de lconomie lectronique; Livre
XIII. Mcanismes de concertation; Livre XIV. Mesures de gestion de crise; Livre XVI. Rsolution extrajudiciaire des litiges de consommation; Livre XVII. Procdures juridiques particulires.
151
Art. II. 4. La libert dentreprendre sexerce dans le respect des traits internationaux en vigueur en Belgique, du cadre normatif gnral de lunion
conomique et de lunit montaire tel qutabli par ou en vertu des traits
internationaux et de la loi, ainsi que des lois qui intressent lordre public et
les bonnes murs et des dispositions impratives.
3. En droit franais
La Constitution franaise du 4 octobre 1958 telle que modifie ne consacre ni la

libert du commerce et de lindustrie, ni la libert dentreprendre110. La doctrine
juridique et la jurisprudence franaise ont longtemps considr la libert du commerce
et de lindustrie comme un principe gnral du droit, dduit soit du dcret dAllarde
des 2-17 mars 1791 prcit, soit du prambule de la Constitution de 1958
prcite111.
Issue du dcret dAllarde, la libert du commerce et de lindustrie a en France des
liens trs troits avec la libert dentreprendre. Selon le professeur Mestre, elle est en
quelque sorte le prolongement112, la consquence ou encore la manifestation concrte
de la libert dentreprendre. Cest parce que les citoyens sont libres de choisir leur
activit professionnelle et de lexercer, quils peuvent crer une entreprise dans les
secteurs de lactivit conomique et en tous lieux et, ce faisant, porter la concurrence
au sein de ceux-ci. La libre concurrence et sa protection est un lment essentiel de
la libert du commerce et de lindustrie. Cette dernire comprenant le droit pour tout
individu de crer une entreprise dans tous les secteurs de lconomie nationale et sur
tout le territoire et de concurrencer toute autre entreprise, elle implique que soient
prohibes les entraves la libre concurrence.113
110 Dans lhistoire constitutionnelle de la France, seule la Constitution de la IIe Rpublique du

4 novembre 1848 disposait dans son article 13 que La Constitution garantit aux citoyens la libert du
travail et de lindustrie.
111 Le peuple franais proclame solennellement son attachement aux Droits de lhomme et aux principes
de la souverainet nationale tels quils ont t dfinis par la Dclaration de 1789, confirme et complte par le prambule de la Constitution de 1946, ainsi quaux droits et devoirs dfinis dans la Charte de
lenvironnement de 2004. En vertu de ces principes et de celui de la libre dtermination des peuples, la
Rpublique offre aux territoires doutre-mer qui manifestent la volont dy adhrer des institutions
nouvelles fondes sur lidal commun de libert, dgalit et de fraternit et conues en vue de leur
volution dmocratique.
112 Jean-Louis Mestre, Le Conseil constitutionnel, la libert dentreprendre et la proprit, Dalloz, chronique, p. 1 4, 1984.
113 Christophe Lajoye, De la valeur constitutionnelle de la libert contractuelle, CRDF, n 1, 2002.
152
La libert du commerce et de lindustrie nest pas non plus proclame dans la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789114 qui a valeur constitutionnelle en France depuis 1971115, mme si, comme la libert dentreprendre, elle
transparat dans ce texte, notamment des articles 4116 et 5117 qui cherchent dfinir
et circonscrire la libert, limite seulement par la loi et dfinie par tout ce qui ne
nuit pas autrui. De plus, cette libert fait partie des grandes liberts reconnues
dans la tradition constitutionnelle franaise.118
Finalement, le Conseil constitutionnel de France a franchi le pas pour reconnatre
valeur constitutionnelle la libert dentreprendre dans sa fameuse dcision du
16 janvier 1982119 relative la loi de nationalisation. Sur le fondement des articles 4
et 5 de la Dclaration de 1789 prcite, le juge constitutionnel franais a dduit la
libert dentreprendre du droit de proprit en rappelant que la libert qui, aux
termes de larticle 4 de la Dclaration, consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
autrui, ne saurait elle-mme tre prserve si des restrictions arbitraires ou abusives
114 Si elle nest pas mentionne explicitement dans le texte mme, lexamen des nombreux projets de
dclarations qui ont t faits avant ladoption de la Dclaration dfinitive indique que la libert du
travail et la libert du commerce et de lindustrie sont malgr tout considres comme des droits de
lhomme essentiels. Ainsi les retrouve-t-on par exemple chez Condorcet et chez Sieys, pour qui Tout
citoyen est pareillement libre demployer ses bras, son industrie et ses capitaux, ainsi quil le juge bon
et utile lui-mme. Nul genre de travail ne lui est interdit. Il peut fabriquer et produire ce quil lui plat,
et comme il lui plat; il peut garder ou transporter son gr toute espce de marchandise, et les vendre
en gros et en dtail. En ralit, il semblerait que, presse par la ncessit dlaborer rapidement la
Dclaration des droits de lhomme, lAssemble constituante na pas eu le temps de se prononcer sur
cette libert. Ce sera le clbre dcret dAllarde des 2-17 mars 1791 qui proclamera que la facult de
travailler est un des premiers droits de lhomme (Archives parlementaires, 1re srie, T 27, p. 219),
cit in Valrie Ogier-Bernaud, La protection des droits et liberts fondamentaux en France, cours
publi sur le site de lUniversit populaire dAvignon:
www.upavignon.org/archive/telechargements/cours/UPA-Ogier4.pdf.
115 Conseil constitutionnel de France, dcisions n 71-44 DC du 16 juillet 1971 (Libert dassociation)
et n 73-51 DC du 27 dcembre 1973, qui lont intgre dans le bloc de constitutionnalit en raison de
la rfrence faite la Dclaration dans le prambule de la Constitution de la Ve Rpublique de 1958.
116 Art. 4. La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui: ainsi lexercice des droits
naturels de chaque homme na de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Socit, la
jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la Loi.
117 Art. 5. La Loi na le droit de dfendre que les actions nuisibles la Socit. Tout ce qui nest pas
dfendu par la Loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas.
118 Voir galement: Emmanuel-Joseph Sieys, Dclaration des droits du citoyen franais, dtache du
Prliminaire de la Constitution: Article VI. Tout citoyen est pareillement libre demployer ses bras,
son industrie et ses capitaux, ainsi quil le juge bon et utile pour lui-mme. Nul genre de travail ne lui
est interdit. Il peut fabriquer et produire ce qui lui plat, et comme il lui plat; il peut garder ou transporter son gr toute espce de marchandise, et les vendre en gros ou en dtail. Cest pourquoi
lorsque dAllarde propose de consacrer la libert du commerce et de lindustrie travers ltablissement de la patente, il indique clairement vous tes sans doute frapps de la simplicit de ce plan; il est
une suite de vos principes; tout est respect dans ce systme, la proprit du citoyen et surtout sa
libert, la dignit de lhomme, Archives parlementaires de 1787 1860, p. 260.
119 Conseil constitutionnel, dcision n 81-132 DC du 16 janvier 1982.
153
taient apportes la libert dentreprendre120. Depuis, cette position a t confirme de multiples reprises par le juge121 et approuve par la doctrine122, mme si,
au dbut, elle a t fortement critique123.
4. En droit supranational
Par droit supranational, nous entendons dans le cadre de la prsente tude le droit
europen. Ni la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales124, ni a fortiori la jurisprudence de la Cour europenne des
droits de lhomme ne comportent une rfrence la libert du commerce et de lindustrie ou celle dentreprendre.
Par contre, le principe du libre exercice dune activit professionnelle, principe
corollaire de celui de la libert du commerce et de lindustrie, a t affirm par le
droit de lUnion europenne. Il se trouve en effet implicitement consacr travers les
dispositions consacrant la libert de circulation des marchandises125, des personnes126,
des services127, ainsi que la libert daccs aux activits non salaries et la libert
dtablissement128.129
Au demeurant, ce principe dcoule directement de la conception librale de lactivit
conomique qui imprgne depuis lorigine lensemble du droit originaire de lUnion
europenne: trait de Rome, Acte unique europen, trait de Maastricht, trait
dAmsterdam, trait de Nice et trait de Lisbonne.
120 Considrant 16.

121 Voir Conseil constitutionnel, dcisions n 82-141 DC du 27 juillet 1982, n 85-200 DC du
16 janvier 1986, n 90-283 DC du 8 janvier 1991, n 90-287 DC du 16 janvier 1991, n 92-316 DC du
20 janvier 1993, n 98-401 DC du 10 juin 1998, n 99-423 DC du 13 janvier 2000, n 2000-433 DC du
27 juillet 2000, n 2000-439 DC du 16 janvier 2001, n 2001-451 DC du 27 novembre 2001 et
n 2001-455 DC du 12 janvier 2002.
122 Jean-Louis Mestre, Le conseil constitutionnel, la libert dentreprendre et la proprit, op. cit.: La
libert dentreprendre semble avoir t constamment voque au cours des dbats de lAssemble
Nationale Constituante avant ladoption de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.
123 Robert Savy, La Constitution des juges, Dalloz, 1983, chronique 105: En reconnaissant la libert
dentreprendre comme rgle valeur constitutionnelle, le Conseil constitutionnel a choisi une lecture
librale. Ce faisant, (), il sest fait constituant, il sest rig en souverain, il sest refus prendre
acte de labsence de toute rfrence la libert dentreprendre dans la Dclaration de 1789.
124 Signe Rome, le 4 novembre 1950.
125 Articles 34 et 35 du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.
126 Articles 45 48 du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.
129 Jol Cavallini, Libert du commerce et de lindustrie et liberts de circulation en Europe, in Le Code
de commerce, 1807-2007, Livre du bicentenaire, Dalloz, 2007; voir galement Didier Ferrier, La
libert du commerce et de lindustrie, in Liberts et droits fondamentaux, sous la direction de Rmy
Cabrillac, Marie-Anne Frison-Roche, Thierry Revet, Dalloz, 18e dition, 2012.
154
Larticle 16 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne du

7 dcembre 2000130, telle quadopte le 12 dcembre 2007 Strasbourg131, reconnat
explicitement la libert dentreprendre: La libert dentreprise est reconnue conformment au droit communautaire et aux lgislations et pratiques nationales.
Rappelons que la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne reprend
dans un texte unique, pour la premire fois dans lhistoire de lUnion europenne,
lensemble des droits civiques et sociaux des citoyens europens ainsi que de toutes
personnes vivant sur le territoire de lUnion. Aux termes de larticle 6 du trait sur
lUnion europenne, lUnion reconnat les droits, les liberts et les principes noncs
dans ladite Charte en lui confrant la mme valeur juridique que les traits de lUnion
europenne. La Charte des droits fondamentaux a donc acquis une force juridique
contraignante avec le trait de Lisbonne.
La Cour de justice de lUnion europenne se rfre galement au libre exercice des
activits conomiques132, au libre exercice du commerce133 et la libre
entreprise134.
130 Proclame une premire fois Nice le 7 dcembre 2000, puis officiellement adopte dans sa version
dfinitive par les prsidents de la Commission europenne, du Parlement europen et du Conseil de
lUnion europenne le 12 dcembre 2007.
131 Charte publie au Journal officiel de lUnion europenne, C 303 du 14 dcembre 2007.
132 Cour de justice de lUnion europenne, Hermann Schrder HS Kraftfutter GmbH & Co. KG contre
Hauptzollamt Gronau, 11 juillet 1989, Affaire 265/87: Tant le droit de proprit que le libre exercice
des activits professionnelles font partie des principes gnraux du droit communautaire dont la Cour
assure le respect. Ces principes napparaissent toutefois pas comme des prrogatives absolues mais
doivent tre pris en considration par rapport leur fonction dans la socit. Par consquent, des
restrictions peuvent tre apportes lusage du droit de proprit et au libre exercice dune activit
professionnelle, notamment dans le cadre dune organisation commune de march, condition que ces
restrictions rpondent effectivement des objectifs dintrt gnral poursuivis par la Communaut et
ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention dmesure et intolrable qui porterait
atteinte la substance mme des droits ainsi garantis; voir galement: Cour de justice de lUnion
europenne, 21 fvrier 1991, Zuckerfabrik Sderdithmarschen AG contre Hauptzollamt Itzehoe et
Zuckerfabrik Soest GmbH contre Hauptzollamt Paderborn, Affaires jointes C-143/88 et C-92/89,
cons. 73.
133 Cour de justice de lUnion europenne, 14 mai 1974, Nold, Affaire 4-73, cons. 14: Une protection est
assure au droit de proprit par lordre constitutionnel de tous les tats membres et si des garanties
similaires sont accordes au libre exercice du commerce du travail et dautres activits professionnelles, les droits ainsi garantis, loin dapparatre comme des prrogatives absolues, doivent tre considrs en vue de la fonction sociale des biens et activits protgs. Pour cette raison, les droits de cet
ordre ne sont garantis rgulirement que sous rserve de limitations prvues en fonction de lintrt
public. Dans lordre juridique communautaire, il apparat de mme lgitime de rserver lgard de
ces droits lapplication de certaines limites justifies par les objectifs dintrt gnral poursuivis par
la Communaut, ds lors quil nest pas port atteinte la substance de ces droits. En ce qui concerne
les garanties confres lentreprise en particulier, on ne saurait en aucun cas tendre celles-ci la
protection de simples intrts ou chances dordre commercial, dont le caractre alatoire est inhrent
lessence mme de lactivit conomique .
134 Cour de justice de lUnion europenne, 22 avril 1999, Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH contre
Commission des Communauts europennes, Affaire C-161/97 P.
155
III. Application jurisprudentielle de la libert du commerce

et de lindustrie par la Cour constitutionnelle135
Lintervention du juge constitutionnel de Luxembourg en la matire a t, ce jour,
surtout en relation avec le pouvoir rglementaire du Grand-Duc. Dans dautres cas
despce, le juge constitutionnel est intervenu pour constater les limites la restriction de la libert du commerce et de lindustrie, ainsi que pour rechercher un rgime
dquilibre entre cette libert et la norme incrimine.
a)
La rserve constitutionnelle de la libert du commerce et de

lindustrie et le pouvoir rglementaire du Grand-Duc: arrts
nos 15/03 du 3 janvier 2003 et 18/03 du 21 novembre 2003
Les arrts sous objet peuvent tre regroups en raison de leur identit des problmes
juridiques et des solutions y apportes par le juge constitutionnel.
Dans larrt n 15/03 du 3 janvier 2003136, la loi modifie du 18 juin 1969 sur lenseignement suprieur et lhomologation des titres et grades trangers denseignement suprieur137 renvoyait, en son article 4, un rglement grand-ducal qui devait
dfinir, dans chaque discipline, les critres gnraux afin que les diplmes trangers
puissent tre homologus. Un docteur en stomatologie qui a tudi en Roumanie
stait vu refuser sur base du rglement grand-ducal dexcution de la loi prcise,
savoir le rglement grand-ducal du 27 octobre 2006 pris en excution de larticle 4
de la loi modifie du 18 juin 1969 sur lenseignement suprieur et lhomologation
des titres et grades trangers denseignement suprieur138, lhomologation de son
diplme roumain, au motif que la personne en question navait pas suivi un certain
nombre de matires dclares obligatoires dans le rglement prcit.
Dans larrt n 18/03 du 21 novembre 2003139 tait en cause larticle 7 de la loi
modifie du 26 mars 1992 sur lexercice et la revalorisation de certaines professions
de sant140, selon lequel un rglement grand-ducal dtermine le statut, les attributions et les rgles dexercice de ces professions. Le problme juridique de laffaire
porte devant le juge constitutionnel se prsentait comme suit: une infirmire qui
exerait des soins domicile en quipe et qui exerait son mtier sous le statut din-
135 Loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle (Mmorial A n 58 du 13 aot
1997, p. 1724).
136 Arrt n 15/03 du 3 janvier 2003 (Mmorial A n 7 du 23 janvier 2003, p. 89); rapprocher galement
de larrt n 28/05 du 23 dcembre 2005 (Mmorial A n 1 du 5 janvier 2006, p. 2).
137 Mmorial A n 27 du 21 juin 1969, p. 796.
138 Mmorial A n 195 du 15 novembre 2006, p. 3383.
139 Arrt n 18/03 du 21 novembre 2003 (Mmorial A n 174 du 9 dcembre 2003, p. 3384).
140 Mmorial A n 83 du 6 mai 2011, p. 1286 (texte coordonn).
156
dpendant demandait lannulation du rglement grand-ducal du 25 juillet 2002

portant sur lexercice de la profession daide-soignant141 devant le tribunal administratif au motif de son inconstitutionnalit, le rglement ayant la fois t pris dans le
domaine de la protection de la sant comme de celui de lexercice des activits
librales.
Dans les deux affaires portes devant le juge, le rglement grand-ducal en question
intervenait dans une matire rserve la loi par la Constitution, savoir la libert
du commerce dont lexercice est, aux termes de larticle 11, paragraphe 6 de la
Constitution, garanti, sauf les restrictions tablir par la loi.
Une caractristique commune est que, dans les deux arrts, le rglement grand-ducal
litigieux intervenait sur base dune habilitation lgislative. Dans les deux cas, deux
atteintes aux liberts publiques taient critiques en mme temps: atteintes lexercice
des professions librales et la libert denseignement pour larrt n 15/03 et atteintes
lexercice des professions librales et la protection de la sant pour larrt n 18/03.
La solution de la Cour constitutionnelle se prsente comme suit: leffet des rserves
de la loi nonces par la Constitution consiste en ce que nul, sauf le pouvoir lgislatif, ne peut valablement disposer des matires riges en rserve; il est toutefois
satisfait la rserve constitutionnelle si la loi se borne tracer les grands principes
tout en abandonnant au pouvoir rglementaire la mise en uvre du dtail.
En ce qui concerne plus particulirement le pouvoir rglementaire du Grand-Duc,
larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution soumet ce pouvoir dans les matires
vises lexistence dune disposition lgislative formelle, spcifiant les cas, les
conditions et les modalits dans lesquels un rglement grand-ducal peut tre pris:
Dans les matires rserves la loi par la Constitution, le Grand-Duc ne peut
modalits spcifies par la loi.
Si larrt n 18/03 recourt certes une terminologie quelque peu diffrente (la rserve
constitutionnelle ne met pas obstacle aux habilitations plus spcifiques), la porte
de cet arrt reste la mme, la Cour constitutionnelle y faisant galement la distinction
entre, dune part, les rgles gnrales dfinir obligatoirement dans la loi, et, dautre
part, le traitement des questions de dtail que la loi peut confier au rglement grandducal. Les consquences que la Cour tire de sa jurisprudence sont que, dans le cas de
lhomologation des titres (arrt n 15/03), la loi est contraire la Constitution, en ce
sens que les critres gnraux en matire dhomologation des titres trangers (dure
minimale des tudes, tendue et nature des matires tudies) auraient du moins en
partie t confis par la loi au rglement, alors quen matire des professions de sant
141 Mmorial A n 81 du 1er aot 2002, p. 1713.
157
(arrt n 18/03), la loi est constitutionnelle parce quelle a fix seule les critres
gnraux.
Il en rsulte quil est dsormais interdit au lgislateur de se contenter de poser des
principes gnraux en laissant au pouvoir rglementaire le soin de prciser lessentiel du rgime juridique. Idalement, la loi devrait dans ces domaines tout rgler
directement elle-mme. Mais si cela nest pas possible en pratique, le lgislateur
respecte le caractre attributif des comptences arrtes dans la Constitution, sil
pose au moins les rgles primaires tout en indiquant quun rglement grand-ducal a
t habilit pour tablir les rgles secondaires. La marge dintervention du rglement
est donc tout fait limite: non seulement il ne saurait altrer les rgles poses par la
loi, comme en matire de rglement complmentaire dexcution de la loi, mais en
outre ne saurait-il participer en quelque manire que ce soit la fixation des lments
dterminants de la volont lgislative. Dans les matires rserves, le pouvoir rglementaire nintervient que lorsque le lgislateur le veut bien, sur invitation expresse
de sa part de sassocier lacte crateur de la rgle juridique. Mais la diffrence des
autres domaines o le lgislateur peut abandonner toute la rglementation lexcutif, le rglement grand-ducal, dans les matires rserves, ne peut tre charg de fixer
lui-mme lensemble des rgles juridiques en question, ni poser le moindre principe
et rgler quelque modalit substantielle que ce soit de la matire142. En somme, dans
les matires rserves, la loi doit tre suffisamment prcise et complte, inclure
toutes les dispositions de premier rang, le rglement grand-ducal ne concernant que
des mesures de porte limite nettement circonscrites, tant par leur champ dapplication que par leur contenu.143
b)
Le pouvoir rglementaire du Grand-Duc dans une matire

rserve la loi: arrts nos 38/07 du 2 mars 2007 et 108/13 du

29 novembre 2013
Les arrts exposs sous le point a) concernent explicitement la rserve constitutionnelle de la libert du commerce et de lindustrie. Par la suite, la jurisprudence de la
Cour constitutionnelle a encore volu en ce qui concerne le pouvoir rglementaire
du Grand-Duc dans une matire rserve. En effet, la Cour a rendu deux autres arrts
142 En ce sens dj: avis du Conseil dEtat du 15 janvier 1946 sur le projet de loi concernant labrogation
des lois de comptence de 1938 et 1939 et loctroi de nouveaux pouvoirs spciaux au Gouvernement:
compte rendu de la Chambre, 1945-1946, annexes, p. 95; voir galement Flix Welter, Discours
prononc la sance commmorative du centenaire de linstitution du Conseil dEtat le 7 novembre
1956, in Livre jubilaire du Conseil dEtat du Grand-Duch de Luxembourg, Luxembourg, 1957, p. 67.
143 Voir Jrg Gerkrath, La jurisprudence de la Cour constitutionnelle du Luxembourg 1997-2007, Pasicrisie luxembourgeoise, 2008.
158
importants. Il sagit tout dabord de larrt no 38/07 du 2 mars 2007144 dit alcopops, dans lequel elle sest prononce de manire identique, sauf que la matire
rserve constituait en loccurrence la matire fiscale au sens de larticle 99 de la
Constitution. Le considrant de principe qui suit peut sappliquer toutes les matires
rserves: Leffet des rserves de la loi nonces par la Constitution consiste en ce
que nul, sauf le pouvoir lgislatif, ne peut valablement disposer des matires riges
en rserve. Il est toutefois satisfait la rserve constitutionnelle si la loi se borne
tracer les grands principes tout en abandonnant au pouvoir rglementaire la mise en
uvre du dtail.
Ensuite, et surtout, la Cour constitutionnelle a rendu un important arrt n 108/13 le
29 novembre 2013145 sur le pouvoir rglementaire du Grand-Duc dans la matire
rserve nonce larticle 96 de la Constitution selon lequel Tout ce qui concerne
la force arme est rgl par la loi. Dans cet arrt, la Cour a encore renforc sa position en jugeant que, concernant le pouvoir rglementaire du Grand-Duc, larticle 32,
paragraphe 3 de la Constitution soumet ce pouvoir dans les matires rserves
lexistence dune disposition lgislative formelle, spcifiant les cas, les conditions et
les modalits dans lesquels un rglement grand-ducal peut tre pris. La Cour constitutionnelle en dduit que dans les matires rserves par la loi fondamentale la loi,
lessentiel du cadrage normatif doit rsulter de la loi, y compris les fins, les conditions et les modalits suivant lesquelles des lments moins essentiels peuvent tre
rgls par des rglements et arrts pris par le Grand-Duc.
c)
Les limites des restrictions la libert du commerce:

arrt n 46/08 du 26 septembre 2008
La Cour administrative de Luxembourg, dans un arrt du 13 mars 2008146, a pos
la Cour constitutionnelle la question prjudicielle suivante: Les articles 5 et 10 de
la loi modifie du 19 janvier 2004 concernant la protection de la nature et des
ressources naturelles, pris plus particulirement en leurs alinas 3 respectifs, considrs isolment, sinon en combinaison, sont-ils conformes aux dispositions des
articles 10bis, 11(6), 11bis alina 1er et 16 de la Constitution, dispositions entrevues
suivant leur libell actuel?
144 Cour constitutionnelle, arrt 38/07 du 2 mars 2007, Mmorial A n 36 du 15 mars 2007, p. 742; dans
le mme sens, voir aussi: Tribunal administratif, 22 avril 2003, n 15541; Tribunal administratif,
22 avril 2003, n 15544; Cour administrative, 8 janvier 2009, n 24794C; Tribunal administratif,
7 janvier 2009, n 24894; Cour administrative, 15 juin 2010, n 26644C.
145 Cour constitutionnelle, arrt 108/13 du 29 novembre 2013 (Mm. A n 217 du 13 dcembre 2013,
p. 3886).
146 Cour administrative, 13 mars 2008, n 23251C du rle.
159
Les faits de lespce se rsument comme suit. Une socit commerciale, qui dispose
de bureaux dans un immeuble situ en zone verte, avait sollicit auprs du ministre
de lEnvironnement lautorisation de transformer et dagrandir ledit immeuble. Le
ministre avait refus lautorisation sollicite au motif que les travaux projets ne
sinscrivaient pas dans lune des catgories de constructions servant lexploitation
agricole ou similaire prvues par les articles affrents de la loi de 2004 prcite. Dans
son susdit arrt, la Cour administrative, aprs avoir rappel quen vertu de larticle 5,
alina 3 de la loi modifie du 19 janvier 2004 prcite, seules peuvent tre riges en
zone verte, sur autorisation du ministre de lEnvironnement, des constructions servant
lexploitation agricole, jardinire, marachre, sylvicole, viticole, piscicole, apicole
ou cyngtique ou un but dutilit publique et quaux termes de larticle 10,
alina 3 de la mme loi, les constructions existantes dans la zone verte ne peuvent
tre modifies extrieurement, agrandies ou reconstruites quavec lautorisation du
ministre, a pos la Cour constitutionnelle la question prjudicielle prcite.
En ce qui concerne le volet de la restriction la libert du commerce et de lindustrie
au sens de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution, la Cour constitutionnelle,
dans son arrt n 46/08 du 26 septembre 2008147, a retenu que sil est vrai que la loi
peut apporter des restrictions au libre exercice du commerce et de lindustrie, elle ne
peut pas en restreindre lexercice tel point que les activits commerciales ou industrielles seraient effectivement ou pratiquement impossibles exercer. La Cour
ajoute quen prohibant les constructions dimmeubles pouvant servir des fins
dexploitation commerciale ou industrielle dans des zones dfinies qui ne couvrent
pas lensemble du territoire et dont linstitution est soumise des procdures dlaboration qui associent les personnes concernes et qui sont sujettes un contrle
juridictionnel, les dispositions vises par la question prjudicielle ne contreviennent
pas larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution.
d)
A la recherche dun rgime dquilibre entre la libert

du commerce et de lindustrie et la norme incrimine:
arrts nos 55/10 et 56/10 du 26 mars 2010
Par ordonnance du 12 novembre 2009, la Cour dappel, saisie dun appel dirig
contre une ordonnance du tribunal du travail de Luxembourg du 22 juillet 2009 ayant
dclar nul et de nul effet le licenciement dun salari, dlgu la scurit et attach
la dlgation du personnel auprs de la socit appelante, intervenu le 25 mars
2009, et ordonnant son maintien au sein de la socit, a dfr la Cour constitutionnelle la question prjudicielle suivante: Larticle L. 415-11(1) du Code du travail en
ce quil interdit lemployeur de licencier le dlgu du personnel durant son
147 Cour constitutionnelle, arrt 46/08 du 26 septembre 2008 (Mmorial A n 154 du 15 octobre 2008,
p. 2196).
160
mandat, le mettant ainsi labri de toute mesure de rduction du personnel notamment en cas de suppression totale dune branche de lactivit de lentreprise laquelle
il est affect, est-il conforme larticle 11(6) de la Constitution garantissant la libert
du commerce et de lindustrie?.148
La Cour constitutionnelle rpond cette question prjudicielle dans ses arrts
nos 55/10 et 56/10 du 26 mars 2010149. Selon la Cour, la question pose se rsout au
point de savoir si cet quilibre se trouve rompu du fait de la protection contre le
licenciement prvue dans le chef dun dlgu du personnel dans les limites de larticle L. 415-11, paragraphe 1er du Code du travail et au regard de la libert du
commerce et de lindustrie garantie par larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution
dans lhypothse prcise dune rduction du personnel correspondant la suppression totale dune branche de lactivit de lentreprise laquelle le dlgu tait
affect. Dans lhypothse ainsi vise o seule une branche dactivit de lentreprise,
ft-elle la branche principale, est supprime par lemployeur pour des raisons conomiques et o il y a ds lors, corrlativement, maintien dautres activits de lentreprise avec maintien de salaris autres que les dlgus du personnel justifiant la
reprsentation par les dlgus, le rgime dquilibre entre la libert du commerce et
de lindustrie garantie par larticle 11, paragraphe 6, de la Constitution et la protection du salari vise par les paragraphes 4 et 5 ne se trouve pas rompu du fait des
dispositions de larticle L. 415-11, paragraphe 1er du Code du travail. La Cour
conclut que ds lors, par rapport la question prjudicielle pose, larticle L. 415-11,
paragraphe 1er du Code du travail nest pas contraire larticle 11, paragraphe 6 de
la Constitution.
IV. La libert du commerce et de lindustrie dans les avis

du Conseil dEtat du Luxembourg
Sil estime un projet ou une proposition de loi contraire la Constitution, aux
conventions et traits internationaux, ainsi quaux principes gnraux du droit, le
148 Larticle L. 415-11, paragraphe 1er du Code du travail dispose que Pendant la dure de leur mandat,
les membres titulaires et supplants des diffrentes dlgations du personnel, le/la dlgu-e lgalit
et le/la dlgu-e la scurit ne peuvent tre licenci-e-s; le licenciement notifi par lemployeur un
de ces dlgus ou, le cas chant, la convocation lentretien pralable sont nuls et sans effet. Dans
les quinze jours qui suivent la rsiliation du contrat, le salari peut demander, par simple requte, au
prsident de la juridiction du travail qui statue durgence et comme en matire sommaire, les parties
entendues ou dment convoques, de constater la nullit du licenciement et dordonner son maintien,
ou le cas chant, sa rintgration conformment aux dispositions de larticle L. 124-12. Lordonnance
du prsident de la juridiction du travail est excutoire par provision; elle est susceptible dappel qui est
port par simple requte, dans les quarante jours partir de la notification par la voie du greffe, devant
le magistrat prsidant la chambre de la Cour dappel laquelle sont attribus les appels en matire de
droit du travail. Il est statu durgence, les parties entendues ou dment convoques.
149 Cour constitutionnelle, arrts nos 5/10 et 56/10 du 26 mars 2010 (Mmorial A n 58 du 16 avril 2010,
p. 1012 et 1014).
161
Conseil dEtat en fait mention dans son avis. Il en fait de mme, sil estime un projet
de rglement contraire une norme de droit suprieure. Voil la mission premire
du Conseil dEtat du Luxembourg telle quelle rsulte de larticle 2, paragraphe 2 de
la loi organique du 12 juillet 1996 portant rforme du Conseil dEtat150.
En tant que gardien de la Constitution et des liberts fondamentales, le Conseil dEtat
exerce donc un contrle de constitutionnalit a priori, alors que le contrle ex post
revient la Cour constitutionnelle qui est saisie, titre prjudiciel, par toute juridiction pour statuer sur la conformit des lois par rapport la Loi fondamentale, au sens
de larticle 95ter, paragraphe 2 de la Constitution151 et par application de sa loi
organique152.
Quant la libert du commerce, le Conseil dEtat en est un dfenseur virulent, surtout
quand il sagit dy apporter des restrictions qui sont riges, rappelons-le, en matire
rserve la loi.
Nous verrons que le primtre de la libert du commerce travers les avis du Conseil
dEtat est large, comme ce dernier dfend la garantie constitutionnelle et les restrictions que le lgislateur et/ou le Gouvernement pourrait y apporter selon une approche
pragmatique et dans un esprit libral. Ltude des arrts dmontre que ce primtre
inclut dans le commerce toute activit commerciale qui peut, dune manire directe
ou indirecte, tre exerce sur le march de la libre concurrence, en dehors de toute
intervention tatique.
De manire gnrale, le Conseil dEtat ne saurait accepter dexprimenter dans le
domaine des liberts fondamentales, comme il a pu le rappeler dans son avis complmentaire du 2 mars 2004 sur le projet de loi modifiant la loi du 14 aot 2000 relative
au commerce lectronique153, et dont les propos sont valables de manire transversale sur lensemble de la prsente analyse: il [le Conseil dEtat] ne saurait se dclarer daccord avec lapproche des auteurs des amendements de faire du commerce
lectronique une sorte de laboratoire-test: le domaine des liberts publiques et des
droits fondamentaux (galit devant la loi, libert du commerce et de lindustrie) ne
se prte assurment gure linstitution de projets-pilotes axs sur une approche
slective, ().
150 Mmorial A n 45 du 12 juillet 1996, p. 1319 (doc. parl. n 3940).

151 (2) La Cour Constitutionnelle est saisie, titre prjudiciel, suivant les modalits dterminer par la
loi, par toute juridiction pour statuer sur la conformit des lois, lexception des lois portant approbation de traits, la Constitution.
152 Loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle (Mmorial A n 58 du 13 aot
1997, p. 1724; doc. parl. n 4218).
153 Doc. parl. n 50954.
162
Les dveloppements qui suivent analyseront, pour autant que possible, dans un ordre
chronologique, une centaine davis du Conseil dEtat depuis la fin des annes 1980
nos jours et qui permettront de se convaincre du rle imminent du Conseil dEtat
dans la procdure lgislative et rglementaire quand il sagit de garantir et de
dfendre les rgles constitutionnelles, et a fortiori lEtat de droit.
Les diffrents projets de loi relatifs au droit dtablissement sont classiquement le
terrain dlection pour le Conseil dEtat de rappeler les rgles fondamentales et le
primtre de la libert du commerce et de lindustrie. Mais le droit dtablissement
nest quun lment parmi dautres de la libert du commerce et de lindustrie. En
effet, le Conseil dEtat, lors de son contrle ex ante de la constitutionnalit des lois
et rglements par rapport la norme suprme, veille surtout ce que la libert du
commerce soit tout dabord garantie, et ensuite que les restrictions ou limitations,
qui constituent une matire rige en rserve, soient conformes avec le pouvoir
rglementaire dattribution du Grand-Duc, au sens de larticle 32, paragraphe 3 de la
Constitution qui, dans sa version actuelle, dispose que Dans les matires rserves
la loi par la Constitution, le Grand-Duc ne peut prendre des rglements et arrts
quaux fins, dans les conditions et suivant les modalits spcifies par la loi. Il
sagit du pouvoir rglementaire dattribution, par opposition au pouvoir rglementaire dexcution du Grand-Duc qui est consacr par larticle 36 de la Constitution154,
tendu par larticle 37, alina 4155 de la Constitution aux traits internationaux. Nous
jugeons utile de rappeler que larticle 36 de la Constitution confre au Grand-Duc un
pouvoir gnral dexcution des lois qui lui permet, en labsence de tout texte lgal,
de prendre, conformment lesprit et lobjet de la loi, sous rserve des dispositions de larticle 32, paragraphe 3 prcites, des rglements dexcution qui
ntendent ni ne restreignent la porte de la loi156.
Quant la structure, ltude des avis du Conseil dEtat sur les projets de loi prcdera celle sur les projets de rglements grand-ducaux.
154 Le Grand-Duc prend les rglements et arrts ncessaires pour lexcution des lois.
155 Le Grand-Duc fait les rglements et arrts ncessaires pour lexcution des traits dans les formes
qui rglent les mesures dexcution des lois et avec les effets qui sattachent ces mesures, sans prjudice des matires qui sont rserves par la Constitution la loi.
156 Prcision apporte par la Cour constitutionnelle depuis une srie darrts du 19 mars 2013,
nos 76/13 95/13 (Mmorial A n 54 du 29 mars 2013, p. 681).
163
A)
Les avis du Conseil dEtat sur les projets de loi
1. En matire du droit dtablissement
Sans rappeler les avis historiques du Conseil dEtat en la matire157, la prsente
analyse se limitera exposer lanalyse ayant abouti au refus de la dispense du second
constitutionnel du Conseil dEtat sur le projet de loi portant modification des
articles 2, 12, 22 et 26 de la loi du 28 dcembre 1988 concernant le droit dtablissement158, ainsi que les passages cls de lavis du Conseil dEtat sur la dernire refonte
du droit dtablissement, savoir lavis du 15 fvrier 2011 sur le projet de loi rglementant laccs aux professions dartisan, de commerant, dindustriel ainsi qu
certaines professions librales et portant transposition de certaines dispositions des
directives 2006/123/CE du 12 dcembre 2006 relative aux services dans le march
intrieur et 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative la reconnaissance des
qualifications professionnelles; modifiant certaines autres dispositions lgales;
portant abrogation de la loi modifie du 28 dcembre 1988 rglementant laccs
aux professions dartisan, de commerant, dindustriel ainsi qu certaines professions librales.159
Avant de nous lancer dans ces deux avis prcits, nous rappelons dans ce contexte
que le Conseil dEtat, dans son avis du 2 dcembre 1997 sur le projet de loi modifiant
la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier aux fins de transposer la directive
93/22/CEE services dinvestissement160, na pas partag lapproche de la Commission des finances et du budget de la Chambre des dputs qui entendait supprimer les
recours en rformation contre les dcisions administratives prises par lInstitut
montaire luxembourgeois (IML) en matire doctroi et de retrait dagrment. Le
Conseil dEtat a estim, au contraire, que toute limitation du droit constitutionnel
que constitue la libert de faire le commerce devra non seulement faire lobjet dune
loi, comme cest le cas en lespce, mais les dcisions administratives de refus doctroi et de retrait des autorisations et agrments requis par la loi devraient donner
ouverture des contrles juridictionnels les plus larges possibles, cest--dire, dans
157 Sur ce point, nous renvoyons lexpos de Marcel Sauber, La libert dentreprendre dans lartisanat
et le commerce, in Le Conseil dEtat face lvolution de la socit luxembourgeoise, Luxembourg,
2006, p. 339 ss.
158 Doc. parl. n 4165; devenu la loi du 4 novembre 1997 portant modification des articles 2, 12, 22 et 26
de la loi modifie du 28 dcembre 1988 concernant le droit dtablissement (Mmorial A n 88 du
24 novembre 1997, p. 2682).
159 Doc. parl. n 61584; devenu la loi du 2 septembre 2011 rglementant laccs aux professions dartisan,
de commerant, dindustriel ainsi qu certaines professions librales (Mmorial A n 198 du
22 septembre 2011, p. 3602).
160 Doc. parl. n 40664; devenu la loi du 12 mars 1998 modifiant la loi du 5 avril 1993 relative au secteur
financier aux fins de transposer la directive 93/22/CEE services dinvestissement modifiant
larticle 113 du Code de Commerce (Mmorial A n 23 du 25 mars 1998, p. 338).
164
le cadre du droit administratif luxembourgeois, un recours en pleine juridiction

devant les tribunaux administratifs.
Il soppose par consquent formellement ces dispositions pour les mmes raisons
que celles qui ont amen le Conseil dEtat sopposer formellement ladoption de
dispositions similaires dans le cadre des modifications apportes la loi du
28 dcembre 1988 concernant le droit dtablissement161 et o le Conseil dEtat,
dans sa sance publique du 11 juillet 1997, avait dcid de refuser la dispense du
second vote constitutionnel162. Ce refus, quil y a lieu de reproduire dans son intgralit dans la prsente analyse, tait motiv comme suit:

Il convient en effet de rappeler dabord que la matire du droit dtablissement touche de trs prs la libert de faire le commerce, une libert garantie
par larticle 11(6) de la Constitution. Il sagit donc dune matire importante
qui relve des liberts publiques.
Le Conseil dEtat voudrait rappeler que ce fut linitiative de la Chambre des

dputs quen matire de droit dtablissement larticle 5 alina final de la loi
du 2 juin 1962 dterminant les conditions daccs et dexercice de certaines
professions ainsi que celles de la constitution et de la gestion dentreprises
contenait finalement une disposition prvoyant un recours en rformation en
la matire (voir dbats parlementaires du 28 novembre 1961163). On a considr lpoque que le Conseil dEtat ne statuera pas seulement sur une question de lgalit, comme ctait le cas jusquici, mais que vraiment il examinera
laffaire sous toutes ses faces et notamment galement au regard des faits qui
sont la base, p.ex. du refus dautorisation.
Depuis la loi prcite de 1962 la matire du droit dtablissement a toujours

t considre comme une des matires-phares devant tre soumises au
recours en rformation. En effet, les pouvoirs dapprciation du juge administratif sont bien plus tendus en cas de recours en rformation quils ne le sont
en cas de recours en annulation, ce que la commission parlementaire des
classes moyennes admet implicitement dans son rapport du 17 juin 1996.
Il va sans dire quun pouvoir dapprciation plus tendu du juge se justifie

dans toute matire touchant de prs aux liberts constitutionnelles o le
pouvoir dapprciation discrtionnaire de lAdministration ne saurait tre
arbitraire et doit ainsi tre soumis au contrle du juge. Ceci est dailleurs dautant plus le cas si, comme en lespce, les critres dapprciation prvus par la
loi ne sont pas dune prcision extrme.
161 Projet de loi portant modification des articles 2, 12, 22 et 26 de la loi du 28 dcembre 1988 concernant
le droit dtablissement (doc. parl. n 4165).
162 Doc. parl. n 416514.
163 Prcision apporte par nos soins: doc. parl. n 515.
165
Le Conseil dEtat renvoie ce sujet aux dveloppements contenus dans ses

avis antrieurs relatifs au projet sous examen.
Il voudrait par ailleurs regretter que la question de principe souleve dans son
avis du 18 mars 1997 quant la nature du recours prvoir sur un plan plus
gnral soit reste sans cho dans la suite.
Finalement et ce point semble essentiel il ne faut pas perdre de vue que les
autorisations en matire de droit dtablissement ne se limitent pas aux seules
autorisations touchant les grandes surfaces, mmes si tel est lobjet de la
loi sous avis qui malgr son importance indniable na pas trait au droit
dtablissement en gnral. Or, il faut savoir quen 1996, par exemple, le
ministre des Classes moyennes a t saisi de 7.519 demandes dautorisations
et que 5.626 agrments furent accords (chiffres relevs au rapport dactivit
1996 du ministre des Classes moyennes). Daprs les informations dont le
Conseil dEtat dispose, 4 seulement de ces demandes ont eu trait une autorisation en matire de grande surface.
Il rsulte quen raison du problme des grandes surfaces la situation juridique,

cest--dire les droits des administrs, ptit ce qui ne semble pas acceptable.
Sil est exact que notamment dans son avis du 18 mars 1997 le Conseil dEtat
stait oppos formellement voir deux recours de nature diffrente rgir une
mme matire, il tait toutefois parti de lide que le recours en rformation
tait considr par chacun comme un acquis et quen aucun cas ce recours, qui
constitue depuis 1962 le droit commun en la matire, ne serait abandonn,
ceci dautant moins quon vit une poque o le lgislateur tend au contraire
renforcer les droits des administrs.
Concernant ce projet de loi, le Conseil dEtat, dans son avis du 18 mars 1997164, a
encore critiqu les dispositions selon lesquelles il serait dornavant interdit de faon
gnrale de crer des surfaces commerciales nouvelles dune surface de vente suprieure 10.000 m2 et, lintrieur des centres commerciaux, de crer des surfaces
pour certaines branches prcises larticle sous examen de respectivement 4.000 et
3000 m2. Selon le projet de loi, les limites de ces surfaces de vente peuvent tre
adaptes par rglement grand-ducal, sur avis obligatoire du Conseil dEtat et sur avis
conforme de la Commission de travail de la Chambre des dputs [Confrence des
prsidents actuelle]. Un autre alina prvoyait encore quun rglement grand-ducal
pris dans les mmes formes prcites pouvait introduire des limites pour des surfaces
de vente rserves dautres branches commerciales.
164 Doc. parl. n 41654.
166
Pour le Conseil dEtat, ces dispositions ont soulev des problmes dordre constitutionnel. Le premier tait celui de la compatibilit dune disposition interdisant purement et simplement les surfaces de vente de centres commerciaux suprieures des
limites fixes avec larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution. Le Conseil dEtat
avait en effet de srieux doutes sur la conformit dune disposition lgale interdisant
sans limitation la cration de centres commerciaux dpassant une certaine surface
avec la garantie constitutionnelle de la libert du commerce. Il tait davis que si une
loi limite la libert du commerce sans quexiste une ncessit pour ce faire ou si cette
limitation est disproportionne par rapport au but poursuivi, elle porte atteinte au
principe constitutionnel de la libert du commerce. En dclarant au commentaire des
articles que la stratgie de vente des grandes surfaces commerciales est soumise
aux exigences et besoins des clients et la dynamique du march, les seuils tablis
doivent pouvoir tre adapts sans trop tarder aux nouvelles donnes, les auteurs
du projet reconnaissaient dailleurs quil existe dans le secteur commercial des fluctuations souvent rapides et difficilement prvisibles. Pour le Conseil dEtat, il tait
vident que la non-limitation dans le temps de linterdiction de dpasser un seuil de
surface donn barre ainsi la voie des adaptations qui, lavenir, compte tenu de
lvolution du march et de lenvironnement rgional, pourraient savrer ncessaires. De lavis du Conseil dEtat, comme la ncessit dune interdiction non limite dans le temps ntait pas donne, la constitutionnalit dune telle interdiction
tait trs contestable et serait encore disproportionne par rapport au but recherch.
Le Conseil dEtat a ajout cependant que la situation serait toutefois diffrente si le
lgislateur limitait linterdiction dans le temps. Une limitation temporaire aurait
encore lavantage de mieux pouvoir prendre en compte les variations permanentes
que connaissent tous les secteurs conomiques et particulirement celui de la distribution. Pour viter le risque de voir dclarer inconstitutionnelle cette disposition par
la Cour constitutionnelle165, le Conseil dEtat a propos de limiter les interdictions
de crer des surfaces dpassant un certain seuil prvu cette disposition cinq
annes.
Ensuite, le Conseil dEtat sest oppos formellement aux dispositions de la loi en
projet qui rservent des rglements dexcution le pouvoir de modifier les limites
des surfaces fixes par la loi et dintroduire pour les autres branches commerciales
des limitations des surfaces de vente. Le Conseil dEtat, dans son avis prcit, a
rappel que la libert du commerce tant une matire rserve par le Constituant
la loi, seul le lgislateur est habilit rglementer ces matires. La Constitution ne
permet en consquence pas au Grand-Duc, en application de larticle 32, alina 3 de
la Constitution, dintroduire de nouvelles dispositions ou de modifier des dispositions lgales dans des domaines dits rservs.
165 Qui tait sur le point dtre mise en place.
167
Une autre disposition de la loi en projet a numr deux cas dans lesquels lautorisation particulire peut tre refuse. Dans le premier cas, lautorisation peut tre refuse si le projet risque de compromettre lquilibre du commerce dans la ou les
branches commerciales principales concernes sur le plan national, rgional ou
communal. Dj dans son avis du 21 juin 1988 sur le projet de loi rglementant
laccs aux professions dartisan, de commerant, dindustriel, darchitecte, dingnieur, dexpert-comptable et de conseil en proprit industrielle166, le Conseil dEtat,
en raison des consquences que pourrait avoir lapplication du critre de lquilibre
par branche concerne, avait estim que cette disposition porterait une atteinte
grave la libert du commerce ancre dans notre Constitution puisquon confond
labus dune prdominance conomique (auxquelles certaines positions monopolitiques peuvent aboutir) avec le sain dveloppement de la concurrence. Le Conseil
dEtat a maintenu intgralement lattitude quil avait adopte dans son prdit avis.
Ensuite, dans lavis du 15 fvrier 2011 sur le projet de loi rglementant laccs aux
professions dartisan, de commerant, dindustriel ainsi qu certaines professions
librales ()167, le Conseil dEtat a observ dans ses considrations gnrales que la
modification de certaines dispositions de la loi dtablissement simpose notamment
par lentre en vigueur de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le
march intrieur et de la directive 2005/36/CE relative la reconnaissance des qualifications professionnelles. De manire critique, il sest cependant demand pourquoi
les auteurs du projet maintiennent une rglementation tellement stricte et laborieuse
pour laccs la profession quand les pays voisins libralisent conformment aux
directives le secteur du commerce et de lartisanat notamment. A cet gard, le Conseil
dEtat a observ que la directive 2006/123/CE prcite rappelle dans son premier
considrant larticle 14, paragraphe 2 du trait instituant la Communaut europenne
(TCE)168 qui prvoit que le march intrieur comporte un espace sans frontires dans
lequel la libre prestation des services est assure. Larticle 43 du mme trait169
dispose que la libert dtablissement est assure et larticle 49170 tablit le droit la
prestation de services lintrieur de lUnion europenne: Llimination des
obstacles au dveloppement des activits de services entre Etats membres est un
moyen essentiel pour renforcer lintgration entre les peuples europens et pour
promouvoir le progrs conomique et social quilibr et durable. Le Conseil dEtat
a rappel que le paragraphe 2 indique quil est impratif davoir un march des
services concurrentiel pour favoriser la croissance conomique et la cration demplois dans lUnion europenne. La comptitivit mondiale des prestataires de
services se trouve affecte par les obstacles qui empchent les prestataires de
166
167
168
169
170
168
Doc. parl. n 31423.

Doc. parl. n 61584, op. cit.
Devenu larticle 28 du trait sur lUnion europenne.
services, notamment les petites et moyennes entreprises, de se dvelopper au-del

des frontires nationales et de bnficier pleinement du march intrieur. Ainsi,
selon le Conseil dEtat, le texte du projet de loi est beaucoup plus exigeant pour les
ressortissants luxembourgeois qui devront produire des certificats et des diplmes
suite des examens lissue de stages et de cours, alors quil suffit aux ressortissants
dautres Etats membres de lUnion europenne de produire seulement un certificat
montrant quils ont la qualification ncessaire pour la profession suivant leur lgislation nationale, qualification se limitant le plus souvent un simple stage pratique
dans une entreprise. Ceci constitue une discrimination rebours que le Conseil
dEtat a des difficults accepter. Cette rglementation retient souvent des candidats
entrepreneurs sauter le pas. On peut aisment constater ceci au nombre dentreprises venant de pays voisins et au nombre de prestataires non luxembourgeois qui
stablissent au Luxembourg ou qui viennent y travailler. La lgislation qui se
voudrait protectrice devient ainsi un frein au dveloppement des entreprises
luxembourgeoises.
2. La restriction la libert du commerce, une matire rserve
la loi
Daprs la jurisprudence, la libert du commerce et de lindustrie, telle que prvue
par la Constitution, nest ni gnrale ni absolue. Des limitations peuvent y tre
apportes, la condition expresse quelles soient dorigine lgislative. La loi peut
ds lors mettre en uvre cette libert fondamentale en la soumettant des conditions, voire des limitations ou mme des interdictions. Ainsi, elle ne sexerce que
dans les limites fixes par la loi.
a) Sens
Le tribunal administratif dfinit la matire rserve la loi comme suit: Par
matire rserve la loi, on entend une matire spcialement dsigne par la Constitution comme ne pouvant faire lobjet que dune loi formelle. Leffet dune rserve
de la loi consiste en ce que nul, sauf le pouvoir souverain, ne peut valablement disposer dune telle matire rige en rserve. La rserve de la loi prohibe une habilitation
notamment en faveur de lorgane investi du pouvoir excutif. La loi ne peut pas
confrer au pouvoir excutif, en vertu dune disposition expresse, le soin de rglementer une matire dont la dtermination lui incombe personnellement. Pour satisfaire une rserve constitutionnelle, la loi ne doit pas tout rgler jusque dans le
moindre dtail. En effet, il suffit, mais il faut aussi que le principe et les modalits
substantielles de la matire rserve soient retenues par la loi. Ainsi, la rserve de
la loi prohibe les habilitations gnrales, mais elle ne met pas obstacle une habilitation plus spcifique. En dautres mots, il suffit que la loi trace les grands principes;
169
elle peut, mme en prsence dune rserve, abandonner la mise en uvre du dtail au
pouvoir rglementaire171.
Comme analys ci-avant, la Cour constitutionnelle a apport des prcisions cette
jurisprudence dans son arrt n 15/03 du 3 janvier 2003172, une jurisprudence qui a
ensuite volu avec larrt rcent n 108/13 du 29 novembre 2013173.
b) Porte
Dans la pratique, le lgislateur et/ou le Gouvernement entendent apporter des restrictions la libert du commerce, alors que ni le (grand) principe, ni les modalits
substantielles de ces restrictions ne figurent dans la loi. Or, comme la matire est
rige en rserve, il revient la loi den tracer ces principes et ces modalits substantielles. Lessentiel du cadrage normatif doit rsulter de la loi, y compris les fins, les
conditions et les modalits suivant lesquelles des lments moins essentiels peuvent
tre rgls par des rglements et arrts pris par le Grand-Duc.
Les dveloppements qui suivent exposeront une srie davis du Conseil dEtat o la
Haute Corporation narrte pas de rpter les rgles constitutionnelles en la matire,
mconnues, semble-t-il, des auteurs des projets de loi et/ou projets de rglements
grand-ducaux.
c) Analyse
Larticle 13 du projet de loi concernant lexercice de la profession de pharmacien et le
fonctionnement des pharmacies, tel quamend par la Commission de la sant et de la
scurit sociale de la Chambre des dputs174, a pour objet la dtermination des
produits autres que les mdicaments qui peuvent tre dtenus et vendus en pharmacie
ainsi que de ceux qui ne peuvent tre dtenus et vendus quen pharmacie. Le texte
originaire, qui avait confi un rglement grand-ducal le soin den tablir la liste,
avait rencontr lopposition formelle du Conseil dEtat175 se basant sur larticle 11,
paragraphe 6. Dans le but de dsamorcer ladite opposition formelle, la commission
parlementaire prcite avait propos damender comme suit larticle 13 du projet:

Un rglement grand-ducal fixera la liste des produits autres que les mdicaments qui peuvent tre dtenus et vendus en pharmacie.
171 Tribunal administratif, 26 juillet 2000, n 11637; confirm par: Tribunal administratif, 2 octobre 2000,
n 11842; Tribunal administratif, 19 dcembre 2000, n 12309C; Tribunal administratif, 31 janvier
2001, n 11998.
172 Arrt n 15/03 du 3 janvier 2003, op. cit.
173 Arrt n 108/13 du 29 novembre 2013, op. cit.
174 Doc. parl. n 37954.
175 Avis du 5 fvrier 1997 (doc. parl. n 37952).
170
La dlivrance au public de pansements et de matriel striles, darticles de

stomie et de tests in vitro ne peut se faire quen pharmacie.
Le Conseil dEtat, dans son avis complmentaire du 19 dcembre 1997176, a observ

que lalina 2 prcit dterminant les produits dont la loi rserve en exclusivit la
dlivrance aux pharmaciens est compatible avec larticle 11, paragraphe 6 de la
Constitution. Il a donc pu lapprouver sur ce rapport, mme sil a regrett que le
choix des produits slectionns nait pas t motiv par les auteurs du texte amend
et est rest partant sujet caution. Cependant, concernant lalina 1er prcit, le
Conseil dEtat a critiqu que, a contrario, les produits non viss audit rglement ne
pourront tre ni dtenus ni vendus en pharmacie. Il en dcoule que lalina 1er du
texte amend de cet article 13 encourait manifestement le reproche dinconstitutionnalit et comme tel mritait le maintien de lopposition formelle du Conseil dEtat,
les restrictions la libert du commerce et lexercice dune profession librale
tant rserves la loi. Le projet de loi a t retir du rle de la Chambre des dputs
le 9 juillet 2002177.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 29 octobre 1996 relatif au projet de loi sur les
tlcommunications178, na pas exactement saisi la porte des termes classes de
licence. A ses vues, le terme licence sans aucun autre qualificatif tait suffisant.
Une disposition de la loi en projet179, tout en numrant quatre classes ou catgories de licences et en prcisant la porte, laissait un rglement grand-ducal le
soin de fixer les diffrentes classes de licences et, le cas chant, den crer de
nouvelles, tel que le Conseil dEtat a interprt les termes au moins. Dans son
avis, le Conseil dEtat a expliqu quil nest pas en mesure de se prononcer sur la
question de savoir si lavenir dautres classes ou catgories de licences que celles
prvues larticle en question sont envisageables ou ncessaires. Il a constat
cependant que toute soumission licence dune activit commerciale constitue une
entrave au principe constitutionnel de la libert de commerce. Toute restriction
cette libert ne peut rsulter que de la loi daprs larticle 11, paragraphe 6 de la
Constitution. Partant, si le Conseil dEtat peut accepter que les modalits rgissant
les diffrentes catgories de licences seront fixes par la voie dun rglement grand176 Doc. parl. n 37955.
177 Doc. parl. n 37957.
178 Doc. parl. n 41347.
179 Art. 7. (2) Les diffrentes classes de licences mentionnes au paragraphe (1) sont fixes par rglement grand-ducal et comprennent au moins: a) une classe de licences pour lexploitation dun rseau
de tlcommunications et de services qui y sont lis, en ce compris la mise disposition de liaisons
fixes et le service de tlphonie; b) une classe de licences pour lexploitation dun rseau de tlcommunications et de services qui y sont strictement lis telle que la mise disposition de liaisons fixes,
lexclusion du service de tlphonie; c) une classe de licences pour lexploitation dun service de
tlphonie, lexclusion de lexploitation dun rseau de tlcommunications; d) une classe de licences
pour lexploitation dun service de mobilophonie, en ce compris les quipements et moyens y affrents
ncessaires la mise en place de la partie radio du rseau et aux communications par satellite.
171
ducal, il doit cependant sopposer formellement lencontre de toute disposition

permettant au pouvoir rglementaire de soumettre licence des activits autres que
celles vises larticle affrent du projet de loi. Il a ajout que, sil savrait qu
lavenir dautres activits que celles vises larticle en question seraient soumettre
licence, une modification lgislative pralable simposerait.
Dans son avis du 1er juillet 1997 sur le projet de loi relative limportation, lexportation et au transit darmes, de munitions et de matriel devant servir spcialement un usage militaire et de la technologie y affrente180, le Conseil dEtat ne
pouvait marquer son accord ce que le pouvoir excutif ait recours un rglement
grand-ducal pour dterminer tout ce qui est considrer comme armes, munitions,
matriel usage militaire et technologie y affrente. Il a rappel que les critres de
ce rglement grand-ducal doivent tre fixs par la loi et on ne saurait concevoir
daccorder en la matire un pouvoir normatif propre au pouvoir excutif. Il a ajout
que si les principes sont fixer par la loi, rien nempche que pour la mise en uvre
de ces principes on ait recours une rglementation adapte aux circonstances. Le
Conseil dEtat sest donc oppos formellement au texte, la matire tant rserve
la loi aux termes de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution.
De mme, en ce qui concerne larticle 3 du projet de loi qui prvoit que les conditions gnrales doctroi et dutilisation des licences et les autorisations dexploitation et de transit des objets viss par la loi sont arrtes par voie dun rglement
grand-ducal, le Conseil dEtat a estim que la matire relve de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution: Il sagit donc sans discussion possible dune matire
rserve la loi. Si le Conseil dEtat a marqu son accord ce que des modalits
dexcution dune matire rserve la loi soient fixes par voie de rglement grandducal, il sest cependant oppos formellement ce que, dans une matire rserve
la loi, le pouvoir normatif soit dvolu par le lgislateur au pouvoir excutif.
Par arrt grand-ducal du 18 dcembre 2010, le projet de loi a t retir du rle des
affaires de la Chambre des dputs181.
Le projet de loi relative aux dispositifs mdicaux182 avait pour objet de parfaire
luvre de transposition en droit national de la directive 93/42/CEE du Conseil du
14 juin 1993 relative aux dispositifs mdicaux. Larticle 2 de cette directive invite
cependant les Etats membres prendre toutes les dispositions ncessaires pour que
les dispositifs ne puissent tre mis sur le march et mis en service que sils ne
compromettent pas la scurit et la sant des patients, des utilisateurs et, le cas
chant, dautres personnes, lorsquils sont correctement installs, entretenus et
180 Doc. parl. n 42861.
181 Doc. parl. n 42864.
182 Doc. parl. n 43961.
172
utiliss conformment leur destination. Tout comme la directive, le projet de loi

prcit se trouvait donc amen, de par son objet, affecter tant la libert de commerce
que la sant et la scurit publiques. Le Conseil dEtat, dans son avis du 20 fvrier
2001183, a rappel que la libert de commerce fait, en vertu de larticle 11, paragraphe 6 de la loi fondamentale, partie des matires rserves par la Constitution la
loi et il convient partant de circonscrire avec la prcision requise le pouvoir dintervention du pouvoir rglementaire en la matire. Le Conseil dEtat continue en effet
dadmettre que, mme en matire rserve, il nest pas ncessaire que la loi se charge
de la rglementation intgrale et dans les moindres dtails dun domaine dtermin.
Le pouvoir rglementaire peut toujours tre habilit en arrter des mesures dexcution complmentaires, condition toutefois que les principes et les modalits
substantielles de la matire rserve soient consacrs dans la loi.
Le Conseil dEtat, dans son avis complmentaire du 2 mai 2000 sur le projet de loi
portant transposition de la directive 96/92/CE concernant des rgles communes pour
le march intrieur de llectricit et portant modification de la loi du 21 mars 1997
sur les tlcommunications et portant modification de la loi du 5 aot 1993 concernant lutilisation rationnelle de lnergie184, a mis une opposition formelle
lencontre de lamendement 8 qui avait pour effet de reprendre les articles 8, paragraphe 3 et 11, paragraphe 3 de la directive prcite transposer en droit national,
leffet dobliger par la voie dun rglement grand-ducal le gestionnaire du rseau de
transport ou de distribution donner la priorit en cas dappel des installations de
production celles qui utilisent des sources dnergie renouvelables ou des dchets
ou qui produisent de la chaleur et de llectricit combines. Les auteurs de cet
amendement ont repris exactement le texte de la directive tout en remplaant les
termes les Etats membres peuvent imposer par ceux de un rglement grand-ducal
peut imposer. Si la directive a laiss le libre choix aux Etats membres dimposer au
gestionnaire du rseau cette obligation, lamendement en question ne se prononait
pas sur cette option, mais dlguait cette facult un rglement grand-ducal. Le
Conseil dEtat a relev quun tel procd ne pouvait se concevoir en lespce, tant
donn que lobligation quil sagissait dimposer au gestionnaire du rseau constitue
une restriction la libert de commerce qui, aux termes de larticle 11, paragraphe 6
de la Constitution, ne peut tre tablie que par la loi. Le Conseil dEtat a ajout que
le lgislateur devrait arrter son choix dans le cadre du projet de loi et quen toute
hypothse, il devrait sopposer formellement une dlgation de ce choix au pouvoir
rglementaire.
Larticle 28 nouveau propos la loi du 27 juillet 1991 sur les mdias lectroniques
et portant transposition de la directive 97/36/CE du Parlement europen et du Conseil
183 op. cit.
184 Doc. parl. n 46016; devenu la loi du 24 juillet 2000 relative lorganisation du march de llectricit
(Mmorial A n 79 du 21 aot 2000, p. 1896).
173
du 30 juin 1997 a trait aux rgles applicables en matire de publicit, de parrainage

et de tlachat. Les modifications apportes par le projet de loi n 45848 portant
modification de la loi prcite185 sont censes assurer la transposition des points 11)
25) de larticle 1er de la directive 97/36/CE prcite. Les auteurs du projet de loi
ont prvu de supprimer du texte de loi les dispositions sur la publicit tlvisuelle
reprises de la directive 89/552/CEE avec lobjectif de transfrer lensemble des
rgles en question dans un rglement grand-ducal. Le Conseil dEtat, dans son avis
du 28 novembre 2000186, a relev que, sil peut comprendre le souci des auteurs de
se donner en la matire une plus grande souplesse dans la perspective de la transposition future de mesures europennes nouvelles, il se doit de rendre attentif au fait
que la matire vise relve des restrictions la libert de commerce rserves de par
larticle 11(6) de la Constitution au seul pouvoir lgislatif. Sous peine de devoir
sopposer formellement au texte propos, le Conseil dEtat demande dinclure de
nouveau les rgles fondamentales dans la loi formelle, tout en pouvant par ailleurs se
dclarer daccord ce que les mesures damnagement de ces principes soient
reprises dans un rglement grand-ducal. Suivait une proposition de texte du Conseil
dEtat qui a t reprise par le lgislateur.
Larticle 25 du projet de loi relatif au commerce lectronique modifiant le code civil,
le nouveau code de procdure civile, le code de commerce, le code pnal et le code
dinstruction criminelle et transposant certaines dispositions de la directive 97/7/
CEE concernant la vente distance des biens et des services autres que les services
financiers et la directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives dans les contrats
conclus avec les consommateurs187 devait servir de base lgale au(x) rglement(s)
dexcution appel(s) dterminer les exigences de scurit et de fiabilit auxquelles
devront satisfaire les prestataires de service de certification qui entendent mettre
des certificats qualifis, ainsi que les informations que ces certificats doivent contenir. Le Conseil dEtat, dans son avis du 2 mai 2000188, navait pas dobjection de
principe voir confier au pouvoir excutif la rglementation du contenu des certificats qualifis. Cependant, il y avait lieu dexaminer la compatibilit de larticle en
question avec larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution, comme il sagissait de
rglementer lexercice dune activit que tous les prestataires de service de certification entendaient exercer, au regard des effets juridiques attachs de par la loi aux
185 Doc. parl. n 4584.
186 Doc. parl. n 45848.
187 Doc. parl. n 46411; devenu la loi du 14 aot 2000 relative au commerce lectronique modifiant le code
civil, le nouveau code de procdure civile, le code de commerce, le code pnal et transposant la directive 1999/93 du 13 dcembre 1999 relative un cadre communautaire pour les signatures lectroniques, la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la
socit de linformation, certaines dispositions de la directive 97/7/CEE du 20 mai 1997 concernant la
vente distance des biens et des services autres que les services financiers (Mmorial A n 96 du
8 septembre 2000, p. 2176).
188 op. cit.
174
signatures lectroniques reposant sur un certificat qualifi. Dans son avis, il a rappel
que si [le Conseil dEtat] a admis que, mme en une matire rserve, il nest pas
ncessaire que la loi doive se charger de la rglementation intgrale dans les moindres
dtails de la matire, il a cependant toujours estim que les principes et les modalits
substantielles de la matire rserve doivent imprativement tre retenus par la loi.
Il a ajout quen loccurrence, cette condition ntait pas remplie par le texte lui
soumis. La disposition se bornait faire tat dexigences de scurit et de fiabilit,
alors qutaient vises par ces termes les exigences dictes lannexe II de la directive 1999/93/CE, qui ne concernaient pas uniquement les moyens techniques
mettre en uvre, mais avaient trait aussi aux moyens financiers du prestataire, ou
la qualification de son personnel. Ayant ainsi des incidences directes sur lexercice
des activits de prestation de service de certification, le Conseil dEtat a estim que
la dtermination de ces exigences ne saurait tre abandonne au pouvoir excutif. La
question ntait pas purement thorique, alors que la force probante de lcrit lectronique tait directement lie notamment la dlivrance dun certificat qualifi.
Selon le Conseil dEtat, il ne saurait ds lors tre admis que la dtermination des
exigences remplir par les prestataires de service de certification soit sujette
caution au regard de sa compatibilit avec les dispositions constitutionnelles. Le
Conseil dEtat a insist en consquence pour que le texte sous examen soit revu:
Pour le moins faudrait-il retenir dans la loi elle-mme les principales exigences
quon est en droit dattendre de cette catgorie de prestataires de service, quitte en
voir prciser le dtail par voie de rglement grand-ducal.
Le projet de loi portant modification de la loi modifie du 14 fvrier 1955 concernant
la rglementation de la circulation sur toutes les voies publiques189 prvoyait que les
personnes charges de la rception des examens des permis de conduire sont agres
par le ministre selon les modalits dterminer par rglement grand-ducal, sans
prciser si ces personnes relvent de la lgislation sur le contrat de travail ou sil
sagit de personnes exerant une profession librale. Pour ce dernier cas, le Conseil
dEtat, dans son avis du 8 novembre 2001190, sest oppos formellement la disposition selon laquelle un rglement grand-ducal fixe les conditions dagrment, qui,
par essence, constituent une restriction la libert de commerce et ne peuvent ds
lors, aux termes de larticle 11(6) de la Constitution, tre tablies que par le pouvoir
lgislatif.
189 Doc. parl. n 4752A; devenu la loi du 30 juillet 2002 portant modification de la loi modifie du
14 fvrier 1955 concernant la rglementation de la circulation sur toutes les voies publiques (Mmorial
A n 92 du 14 aot 2002, p. 1866).
190 Doc. parl. n 47524.
175
Larticle 1er, paragraphe 2 du projet de loi concernant la situation de revenu des

personnes handicapes191 soumettait latelier protg obligatoirement un agrment
du ministre du Travail et de lEmploi. Cet agrment visait, selon les auteurs du projet,
garantir lencadrement adquat du travailleur handicap au moyen de certaines
conditions conceptuelles et structurelles. Or, le Conseil dEtat a rappel, dans son
avis du 14 mai 2002192, que conformment la loi du 8 septembre 1998 rglant les
relations entre lEtat et les organismes uvrant dans les domaines social, familial et
thrapeutique, les ateliers protgs sont dj soumis un agrment de la part du
ministre de la Famille, ou bien du ministre de la Promotion fminine, du ministre de
la Jeunesse ou du ministre de la Sant, pour lobtention duquel ils doivent remplir
des conditions bien dfinies tant dordre conceptuel que structurel. Ds lors, il sest
interrog sur la ncessit dun deuxime agrment, dautant plus quil tait impossible de vrifier en quoi les conditions pour lobtention dun agrment de la part du
ministre du Travail diffraient de lagrment dj prvu par la loi de 1998 prcite,
alors que le rglement dexcution fait encore dfaut. Le Conseil dEtat a alors
propos dans son avis de modifier la loi de 1998 prcite afin de prvoir la possibilit
dun agrment conjoint intgrant les conditions et le contrle fixs par cette loi. Il a
ajout que si les auteurs du projet persistaient nanmoins dans le cadre du projet
soumis avis, vouloir soumettre ces ateliers protgs un nouvel agrment, le
Conseil dEtat devrait sopposer formellement au fait que les critres et modalits de
contrle de celui-ci soient fixs par rglement grand-ducal. Du fait que les auteurs du
projet dclaraient eux-mmes ces activits comme commerciales, une telle faon de
procder serait contraire larticle 11(6) de la Constitution qui prvoit que seul le
pouvoir lgislatif peut tablir des restrictions la libert de commerce. Par consquent, lalina 2 du paragraphe 2 de larticle 1er serait supprimer et les conditions
et modalits de contrle de lagrment seraient fixer dans le projet de loi sous
examen.
Concernant lorganisation strictement encadre de cours de dressage de chiens dattaque et de chiens de garde et de dfense au sens de larticle 15 du projet de loi relatif
aux chiens193, le Conseil dEtat a relev, dans son avis du 10 dcembre 2002194, que
sous peine de porter atteinte la libert du commerce et de lindustrie, toutes les
restrictions et conditions pour obtenir lagrment pour organiser de tels cours doivent
tre prvues limitativement par voie lgislative. Le Conseil dEtat soppose donc
formellement toute dlgation de la fixation des conditions et modalits dagrment un rglement grand-ducal.
191 Doc. parl. n 4827; devenu la loi du 12 septembre 2003 relative aux personnes handicapes (Mmorial
A n 144 du 29 septembre 2003, p. 2938).
192 Doc. parl. n 48278.
193 Doc. parl. n 4985; devenu la loi du 9 mai 2008 relative aux chiens (Mmorial A n 62 du
15 mai 2008, p. 852).
194 Doc. parl. n 49851.
176
En vue dune transposition correcte et complte de la directive 1999/105/CE du

Conseil du 22 dcembre 1999 concernant la commercialisation des matriels forestiers de reproduction, les auteurs du projet de loi concernant la production et la
commercialisation des matriels forestiers de reproduction195 entendaient inclure
lensemble des annexes dans le texte mme de la loi projete, tout en prvoyant leur
adaptation ultrieure par rglement grand-ducal. Le Conseil dEtat, dans son avis du
9 dcembre 2003196, sest oppos formellement une telle dmarche alors que la
matire vise par le prsent projet constituait une matire rserve la loi, et ce en
vertu de larticle 11(6) de la Constitution, qui dispose que les restrictions la libert
du commerce et de lindustrie ainsi qu lexercice de la profession librale et au
travail agricole sont tablir par le pouvoir lgislatif. Il faut ds lors que cette adaptation soit opre par une loi formelle.
Larticle 5 du projet de loi sur les transports publics197 rgle les conditions remplir
par les oprateurs en vue dtre admis aux contrats de service public conclure avec
lautorit organisatrice, dans le respect des directives et rglements communautaires
y mentionns. Le paragraphe 2 de cet article traite des licences pour les transports
publics par route. Le Conseil dEtat, dans son avis du 30 mars 2004198, en ce qui
concerne la disposition selon laquelle les conditions de dlivrance, de validit et
dutilisation desdites licences () sont arrtes par rglement grand-ducal, a
rappel la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle suivant laquelle leffet des rserves de la loi nonces par la Constitution consiste en ce que nul, sauf le
pouvoir lgislatif, ne peut valablement disposer des matires riges en rserve; quil
est toutefois satisfait la rserve constitutionnelle si la loi se borne tracer les grands
principes tout en abandonnant au pouvoir rglementaire la mise en uvre du
dtail.199 Le Conseil dEtat a ajout quen loccurrence, il chet de relever que la
loi abandonne au pouvoir rglementaire la fixation de critres et conditions, sans
toutefois en dterminer les grands principes. Le Conseil dEtat doit en consquence
sopposer formellement la disposition affrente pour tre contraire larticle 11(6)
de la Constitution qui rserve au seul pouvoir lgislatif ltablissement de restrictions la libert de commerce.
195 Doc. parl. n 50441; devenu la loi du 30 novembre 2005 concernant la production et la commercialisation des matriels forestiers de reproduction (Mmorial A n 200 du 14 dcembre 2005, p. 3218).
196 Doc. parl. n 50444.
197 Doc. parl. n 5125; devenu la loi du 29 juin 2004 portant sur les transports publics (Mmorial A n 107
du 7 juillet 2004, p. 1662).
198 Doc. parl. n 51256.
199 Cour constitutionnelle, arrt 15/03 du 3 janvier 2003, op. cit.
177
Dans son avis du 30 mars 2004 sur le projet de loi modifiant la loi modifie du
21 juin 1976 relative la lutte contre le bruit200, le Conseil dEtat a rappel que le
texte quil a examin devait tenir compte des derniers dveloppements de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle en la matire. Cette dernire, il est vrai, arrte
que les principes directeurs soient nettement prciss par la loi elle-mme quitte ce
que leurs modalits dapplication ou dexcution techniques fassent lobjet de rglements grand-ducaux. Le Conseil dEtat doit cependant mettre ce sujet les rserves
les plus formelles .
Le Conseil dEtat a ajout que cette prcision semble dautant plus simposer, selon
le Conseil dEtat, quil sagit dune matire rserve la loi par larticle 11(6) de la
Constitution. En effet, les rglements grand-ducaux en question peuvent entre autres
3. rglementer ou interdire la fabrication, limportation, lexportation, le transit, le
transport, loffre en vente, la vente, la cession titre onreux ou gratuit, la distribution, linstallation et lutilisation dappareils, de dispositifs ou dobjets produisant ou
susceptibles de produire certains bruits. En tout tat de cause, le Conseil dEtat a
insist ce que le terme notamment, figurant lalina 2 de larticle 2 de la loi
modifie prcite du 21 juin 1976, qui, au vu de la prdite jurisprudence, mriterait
une opposition formelle, soit supprim, et dcrire Ces rglements peuvent .
Dans le mme sens, quant larticle 19 du projet de loi relative la lutte contre le
chmage social et qui dtermine les conditions dobtention de lagrment ministriel
en question, le Conseil dEtat, dans son avis du 15 novembre 2005201, a observ
quaux fins dexclure tout arbitraire et en rfrence aux dispositions de larticle 11,
paragraphe 6, alina 1 de la Constitution qui rigent la restriction la libert de
commerce en matire rserve la loi, le Conseil dEtat demande de supprimer de la
premire phrase in fine le terme notamment sous peine dopposition formelle.
Larticle 4 du projet de loi modifiant la loi du 14 fvrier 1955 concernant la rglementation de la circulation sur toutes les voies publiques202 prvoit un article 4bis
insrer dans la loi du 14 fvrier 1955 prcite. Ce nouvel article prvoit dans son
paragraphe 1er des ateliers de transformations agrs par le ministre des Transports.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 30 mars 2004203, sest oppos formellement la
disposition selon laquelle les modalits relatives lagrment seraient dterminer
200 Doc. parl. n 52066; devenu la loi du 2 aot 2006 modifiant la loi modifie du 21 juin 1976 relative
la lutte contre le bruit (Mmorial A n 157 du 5 septembre 2006, p. 2744).
201 Doc. parl. n 51449; devenu la loi du 3 mars 2009 contribuant au rtablissement du plein emploi et
compltant: 1. le livre V du Code du Travail par un Titre IX nouveau; 2. larticle 631-2 du Code du
Travail (Mmorial A n 41 du 10 mars 2009, p. 567).
202 Doc. parl. n 5256; devenu la loi du 6 juillet 2004 modifiant la loi du 14 fvrier 1955 concernant la
rglementation de la circulation sur toutes les voies publiques (Mmorial A n 134 du 28 juillet 2004,
p. 1912).
203 Doc. parl. n 52561.
178
par rglement grand-ducal. Sagissant dune entrave au principe de la libert de

commerce consacr par larticle 11 de la Constitution, un rglement grand-ducal ne
pourra fixer les modalits de lagrment alors que les critres ne sont pas suffisamment spcifis par la loi. Il en est de mme de la disposition du paragraphe 3 du
mme article qui autorise le ministre des Transports charger de lexclusivit du
contrle technique des vhicules routiers un ou plusieurs organismes publics ou
privs selon les modalits fixer par rglement grand-ducal. Le Conseil dEtat a
estim sous peine dopposition formelle que les critres remplir par ces organismes
doivent tre dtermins par la loi.
Le projet de loi relative la classification, lemballage et ltiquetage des prparations dangereuses autorise le ministre dsigner par rglement grand-ducal ()
le ou les organismes chargs de recevoir les informations. Le Conseil dEtat, dans
son avis du 30 mars 2004204, a relev quil nappartient pas au ministre du Travail
et de lEmploi de prendre un rglement grand-ducal. Comme il sagit en lespce
dun texte non normatif, une simple dsignation par le ministre est suffisante en
loccurrence. Le projet de loi ne fixe pas de critres que cet ou ces organismes doivent
remplir pour tre chargs. Le Conseil dEtat est davis que la fixation de tels critres
est indispensable, vu quil sagit aux termes de larticle 11(6) de la Constitution
dune matire rserve la loi, afin de donner un cadre lgal cette dsignation ou
ce refus de dsignation. Il y a ds lors lieu dnumrer les critres dans la loi mme
sous peine dopposition formelle.
Concernant les mesures que peut prendre le ministre au sens de larticle 6 du projet
de loi relative la scurit gnrale des produits205, le Conseil dEtat a observ dans
son avis du 22 fvrier 2005206 quil chet de relever certaines imprcisions. Quelles
sont les conditions pralables que peut imposer le ministre aux fins de la commercialisation dun produit? Sagissant dune atteinte la libert de commerce, il sagirait
pour le moins de prvoir dans la loi mme les conditions pralables en question. Le
Conseil dEtat doit en consquence sopposer formellement au texte tel que propos.
() En effet, de par leur essence mme, tous les produits sont susceptibles de prsenter des risques dans certaines conditions. Accorder sous cette prmisse au ministre le
pouvoir de fixer des conditions pralables la mise sur le march des produits heurte
le principe de la libert de commerce, larticle 11(6) de la Constitution rservant au
seul lgislateur le pouvoir de fixer des restrictions cette libert, quitte ce quun
rglement grand-ducal, pris conformment larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution, tel quintroduit lors de la rvision constitutionnelle du 19 novembre 2004 qui
204 Doc. parl. n 52545; devenu la loi du 3 aot 2005 relative la classification, lemballage et ltiquetage des prparations dangereuses (Mmorial n 146 du 6 septembre 2005, p. 2556).
205 Doc. parl. n 53071; devenu la loi du 31 juillet 2006 relative la scurit gnrale des produits (Mmorial n 162 du 8 septembre 2006, p. 2978).
206 Doc. parl. n 53073.
179
dispose que Dans les matires rserves la loi par la Constitution, le Grand-Duc
ne peut prendre des rglements et arrts quaux fins, dans les conditions et suivant
les modalits spcifies par la loi, vienne prciser les questions de dtail.
Larticle 4, paragraphe 2 du projet de loi tablissant un systme dchange de quotas
dmission de gaz effet de serre207 prvoit quun rglement grand-ducal pourra
modifier les annexes en vue de les adapter lvolution de la lgislation de lUnion
europenne en la matire. Compte tenu du fait quon se situe dans le cadre dune
matire rserve la loi, savoir la libert de commerce et dindustrie, le Conseil
dEtat, dans son avis du 8 juin 2004208, a exig, sous peine dopposition formelle, la
suppression de ce paragraphe: En effet, seule la loi au sens formel peut restreindre
cette libert. Il en dcoule que les modifications des annexes ne pourront se faire que
par la voie lgislative.
Larticle 4 du projet de loi portant rglementation du commerce des semences et
plants et concernant la mise en culture de semences et plants gntiquement modifis209 renvoie un rglement grand-ducal appel dfinir les critres et conditions
auxquels doivent rpondre les diffrentes catgories de semences et de plants identifies dans le projet de loi comme pouvant tre commercialises au Luxembourg. Le
Conseil dEtat, dans son avis du 22 fvrier 2005210, se devait de rappeler la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle suivant laquelle leffet des rserves
de la loi nonces par la Constitution consiste en ce que nul, sauf le pouvoir lgislatif, ne peut valablement disposer des matires riges en rserve; quil est toutefois
satisfait la rserve constitutionnelle si la loi se borne tracer les grands principes
tout en abandonnant au pouvoir rglementaire la mise en uvre du dtail (Cour
constitutionnelle, Arrt 15/03 du 3 janvier 2003). La loi du 19 novembre 2004 portant
1. rvision des articles 11, paragraphe (6), 32, 36 et 76 de la Constitution, 2. cration
dun article 108bis nouveau de la Constitution abonde dans le mme sens.
Larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution dispose en effet dornavant que dans
les matires rserves la loi par la Constitution, le Grand-Duc ne peut prendre des
rglements et arrts quaux fins, dans les conditions et selon les modalits spcifies
par la loi. Concernant la disposition sous examen, il y a lieu de constater que la loi
abandonne au pouvoir rglementaire la fixation des critres et conditions, sans tracer
au moins les fins des rglements grand-ducaux prendre et sans en spcifier les
207 Doc. parl. n 53271; devenu la loi du 23 dcembre 2004 1) tablissant un systme dchange de quotas
dmission de gaz effet de serre; 2) crant un fonds de financement des mcanismes de Kyoto; 3)
modifiant larticle 13bis de la loi modifie du 10 juin 1999 relative aux tablissements classs
(Mmorial n 210 du 30 dcembre 2004, p. 3792).
208 Doc. parl. n 53273.
209 Doc. parl. n 53801; devenu la loi du 18 mars 2008 sur la commercialisation des semences et plants
ainsi que sur la coexistence des cultures gntiquement modifies, conventionnelles et biologiques
(Mmorial n 32 du 27 mars 2008, p. 446).
210 Doc. parl. n 53803.
180
conditions et les modalits de mise en uvre. Comme la commercialisation des

semences et plants fait partie des activits professionnelles vises par larticle 11(6)
de la Constitution qui rserve au seul pouvoir lgislatif ltablissement de restrictions la libert de commerce, le Conseil dEtat doit sopposer formellement aux
dispositions de lalina 2 de larticle 4 en attendant une proposition de texte des
auteurs du projet de loi tenant compte des exigences constitutionnelles prcites.
Dans le mme avis, le Conseil dEtat se devait encore de noter que la formule retenue en vue dagrer des organismes privs afin de les faire participer aux travaux de
certification des semences et plants produits au Luxembourg, revient dlguer au
pouvoir excutif la prrogative de dterminer les conditions dexercer des activits
professionnelles en la matire. Or, selon larticle 11(6) de la Constitution, il appartient au seul lgislateur de restreindre la libert daccder ou dexercer des activits
commerciales, industrielles, agricoles ou de profession librale. Le Conseil dEtat
doit par consquent sopposer formellement ladoption des dispositions de lalina
1er de larticle 5. Conformment larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution, il
pourrait cependant saccommoder avec une solution o la loi en projet ne dfinirait
pas seulement les fins poursuivies, mais spcifierait en plus les conditions et modalits selon lesquelles un rglement grand-ducal assurerait la mise en uvre du dtail.
Le Conseil dEtat a encore relev que lidentification de zones dlimites pour des
cultures dtermines, comme tant susceptible de restreindre la libert de commerce,
ne peut pourtant tre relgue un rglement grand-ducal, sous peine du refus de
dispense du second vote constitutionnel, qu condition pour la loi de prciser les
fins de cette dlimitation ainsi que den spcifier les conditions et les modalits.
En vertu de larticle 8 du projet de loi prcit, ne seraient admises la certification et
la commercialisation que les varits dposes de semences et de plants inscrites
sur une liste des varits, un rglement grand-ducal fixant les modalits et critres
dadmission cette liste ainsi que les conditions de radiation. Pour le Conseil dEtat,
dans son avis prcit, ces conditions comportent une restriction de la libert de
commerce, restriction quen vertu de larticle 11 de la Constitution seul le lgislateur
peut dcider: Le Conseil dEtat doit ds lors insister, sous peine dopposition
formelle, pour quau moins les conditions et modalits dtablissement des critres
dadmission et de radiation des varits de semences et plants soient prvues dans la
loi elle-mme.
Larticle 103 du projet de loi portant modification de la loi modifie du 6 dcembre
1991 sur le secteur des assurances211 reprend en substance celui des articles 103
105 de la loi modifie du 6 dcembre 1991, mais en se remettant un rglement
grand-ducal pour fixer plus prcisment les conditions dagrment ainsi que le
211 Doc. parl. n 5409; devenu la loi du 13 juillet 2005 portant modification de la loi modifie du
6 dcembre 1991 sur le secteur des assurances (Mmorial A n 103 du 21 juillet 2005, p. 1832).
181
niveau et le mode de contrle des connaissances professionnelles et les conditions de

moralit et dhonorabilit professionnelle des dirigeants des entreprises dassurances. Le Conseil dEtat, dans son avis du 3 mai 2005212, sest oppos formellement
cette disposition et a rappel dans ce contexte la jurisprudence constante de la
Cour constitutionnelle suivant laquelle leffet des rserves de la loi nonces par la
Constitution consiste en ce que nul, sauf le pouvoir lgislatif, ne peut valablement
disposer des matires riges en rserve; quil est toutefois satisfait la rserve
constitutionnelle si la loi se borne tracer les grands principes tout en abandonnant
au pouvoir rglementaire la mise en uvre du dtail (Cour constitutionnelle,
Arrt 15/03 du 3 janvier 2003). La loi du 19 novembre 2004 portant 1. rvision
des articles 11, paragraphe (6), 32, 36 et 76 de la Constitution, 2. cration dun
article 108bis nouveau de la Constitution abonde dans le mme sens. Larticle 32,
paragraphe 3 de la Constitution dispose en effet dornavant que dans les matires
rserves la loi par la Constitution, le Grand-Duc ne peut prendre des rglements
et arrts quaux fins, dans les conditions et selon les modalits spcifies par la loi.
Concernant la disposition sous examen, il y a lieu de constater que la loi abandonne
au pouvoir rglementaire la fixation des conditions dagrment des dirigeants dentreprises dassurances, sans tracer au moins les fins du rglement grand-ducal
prendre et sans en spcifier les conditions et les modalits de mise en uvre. Comme
lagrment de dirigeants dentreprises dassurances rentre dans les prvisions de
larticle 11(6) de la Constitution qui rserve au seul pouvoir lgislatif ltablissement
de restrictions la libert de commerce, le Conseil dEtat doit sopposer formellement aux dispositions affrentes du texte sous examen en attendant une proposition
de texte des auteurs du projet de loi tenant compte des exigences constitutionnelles
prcites.
De mme, le Conseil dEtat sest oppos formellement larticle 105, paragraphe 3
du projet prcit qui prvoit que le programme et les modalits de lpreuve daptitude professionnelle sont fixs par rglement grand-ducal. Compte tenu du fait que
la russite cette preuve est une condition de lagrment, le Conseil dEtat a tenu
rappeler que si larticle 11 de la Constitution autorise le lgislateur mettre des
restrictions la libert de commerce, ces mesures doivent cependant tre claires et
prcises. Il ne suffit en effet pas de confier un rglement grand-ducal la fixation du
programme dexamen ainsi que de ses modalits, mais il faudra bien plus numrer
ou pour le moins dcrire les matires sur lesquelles portera lpreuve daptitude dans
la loi mme. Le Conseil dEtat a rappel ce sujet les arrts 15/03 du 3 janvier 2003
et 17/03 du 7 mars 2003 de la Cour constitutionnelle aux termes desquels il est satisfait la rserve constitutionnelle si la loi se limite tracer les principes directeurs
tout en dlguant au pouvoir rglementaire la mise en uvre du dtail. Le Conseil
dEtat sest interrog par ailleurs sur quels critres le ministre se basera pour dispen-
212 Doc. parl. n 54094.
182
ser certains candidats de lpreuve daptitude. Aux fins dviter tout arbitraire en la
matire, ces critres devraient pour le moins tre prciss.
Selon larticle 4, paragraphe 2 du projet de loi relatif la cration dun Institut
luxembourgeois de la normalisation, de laccrditation et de la scurit des produits
et services [en abrg: ILNAS]213, la cration de normes et de rfrences techniques similaires est dlgue un rglement grand-ducal. Le Conseil dEtat, dans
son avis du 28 novembre 2006214, a relev que sil tait prvu de confrer un caractre contraignant aux normes vises, quelles aient t labores au Luxembourg ou
quelles soient reprises dune instance trangre, il y aurait restriction de la libert de
commerce et de lindustrie qui, aux termes de larticle 11(6) de la Constitution, ne
souffre dautres limitations que celles introduites par la loi formelle. Le Conseil
dEtat devrait dans ces conditions refuser la dispense du second vote constitutionnel,
moins que les auteurs du projet de loi ne veillent que les conditions de larticle 32(3) de la Constitution soient respectes cet effet. Si, par contre, les auteurs du
projet de loi nenvisageaient pas de confrer aux normes laborer un caractre
contraignant, mais sil sagissait uniquement de monopoliser entre les mains de
lEtat la prrogative dlaborer des normes nationales ou de reprendre des normes
internationales ou trangres, la question de lintervention de lEtat dans la libert du
commerce et de lindustrie consacre par larticle 11(6) de la Constitution resterait
nanmoins entire. Le Conseil dEtat devrait aussi dans cette hypothse sopposer
formellement la dlgation un rglement grand-ducal des conditions dorganisation et dexercice de ce monopole, moins que les auteurs spcifient dans la loi la
finalit du rglement grand-ducal prendre ainsi que les conditions et les modalits
prvues cet effet.
De mme, pour ce qui est de la dtermination des systmes daccrditation voque
larticle 5, paragraphe 3 du projet de loi prcit, le Conseil a rappel dans son avis
que lobligation pour un organisme de certification ou dinspection ou encore pour
un laboratoire dessais dtre accrdit et dtre inscrit dans un registre national en
vue de pouvoir exercer son activit constitue une restriction de la libert du commerce
et de lindustrie qui ne peut intervenir que par une loi, conformment larticle 11(6)
de la Constitution. Sous peine dopposition formelle, le Conseil dEtat a donc d
insister pour que les dispositions rglant laccrditation soient prvues dans la loi
mme. Par ailleurs, le Conseil dEtat a ajout quil convient de regrouper dans un
paragraphe, sinon dans un article part, les dispositions ayant trait laccrditation
des certificateurs actifs dans le cadre de la signature lectronique (), tout en respectant, sous peine dopposition formelle, dans ce contexte aussi les exigences de lar-
213 Doc. parl. n 5516; devenu la loi du 20 mai 2008 relative la cration dun Institut luxembourgeois de
la normalisation, de laccrditation, de la scurit et qualit des produits et services (Mmorial A n 74
du 28 mai 2008, p. 1066).
214 Doc. parl. n 55162.
183
ticle 11(6) de la Constitution et tout en renonant lutilisation du sigle PSC pour

dnommer les prestataires de services de certification.
Toujours dans le mme avis, le Conseil dEtat a constat que, comme les prescriptions en matire de mtrologie lgale ont pour ceux qui elles sont destines un effet
contraignant susceptible de les limiter dans le libre exercice de leur activit professionnelle, les mesures quil est prvu en vertu du paragraphe 3 de larticle 14 de
confier un rglement dexcution comportent une restriction de la libert du
commerce et de lindustrie qui relve du domaine rserv la loi. Le Conseil dEtat
doit donc sopposer formellement aux dispositions en question, moins de complter la loi, conformment larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution, par des dispositions qui spcifieront les fins auxquelles ces rglements sont pris ainsi que les
conditions et les modalits pour ce faire.
Au sujet de lintention des auteurs du projet de loi de confier galement lInstitut
crer loctroi et la gestion des concessions des lectriciens autoriss travailler sur
les infrastructures faisant partie des rseaux de distribution de lnergie lectrique, le
Conseil dEtat ne pouvait pas se dclarer daccord avec la dtermination des conditions doctroi des concessions en question par voie de rglement grand-ducal. En
effet, lobligation de dtenir une telle concession pour effectuer les travaux prcits
constitue une restriction la libert de commerce et de lindustrie consacre par
larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution qui ne peut tre prvue que par la loi
formelle. Dans ces conditions, le Conseil dEtat tait oblig de sopposer formellement au texte du paragraphe 2 de larticle 16 du projet lui soumis.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 22 mai 2005 sur le projet de loi relative lorganisation du march du gaz naturel215, a not que larticle 4 prvoyait un rglement
grand-ducal fixant les critres doctroi de lautorisation ministrielle pour la construction dun rseau ou dune conduite directe. Cette disposition a rencontr lopposition
formelle du Conseil dEtat, alors quelle constitue une restriction la libert de
commerce prvue larticle 11(6) de la Constitution. En effet, un rglement grandducal ne saura dans ces conditions tre pris que suivant les conditions tablies
larticle 32(3) de la Constitution.
Larticle 7 du mme projet introduisait un frein la multiplication des rseaux, limitant ainsi toute concurrence potentielle. Pour le Conseil dEtat, cette observation
tait notamment pertinente dans le cas o le ministre peut refuser la mise en place
dun nouveau rseau alors quil nen existe pas dans une zone dtermine et que sa
ralisation par une autre entreprise de rseau est seulement envisage mais non
encore dcide ou autorise. Le Conseil dEtat tait davis que cette disposition
215 Doc. parl. n 56067; devenu la loi du 1er aot 2007 relative lorganisation du march du gaz naturel
184
pouvait constituer une entrave la libert de commerce ainsi quaux objectifs de la

concurrence, alors quune entreprise gazire, dtentrice dune autorisation ou ayant
introduit une demande de construction dun nouveau rseau pourrait bloquer tout
projet concurrentiel dans la zone en question en se prvalant de son autorisation ou
de sa demande dautorisation obtenue ou introduite auparavant et documentant
lexistence dun projet envisag, mais non encore ralis. Partant, le Conseil
dEtat a recommand vivement dassortir les autorisations dlivres dun dlai maximum endans lequel le bnficiaire de lautorisation est tenu de procder la ralisation de son nouveau rseau; dfaut de quoi lautorisation ministrielle deviendrait
caduque. Par ailleurs, le Conseil dEtat a ajout quil y a lieu dabandonner la possibilit du refus ministriel en prsence dun projet de rseau qui ne serait
quenvisag.
Larticle 16, paragraphe 4 du projet de loi relative lorganisation du march de
llectricit216, pose une exception par rapport lobligation de suivre la procdure
dautorisation figurant aux paragraphes 1er 3 qui prcdent, en ce quune telle
autorisation nest pas ncessaire pour les installations de production dlectricit
dont la puissance lectrique nominale est infrieure un seuil fixer par rglement
grand-ducal. En attendant que ce rglement soit pris, le lgislateur fixe ce seuil
10 MW. Le Conseil dEtat, dans son avis du 24 avril 2007217, a observ que pour le
cas o le rglement en question baisserait le seuil ainsi fix dans la loi, cette baisse
constituerait une restriction la libert de commerce, qui, en vertu de larticle 11,
paragraphe 6 de la Constitution, est tablir par la loi elle-mme. Une habilitation
au Grand-Duc leffet dadapter le seuil en dessous de 10 MW nest donc pas
possible. En cas de maintien de la formulation actuelle de la prsente disposition,
le Conseil dEtat se verrait contraint de refuser la dispense du second vote
constitutionnel.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 3 juillet 2007 sur le projet de loi-cadre sur
leau218, au sujet de larticle 13 du projet, a observ que comme lagrment ministriel prvu pour les personnes intervenant dans lexcution de cet article constitue
une restriction la libert du commerce et de lexercice de la profession librale
216 Doc. parl. n 5605; devenu la loi du 1er aot 2007 relative lorganisation du march de llectricit
217 Doc. parl. n 56055.
218 Doc. parl. n 56951; devenu la loi du 19 dcembre 2008 relative leau (Mmorial A n 217 du
30 dcembre 2008, p. 3206); dans le mme sens: avis du Conseil dEtat du 13 juillet 2007 sur le projet
de loi 1. modifiant la loi modifie du 19 janvier 2004 concernant la protection de la nature et des
ressources naturelles; 2. abrogeant la loi du 24 fvrier 1928 concernant la protection des oiseaux (doc.
parl. n 57321); devenu la loi du 21 dcembre 2007 1. modifiant la loi modifie du 19 janvier 2004
concernant la protection de la nature et des ressources naturelles; 2. abrogeant la loi modifie du
24 fvrier 1928 concernant la protection des oiseaux (Mmorial A n 239 du 28 dcembre 2007,
p. 4394).
185
protgs par larticle 11(6) de la Constitution, il ne suffit pas, sous peine dopposition formelle, de prvoir dans la loi le principe de cet agrment, mais il convient au
moins, en vertu de larticle 32(3) de la Loi fondamentale, darrter encore dans la loi
mme, ct des finalits, les conditions et modalits suivant lesquelles le pouvoir
excutif sera autoris organiser la mise en uvre de dtail de la disposition lgale.
De mme, en ce qui concerne larticle 33, paragraphe 2 du projet de loi, le Conseil
dEtat a relev que lagrment prvu pour compte dentreprises en vue dtre autorises effectuer des travaux dentretien et de surveillance sur les infrastructures
servant lalimentation en eau constitue une restriction la libert de commerce
consacre par larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution. Il faudra par ailleurs, sous
peine dopposition formelle, en prvoir les conditions dagrment dans la loi mme.
Concernant les conditions dagrment des services de gestion telles que prvues
larticle 3, paragraphe 2 du projet de loi concernant le renouvellement du soutien au
dveloppement rural219, le Conseil dEtat, dans son avis du 21 dcembre 2007220, a
demand, sous peine dopposition formelle et par souci de conformit avec les
exigences de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution, que les auteurs du projet
de loi dterminent, conformment larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution,
outre la finalit des services de gestion agrer, galement les conditions et modalits selon lesquelles ces services exerceront leur activit, moins quentrent exclusivement en compte pour laccomplissement desdites analyses conomiques des
services relevant directement de lEtat. Dans ce dernier cas, le Conseil dEtat a
observ dans son avis quune prcision rdactionnelle simpose.
Larticle 14 du projet de loi prcit rgle le cas o un exploitant agricole doit tre
remplac pour une dure dtermine suite un dcs, une maladie ou une grossesse
ou encore pour un motif de convenance personnelle. Il ne revient plus lagriculteur
qui doit se faire remplacer ou ses ayants droit de pourvoir un remplacement, mais
il est prvu quun service de remplacement agr sen occupe. Si le Conseil dEtat a
appuy cette dmarche, il devait toutefois constater, sous peine dopposition formelle,
que le service ainsi prest par un ou plusieurs organismes privs agrs constitue
lexercice dune activit commerciale au sens de larticle 11(6) de la Constitution,
ceci conformment au projet de rglement grand-ducal portant excution de la loi en
projet qui prvoit que les services de remplacement sont constitus sous forme dune
association agricole ou dune socit commerciale. Par consquent, le Conseil dEtat
a rappel dans son avis que les conditions dagrment des organismes en question
doivent ds lors tre dtermines dans la loi formelle comme relevant dune matire
rserve. En vertu de larticle 32(3) de la Constitution, il chet de fixer au moins dans
219 Doc. parl. n 5762; devenu la loi du 18 avril 2008 concernant le renouvellement du soutien au dveloppement rural (Mmorial A n 67 du 20 mai 2008, p. 894).
220 Doc. parl. n 57622.
186
la loi non seulement la finalit de lagrment, mais aussi les conditions et les modalits de sa dlivrance.
Ensuite, le fait de soumettre agrment les organismes privs autoriss fournir les
conseils pour amliorer le niveau global des rsultats de lexploitation des agriculteurs et sylviculteurs pose une nouvelle fois la question du respect de larticle 11,
paragraphe 6 de la Constitution. En effet, le Conseil dEtat a rappel que la condition de lagrment constitue une restriction la libert dexercice dune activit
commerciale de ces organismes, restriction qui en tant que matire rserve doit tre
prvue par la loi formelle au moins pour ce qui est de sa finalit et des conditions et
modalits retenues pour sa mise en uvre. Le renvoi un rglement dexcution
pour fixer les conditions remplir par lesdits organismes en vue dobtenir lagrment
ministriel nest ds lors pas autoris et le Conseil dEtat se verrait oblig de refuser
la dispense du second vote constitutionnel.
Dans son avis du 23 octobre 2007 sur le projet de loi modifiant la loi du 1er aot
2007 relative lorganisation du march de llectricit221, le Conseil dEtat a rappel
que le fait de subordonner une autorisation une activit relevant du secteur artisanal
voire industriel relve en vertu de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution
des matires rserves la loi. Sans prjudice des dispositions de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution, il appartient ds lors au lgislateur dtablir les conditions et les formes de dlivrance de ces autorisations.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 3 mars 2009 sur le projet de loi relatif la
chasse222, a rappel que seul le pouvoir lgislatif peut en vertu de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution tablir des restrictions la libert de commerce. Il sest
formellement oppos la disposition de larticle 19 du projet de loi223 qui a relgu
au pouvoir excutif le droit de porter certaines restrictions la vente du gibier.
Dans son avis du 17 mars 2009 sur le projet de loi relatif la qualification initiale et
la formation continue des conducteurs de certains vhicules routiers affects aux
transports de marchandises ou de voyageurs et modifiant la loi modifie du 27 juillet
1993 ayant pour objet 1. le dveloppement et la diversification conomiques et
221 Doc. parl. n 57721; projet de loi retir du rle des affaires de la Chambre des dputs par arrt grandducal du 22 octobre 2009 (doc. parl. n 57722).
222 Doc. parl. n 58881; devenu la loi du 25 mai 2011 relative la chasse (Mmorial A n 111 du
31 mai 2011, p. 1728).
223 Un rglement grand-ducal peut interdire ou limiter la vente, le transport pour la vente, la dtention
pour la vente ainsi que la mise en vente de gibier quil dtermine, ainsi que la vente, la dtention pour
la vente ainsi que la mise en vente de toute partie ou de tout produit obtenu partir du gibier, facilement
identifiable.
187
2. lamlioration de la structure gnrale et de lquilibre rgional de lconomie224,

le Conseil dEtat a constat que les conditions dagrment des centres de formation,
telles qunonces dans lannexe I, section 5 de la directive 2003/59/CE transposer,
ne figurent pas dans le projet sous avis. Or, ces conditions constituent une restriction
la libert de commerce et relvent du domaine de la loi formelle de par larticle 11,
paragraphe 6 de la Constitution. Le Conseil dEtat a donc exig, sous peine dopposition formelle, que les prescriptions de cette annexe soient transposes dans le cadre
de la future loi.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 19 mai 2009 sur le projet de loi relative la
profession de laudit225, sest oppos formellement la disposition qui dfinit les
entits dintrt public en autorisant lextension de cette dfinition par voie de rglement grand-ducal. Si ce rglement grand-ducal devait prvoir des contraintes additionnelles pour les entreprises vises, il risquerait daffecter le principe de la libert
du commerce consacr par larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution. Le Conseil
dEtat a donc rappel quaux termes de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution,
le Grand-Duc nest, dans les matires rserves par la Constitution la loi formelle,
autoris prendre des rglements quaux fins, dans les conditions et suivant les
modalits spcifies par la loi. Par consquent, il a demand aux auteurs, sous peine
dopposition formelle, de cerner la porte du rglement grand-ducal.
Larticle 13 du projet de loi portant transposition de la directive 2006/42/CE du
Parlement europen et du Conseil du 17 mai 2006 relative aux machines et modifiant
la directive 95/16/CE (refonte); concernant la mise disposition de machines;
concernant les machines doccasion226 concerne les organismes notifis que les
Etats membres peuvent charger de lvaluation de la conformit des diffrentes catgories de machines en vue de leur mise sur le march. Les critres auxquels devront
rpondre ces organismes sont dtermins dans une annexe de la loi en projet. Il est
prvu que cette annexe pourra tre modifie par voie dun rglement grand-ducal. Le
Conseil dEtat, dans son avis du 6 octobre 2009227, a relev que ces critres constituent des restrictions au principe de la libert du commerce et de lindustrie, consacr par larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution. Il sest en consquence oppos
formellement au maintien de larticle 13 du projet de loi dans sa forme actuelle, du
224 Doc. parl. n 59055; devenu la loi du 5 juin 2009 relative la qualification initiale et la formation
continue des conducteurs de certains vhicules routiers affects aux transports de marchandises ou de
voyageurs et modifiant la loi modifie du 27 juillet 1993 ayant pour objet 1. le dveloppement et la
diversification conomiques et 2. lamlioration de la structure gnrale et de lquilibre rgional de
lconomie (Mmorial A n 176 du 6 aot 2009, p. 2564).
225 Doc. parl. n 58725; devenu la loi du 18 dcembre 2009 relative la profession de laudit (Mmorial A
n 22 19 fvrier 2010, p. 296).
226 Doc. parl. n 6048; devenu la loi du 27 mai 2010 relative aux machines (Mmorial A n 96
29 juin 2010, p. 1750).
227 Doc. parl. n 60481.
188
moins en ce qui concerne la possibilit de modifier par voie dun rglement grandducal des matires rserves par larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution la loi
formelle.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 18 dcembre 2009 sur le projet de loi relative aux
licences des contrleurs de la circulation arienne et transposant la directive 2006/23/
CE du 5 avril 2006 du Parlement europen et du Conseil concernant une licence
communautaire de contrleur de la circulation arienne228, sest oppos formellement la disposition qui prvoit que les modalits de dlivrance, de suspension ou
de retrait des agrments dhomologations des organismes de formation offrant les
formations destines aux contrleurs de la circulation arienne sont fixes par rglement grand-ducal. Le fait de prvoir un agrment pour les personnes autorises
dispenser ces cours, agrment dont les conditions de dlivrance, de suspension ou de
retrait des agrments dhomologations seraient fixes par un rglement grand-ducal,
risque en effet de heurter le principe de la libert du commerce qui est rig en
matire rserve la loi par larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution. Il y aurait
donc lieu, conformment larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution, de fixer pour
le moins les grands principes de ces conditions dans la loi, quitte abandonner la
mise en uvre du dtail un rglement grand-ducal.
Larticle 2 du projet de loi portant introduction de la mdiation en matire civile et
commerciale dans le Nouveau Code de procdure civile; transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlement europen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains
aspects de la mdiation en matire civile et commerciale; et modification de la loi
modifie du 10 aot 1991 sur la profession davocat229 tend insrer un nouvel article
1251-2 dans le Nouveau Code de procdure civile. Le paragraphe 3 de larticle 1251-2
prcit a trait lagrment du mdiateur. Le Conseil dEtat, dans son avis du 5 juillet
2011230, a relev que ledit article ne fixe pas les conditions de lagrment, mais renvoie
un rglement dont lobjet sera de fixer les critres, la procdure dagrment et le
mode de rmunration du mdiateur. Il a soulign cet gard que lintroduction dun
228 Doc. parl. n 60565; devenu la loi du 16 aot 2010 relative aux licences des contrleurs de la circulation
arienne et transposant la directive 2006/23/CE du 5 avril 2006 du Parlement europen et du Conseil
concernant une licence communautaire de contrleur de la circulation arienne (Mmorial A n 153 du
23 aot 2010, p. 2626).
229 Doc. parl. n 6272; devenu la loi du 24 fvrier 2012 portant introduction de la mdiation en matire
civile et commerciale dans le Nouveau Code de procdure civile; transposition de la directive
2008/52/CE du Parlement europen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la mdiation
en matire civile et commerciale; modification de la loi modifie du 10 aot 1991 sur la profession
davocat; modification de larticle 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 aot 2011 portant mise en
application du rglement (CE) n 4/2009 du 18 dcembre 2008 relatif la comptence, la loi applicable, la reconnaissance et lexcution des dcisions et la coopration en matire dobligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procdure civile; et modification des articles 491-1 et 493-1 du
Code civil (Mmorial A n 37 du 5 mars 2012, p. 396).
230 Doc. parl. n 62725.
189
rgime dagrment constitue une restriction la libert de commerce qui relve de la

loi formelle en vertu de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution. Il sest en consquence formellement oppos cette disposition qui est contraire larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution en ce quelle relgue dans une matire rserve la loi la
dtermination des conditions et des modalits un rglement grand-ducal.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 7 juin 2011 concernant le projet de loi portant
rforme du rgime des cabarets231, a soulign que larticle 11, paragraphe 6 de la
Constitution aux termes duquel la libert du commerce et de lindustrie sont garantis,
sauf les restrictions tablir par la loi, sapplique galement en matire de cabaretage. Il a cet gard rappel que larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution dispose
que Dans les matires rserves la loi par la Constitution, le Grand-Duc ne peut
modalits spcifies par la loi. Il a attir lattention des auteurs sur le fait que la
disposition de larticle 1er, paragraphe 2 du projet de loi, qui sans autres prcisions
entend confrer au pouvoir rglementaire du Grand-Duc la dtermination des pices
qui doivent pralablement lexploitation dun dbit de boissons tre dposes
auprs de lAdministration des douanes et accises, a finalement pour effet de confier
au Grand-Duc la dfinition des conditions requises en vue de lexploitation dun
dbit de boissons, et ne rpond donc pas aux exigences de larticle 32, paragraphe 3
prcit. Les conditions doctroi dune autorisation de cabaretage de mme que les
limitations ventuellement apportes une autorisation dj dlivre doivent tre
fixes, du moins pour ce qui est des principes, dans la loi. Le Conseil dEtat a exig
sous peine dopposition formelle ce que le texte soit modifi en consquence.
Le projet de loi portant rorganisation de lInstitut luxembourgeois de la normalisation, de laccrditation, de la scurit et qualit des produits et services [en abrg
ILNAS]232, prvoit en son article 7, paragraphe 5 quun rglement grand-ducal
dtermine le systme daccrditation des prestataires de services de certification et
des prestataires de services de dmatrialisation ou de conservation, cre le comit
signature lectronique et fixe les critres dinscription au registre des prestataires de
services numriques accrdits et au recueil des auditeurs de confiance numrique.
231 Doc. parl. n 61845.

232 Doc. parl. n 63153; intitul complet: Projet de loi portant rorganisation de lInstitut luxembourgeois
de la normalisation, de laccrditation, de la scurit et qualit des produits et services et portant organisation du cadre gnral pour la surveillance du march dans le contexte de la commercialisation des
produits, modifiant * la loi modifie du 17 mai 1882 sur les poids et mesures, * la loi modifie du
31 juillet 2006 relative la scurit gnrale des produits, * la loi modifie du 19 dcembre 2008
tablissant un cadre pour la fixation dexigences en matire dcoconception applicables aux produits
consommateurs dnergie, * la loi du 25 mars 2009 relative la compatibilit lectromagntique, * la
loi modifie du 27 mai 2010 relative aux machines, * la loi modifie du 15 dcembre 2010 relative la
scurit des jouets, et * la loi du 21 dcembre 2012 concernant les quipements sous pression transportables, abrogeant la loi modifie du 20 mai 2008 relative la cration dun Institut luxembourgeois
de la normalisation, de laccrditation, de la scurit et qualit des produits et services.
190
Le Conseil dEtat a fait valoir que lactivit dauditeur de confiance numrique peut
tre de nature commerciale, hypothse dans laquelle les conditions daccs cette
activit constituent des restrictions la libert de commerce, qui doivent en vertu de
larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution tre fixes par la loi formelle. Il a en
consquence exig, sous peine dopposition formelle, que le renvoi un rglement
grand-ducal fasse droit aux exigences de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution
par la prcision dans la loi formelle de la finalit, des conditions et des modalits
respecter cet effet.
Larticle 11, paragraphe 2 du mme projet dispose que Tout organisme dvaluation
de la conformit candidat une notification doit tre tabli au Grand-Duch de
Luxembourg, possder la personnalit juridique et tre accrdit par lOffice luxembourgeois daccrditation et de surveillance sur base des programmes daccrditation viss larticle 9, paragraphe (1), point 1. Daprs larticle 9, paragraphe 1er,
point 1, LOLAS est lorganisme national daccrditation des organismes dvaluation de la conformit dont les missions consistent: 1 laborer et mettre jour
des programmes daccrditation des organismes dvaluation de la conformit sur
base: de la lgislation nationale et europenne en vigueur, de documents normatifs nationaux, europens et internationaux, de documents provenant des organismes europens et internationaux daccrditation, et de circulaires OLAS; .
En prsence des exigences formelles de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution,
le Conseil dEtat, dans son avis prcit, sest formellement oppos cette approche.
Il a en effet fait valoir que comme les deux activits en question peuvent revtir la
forme dune profession indpendante, les conditions pour les exercer constituent des
restrictions la libert de commerce et de lexercice des professions librales qui
doivent en vertu de larticle prcit de la Constitution tre tablies par la loi. Il a
relev que la loi peut toutefois se borner tracer les grands principes tout en abandonnant la mise en uvre du dtail un rglement grand-ducal rpondant aux dispositions de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution. Le Conseil dEtat a en consquence demand que les conditions daccs ces activits soient pour lessentiel
dfinies dans la loi en projet, du moins en ce qui concerne les exigences dhonorabilit, de capacit financire et dassurance ainsi que de capacit professionnelle, alors
que la question de la notification ne se posera que dans une deuxime tape.
Le Conseil dEtat sest encore formellement oppos la disposition de larticle 16,
paragraphe 3 qui numre les conditions et modalits dagrment que doivent remplir
les organismes agrs qui sont dfinir dans des rglements grand-ducaux. Le
Conseil dEtat a en effet fait valoir que ces conditions constituent des restrictions
la libert de commerce et au libre exercice de lactivit librale qui doivent, conformment larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution, tre tablies par la loi et il a
rappel quen vue de satisfaire la rserve constitutionnelle, il suffit que la loi trace
les grands principes tout en relguant au pouvoir rglementaire la mise en uvre des
questions de dtail. Le Conseil dEtat a prcis cet gard que le rglement grandducal vis doit intervenir dans le cadre de larticle 32, paragraphe 3 de la ConstituPartie III Etudes diverses
191
tion qui requiert de la part du lgislateur le soin de spcifier les fins, les conditions et
les modalits dans le cadre desquelles le rglement grand-ducal doit tre pris. Pour
renforcer son argumentation, le Conseil dEtat a encore renvoy une slection
davis antrieurs en la matire, tudis galement dans le cadre de la prsente
analyse.233
Ensuite, le Conseil dEtat, toujours sur le mme fondement, sest formellement
oppos la disposition de larticle 30 du projet selon laquelle Des conditions
complmentaires peuvent tre fixes par rglement grand-ducal pour quun prestataire de service de certification soit habilit dlivrer des certificats des personnes
qui souhaitent utiliser une signature lectronique dans leurs changes avec les autorits publiques alors que cette disposition soulve des problmes de conformit
avec larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution relatif la libert de commerce. Le
Conseil dEtat a par ailleurs soulign que le propre du rglement grand-ducal doit
tre lexcution de la loi, sans altrer le champ dapplication de la loi qui lui sert de
base.
Actuellement, le Conseil dEtat se base galement sur larrt de la Cour constitutionnelle n 108/13 du 29 novembre 2013 expos ci-avant pour rappeler au lgislateur
que, dans les matires rserves, lessentiel du cadrage normatif doit rsulter de la
loi, y compris les fins, les conditions et les modalits selon lesquelles des lments
moins essentiels peuvent tre rgls par des rglements et arrts pris par le
Grand-Duc.234
233 Cf. avis du Conseil dEtat

du 5 mars 2002 relatif au projet de rglement grand-ducal du 30 juillet 2002 concernant la protection de la sant et de la scurit des travailleurs contre les risques lis des agents chimiques sur le
lieu de travail (doc. parl. n 48534, sous article 9);

du 19 fvrier 2002 relatif au projet de loi portant cration dune administration des services de
secours (doc. parl. n 45364, sous article 6);

du 22 fvrier 2005 relatif au projet de loi portant rglementation du commerce des semences et
plants et concernant la mise en culture de semences et plants gntiquement modifis (doc. parl.
n 53803, sous article 5);

du 3 mai 2005 relatif au projet de loi portant rforme de lInspection du travail et des mines (doc.
parl. n 52395, sous article 14);

du 3 juillet 2007 relatif au projet de loi-cadre sur leau (doc. parl. n 56951, sous articles 13 et 33).
234 A titre dexemples: avis du 21 janvier 2014 sur le projet de loi modifiant: 1) la loi modifie du 16 avril
1979 fixant le statut gnral des fonctionnaires de lEtat; 2) la loi modifie du 9 dcembre 2005 dterminant les conditions et modalits de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions
dirigeantes dans les administrations et services de lEtat; 3) la loi du 16 avril 1979 portant rglementation de la grve dans les services de lEtat et des tablissements publics placs sous le contrle direct
de lEtat; 4) la loi modifie du 15 juin 1999 portant organisation de lInstitut national dadministration
publique; 5) la loi modifie du 30 juin 1947 portant organisation du Corps diplomatique; 6) la loi modifie du 23 juillet 1952 concernant lorganisation militaire et 7) la loi modifie du 10 aot 1992 portant
cration de lentreprise des postes et tlcommunications (doc. parl. n 64573) ; avis complmentaire
du 18 juillet 2014 sur le projet de loi relatif lorganisation du march des produits ptroliers (doc.
parl. n 65336).
192
3. La libert du commerce et de lindustrie et le pouvoir

rglementaire des tablissements publics
Les tablissements publics peuvent, aux termes de larticle 108bis de la Constitution235, se voir investir par la loi dun pouvoir rglementaire qui est tributaire du
principe de spcialit dans leur domaine de comptence et qui reste rserv des
mesures de dtail prcises, de nature technique et porte pratique, destines notamment permettre celles-ci lexercice, de faon autonome, dune mission de rgulation sectorielle facilitant la mise en uvre des normes tablies par la loi et, le cas
chant, le rglement grand-ducal236.237
Etant donn que les tablissements publics ne peuvent tre chargs qu prendre des
rglements dexcution238, linstar du pouvoir rglementaire dexcution du
Grand-Duc, ils ne sauraient se voir confrer le pouvoir ddicter des rglements
leffet de droger des lois, voire de les complter239.
Dans les matires qui de par la Constitution relvent du domaine de la loi formelle,
en loccurrence la libert du commerce et de lindustrie et les restrictions qui y sont
portes, il incombe encore au pouvoir lgislatif de tracer les grands principes, sans
pouvoir charger un tablissement public cet effet240.
A partir de l, le Conseil dEtat applique larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution
en combinaison avec larticle 108bis de la Constitution de manire identique
quen matire du pouvoir rglementaire dattribution du Grand-Duc, au sens de
larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution.
235 Art. 108bis. La loi peut crer des tablissements publics, dots de la personnalit civile, dont elle
dtermine lorganisation et lobjet. Dans la limite de leur spcialit, le pouvoir de prendre des rglements peut leur tre accord par la loi qui peut en outre soumettre ces rglements lapprobation de
lautorit de tutelle ou mme en prvoir lannulation ou la suspension en cas dillgalit, sans prjudice
des attributions des tribunaux judiciaires ou administratifs.
236 Cour constitutionnelle, arrts du 19 mars 2013, nos 76/13 95/13 (Mmorial A n 54 du 29 mars 2013,
p. 681).
237 Marc Besch, op. cit., point 45.
238 Cour constitutionnelle, arrts du 19 mars 2013, nos 76/13 95/13 (Mmorial A n 54 du 29 mars 2013,
p. 681).
239 Avis du Conseil dEtat du 3 mai 2005 sur le projet de loi modifiant entre autres la loi du 25 juillet 2002
concernant lincapacit de travail et la rinsertion professionnelle (doc. parl. n 533410, p. 8) et du
7 mars 2006 sur le projet de loi portant transposition de la directive 2004/25/CE du Parlement europen
et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques dacquisition (doc. parl. n 55401, pp. 3
5), cits in Marc Besch, op. cit., point 48.
240 Avis du Conseil dEtat du 14 juillet 2009 sur le projet de loi portant rforme de lassurance accident et
modifiant (doc. parl. n 58996, p. 6); Cour constitutionnelle, arrt du 2 mars 2007, n 38/07
(Mmorial A n 36 du 15 mars 2007, p. 742), cit in Marc Besch, op. cit., point 48.
193
A titre dillustration, le Conseil dEtat, dans son avis du 13 juillet 2012 sur le projet
de loi sur les services postaux241, a soulev que les auteurs du projet ont ajout un
nouvel alina la fin du paragraphe 1er de larticle 19 sans cependant le commenter.
Le texte propos autorise lInstitut luxembourgeois de rgulation en matire de
services postaux tendre par rglement, aprs consultation, la leve, le tri, lacheminement et la distribution de certains colis tout en fixant un rgime spcial pour la
distribution de ces colis. Faute dexplications, le Conseil dEtat sest interrog sur ce
qui devra tre tendu et rglement. Sagit-il dune extension dans le temps, de
lobligation dautres prestataires de participer ces services, de la faon de distribuer ou encore dautre chose? En quoi pourra consister le rgime spcial dterminer? Il sest formellement oppos cette disposition, en ce quelle est contraire
larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution en vertu duquel les restrictions la
libert de commerce doivent tre tablies par la loi, et larticle 108bis de la Constitution, le pouvoir rglementaire des tablissements publics ne pouvant en effet
constituer quune simple mise en uvre des rgles dapplication gnrale. Il est
exclu que le lgislateur habilite ces tablissements dicter des rglements leffet
de complter les lois.
Ou encore, le Conseil dEtat, dans son avis du 27 novembre 2012 relatif au projet de
loi sur le secteur des assurances242, sest oppos formellement la disposition de
larticle 43, point 21 qui dispose quun rglement du Commissariat aux assurances
peut dterminer les seuils dune activit en vue de la dtermination des grands
risques. En effet, en vertu de larticle 108bis de la Constitution, les tablissements
publics peuvent se voir accorder par la loi le pouvoir de prendre des rglements
dans la limite de leur spcialit. Or, le propre du pouvoir rglementaire est dexcuter la loi et non pas de rajouter celle-ci. Le Conseil dEtat a renvoy encore
larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution exigeant que les restrictions la libert
du commerce soient fixes par la loi, et a rappel que la Constitution est respecte si
la loi dtermine les grands principes tout en abandonnant au pouvoir rglementaire
des autorits comptentes, investies de ce pouvoir par ou en vertu de la Constitution,
la mise en uvre du dtail.243 Pour le Conseil dEtat, il y a ds lors lieu de prciser
ces lments dans le texte mme de la loi, rappelant ce sujet la jurisprudence
constante de la Cour constitutionnelle en la matire244.
241 Doc. parl. n 61606; devenu la loi du 26 dcembre 2012 sur les services postaux.
242 Doc. parl. n 64562.
243 Sur le mme fondement, le Conseil dEtat sest formellement oppos aux dispositions des articles 75,
94, 112, 128, 133, 148, 159, 176, 183, paragraphe 2, 203 206, 260 et 272 du projet de loi en
question.
244 Cour constitutionnelle, arrts n 15/03 du 3 janvier 2003 (Mmorial A n 7 du 23 janvier 2003, p. 90)
et n 28/05 du 23 dcembre 2005 (Mmorial A n 1 du 5 janvier 2006, p. 2).
194
B)
Les avis du Conseil dEtat sur les projets de rglements
grand-ducaux
Le primtre de la libert du commerce et de lindustrie travers les avis du Conseil
dEtat serait incomplet si ntaient pas pris en considration ses avis sur les projets
de rglements grand-ducaux, qui diffrent des avis sur les projets/propositions de loi
en ce quils ne comportent pas doppositions formelles de sa part. Il appartiendra in
fine au Gouvernement de suivre les observations de ce dernier ou non.
En vertu du principe de lgalit, les rglements doivent tre conformes la Constitution et aux lois, ainsi quaux engagements internationaux du Luxembourg, voire
dautres normes suprieures dans la hirarchie des normes.
Daprs larticle 95 de la Constitution245, les cours et tribunaux nappliquent en effet
les rglements que sils sont conformes aux conditions de lgalit dordre matriel et
organique et si les conditions de forme prescrites ont t observes246. Un rglement
qui, par exemple, restreint la porte ou dforme le vritable sens de lacte qui lui sert
de fondement lgal se met en opposition avec cet acte247.
Dans ses avis sur les projets de rglements grand-ducaux, le Conseil dEtat vrifie
donc tout dabord si le fondement lgal invoqu est suffisant. A dfaut, il rappelle le
risque de la non-application du rglement en question par les cours et tribunaux, en
vertu de larticle 95 de la Constitution.
Ensuite, dans les matires rserves la loi formelle, en loccurrence la libert du
commerce et de lindustrie et les restrictions qui pourraient y tre portes, il combine
les exigences de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution avec le pouvoir rglementaire dattribution du Grand-Duc, au sens de larticle 32, paragraphe 3 de la
Constitution.
Un cas spcial se prsente, savoir celui o le projet de rglement se fonde sur la loi
modifie du 9 aot 1971 concernant lexcution et la sanction des dcisions et des
directives ainsi que la sanction des rglements des Communauts europennes en
matire conomique, technique, agricole, forestire, sociale et en matire de transports. Cette loi permet de prendre des rglements grand-ducaux afin de dterminer la
sanction des rglements europens qui de par leur matire rentrent dans son champ
dapplication. Or, cette loi prsente une importante limite, savoir quelle ne peut
constituer de base lgale dans une matire rserve la loi, a fortiori en matire de
245 Art. 95. (premire phrase) Les cours et tribunaux nappliquent les arrts et rglements gnraux et
locaux quautant quils sont conformes aux lois.
246 Cour de cassation, arrts du 30 juin 1960 (Pas. 18, p. 119) et du 15 juin 1961 (Pas. 18, p. 341), cits in
Marc Besch, Trait de lgistique formelle, version du 17 mai 2013, point 15.
247 Cour de cassation, arrt du 12 juillet 1955 (Pas. 16, p. 337), cit in Marc Besch, op. cit.
195
la libert du commerce et de lindustrie. Pourtant, le Conseil dEtat doit rappeler

cette limite rgulirement.
Finalement, le Conseil dEtat a galement eu loccasion de se prononcer sur les
limites du pouvoir rglementaire des organes professionnels dots de la personnalit
civile, depuis la rvision constitutionnelle du 19 novembre 2004.
Les dveloppements qui suivent exposent une slection davis du Conseil dEtat sur
les diffrents points exposs.
1. Les limites du pouvoir rglementaire du Grand-Duc
Les articles 14 17 du projet de rglement grand-ducal dterminant le montant, les
modalits et lutilisation de la garantie financire prvue larticle 6 de la loi du
14 juin 1994 portant rglementation des conditions dexercice des activits relatives
lorganisation et la vente de voyages ou de sjours et portant transposition de la
directive du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits forfait ont
trait lorganisme de garantie collective qui, aux termes de larticle 6 de la loi du
14 juin 1994, est lune des entits susceptibles de fournir la garantie financire dont
doit justifier lagent de voyages dans le domaine des voyages, vacances ou circuits
forfait. Le projet prvoit que cet organisme doit tre constitu sous forme dune
socit commerciale. Il doit tre agr par le ministre ayant dans ses attributions les
Classes moyennes et le Tourisme.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 29 octobre 1996248, a relev que les dispositions
affrentes, dune part, dpassent le cadre de lhabilitation lgale et, dautre part,
empitent sur le domaine rserv par la Constitution au pouvoir lgislatif. La loi a
laiss au pouvoir excutif le soin de fixer les modalits de la garantie financire. Aux
yeux du Conseil dEtat, ni la dtermination de la forme juridique que doit revtir
lorganisme de garantie collective, ni lagrment ministriel auquel il est propos de
soumettre cet organisme, ne relvent des modalits de la garantie financire. Il a
conclu que ces dispositions risquent donc dencourir la sanction de larticle 95 de la
Constitution.
Le Conseil dEtat a ajout que ces exigences se heurtent par ailleurs larticle 11,
paragraphe 6 de la Constitution qui garantit la libert du commerce et de lindustrie,
sauf les restrictions qui peuvent y tre apportes par la loi. Ds lors, il ne saurait
appartenir au pouvoir excutif de dterminer sous quelle forme juridique doit tre
constitue une personne morale, ni de soumettre les activits de cette personne
morale un agrment ministriel pralable. De telles restrictions ne sauraient
248 Conseil dEtat, avis n 42.575 du 29 octobre 1996.
196
tre dictes que par la loi. Le Conseil dEtat a donc demand la suppression des
articles 14 17 du projet en question.
Le chapitre V du projet de rglement grand-ducal fixant les conditions et modalits
doctroi et de calcul de la participation tatique aux frais dexperts exposs par le
propritaire dun logement pour ltablissement dun carnet de lhabitat de son logement traite de lagrment de lexpert en question. Le Conseil dEtat, dans son avis du
17 juin 2003249, a rappel que les conditions dagrment constituent une limitation
de la libert de commerce consacre par larticle 11(6) de la Constitution. Un tel
agrment, si jamais il semblait indispensable, ne saurait tre introduit par voie de
rglement grand-ducal, mais ncessiterait le recours une loi formelle. Il appert par
ailleurs que lintroduction dun tel agrment dpasse le cadre trac par larticle 12bis
de la loi modifie du 25 fvrier 1979 concernant laide au logement, qui constitue la
base lgale du prsent texte. Le Conseil dEtat soppose donc ces dispositions qui
risquent dencourir la sanction de la non-applicabilit inscrite larticle 95 de la
Constitution.
Dans le mme sens, le Conseil dEtat a relev, dans son avis du 18 juillet 2003 sur le
projet de rglement grand-ducal portant excution de la loi du 24 mars 1989 portant
restriction de la publicit en faveur du tabac et de ses produits, interdiction de fumer
dans certains lieux et interdiction de la mise sur le march des tabacs usage oral,
que des doutes quant une base lgale adquate sont encore permis pour les mesures
limitant les teneurs maximales en goudron, nicotine et monoxyde de carbone imposes aux fabricants et importateurs de cigarettes, de mme que celles concernant
lagrment des laboratoires dessais chargs de raliser ou vrifier ces teneurs. Ces
dispositions constituent une restriction la libert de commerce consacre par larticle 11(6) de la Constitution, restriction qui ne saurait tre tablie que par le pouvoir
lgislatif.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 23 septembre 2003 sur le projet de rglement
grand-ducal sur les conditions de dlivrance et de validit des licences des entreprises ferroviaires250, a constat que le projet de rglement ne se limite pas reproduire ou paraphraser les conditions dtermines par la loi, mais il en ajoute de
nouvelles non prvues par la loi. Le Conseil dEtat doit sopposer fermement cette
mthode de fixer des conditions nouvelles par voie rglementaire. Toute condition
nouvelle la dlivrance dune licence ferroviaire ne saurait tre introduite que par
une loi formelle. Larticle 11(6) de la Constitution prvoit que toute restriction la
libert de commerce et de lindustrie est rserve au pouvoir lgislatif. Des conditions nouvelles introduites par voie rglementaire risqueraient ds lors la sanction de
linapplicabilit pour cause dillgalit.
249 Conseil dEtat, n 46.028.
197
Le projet de rglement grand-ducal fixant les normes pour un service dimagerie

mdicale travaillant avec un tomographe rsonance magntique nuclaire renvoie
aux donnes fournies par le rapport priodique du service de contrle physique et
de lorganisme agr charg de lentretien de lquipement, sans prciser autrement
la priodicit de ces rapports, les conditions dintervention des organismes et les
conditions de leur agrment. Le Conseil dEtat, dans son avis du 10 fvrier 2004251,
a rappel cet gard que la notion dagrment risque dailleurs de soulever certains
problmes quant au principe de la libert de commerce et dindustrie, rige en vertu
de larticle 11(6) de la Constitution en matire rserve la loi. Les critres dun tel
agrment devraient partant tre fixs dans une loi spcifique et non dans un rglement grand-ducal qui risque dencourir la sanction prvue larticle 95 de la Constitution. Par ailleurs, le Conseil dEtat constate que le rglement ne dtermine pas non
plus les conditions et critres dun ventuel agrment.
De mme, le Conseil dEtat, dans son avis du 8 juin 2004 sur le projet de rglement
grand-ducal concernant lagrment dauteurs de plans damnagements communaux252, a estim que, quant lobjet de ce projet mme, les critres gnraux doivent
figurer dans le corps mme de la loi de base par application de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution. Le Conseil dEtat devait mettre ses rserves les plus
formelles lgard du fondement lgal invoqu253 qui ne faisait pas tat dune procdure dagrment spcifique, de critres dapprciation, voire de sanctions prendre,
le cas chant, par le ministre (suspension, retrait), dterminer par rglement
grand-ducal. Pour cette raison, il a estim inopportun de procder lexamen des
divers articles du projet de rglement lui soumis.
Dans son avis du 12 octobre 2004 sur le projet de rglement grand-ducal relatif
lharmonisation des dispositions concernant la mise sur le march et le contrle des

253 Loi du 19 juillet 2004 concernant lamnagement communal et le dveloppement urbain,
Art. 7. (2):

(2) Le plan damnagement gnral dune commune est labor linitiative du collge des bourgmestre et chevins, par une personne qualifie. Au sens du prsent article, on entend par personne
qualifie, toute personne physique ou morale publique ou prive, lgalement tablie au Luxembourg
ou dans un autre Etat membre de lUnion europenne, inscrite, au vu de ses spcialisation, qualification
et exprience avres en matire damnagement du territoire et durbanisme, la commission damnagement demande pralablement en son avis, sur une liste tablie par le ministre.

Il est interdit la personne qualifie davoir par elle-mme ou par personne interpose des intrts de
nature compromettre son indpendance. Il est en particulier interdit la personne qualifie daccepter
un mandat manant dune personne prive, physique ou morale, pour llaboration dun plan damnagement particulier ou pour celle dun projet de construction sur le territoire de la commune concerne
pendant le dlai allant de la date de lattribution la personne qualifie de la mission dlaborer, de
rviser ou de modifier un plan damnagement gnral jusqu ladoption dfinitive du plan damnagement gnral conformment aux dispositions de larticle 18.
198
explosifs usage civil254, le Conseil dEtat a rappel que la matire traite, savoir
les conditions de la mise sur le march et le contrle des explosifs usage civil,
constitue une matire rserve la loi, et ce en vertu de larticle 11, paragraphe 6 de
la Constitution. Par consquent, certaines dispositions du texte sous examen doivent
de ce fait tre reprises dans une loi formelle.
En loccurrence, le Conseil dEtat a retenu quil y a lieu deffectuer un tri entre les
dispositions qui doivent imprativement figurer dans une loi formelle et celles qui
peuvent tre abandonnes un rglement grand-ducal, ceci sous peine dencourir la
sanction de larticle 95 de la Constitution. Ainsi, la loi intervenir devra imprativement fixer les critres selon lesquels seront dsigns les organismes chargs
deffectuer les procdures dvaluation de la conformit, tout comme il appartiendra
la loi seule de fixer les conditions dobtention dune autorisation de transfert ou
dune licence dacquisition. Les conditions dobtention des agrments devront
encore imprativement figurer dans une loi puisquelles restreignent la libert de
commerce, tout comme les critres et conditions dexercice de lactivit de fabricant
dexplosifs.
Il ressort de larticle 6 du projet de rglement grand-ducal instituant un rgime
daides pour les personnes physiques en ce qui concerne la promotion de lutilisation
rationnelle de lnergie et la mise en valeur des sources dnergie renouvelables255
que laide financire accorder en relation avec des installations de ventilation
contrle requiert pralablement une analyse dtanchit de lhabitation. Le Conseil
dEtat, dans son avis du 21 juin 2005256, a estim que cette analyse peut tre effectue par tout homme de lart autoris pour ce faire, sans quil nait besoin cet effet
dagrment spcial de la part dune quelconque autorit administrative. Dans le cas
contraire, le Conseil dEtat a relev quil serait en effet ncessaire de faire droit aux
exigences de larticle 11(6) de la Constitution rservant au seul lgislateur dventuelles restrictions apporter lexercice des activits professionnelles.
Dans la mesure o les auteurs du projet de rglement grand-ducal relatif la rduction des missions de composs organiques volatils dues lutilisation de solvants
organiques dans certains vernis et peintures et dans les produits de retouche de vhicules ne font que copier le texte du paragraphe 3 de larticle 3 de la directive 2004/42/
CE du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 relative la rduction des
missions de composs organiques volatils dues lutilisation de solvants orga-
254 Doc. parl. n 52726; devenu le rglement grand-ducal du 24 novembre 2005 relatif la mise sur le
march et le contrle des explosifs usage civil (Mmorial n 187 du 30 novembre 2005, p. 2992).
255 Doc. parl. n 5481; devenu le rglement grand-ducal du 3 aot 2005 instituant un rgime daides pour
des personnes physiques en ce qui concerne la promotion de lutilisation rationnelle de lnergie et la
mise en valeur des sources dnergie renouvelables (Mmorial A n 136 du 23 aot 2005, p. 2434).
256 Doc. parl. n 54812.
199
niques dans certains vernis et peintures et dans les produits de retouche de vhicules,
et modifiant la directive 1999/13/CE en ce qui concerne lobligation dtre titulaire
dune licence individuelle pour pouvoir faire droit des drogations prvues en relation avec la restauration de btiments ou de vhicules dpoque, le Conseil dEtat a
observ, dans son avis du 23 dcembre 2005257, que la disposition propose
constitue une restriction de la libert de commerce et dindustrie qui, au regard de
larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution, ne peut tre tablie que par le seul
pouvoir lgislatif. Or, les dispositions de la loi modifie du 21 juin 1976 relative la
lutte contre la pollution de latmosphre ne suffisent pas comme base lgale permettant au pouvoir rglementaire dintroduire une telle licence.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 8 mai 2007 sur le projet de rglement grandducal concernant la performance nergtique des btiments dhabitation258, a
constat la lecture de larticle 5 du projet que seuls les architectes et ingnieursconseils tels que dfinis par la loi du 13 dcembre 1989 portant organisation des
professions darchitecte et dingnieur-conseil ainsi que les personnes agres en
vertu du rglement grand-ducal du 10 fvrier 1999 relatif lagrment de personnes
physiques ou morales, prives ou publiques, autres que lEtat, pour laccomplissement de tches techniques dtude et de contrle dans le domaine de lnergie sont
habilits tablir un calcul de la performance nergtique, un certificat de performance nergtique, voire un concept nergtique. Dans son avis, il a donn considrer quil sagit en loccurrence dune atteinte la libert de commerce laquelle
ne peuvent tre apportes des restrictions que par la voie lgislative. Le Conseil
dEtat a encore not que les paragraphes 9 et 10 du mme article prvoient que ces
mmes professionnels ne pourront accomplir les prestations vises quaprs avoir
russi avec succs une formation spcifique. Sagissant en lespce dune restriction
la libert de commerce consacre par larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution,
lintroduction dune telle formation ne saurait se faire par la voie dun rglement
grand-ducal mais ncessite le recours une loi formelle. Le Conseil dEtat sest
oppos en consquence ces dispositions qui risquent dencourir la sanction de la
non-applicabilit de larticle 95 de la Constitution.
Le Conseil dEtat, dans son avis du 13 juillet 2007 sur le projet de rglement grandducal concernant la gestion des dchets de lindustrie extractive259, a not quil a
dj eu loccasion de rappeler, dans des avis antrieurs, que le rglement grandducal, sous peine dencourir la sanction prvue larticle 95 de la Constitution, ne
saurait imposer des normes qui sont dpourvues de base lgale. Sajoute cela que
la matire traite par le projet prcit concerne une matire rserve la loi en vertu
258 Doc. parl. n 56524; devenu le rglement grand-ducal du 30 novembre 2007 concernant la performance
nergtique des btiments dhabitation (Mmorial A n 221 du 14 dcembre 2007, p. 3762).
200
de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution, en ce que sont prvues des restrictions la libert du commerce et de lindustrie. Le Conseil dEtat a donc rappel
quen vertu de larticle 32, paragraphe 3, de la Constitution, le Grand-Duc ne peut
prendre, en ces matires, des rglements quaux fins et dans les conditions et suivant
les modalits spcifies par la loi. Le Conseil dEtat a renvoy, pour ces considrations, quelques-uns de ses avis antrieurs260.
2. La limite de la loi modifie du 9 aot 1971
dans une matire rserve
Larticle 3 du projet de rglement grand-ducal concernant la commercialisation des
matriels de multiplication vgtative de la vigne dtermine les conditions sous
lesquelles les matriels de multiplication de la vigne peuvent tre commercialiss.
Larticle 5 du mme projet numre les obligations remplir par les producteurs et
les commerants qui commercialisent ces matriels. Le Conseil dEtat, dans son avis
du 27 janvier 2004261, a relev que la libert de commerce se trouve donc altre
sous un double angle de par lapplication des dispositions en question. Or, la loi
prcite du 9 aot 1971 ne constitue pas une base lgale approprie pour des dispositions rglementaires limitant la libert de commerce qui est garantie par larticle 11
de la Constitution, et qui ne souffre de restrictions autres que celles qui y sont apportes par le lgislateur. En effet, larticle 1er de la loi prcite dispose expressment
que seront toutefois exceptes de cette rglementation, qui peut droger aux lois
existantes, les matires rserves la loi par la Constitution. Dans les conditions
donnes, le Conseil dEtat doit sopposer linsertion dans le rglement grand-ducal
en projet des dispositions des articles 3 et 5 qui devront faire lobjet dune loi formelle
sous peine dencourir la sanction de la non-application prvue larticle 95 de la
Constitution.
Le projet de rglement grand-ducal portant application de la directive 2004/22/CE
du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 concernant les instruments de
260 Avis du 19 dcembre 1997 sur le projet de rglement grand-ducal modifiant le rglement
grand-ducal du 4 novembre 1994 concernant les prescriptions minimales de scurit et de sant
mettre en uvre sur les chantiers temporaires ou mobiles (doc. parl. n 41716); Avis du 8 novembre
2001 sur le projet de rglement grand-ducal portant application de la directive 2000/14/CE du Parlement Europen et du Conseil du 8 mai 2000 concernant le rapprochement des lgislations des Etats
membres relatives aux missions sonores dans lenvironnement des matriels destins tre utiliss
lextrieur des btiments (doc. parl. n 47284); Avis du 5 juillet 2005 sur le projet de rglement grandducal dterminant le nombre suffisant des travailleurs dsigns; catgorisant les entreprises dans
lesquelles lemployeur peut assumer lui-mme la fonction de travailleur dsign; relatif aux capacits des travailleurs dsigns; relatif la formation des travailleurs dsigns (doc. parl. n 50655); Avis
du 12 octobre 2004 sur le projet de rglement grand-ducal relatif lharmonisation des dispositions
concernant la mise sur le march et le contrle des explosifs usage civil (doc. parl. n 52726).
201
mesure262 a pour objet de transposer dans le droit luxembourgeois la directive

2004/22/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 concernant les
instruments de mesure. Les auteurs du projet de texte sous examen se sont proposs
deffectuer la transposition dans le droit national par la voie dun rglement grandducal pris sur base de la loi modifie du 9 aot 1971 concernant lexcution et la
sanction des dcisions et des directives ainsi que la sanction des rglements europens en matire conomique, technique, agricole, forestire, sociale et en matire
de transports. Le Conseil dEtat, dans son avis 22 dcembre 2006263, a rappel quil
est de doctrine constante quune directive peut parfaitement tre transpose dans le
droit national par la voie dun rglement grand-ducal ordinaire, pris en vertu de
larticle 36 de la Constitution, sous condition que le rglement dont sagit puisse se
fonder sur une base lgale suffisante. En loccurrence, pour le Conseil dEtat, la
loi modifie du 17 mai 1882 sur les poids et mesures fixe un cadre bien arrt de
rgles dfinissant tant les poids et mesures appliquer au Grand-Duch de Luxembourg que la vrification et le poinonnage des poids et mesures avant leur emploi
dans le commerce. La loi de 1882 constitue donc le cadre ncessaire et suffisant pour
fonder laction dun rglement grand-ducal de transposition. Le dtour par la loi
habilitante de 1971 est donc inutile. Le Conseil dEtat a ajout dans son avis qu il
est aussi inefficace, puisque larticle 1er, alina 1 de la loi de 1971 soumet la
transposition par voie de rglement grand-ducal deux conditions, dont la seconde
interdit son application des matires rserves par la Constitution la loi. Or, larticle 11(6) de la Constitution rige en matire rserve la loi la libert du commerce
et de lindustrie . Certes, en vertu de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution,
Dans les matires rserves la loi par la Constitution, le Grand-Duc ne peut
modalits spcifies par la loi. Afin dviter lcueil de la matire rserve la loi,
les auteurs du projet de rglement grand-ducal devront de toute faon invoquer la loi
de 1882 pour disposer dun cadre de rfrence conforme larticle 32, paragraphe 3
de la Constitution. Pour ces raisons, le Conseil dEtat a recommand le recours
direct et exclusif la loi de 1882 et labandon de la mention de celle de 1971.
Dans son avis du 15 juillet 2005 sur projet de rglement de grand-ducal portant
certaines modalits dapplication du rglement (CE) n 850/2004 du Parlement
europen et du Conseil du 29 avril 2004 concernant les polluants organiques et
modifiant la directive 79/117/CE modifiant lannexe II du rglement grand-ducal
modifi du 14 dcembre 1994 concernant la mise sur le march et lutilisation des
262 Doc. parl. n 5674; devenu le rglement grand-ducal du 13 fvrier 2007 portant application de la directive 2004/22/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 concernant les instruments de
mesure (Mmorial A n 15 du 16 fvrier 2007, p. 390).
263 Doc. parl. n 5674.
202
produits phytopharmaceutiques264, le Conseil dEtat sest interrog sur le fondement

lgal mme du rglement en projet. Il a estim en effet, dune part, que la loi modifie du 20 fvrier 1968 ayant pour objet le contrle des pesticides et des produits
phytopharmaceutiques et la loi modifie du 15 fvrier 1994 relative la classification, lemballage et ltiquetage des substances dangereuses et modifiant la loi du
11 mars 1981 portant rglementation de la mise sur le march et de lemploi de
certaines substances et prparations dangereuses noffraient tout au plus quune base
lgale partielle et imparfaite au projet de rglement en question et, dautre part, que
la loi modifie du 9 aot 1971 concernant lexcution et la sanction des dcisions et
des directives ainsi que la sanction des rglements des Communauts europennes
en matire conomique, technique, agricole, forestire, sociale et en matire de
transports ne pouvait servir de base lgale au rglement en projet, ce dernier intervenant en effet dans une matire rserve la loi, en loccurrence la libert de commerce.
Le Conseil dEtat, dans son avis prcit, a donn galement considrer dans ce
contexte quen vertu de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution, introduit par la
loi du 19 novembre 2004, le Grand-Duc ne peut prendre, dans les matires rserves
la loi, les rglements et arrts quaux fins, dans les conditions et suivant les modalits spcifies par la loi. Or, les lois prcites de 1968 et de 1994, qui en tout tat de
cause ne pouvaient constituer quune base lgale partielle pour le rglement sous
avis, ne rpondaient pas ces exigences. Cest pourquoi le Conseil dEtat a recommand vivement aux auteurs du projet de se doter dune base lgale adquate rpondant aux exigences de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution aux fins de pouvoir
prendre le type de rglement en question. Ils pourraient cet effet utilement complter la loi modifie du 11 mars 1981 portant rglementation de la mise sur le march
et de lemploi de certaines substances et prparations dangereuses. Le Conseil dEtat
a ajout qu dfaut de base lgale adquate, le rglement sous examen risque la
sanction de larticle 95 de la Constitution et ce nest ds lors qu titre tout fait
subsidiaire quil a procd lexamen des articles.
3. Les limites du pouvoir rglementaire des organes professionnels
dots de la personnalit civile
Le Conseil dEtat, dans son avis du 11 octobre 2005 sur le projet de rglement grandducal portant approbation du code de dontologie des professions de sant265, a
observ que larticle 11, paragraphe 6 nouveau de la Constitution accorde en matire
dexercice de la profession librale des organes professionnels dots de la person264 Doc. parl. n 54831; devenu le rglement grand-ducal du 26 janvier 2006 portant certaines modalits
dapplication du rglement (CE) N 850/2004 du Parlement europen et du Conseil du 29 avril 2004
concernant les polluants organiques et modifiant la directive 79/117/CE modifiant lannexe II du
rglement grand-ducal modifi du 14 dcembre 1994 concernant la mise sur le march et lutilisation
des produits phytopharmaceutiques (Mmorial A n 19 du 3 fvrier 2006, p. 482).
203
nalit civile le pouvoir de prendre des rglements. La Constitution confre ainsi ces
organes professionnels le pouvoir dorganiser lexercice de la profession et dmettre
des rgles contraignantes pour les membres tant dans leurs rapports mutuels que
dans leurs relations avec des tiers. La rglementation de laccs auxdites professions
doit videmment rester rserve la loi, dans la stricte conformit avec larticle 11
de la Constitution.
Le Conseil suprieur de certaines professions de sant est lorgane professionnel
reprsentatif dune vingtaine de professions de sant qui sont exerces des degrs
variables en milieu libral. Lexercice des professions vises est soumis lautorit
du ministre ayant la Sant dans ses attributions, et ceci indpendamment du statut
sous lequel le professionnel de la sant travaille. Il sagit pour le Conseil dEtat de
professions essence librale dont lorgane professionnel, sous rserve dtre dot
de la personnalit civile, se voit attribuer un pouvoir normatif autonome, linstar
des professions de mdecin, de pharmacien, de mdecin vtrinaire et davocat,
mme si lexercice sous le rgime de salari y est possible.
Etant donn toutefois que la loi na pas dot le Conseil suprieur de certaines professions de sant de la personnalit civile, le Conseil dEtat a relev dans son avis
prcit quune condition essentielle de larticle 11, paragraphe 6 de la Constitution
ne se trouve pas remplie. En effet, le recours un rglement grand-ducal pour dicter le code sous examen, tel que lenvisagent les auteurs du projet sous rubrique,
nest pas non plus concevable, tant donn que la loi nhabilite pas le Grand-Duc
ce faire. En prsence dune matire rserve la loi, en loccurrence la restriction
lexercice dune profession librale, il simpose en effet que la loi autorise, au regard
de larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution, le Grand-Duc prendre des rglements aux fins, dans les conditions et suivant les modalits quelle spcifie, ce qui
nest pas le cas en lespce.
Par consquent, le Conseil dEtat a encore conclu que, pour quil puisse exercer le
pouvoir normatif dont il a t investi par le pouvoir lgislatif linstar du Collge
mdical et de lOrdre des avocats, le Conseil suprieur de certaines professions de
sant doit tre dot par le lgislateur de la personnalit civile.
204
V. Conclusion
Nous avons vu que le primtre de la libert du commerce travers les avis du
Conseil dEtat du Luxembourg est large. Sagissant dappliquer une libert fondamentale de premire gnration, la libert du commerce couvre ncessairement des
liberts connexes comme la libert de concurrence, pour ne citer quune seule et qui
a srement le plus marqu les volutions jurisprudentielles de ces dernires annes.
Cependant, la libert du commerce et de lindustrie ne saurait tre absolue. Sous
rserve de remplir les conditions, comme nous venons de le voir, des restrictions et
limitations peuvent y tre apportes. Cest le principe mme de linterventionnisme
conomique de lEtat. Cependant, seul le lgislateur peut apporter ces restrictions et
limitations la libert qui doivent tre strictement encadres et fondes. Toujours en
est-il que, et le contentieux trs considrable le prouve, le juge sera oblig dapprcier les comportements des acteurs selon les circonstances de chaque espce, sans
jamais pouvoir se figer dans une solution modle. En effet, quelle entreprise peut
encore tre cre et exploite librement? Quelle industrie nest pas dangereuse, insalubre ou incommode et, comme telle, soumise un rgime dautorisation pralable
et de surveillance administrative? Quelle exploitation commerciale nest pas rglemente, voire rgule, quil sagisse de lpicier du coin, de lentreprise de transport,
du boulanger, des professions du btiment, du professionnel du secteur de limmobilier, de la fabrique de pneus ou du professionnel des secteurs financier et des
assurances?
Si jadis, la libert tait la rgle et la restriction de police lexception, aujourdhui,
lexistence dune rglementation est la rgle, laquelle le maintien de la libert ne
fait que rarement exception. Or, cette rglementation doit tre strictement encadre.
Cest le rle du Constituant et du lgislateur, mais aussi des cours et tribunaux qui
par leur uvre contribuent une rglementation et rgulation saines de toute activit
conomique.
En ce qui concerne le Conseil dEtat du Luxembourg, lanalyse de ses avis a dmontr quil remplit pleinement sa mission: garantir et dfendre les droits et liberts
fondamentaux et assurer le contrle a priori de la constitutionnalit des projets et
propositions de loi, ainsi que le contrle de lgalit des projets de rglements grandducaux. Si dans certains cas, son contrle peut paratre svre, il ne fait rien dautre
que dappliquer la Loi fondamentale en prenant en compte lvolution jurisprudentielle de la Cour constitutionnelle.
Il est vrai que les rgles constitutionnelles en vigueur ne laissent pas beaucoup de
choix. Dans une matire rserve la loi, lexprience acquise avec lapplication de
larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution depuis son libell rsultant de la rvision
constitutionnelle du 19 novembre 2004, et surtout depuis larrt n 108/13 de la Cour
constitutionnelle du 29 novembre 2013 examin ci-avant, a montr ses limites et les
205
exigences poses cet effet donnent lieu des problmes dapplication manifestes,
dans le sens o le lgislateur doit prciser la fois les fins, les conditions et les modalits dexercice du pouvoir rglementaire dattribution du Grand-Duc. Le lgislateur
a aujourdhui des difficults srieuses, dans une matire rserve, donner le cadre
lgal qui permet de correctement excuter et de mettre en uvre le pouvoir rglementaire du Grand-Duc. La refonte de la Constitution en cours266 sera donc, nous
lesprons, loccasion de rsoudre ce conflit de comptences entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir rglementaire. Une solution envisageable consisterait abandonner lexigence selon laquelle, ct de la finalit et des conditions, les modalits
doivent galement tre prcises dans la loi afin de mettre en uvre le pouvoir rglementaire dattribution dans les matires rserves la loi.
Pour conclure, nous estimons encore quil ne faut pas sous-estimer lapport du droit
de lUnion europenne. A ct du droit originaire, nous rappelons que la directive
2006/123/CE du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2006 relative
aux services dans le march intrieur, dite directive Services, tablit un cadre juridique gnral favorisant lexercice de la libert dtablissement des prestataires de
services ainsi que la libre circulation des services. Aussi cette directive, qui a t
transpose en droit luxembourgeois par une loi gnrale, savoir la loi du 24 mai
2011 sur les services dans le march intrieur267, telle quelle a t modifie par la
suite, comporte-t-elle un certain nombre dexigences majeures dont le respect doit
tre assur dans chaque texte normatif interne traitant des aspects viss par la directive. Dsormais, pour que les Etats puissent instaurer un rgime dautorisation pralable relativement lexercice dune activit conomique, trois conditions
cumulatives doivent tre runies: le rgime dautorisation ne doit pas tre discriminatoire lgard du prestataire vis; la ncessit du rgime dautorisation doit tre
justifie pour une raison imprieuse dintrt gnral; enfin, lautorit doit dmontrer
que lobjectif poursuivi ne peut pas tre ralis par une mesure moins contraignante.
Ce sont des lments qui touchent galement de trs prs le primtre de la libert du
commerce et de lindustrie qui mriterait une analyse part.
Ceci pour dmontrer que mme une libert fondamentale de premire gnration
volue au fil du temps, travers les ordres de juridictions, les rvisions constitutionnelles, le droit international, sans pourtant jamais trop sloigner de sa racine historique qui, en loccurrence, est trs lointaine, mais toujours essentielle.
*
266 Proposition de rvision portant modification et nouvel ordonnancement de la Constitution, dpose

la Chambre des dputs le 21 avril 2009 (doc. parl. n 6030).
267 Mmorial A n 108 du 26 mai 2011, p. 1694.
206
VI. Bibliographie
Marc Besch, Trait de lgistique formelle, non publi, version du 17 mai 2013;
Paul Schmit, en collaboration avec Emmanuel Servais, Prcis de droit constitutionnel, Commentaire de la Constitution luxembourgeoise, ditions Saint-Paul, Luxembourg, 2009;
Pierre Majerus, LEtat luxembourgeois, Manuel de droit constitutionnel et de droit administratif,
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Pierre Pescatore, Introduction la science du droit, 2e rimpression de louvrage dit en 1960 par
lOffice des Imprims de lEtat, rimprim en 1978 avec une mise jour par le Centre universitaire
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Le Conseil dEtat face lvolution de la socit luxembourgeoise, Publication du Conseil dEtat
dans le cadre de son 150e anniversaire, Luxembourg, 2006;
Le Conseil dEtat, Gardien de la Constitution et des Droits et Liberts fondamentaux, Publication
du Conseil dEtat dans le cadre de son 150e anniversaire, Luxembourg, 2006;
La refonte de la Constitution luxembourgeoise en dbat, Editions Larcier Bruxelles, Collection de
la Facult de droit, dconomie et de finance de lUniversit du Luxembourg, 2010;
Jrg Gerkrath, La jurisprudence de la Cour constitutionnelle du Luxembourg 1997-2007, Pasicrisie
luxembourgeoise, 2008;
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Jean-Louis Mestre, Le Conseil constitutionnel, la libert dentreprendre et la proprit, Dalloz,
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Christophe Lajoye, De la valeur constitutionnelle de la libert contractuelle, CRDF, n 1, 2002;
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sur le site de lUniversit populaire dAvignon:
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Jol Cavallini, Libert du commerce et de lindustrie et liberts de circulation en Europe, in Le
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Didier Ferrier, La libert du commerce et de lindustrie, in Liberts et droits fondamentaux, sous la
direction de Rmy Cabrillac, Marie-Anne Frison-Roche, Thierry Revet, Dalloz, 18e dition, 2012;
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la Cour de cassation:
www.courdecassation.fr/publications_cour_26/rapport_annuel_36/rapport_2001_117/deuxieme_
partie_tudes_documents_120/tudes_theme_libertes_122/commerce_industrie_5970.html.
207
Adresse:
Tlphone:
Tlfax:
Internet:
e-mail:
5, rue Sigefroi
L-2536 Luxembourg
47 30 71
46 43 22
www.conseil-etat.public.lu
info@conseil-etat.public.lu
CTIE - Division Imprims et Fournitures de bureau de lEtat
208

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R apport A nnuel 2013-2014

PARTIE I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat.................

B) LES ACTIVITES DU CONSEIL DETAT 2013/2014.............................

PARTIE II Les avis du Conseil dEtat...................................................

A) DROITS ET LIBERTES FONDAMENTAUX........................................

2) Lgalit des incriminations et des peines.................................................

C) INSTITUTIONS ET ADMINISTRATIONS PUBLIQUES....................

Labsence de pouvoir normatif des administrations publiques................

F) DROIT DE LUNION EUROPEENNE....................................................

G) PRINCIPES GENERAUX DU DROIT....................................................

PARTIE III Etudes diverses....................................................................

I. Le champ et lobjet de la rgulation conomique sectorielle..................

6. La mise en uvre dune rgulation conomique sectorielle a-t-elle

II. Lorganisation de la rgulation conomique sectorielle..........................

Le primtre de la libert de commerce travers les avis du Conseil

I. Propos introductifs et dlimitation du sujet............................................

II. Origine historique, fondement et valeur de la libert du commerce et

VI. Bibliographie.............................................................................................. 207

Document parlementaire n 47546.

Mme si larticle 32, paragraphe 3 de la Constitution permet au lgislateur

Mmorial A n 217 du 13 dcembre 2013.

Rapport annuel 2013-2014

Vice-Prsident du Conseil dEtat, le

Ne en 1952; Docteure en droit;

Partie I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat

Rapport annuel 2013-2014

en 2001 la prsidence dhonneur du

2010); Directeur de la banque de dtail

Partie I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat

Rapport annuel 2013-2014

barreau de Luxembourg (1994-1998),

(avec Dulli Frhauf) en 1987 et puis en

Partie I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat

Rapport annuel 2013-2014

2004 et depuis 2011); Membre du

Partie I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat

Rapport annuel 2013-2014

2) Les commissions du Conseil dEtat (31.7.2014)

Rapport annuel 2013-2014

Partie I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat

Rapport annuel 2013-2014

portent notamment sur le budget et la comptabilit de lEtat, les marchs publics, la

Rapport annuel 2013-2014

Commission Affaires sociales (SOC)

Partie I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat

Rapport annuel 2013-2014

Commission spciale Avortement (IVG)

Rapport annuel 2013-2014

Commission des comptes

Partie I Lorganisation et les activits du Conseil dEtat

Rapport annuel 2013-2014

3) Le Secrtariat du Conseil dEtat (31.7.2014)

Direction et organisation du Secrtariat du Conseil dEtat

Collaboration aux travaux des membres du Conseil dEtat

Coordination des sances publique et plnire

Secrtariat de la commission de coordination

Secrtariat de la commission SOC

Secrtariat de la commission spciale IVG

Secrtariat de la commission IAP

Secrtariat des affaires de mdiation

Secrtariat de la commission JUR

Secrtariat de la commission DDI

Secrtariat de la commission CERM

Secrtariat de la commission ECOFIN